Rapport de M. Le Dauphin, conseiller


La procédure apparaît régulière.

1 - Rappel des faits et de la procédure

A - Les faits.

La Société anonyme d’économie mixte des transports de l’agglomération grenobloise (la Semitag) exploite le réseau de tramways et de bus desservant cette agglomération.

Le 25 juin 1990, la Semitag a embauché M. Abdelkader X... en qualité de conducteur-receveur.

M. X..., d’abord affecté à la conduite des bus, a été habilité à celle des tramways en avril 1992 et affecté à celle-ci à compter du 10 juin 1992.

Il était, en dernier lieu, affecté au dépôt de Gières sur les lignes B et C, pour un travail en soirée.

Par lettre du 22 novembre 2006, revêtue de la signature de son directeur général, la Semitag a notifié à M. X... le retrait de son habilitation à la conduite des tramways.

Cette lettre est ainsi rédigée :

“Lors de votre service du 15 octobre 2006 à 22 h 24, vous avez effectué un contresens de circulation avec la rame 6035 en sortant de la station Condillac.

“Conformément à la procédure en vigueur, vous avez été relevé de la conduite tramway jusqu’à la conclusion de l’instruction des faits par la commission d’habilitation.

“ Il s’avère qu’en quittant la station Condillac, vous avez franchi le feu S 677 au rouge, vous vous êtes engagé alors en V2, et avez talonné l’aiguillage 58C1 et vous avez ensuite effectué un contre sens de circulation d’une longueur de 171 m que vous avez effectué en plusieurs fois au cours d’une séquence de plus de 6 minutes.

“Le non-respect des consignes de sécurité et la durée pendant laquelle vous avez circulé à contre sens auraient pu avoir des conséquences très graves pour notre clientèle, le personnel de la Semitag, y compris vous-même.

“M’appuyant sur la proposition de la commission d’habilitation, je vous notifie le retrait de votre habilitation.

“A l’issue d’une période de 2 ans de travail effectif, vous pourrez si vous le souhaitez faire une nouvelle demande pour repasser l’habilitation et suivre à nouveau l’intégralité de la formation initiale.

“En conséquence, et jusqu’aux prochains cartons d’affectations, vous serez affecté sur le site d’Eybens en tant que conducteur de bus.

“Au cours de l’instruction des faits, vous avez à plusieurs reprises remis en cause la véracité des propos et l’intégrité d’agents de maîtrise et de cadres de l’entreprise. Ces agissements, s’ils se reproduisent, nous amèneront à prendre des mesures disciplinaires”.

B - La procédure.

Faisant notamment valoir que le retrait de son habilitation à la conduite des tramways et son affectation, consécutive à ce retrait, sur une ligne de bus, étaient constitutifs d’un trouble manifestement illicite puisque selon la convention collective applicable et le règlement intérieur de l’entreprise, la mutation à titre disciplinaire ne peut intervenir qu’après avis motivé du conseil de discipline, lequel n’avait pas été saisi, M. X... a demandé au conseil de prud’hommes de Grenoble, statuant en référé, de condamner la Semitag à lui payer diverses sommes au titre des rappels de salaires, de la perte de primes et de la réparation de son préjudice moral.

Par ordonnance rendue en formation de départage le 7 mars 2007, le juge des référés a débouté M. X... de toutes ses demandes.

Après avoir relevé qu’en sa qualité de conducteur-receveur, embauché sans affectation spéciale, M. X... avait vocation à conduire indistinctement les tramways et les bus et qu’il n’existait pas de différence de rémunération entre ces deux fonctions, et rappelé que l’habilitation à la conduite des tramways, donnée par une commission, pouvait être retirée par le directeur général, après avis de cette commission, en cas de sinistre, l’ordonnance retient :

“Que ce retrait ne suppose pas la commission particulière d’un fait qualifié nécessairement de fautif, la défenderesse ne s’étant d’ailleurs pas placée sur ce terrain, puisque selon la lettre du 22 novembre 2006 notifiant à M. X... le retrait de son habilitation et sa nouvelle affectation, aucune qualification particulière n’a été donnée aux faits motivant cette mesure, aucune réprimande n’étant adressée à raison de cet incident ;

“Que le conseil note, du reste, que plus de deux mois après les faits, aucune procédure n’a été intentée à l’encontre de M. X..., et ne pourra plus l’être, puisque toute procédure de ce genre doit être intentée dans un délai de deux mois suivant la reconnaissance des faits par l’employeur, au sens de l’article L. 122-44 du code du travail ;

“Qu’il est constant que la Semitag a respecté la procédure ayant présidé au retrait de l’habilitation conférée à M. X..., après proposition de la commission d’habilitation ;

“Qu’en conséquence, aucun élément ne vient caractérise l’existence d’une voie de fait ou d’un trouble manifestement illicite, alors que la décision d’affecter M. X... sur une ligne de bus ne constitue pas une sanction disciplinaire même déguisée, mais qu’elle correspond à l’exercice du pouvoir de gestion normal de l’employeur, libre d’affecter un salarié à une autre tâche sauf abus de droit non invoqué en l’espèce et qui serait infondé, puisque l’incident survenu le 15 octobre 2006 n’est pas sérieusement contestable, pourvu qu’elle corresponde à sa classification professionnelle et sans perte concernant le salaire de base, la perte de revenus provenant d’une diminution des heures supplémentaires, des nuits et des week-end travaillés, n’étant que la conséquence de l’exercice du pouvoir de gestion de l’employeur de faire effectuer ou non ses heures venant en plus de l’horaire de travail normal”.

La formation de référé de la juridiction prud’homale en a déduit que M. X... devait être débouté de toutes ses demandes.

Sur appel de ce dernier, la cour d’appel de Grenoble a confirmé la décision du premier juge par arrêt du 12 septembre 2007.

Par arrêt du 31 mars 2009, (n° 07-44.791), la Chambre sociale de notre Cour a, au visa des articles L.122-40 et R.516-31 du code du travail, devenus L. 1331-1 et R. 1455-7, et de l’article 49 de la convention collective nationale des réseaux de transports publics urbains de voyageurs, cassé en ces termes l’arrêt de la cour d’appel de Grenoble :

“Attendu que pour débouter le salarié de ces demandes, la cour d’appel a retenu que le règlement intérieur de la société Semitag pris en application de l’article 37 du décret n° 2003-425 du 9 mai 2003 donnait au directeur le pouvoir de retirer l’habilitation à la conduite des tramways à un salarié ayant enfreint les consignes de sécurité, que le retrait d’habilitation à la conduite des tramways ne pouvait donc être assimilé aux sanctions disciplinaires de mutation et de rétrogradation et qu’ainsi, l’avis motivé du conseil de discipline n’était pas requis ;

“Attendu, d’abord, que constitue une sanction disciplinaire toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l’employeur à la suite d’un agissement du salarié considéré par lui comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération ;

“Attendu, ensuite, que l’article 49 de la convention collective nationale des réseaux de transports urbains de voyageurs dispose que les sanctions du deuxième degré que constituent la suspension temporaire sans solde, la mutation ou le changement d’emploi par mesure disciplinaire, la rétrogradation et le licenciement doivent être prises après un avis motivé du conseil de discipline ;

“Qu’en statuant comme elle a fait, alors qu’il résultait de ses constatations que le retrait d’habilitation de la conduite des tramways et l’affectation consécutive du salarié sur une ligne de bus décidés en raison d’un comportement considéré par l’employeur comme fautif constituaient une sanction disciplinaire et s’analysaient en un changement d’emploi ou une mutation au sens de l’article 49 qui imposait la saisine préalable du conseil de discipline, de sorte que l’obligation de l’employeur au paiement d’une provision n’était pas sérieusement contestable, la cour d’appel a violé les textes susvisés.”

Par arrêt du 19 janvier 2010, la cour d’appel de Chambéry, statuant comme juridiction de renvoi, a, à son tour, confirmé l’ordonnance rendue le 7 mars 2007.

L’arrêt du 19 janvier 2010 est ainsi rédigé :

“M. X... fonde sa première demande sur les dispositions de l’article R. 1455-6 du Code du travail aux termes duquel la formation de référé du Conseil de prud’hommes peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire les mesures de remise en état qui s’imposent pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

“En l’espèce, le trouble manifestement illicite dont M. X... prétend être victime n’est pas caractérisé. En effet, la Semitag pouvait retirer l’habilitation dont il disposait, ce qu’il ne conteste d’ailleurs pas et la société n’a pas agi de manière intempestive pour avoir notamment respecté la procédure prévue en la matière par le règlement de sécurité et l’exploitation (cf. pièces 7 et 15 de son dossier).

“En conséquence, que ce soit sur le fond ou sur la forme, elle n’a pas agi dans des conditions manifestement illicites, ainsi que l’a parfaitement caractérisé le premier juge par des motifs qu’il convient d’adopter.

“La cour observe, d’ailleurs que les mesures de remise en état sollicitées, sur la nature desquelles M. X... est totalement imprécis, auraient toutes consisté à annuler, directement ou indirectement, le retrait d’habilitation à la conduite des tramways notifiée le 22 novembre 2006. Or, l’annulation de cette décision excède manifestement les pouvoirs du juge des référés.

“La demande en paiement de provisions présentée par M. X... est fondée sur les dispositions de l’article R. 1455-7 du Code du travail, selon lesquelles dans le cas où l’existence d’une obligation n’est pas sérieusement contestable, la formation de référé du conseil de prud’hommes peut accorder une provision au créancier de cette obligation.

“En l’espèce, l’obligation de la Semitag à maintenir à M. X... un salaire d’un montant effectivement égal à celui qu’il percevait avant le retrait de l’habilitation de conduite des tramways est sérieusement contestable.

“En effet, il ressort clairement des fiches de salaire de M. X..., dont la plus récente produite aux débats est de mars 2007, que les éléments du calcul de sa rémunération n’ont subi aucune modification postérieurement au 22 novembre 2006 :
coefficient 215, valeur du point égale à 7,743, temps de 35 heures par semaine soit 151,66 heures par mois. Si les salaires perçus à compter de décembre 2006 ont été moindres, c’est exclusivement en raison de la variation du nombre des heures supplémentaires ou des heures de nuit effectuées et des samedis, dimanches ou jour fériés travaillés. Outre que l’habilitation à conduire des tramways ne garantissait nullement la conduite effective et exclusive de ce type de véhicules (cf. pièce 14 de l’intimée), les premiers juges ont justement observé que l’affectation d’un conducteur-receveur à telle ou telle ligne de transport n’emportait pas modification de son contrat de travail, mais seulement modification de ses conditions de travail, notamment au regard des horaires de la ligne, et que M. X... ne pouvait nullement se prévaloir d’un droit acquis à la réalisation d’heures supplémentaires ou à travailler les jours fériés ou les week-end, sujétions auxquelles il reste soumis (cf. par exemple fiche de salaire de mars 2007).

“En conséquence, quelle que soit la qualification de la décision du 22 novembre 2006 –qualification qui ne relève pas de l’évidence et qui suppose un examen au fond de sa cause et de ses effets, lesquels sont sérieusement discutés et discutables - M. X... ne peut pas prétendre au paiement d’une quelconque provision.”

Cet arrêt a fait l’objet d’un pourvoi formé par M. X... le 19 mars 2010.

Un mémoire ampliatif développant un moyen unique en trois branches et comprenant une demande en paiement de la somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile a été déposé le 19 juillet 2010.

La Semitag a déposé le 20 septembre 2010 un mémoire en défense comprenant une demande en paiement de 3200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par arrêt du 11 juillet 2011, la Chambre sociale a renvoyé l’affaire devant l’assemblée plénière.

La procédure apparaît régulière.

2 - Analyse du moyen

La première branche fait valoir que constitue une sanction disciplinaire toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l’employeur à la suite d’un agissement du salarié considéré par lui comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter ou non, la présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération et que la lettre du 22 novembre 2006 par laquelle M. X... a été informé de la décision de la Semitag de lui retirer son habilitation à conduire des tramways a pour seul motif son erreur de conduite commise le 15 octobre 2006. Il en est déduit qu’en considérant, cependant, que cette décision n’était pas constitutive d’une sanction, la cour d’appel a violé l’article L. 122-40 devenu L. 1331-1 du code du travail.

La deuxième branche expose que selon l’article 49 de la convention collective nationale des réseaux de transports urbains de voyageurs, les sanctions du deuxième degré que constituent la suspension temporaire sans solde, la mutation ou le changement d’emploi par mesure disciplinaire, la rétrogradation et le licenciement doivent être prises après un avis motivé du conseil de discipline ; que l’article 6 du titre 3 du règlement intérieur de la Semitag prévoit que la mutation est une sanction du deuxième degré et qu’elle est prise après avis motivé du conseil de discipline ; que, de façon plus générale, l’article 7 de ce même titre prévoit que toute sanction est entourée des garanties de procédure arrêtées par la convention collective dont dépend l’entreprise et par le code du travail ; que la prise d’une sanction disciplinaire sans respect de la procédure disciplinaire préalable constitue, même en présence d’une contestation sérieuse, un trouble manifestement illicite qu’il appartient au juge des référés de faire cesser ; de sorte qu’en considérant que celui-ci n’était pas caractérisé en l’espèce, la cour d’appel a violé l’article R. 1455-6 du code du travail, ensemble l’article 49 de la convention collective nationale des réseaux de transports urbains de voyageurs, les articles 6 et 7 du titre 3 du règlement intérieur de la Semitag.

La troisième branche soutient que les demandes pécuniaires formées en référé par M. X... ne pouvaient se confondre, en raison de leur objet, avec une demande au fond tendant à l’annulation de la décision du 22 mars 2006 par laquelle la Semitag lui a retiré son habilitation à conduire un tramway, de sorte qu’en considérant que celles-ci excédaient la compétence du juge des référés, la cour d’appel a violé les dispositions de l’article R.1455-6 du code du travail.

Observation  : ce dernier grief fera l’objet d’une proposition de non-admission, la question de la qualification de la mesure prise à l’égard de M. X... au regard du droit disciplinaire du travail et, le cas échéant, de la notion de trouble manifestement illicite, posée par les première et deuxième branches, étant seule de nature à retenir l’attention de l’assemblée plénière.

3- Discussion.

Longtemps, le droit reconnu à l’employeur de sanctionner les manquements des salariés aux obligations résultant pour eux du contrat de travail s’est exercé presque sans contraintes. Avant que n’entre en vigueur la loi n° 82-689 du 4 août 1982 relative aux “libertés des travailleurs dans l’entreprise”[1], le pouvoir disciplinaire de l’employeur n’était soumis qu’à un contrôle judiciaire restreint, portant sur l’existence de la faute reprochée au salarié, à l’exclusion de toute vérification de la proportionnalité de la sanction à la faute.[2]

Le législateur de 1982 a créé le droit disciplinaire de l’entreprise pour en contrôler l’exercice. Il a donné une définition de la sanction disciplinaire (article.L.122-40 du code du travail, devenu l’article L. 1331-1), interdit les sanctions pécuniaires (art. L.1331-2), institué des garanties de procédure afin de sauvegarder les droits de la défense du salarié (art. L.1332-1 à L.1332-3), mis en place un régime très strict de prescription en réduisant à deux mois à compter du jour où il a connaissance du fait fautif le délai imparti à l’employeur pour engager des poursuites disciplinaires (art. L. 1332-4 à L. 1332-5) et sensiblement renforcé le contrôle juridictionnel (art. L. 1333-1 à L. 1333-3). Désormais, hormis dans le cas où la sanction contestée est un licenciement, le juge a le pouvoir de l’annuler non seulement lorsqu’il estime que les faits imputés au salarié sont matériellement inexacts ou qu’ils ne peuvent être qualifiés de fautifs mais encore dans le cas où la sanction lui apparaît disproportionnée à la faute commise. En outre, depuis la loi du 4 août 1982, le pouvoir disciplinaire de l’employeur ne peut s’exercer que dans les limites que lui assigne le règlement intérieur de l’entreprise. Ce document, qui constitue “un acte réglementaire de droit privé” [3] et qui est obligatoire dans les entreprises et établissements publics à caractère industriel et commercial employant habituellement vingt salariés et plus, doit, notamment, fixer les “règles générales et permanentes relatives à la discipline, notamment la nature et l’échelle des sanctions que peut prendre l’employeur”.[4]

Le pourvoi posant essentiellement la question de savoir si la mesure prise à l’égard de M. X... à la suite de l’incident survenu le 15 octobre 2006 constitue une sanction, il convient d’examiner cette mesure au regard de la qualification de sanction, déterminante de l’application ou de l’éviction des exigences du droit disciplinaire du travail (I), avant d’apprécier les conséquences attachées à cette qualification sous l’angle du trouble manifestement illicite invoqué par le demandeur au pourvoi (II).

I. Le changement d’affectation consécutif au retrait de l’habilitation à la conduite des tramways au regard de la qualification de sanction disciplinaire.

Le concept de sanction disciplinaire étant lui-même un assemblage d’éléments, il apparaît utile d’en préciser le contenu (A) avant de replacer cette notion dans le contexte du secteur d’activité où opère l’employeur du demandeur au pourvoi (B).

A - La notion de sanction disciplinaire en droit du travail.

La réponse à la question de savoir si telle ou telle mesure constitue une sanction disciplinaire ne devrait pas pouvoir donner prise à l’incertitude puisque de cette qualification dépend, comme on l’a vu, l’application de règles de procédure, d’un régime particulier de prescription et du principe de proportionnalité au stade du contrôle judiciaire. Cependant, bien qu’il s’applique à des sanctions ayant le caractère d’une punition, le droit disciplinaire de l’entreprise n’est pas strictement soumis au principe de légalité des délits et des peines. Cela apparaît d’emblée à la lecture de la définition extensive que donne de la sanction l’article L. 1331-1 du code de travail. Aux termes de ce texte, “constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l’employeur à la suite d’un agissement du salarié considéré par l’employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération”.

Reprenons brièvement les différents composants de cette définition de la sanction disciplinaire, laquelle est une notion de droit dont l’appréciation relève du contrôle de la Cour de cassation même si celui-ci s’exerce, faut-il le préciser, dans le respect des constatations des juges du fond.

Constitue une sanction :

Toute mesure, autre que les observations verbales, ... que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération

En visant” toute mesure, autre que les observations verbales”, le texte fait entrer dans le champ du disciplinaire les mesures qui ne présentent pas en elles-mêmes la nature d’une sanction, à la différence de l’avertissement, du blâme, de la mise à pied pour une durée déterminée, ou du licenciement disciplinaire, mais qui ont pour finalité de punir, sous réserve, naturellement, qu’elles ne se heurtent pas à la prohibition légale des sanctions pécuniaires et des sanctions fondées sur un motif discriminatoire au sens de l’article 1132-1 du code du travail, tels l’origine, l’âge, les opinions politiques, non plus qu’aux limitations apportées au choix de la sanction par des textes conventionnels plus favorables au salarié et sous réserve, encore, de la conciliation du pouvoir disciplinaire du chef d’entreprise avec les exigences de l’article 1134 du code civil, conciliation que la Cour de cassation a opérée en énonçant, par l’important arrêt “Hôtel le Berry” du 19 juin 1998, “qu’une modification du contrat de travail prononcée à titre disciplinaire contre un salarié ne peut lui être imposée ; que, cependant, en cas de refus du salarié, l’employeur peut dans le cadre de son pouvoir disciplinaire, prononcer une sanction autre aux lieu et place de la sanction refusée”.[5]

Bien qu’il ait pu être compris comme exigeant que la mesure en cause affecte, actuellement ou potentiellement la relation contractuelle [6] entre l’employeur et le salarié, et que cette analyse ait trouvé un écho dans quelques arrêts[7], l’article L. 122-40 du code du travail, devenu L. 1331-1, a vocation à s’appliquer à toute mesure exprimant une réaction de l’employeur à ce qu’il regarde comme une faute du salarié, hormis les observations verbales. Cette manière de voir qui, comme le soulignent le doyen Ph. Waquet [8] et d’autres auteurs [9], apparaît commandée par la combinaison des dispositions des articles L. 1331-1 et L. 1332-2 du code du travail, est en outre conforme aux exigences résultant de l’article 16 de la Déclaration de 1789. Car le principe du respect des droits de la défense, qui en découle, “implique notamment qu’aucune sanction ayant le caractère d’une punition ne puisse être infligée à une personne sans que celle-ci ait été mise à même de présenter ses observations sur les faits qui lui sont reprochés” [10]

Il ne fait donc aucun doute que le changement d’affectation d’un salarié qui, rappelons-le, ne s’analyse pas en une modification du contrat du travail dans le cas où la nouvelle affectation se trouve dans le même secteur géographique, est l’une des voies ouvertes pour l’expression du pouvoir disciplinaire.

Prise par l’employeur à la suite d’un agissement du salarié

Selon une jurisprudence très ferme, ne donnent prise au pouvoir disciplinaire de l’employeur que les comportements - qu’il s’agisse d’un acte positif ou d’une abstention - constitutifs de manquements aux obligations professionnelles du salarié.

La Chambre sociale [11] a eu récemment plusieurs occasions de rappeler “qu’un fait de la vie personnelle ne peut justifier un licenciement disciplinaire”, dans la ligne de l’arrêt de la Chambre mixte du 18 juin 2007 (Bull. n° 3, n° 05-40.803) ayant énoncé “qu’un trouble objectif dans le fonctionnement de l’entreprise ne permet pas en lui-même de prononcer une sanction disciplinaire”. Et elle vient d’en tirer la conséquence, “que le fait pour un salarié qui utilise un véhicule dans l’exercice de ses fonctions de commettre, dans le cadre de sa vie personnelle, une infraction entraînant la suspension ou le retrait de son permis de conduire, ne saurait être regardé comme une méconnaissance par l’intéressé de ses obligations découlant de son contrat de travail”.[12]

Cet élément de la délimitation du champ ouvert à l’exercice du pouvoir disciplinaire de l’employeur ne suscite pas de difficultés en l’espèce.

Considéré comme fautif

Le droit disciplinaire du travail ne livre pas de définition de la faute punissable. On n’y trouve rien de comparable, sous ce rapport, aux dispositions qui figurent, par exemple, dans les textes relatifs aux professions réglementées. La loi renvoie à l’appréciation de l’employeur. Plus précisément, elle renvoie à la conception que se fait l’employeur de ce qui est fautif et de ce qui ne l’est pas. Il suffit qu’un agissement - serait-il objectivement licite et même manifestement licite - soit regardé comme fautif par l’employeur pour que les règles du droit disciplinaire deviennent applicables.

Le choix de cette approche par le législateur révèle, ainsi que le notait le professeur Frossard [13], que sa préoccupation “n’était pas tant de permettre de définir à l’avance toutes les fautes du salarié qui exposeraient à sanction disciplinaire, puisque par définition ces fautes recouvrent une infinité de situations, que de soumettre aux dispositions du droit disciplinaire les mesures prises par l’employeur consécutivement aux faits reprochés”.

Il révèle aussi que la loi n’a pas voulu enfermer l’employeur dans une logique disciplinaire. En présence d’un comportement susceptible de recevoir la qualification de faute, Il lui appartient d’apprécier s’il entend réagir et, dans l’affirmative, donner à sa réaction, dans le bref délai légal, une coloration disciplinaire ou se placer sur une autre terrain.

Mais, comme le relève encore M. Frossard [14], l’appréciation de l’employeur, si elle est unilatérale, ne saurait être arbitraire. Il appartient en conséquence au juge, en cas de contestation de la sanction, de vérifier la matérialité du fait imputé au salarié dans la lettre de licenciement pour faute ou dans celle de notification d’une sanction, stricto sensu, lettre dont le contenu fixe les limites du débat, puis, sous le contrôle de la Cour de cassation, de s’assurer que le fait sanctionné a bien un caractère fautif, sans être lié par les termes du règlement intérieur ni par l’avis d’une instance disciplinaire, quelle qu’elle soit et, enfin, dans l’affirmative, d’apprécier, souverainement, si la sanction n’est pas excessive au regard de la faute commise.

Sanction disciplinaire et exercice du pouvoir de direction

Le pouvoir de direction reconnu à l’employeur, dont le pouvoir disciplinaire n’est au fond que “le corollaire”[15], ou une déclinaison, peut être défini comme “la faculté d’organiser, de contrôler, et de commander la prestation de travail”.[16]

C’est dans l’exercice de ce pouvoir que l’employeur évalue, comme l’écrit Jean-Yves Frouin [17], la capacité d’un salarié “à accomplir normalement, correctement la prestation de travail pour laquelle il a été embauché, le normalement et le correctement devant s’entendre de ce qu’on est fondé à attendre d’un salarié moyen ou ordinaire (transposition du bon père de famille) employé pour le type d’emploi dont s’agit”. Cette évaluation pourra déboucher sur le constat d’une insuffisance professionnelle et sur la modification des tâches réalisées par le salarié, voire sur la rupture du contrat du travail.

Aux termes d’une jurisprudence constante, “l’insuffisance professionnelle, sauf abstention volontaire ou mauvaise volonté délibérée du salarié, ne constitue pas une faute”[18]. En effet, il n’y a pas de faute à mal faire si l’on ne peut pas mieux faire...Mais il y a faute à mal faire si l’on ne veut pas mieux faire.

On illustrera ce propos par trois arrêts de la Chambre sociale.

Selon le premier, en date du 22 janvier 1991 (Bull., V, n° 35, n° 87-42.844), la lettre d’un employeur constatant l’insuffisance des prestations de certains salariés et exprimant son espoir qu’ils prendraient en compte ses remarques afin de fournir une prestation plus conforme à celle qu’il était en droit d’attendre, ne constituait pas une sanction au sens de l’article L. 122-40 du code du travail, quand bien même cette lettre aurait été prise en considération lors de la réunion de la commission paritaire de préparation du tableau d’avancement.

Le deuxième arrêt, du 9 juillet 2008 (n° 07-42.041), énonce :

Mais attendu que les manquements mentionnés dans la lettre de licenciement tels que le défaut de pointage, le non-respect des consignes ou l’absence de remise de comptes rendus de son activité qui, persistant malgré deux sanctions disciplinaires antérieures, caractérisaient de la part du salarié non une simple insuffisance professionnelle mais un comportement relevant de la négligence ou de la mauvaise volonté délibérée, sont constitutifs d’une faute ; que l’arrêt, qui a constaté que les griefs invoqués étaient établis est, par ce motif substitué, légalement justifié ; que le moyen ne peut être accueilli”.[19]

Le troisième, du 23 juin 2010 (n° 09-40.936), est ainsi rédigé :

“Mais attendu que la cour d’appel qui a constaté que les retards dans les travaux comptables, la reddition tardive des comptes, le défaut d’ajustement de l’état de rapprochement bancaire, l’absence de justification des comptes de bilan, des déclarations de TVA non maîtrisées, le défaut de prise en compte de décisions prises par la commission financière reprochés au salarié relevaient non d’une mauvaise volonté délibérée mais d’une insuffisance professionnelle, ce dont il résultait qu’il n’était caractérisé aucune faute à la charge du salarié, a décidé à bon droit que le licenciement prononcé pour faute grave, était sans cause réelle et sérieuse”.

Il doit toutefois être souligné que l’exercice du pouvoir de direction n’est nullement subordonné à la constatation d’une insuffisance professionnelle. En effet, ce pouvoir incluant celui d’organiser le travail, il entre dans les prérogatives du chef d’entreprise, pourvu qu’il ne sorte pas des limites imposées par la logique contractuelle, d’affecter les salariés à telle ou telle tâche et de modifier celle-ci, selon sa conception de l’intérêt de l’entreprise.[20]

Or, une mesure telle que le changement d’affectation ne révélant pas par elle-même si elle met en oeuvre le pouvoir de direction ou le pouvoir disciplinaire, son rattachement à l’un ou l’autre de ces registres du pouvoir de l’employeur pourra s’avérer délicat.

C’est, conformément aux termes de l’article L. 1331-1 du code de travail, la réponse à la question de savoir si l’employeur a eu ou non la volonté de sanctionner un comportement fautif du salarié qui déterminera la qualification de la mesure.

Est en conséquence approuvée la cour d’appel qui, “ayant constaté que la mutation de la salariée dans un autre atelier et à un autre emploi soumis à un contrôle des cadences était motivée par sa lenteur et sa dissipation, d’où il résultait que la mesure avait été prise par l’employeur à la suite d’un comportement qu’il avait considéré comme fautif et qu’elle avait affecté immédiatement la fonction de l’intéressée, a pu en déduire (...) que ladite mesure constituait une sanction disciplinaire” (Soc. 29 mai 2002, n° 00-40.996).

Est en revanche censurée la cour d’appel qui juge que la nouvelle affectation de l’intéressé entrait dans le pouvoir de direction de l’employeur sans tirer les conséquences légales de ses constatations - relatives au caractère difficile du salarié, prompt aux réclamations comme à la critique acerbe, et aux conflits qui en résultaient tant avec les autres salariés qu’avec les partenaires de l’entreprise - desquelles il résultait que la mesure avait été prise par l’employeur à la suite d’un comportement qu’il avait considéré comme fautif (Soc. 14 décembre 2005, n° 03-46.657).

Il sera fait mention de deux autres décisions qui contribueront à éclairer la distinction entre sanction disciplinaire et simple constat de l’insuffisance professionnelle, tout en nous rapprochant des circonstances de la présente espèce puisqu’elles concernent des conducteurs de trains.

Le 14 août 1980, un salarié de la SNCF, affecté à la conduite des trains ordinaires et qui était en outre suppléant du roulement 161 (c’est-à-dire pour les trains rapides), a, sur un trajet ne comportant normalement aucun arrêt avant la gare d’arrivée, arrêté un train rapide pour se désaltérer en raison de la chaleur régnant dans la cabine de conduite. Ayant été retiré de la liste des conducteurs suppléants de trains rapides à la suite de cet incident, il a demandé l’annulation de cette mesure qu’il qualifiait de sanction. L’arrêt l’ayant débouté de Qu’en statuant ainsi, alors qu’elle constatait, au vu du rapport d’expertise, que la décision d’écarter M. X de la suppléance 161 avait été, en partie, motivée par les faits du 14 août 1980 que l’employeur avait lui-même considéré comme fautifs en les sanctionnant par une retenue sur la prime de traction, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatationscette demande est cassé en ces termes : “” (Soc. 28 juin 1989, n° 86-40.894).

Dans l’autre affaire, un agent de conduite de la SNCF, qui avait été mis à pied pendant deux jours pour avoir manqué de vigilance au passage devant un panneau imposant le ralentissement du convoi, avait, en outre, été affecté à un emploi de bureau afin qu’il soit vérifié, pendant la durée de cette affectation, s’il possédait toujours les aptitudes nécessaires à la tenue de son poste. Le pourvoi formé par cet agent à l’encontre de l’arrêt en ce qu’il l’avait débouté de sa demande d’annulation de cette dernière mesure a été rejeté dés lors que la cour d’appel, qui n’avait retenu aucun détournement de pouvoir à la charge de l’employeur, avait pu décider “que le retrait du service de conduite pendant la durée limitée de ce contrôle ne constituait pas une sanction disciplinaire” (Soc. 3 juillet 1991, n° 87-43.405). La mesure litigieuse répondait, en effet, non à la volonté de punir mais à celle de satisfaire à un impératif de sécurité.

B - Appréciation dans le contexte de l’espèce.

L’option ouverte à l’employeur entre la mise en oeuvre du pouvoir disciplinaire et celle du pouvoir de direction, ne peut s’exercer que dans certaines limites, qui tiennent au respect des dispositions de l’article 1134 du code civil. L’employeur ne saurait, en effet, sous couvert de gestion, apporter des modifications unilatérales au contrat de travail. Après avoir envisagé sous cet angle la situation de M. X... au sein de la société Semitag, nous aborderons la question de l’obligation de sécurité incombant à cette dernière.

Modification des conditions de travail et modification du contrat de travail.

Il est acquis que M. X... a été embauché en qualité de conducteur-receveur, sans qu’il soit prévu d’affectation à un service particulier, et qu’au sein de la société Semitag, il n’existe aucune distinction, ni hiérarchique, ni salariale, entre les conducteurs de tramways et ceux de bus, tous ces agents relevant de la même classification professionnelle. Ceux habilités à conduire les tramways ont également vocation à conduire des bus.

Pour autant, la réalité de la diminution de la rémunération de M. X... à la suite de son affectation sur une ligne de bus n’a pas été discutée. Son origine non plus : le nouveau roulement de M. X...[21], qui est passé de la conduite de tramways en soirée à celle de bus en journée, a entraîné la perte pour ce dernier des majorations pour heures de nuit ainsi qu’une réduction des primes au titre des samedis et dimanches travaillés.

Faisant valoir, devant la cour d’appel de Chambéry, qu’il “était conducteur de tramways depuis 15 ans et (que) les primes impactées étaient parties intégrantes de sa rémunération”, le salarié en déduisait que la décision de la société Semitag “ne pouvait unilatéralement être prise par l’employeur”[22]. C’était soutenir que la remise en cause de ce qui était devenu un élément de sa rémunération, puisque régulièrement perçu pendant une longue période, affectait son contrat de travail et aurait dû, en conséquence, faire l’objet d’un accord des deux parties. Il lui a été répondu par les juges d’appel que les éléments du calcul de sa rémunération (coefficient, valeur du point, durée du travail) n’avaient subi aucune modification postérieurement au 22 novembre 2006, que l’habilitation à la conduite des tramways ne lui donnait aucune garantie de conduite effective et exclusive de ce type de véhicules et que la baisse de son salaire était liée à la modification de ses conditions de travail, notamment au regard des horaires de la ligne. Ce qui revenait à constater que les majorations pour heures de nuit et les primes de week-end étaient liées aux caractéristiques du précédent roulement et que, ces éléments de la rémunération du salarié n’ayant pas été contractualisés, leur diminution n’emportait pas modification du contrat de travail. Ce raisonnement, en lui-même conforme à la doctrine de la Cour de cassation [23], n’étant pas critiqué par le pourvoi, il est acquis que le contrat de travail de M. X... n’a pas été modifié, de sorte que la question de savoir si le retrait de son habilitation à la conduite des tramways et son affectation subséquente sur une ligne de bus a été prise à titre disciplinaire ou dans l’exercice du pouvoir de direction de l’employeur est bien ouverte. Il n’est pas inintéressant, pour l’éclairer, de dire quelques mots de l’obligation de sécurité pesant sur la société Semitag.

L’obligation de sécurité pesant sur l’exploitant d’un réseau de transport public de personnes

Selon une jurisprudence constante et ancienne [24], le transporteur est tenu, envers les voyageurs, d’une obligation de sécurité de résultat. De cette obligation, qui s’est propagée à toutes les formes de transport de personnes après son émergence en matière maritime et ferroviaire, et qui s’applique par conséquent à l’exploitant d’un réseau de transport public utilisant des tramways, le transporteur ne peut être partiellement exonéré par la faute de la victime transportée ; celle-ci ne peut entraîner qu’une exonération totale [25], à condition de présenter les caractères de la force majeure. Ce régime, déjà sévère pour le transporteur, est évincé au profit de celui, encore plus rigoureux [26], résultant de la loi n° 85-677 du 5 juillet 1985, applicable aux victimes d’un accident de la circulation dans lequel est impliqué un tramway, même lorsqu’elles sont transportées en vertu d’un contrat, dans le cas où le tramway ne circule pas sur des voies qui lui sont propres [27]. Or, il vient d’être jugé, par la deuxième Chambre civile, par un arrêt qui devrait mettre fin à la division des juges du fond sur ce point, “qu’un tramway qui traverse un carrefour ouvert aux autres usagers de la route ne circule pas sur une voie qui lui est propre” [28]. L’on sait, par ailleurs, qu’une proposition de loi “visant à améliorer l’indemnisation des victimes de dommages corporels”, dans laquelle on peut voir l’écho d’une suggestion de modification de l’article 1er de la loi du 5 juillet 1985 contenue dans le rapport de la Cour de cassation pour l’année 2005 (p. 14), a été votée en première lecture par l’Assemblée nationale le 16 février 2010 puis transmise au Sénat et qu’elle prévoit, notamment, la suppression, à la fin de l’article 1er de la loi du 5 juillet 1985, des mots “ à l’exception des chemins de fer et des tramways circulant sur des voies qui leur sont propres”. Cette assimilation des accidents de chemin de fer et de tramway aux autres accidents de la circulation ne pourrait que renforcer le poids de l’exigence de sécurité pour les exploitants de systèmes de transport public mettant en oeuvre ces véhicules.

Les obligations auxquelles les exploitants sont tenus, en matière de sécurité, ne sauraient, bien entendu, être cantonnées au domaine de la responsabilité civile. A l’heure où ce mode de locomotion est implanté - ou doit l’être - dans de nombreuses villes de France, grandes et moyennes, les pouvoirs publics se sont préoccupés d’édicter des règles visant, notamment, à garantir la sécurité de l’exploitation. C’est ainsi que l’article 28 du décret n° 2003-425 du 9 mai 2003 relatif à la sécurité des transports publics guidés impose l’élaboration d’un règlement de sécurité de l’exploitation lequel “précise les mesures de maintenance et d’exploitation nécessaires pour assurer pendant toute la durée d’exploitation du système, la sécurité des usagers, des personnels d’exploitation et des tiers”. Et c’est conformément au règlement de sécurité de l’exploitation de la société Semitag qu’une note interne a défini les conditions nécessaires à l’habilitation à la conduite des tramways, la composition et le rôle de la commission d’habilitation et les conditions dans lesquelles cette habilitation peut être suspendue et retirée, le retrait étant prononcé par le directeur général sur proposition de la commission. Selon cette note (§ 3.3.2), “le retrait d’habilitation (bi-voie, contresens avéré, répétition de fautes ayant entraîné des suspensions...) prononcé par le directeur général sur proposition de la commission d’habilitation entraînera une période de carence de deux ans durant laquelle l’agent sera affecté exclusivement à la conduite de bus. A l’issue de cette période, l’agent qui le souhaite devra faire une demande écrite pour repasser l’habilitation tramway. Il suivra le cursus complet de formation à l’habilitation.”

On sait que le retrait de son habilitation a été notifié à M. X... par une lettre du 22 novembre 2006 dont les termes sont reproduits ci-dessus. Il y est écrit, après un rappel précis des faits survenus le 15 octobre 2006, que “le non respect des consignes de sécurité et la durée pendant laquelle vous avez circulé à contre-sens auraient pu avoir des conséquences très graves pour notre clientèle, le personnel de la Sémitag, y compris vous-même”.

Selon le mémoire en demande, il résulte de cette lettre que la société Semitag a considéré que l’erreur de conduite commise par M. X... était fautive, car “constitutive d’un manquement de principe à son obligation de conduire son tramway sans enfreindre le moindre dispositif de sécurité et sans manoeuvre contraire aux règles applicables” (p. 8).

Le mémoire en défense fait une toute autre lecture du même document. Pour la société Semitag, il y a lieu “de constater que l’on ne trouve dans la lettre visée par le moyen aucune trace de la volonté de l’employeur de considérer les faits en cause comme fautifs”. Le mémoire en défense ajoute que l’employeur s’en est toujours tenu aux faits et qu’en retirant l’habilitation de M. X..., il “n’a fait que constater son insuffisance professionnelle” (p. 10).

Cette analyse a emporté la conviction de la formation des référés de la juridiction prud’homale : celle-ci, après avoir estimé qu’aucune qualification particulière n’avait été donnée aux faits motivant la mesure contestée par M. X... et qu’aucune réprimande n’avait été adressée à ce dernier, a jugé, par des motifs expressément adoptés par la cour d’appel de Chambéry, “que la décision d’affecter M. X... sur une ligne de bus ne constitue pas une sanction disciplinaire, même déguisée, mais (...) correspond à l’exercice du pouvoir de gestion normal de l’employeur, libre d’affecter un salarié à une autre tâche (...)”.

Il reste que la juridiction des référés a constaté que le retrait de l’habilitation de M. X... à la conduite des tramways lui a été notifié par la lettre dont s’agit en raison de l’incident du 15 octobre 2006.

L’assemblée plénière devra donc dire si le changement de poste de l’intéressé consécutif à ce retrait d’habilitation, décidé à la suite de cet incident, doit recevoir la qualification de sanction disciplinaire.

Si elle apporte une réponse négative à cette question, le rejet du pouvoir devrait logiquement s’ensuivre puisque dans ce cas, la mesure prise à l’égard de M. X... ne saurait être tenue pour illicite.

Un choix devra cependant être exercé entre les diverses formulations envisageables de la réponse au rejet. La Cour pourrait, en effet, retenir, simplement, que l’employeur n’a fait qu’user de son pouvoir de direction. Mais elle pourrait aussi préférer, pour parvenir à cette conclusion, mettre l’accent sur la finalité de la mesure litigieuse, laquelle pourrait, en l’état des constatations de l’arrêt confirmatif attaqué, être trouvée soit dans la volonté de l’employeur de tirer la conséquence de l’insuffisance professionnelle du salarié, soit dans celle d’exécuter l’obligation de sécurité à laquelle il est tenu, en tant qu’exploitant d’un réseau de transport public de personnes.

Si, au contraire, l’assemblée plénière juge, comme l’y invite le moyen, que le changement d’affectation de M. X..., n’ayant été motivé que par son erreur de conduite, s’analyse en une sanction disciplinaire, il lui faudra poursuivre sa réflexion et apprécier les conséquences qu’il y a lieu de tirer de cette qualification au regard de la notion de trouble manifestement illicite.

II - Le changement d’affectation consécutif au retrait de l’habilitation à la conduite des tramways au regard de la qualification de trouble manifestement illicite.

Cette question sera examinée d’abord sous l’angle du droit disciplinaire du travail (A), puis sous celui de l’office de la juridiction des référés (B).

A - Les exigences du droit disciplinaire.

Aux termes de l’article 49 de la convention collective nationale des réseaux de transports publics urbains de voyageurs [29], les sanctions du deuxième degré, dont font partie “la mutation ou le changement d’emploi par mesure disciplinaire”, doivent être prises après avis motivé du conseil de discipline. En outre, ainsi que le rappelle la deuxième branche du moyen, l’article 6 du titre 3 du règlement intérieur de la société Semitag prévoit que la mutation est une sanction du deuxième degré, devant être prise après avis motivé du conseil de discipline, tandis que l’article 7 énonce, de façon générale, que toute sanction est entourée des garanties de procédure arrêtées par la convention collective dont dépend l’entreprise et par le code du travail.

Il est constant que le changement de poste dont a fait l’objet le demandeur au pourvoi en raison du retrait de son habilitation “tramway” n’a pas été précédé de la saisine du conseil de discipline [30]. Le défaut d’accomplissement de cette étape de la procédure disciplinaire, à supposer celle-ci applicable, est-il de nature à caractériser un trouble manifestement illicite, lequel désigne, selon la définition qu’en ont donnée H. Solus et R. Perrot, toute perturbation résultant d’un fait matériel ou juridique qui, directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit [31] ?

Cette question ne nécessitera pas de longs développements tant la matière apparaît aujourd’hui clarifiée et stabilisée.

Les garanties de procédure prévues par la loi en matière disciplinaire [32], que l’employeur est en toute hypothèse tenu de respecter [33], sont souvent complétées par des dispositions plus favorables au salarié, ayant une origine soit conventionnelle, s’agissant des conventions collectives, des accords collectifs ou des accords d’entreprise, soit unilatérale, s’agissant du règlement intérieur.

L’on fera mention, pour illustrer ce propos, des garanties prévues par la convention collective nationale des réseaux de transports publics urbains de voyageurs du 11 avril 1986, applicable en l’espèce. Selon cette convention, le salarié, doit préalablement à sa comparution devant le conseil de discipline être entendu par le chef de service chargé de l’instruction de l’affaire, qui doit établir un rapport. Il est alors donné communication à l’intéressé, qui peut être assisté par un représentant du personnel, de son dossier ainsi que des pièces relatives aux faits qui lui sont reprochés. Un “procès-verbal de l’audience” est dressé. L’agent peut ensuite demander à être entendu par le directeur du réseau ou son représentant avant de comparaître devant le conseil de discipline (article 52). Il est ensuite entendu, si la procédure disciplinaire poursuit son cours, par le conseil de discipline. Et sa comparution devant cet organisme, lequel a pour rôle d’émettre un avis sur la sanction disciplinaire à appliquer à l’agent, doit être précédée d’une convocation remise au moins huit jours à l’avance [34] (article 54). Comme le relève un auteur [35], ces dispositions engendrent potentiellement trois convocations de l’intéressé au cours de la procédure aménagée par la convention collective. Cela sans préjudice de celle imposée par l’article 1332-2 du code du travail. La mise en oeuvre d’un dispositif de cette nature pouvant rendre problématique le respect par l’employeur des dispositions de ce dernier texte lui faisant obligation de notifier la sanction au plus tard un mois après le jour fixé pour l’entretien qu’il prévoit, la Cour de cassation a été conduite à concilier ces exigences. Elle a admis, pour ce faire, d’une part, que l’expiration du délai légal d’un mois n’interdit pas à l’employeur de prendre une sanction disciplinaire lorsque, dans l’intervalle, une procédure imposée par une disposition conventionnelle a été mise en oeuvre [36] et, d’autre part, que lorsque l’employeur est tenu de recueillir l’avis d’une instance disciplinaire, le délai d’un mois pour notifier la sanction ne court qu’à compter de l’avis rendu par cette instance.[37]

La doctrine de la Cour de cassation est tout aussi claire, s’agissant de la détermination de la sanction attachée à l’inobservation d’une disposition d’origine extra-légale ayant pour objet de renforcer les garanties de procédure reconnues aux salariés en matière disciplinaire. [38]

Dés lors que cette disposition constitue pour le salarié une “garantie de fond”, sa méconnaissance rend le licenciement pour faute sans cause réelle et sérieuse ou emporte, s’il s’agit d’une mesure disciplinaire stricto sensu, annulation de la sanction.[39]

Il reste à préciser le critère permettant de distinguer garantie de fond et simple règle de forme.

La notion de garantie de fond n’étant pas définie par la loi, c’est l’analyse de la jurisprudence, et avant tout des décisions de la Cour de cassation, qui permet d’en cerner les contours [40]. Il paraît possible de tirer de cette analyse la conclusion que toute formalité concourant au respect des droits de la défense du salarié doit être qualifiée de garantie de fond.

Deux arrêts récents de la Chambre sociale, qui concernent des salariés engagés en qualité de conducteur-receveur par des sociétés soumises aux dispositions de la convention collective applicable en l’espèce, sont particulièrement éclairants à cet égard.[41]

Dans la première affaire (Soc. 10 novembre 2010, n° 09-41.317), la cour d’appel avait déclaré sans cause réelle et sérieuse le licenciement pour faute grave du salarié au motif que le délai conventionnel prévu pour la convocation du conseil de discipline n’avait pas été respecté. L’arrêt est cassé parce “que le non-respect d’un délai conventionnel de saisine d’un organisme consultatif ne constitue pas la violation d’une garantie de fond, sauf si cette irrégularité a eu pour effet de priver le salarié de la possibilité d’assurer utilement sa défense devant le conseil de discipline”, ce que la cour d’appel n’avait pas constaté.

Dans la seconde (Soc. 18 mai 2011, à paraître au bulletin, n° 09-72.787), l’employeur faisait pareillement grief à l’arrêt d’avoir jugé que le licenciement pour faute grave était dépourvu de cause réelle et sérieuse en raison de l’inobservation du délai conventionnel de convocation devant le conseil de discipline. Mais le pourvoi est, cette fois, rejeté car il résultait des constatations des juges du fond que le salarié n’avait pas eu connaissance des éléments du dossier dans un délai suffisant avant sa comparution devant l’organe disciplinaire.

Cependant, la réponse à la question de savoir si le salarié a été privé ou non d’une garantie de fond ne saurait dépendre de l’analyse des circonstances de la cause dans le cas où la sanction disciplinaire a été prononcée sans consultation d’un organisme chargé, en vertu d’une disposition conventionnelle ou du règlement intérieur, de donner un avis sur la mesure disciplinaire envisagée par l’employeur : selon une jurisprudence constante depuis la décision de principe du 28 mars 2000 [42], dont les termes ont été repris par d’assez nombreux arrêts [43], cette consultation “constitue pour le salarié une garantie de fond”.[44]

Il convient maintenant de replacer cette problématique dans le contexte procédural de notre espèce.

B - L’office de la juridiction des référés.

Préalablement à l’examen des données propres au litige, il n’est pas inutile de revenir, brièvement, sur l’évolution du rôle du juge des référés en droit du travail.

Si l’intervention de la juridiction des référés a longtemps fait difficulté en cette matière, il n’en est plus ainsi. Il existe désormais un référé devant toutes les juridictions susceptibles de connaître d’un litige du travail, au premier rang desquelles se trouve le conseil de prud’hommes. Les articles R. 1455-5, R. 1455-6 et R. 1455-7 du code du travail [45] reproduisent, respectivement, les dispositions des articles 808, 809, alinéa 1er, et 809, alinéa 2,du code de procédure civile, à ceci près qu’ils comportent les mots “formation de référé”, désignant la formation paritaire de référé, extérieure aux sections, à la place des mots “président du tribunal”. Et, si “la promotion du juge des référés” n’est pas propre au droit du travail, elle s’est particulièrement exprimée en ce domaine, ainsi que le relève le professeur Mouly [46]. En droit du travail aussi, le juge des référés est un juge efficace.

Deux exemples tirés du contentieux disciplinaire suffiront pour s’en convaincre.

Après avoir rappelé qu’un fait considéré comme fautif par l’employeur ne peut donner lieu à l’engagement de poursuites disciplinaires au delà d’un délai de deux mois à compter du jour où il en a eu connaissance, la Cour de cassation a censuré la décision par laquelle une cour d’appel, statuant en référé, avait rejeté la demande de réintégration dans son emploi formée par un salarié, sans avoir vérifié si la sanction de rétrogradation dont il avait fait l’objet reposait sur des faits prescrits dès lors que, dans l’affirmative, cette mesure aurait constitué un trouble manifestement illicite.[47]

Et l’on ne peut manquer de rappeler que la Cour de cassation a, par un arrêt du 23 juin 2006, émanant de sa plus haute formation de jugement, approuvé une cour d’appel d’avoir qualifié de trouble manifestement illicite la mesure de mise à pied pour une durée de quinze jours prise à l’encontre d’un salarié qui avait été sanctionné en raison de l’exercice normal du droit de grève.[48]

Il n’y a là, au fond, rien de surprenant : puisque le juge des référés qui constate un trouble manifestement illicite, peut prescrire toute mesure destinée à y mettre fin, même en présence d’une contestation sérieuse, il est logique que ce juge, accomplissant pleinement sa mission, ait le pouvoir de prescrire une mesure de remise en état qui anticipe sur la décision du juge du principal dans le cas où celui-ci serait tenu de se prononcer dans un sens déterminé. [49]

Or, comme cela a été rappelé, en cas de violation par l’employeur d’une disposition conventionnelle ayant la nature d’une garantie de fond pour le salarié, l’annulation de la sanction ainsi décidée est encourue.

Comment la question se présentait-elle en l’espèce ?

M. X... faisait valoir, dans le corps de ses conclusions d’appel, auxquelles l’arrêt attaqué fait expressément référence, qu’étaient génératrices d’un trouble manifestement illicite :
- d’une part, la sanction prise à son encontre sans qu’ait été respectée la procédure disciplinaire prévue par la convention collective,
- d’autre part, la modification unilatérale de son contrat de travail quant à sa rémunération (cf. concl. p. 6).

Et , dans le dispositif des mêmes conclusions, il demandait à la cour d’appel, après avoir visé les articles R. 1455-5 et R. 1455-6 du code du travail, “d’ordonner les mesures de remise en état qui s’imposent” et de condamner la société Semitag, à titre provisoire, au paiement de certaines sommes correspondant, selon lui, au manque à gagner depuis le 15 octobre 2006 et jusqu’au 4 juillet 2007.

Ces demandes à caractère pécuniaire, les seules précisément formulées [50], étaient ainsi formées au titre des mesures de remise en état [51], sur le fondement de l’article R. 1455-6 du code du travail, et non au titre des dispositions, non invoquées, de l’article R. 1455-7 du même code, qui autorisent le juge à allouer une provision au créancier dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable.

Répondant à l’argumentation du salarié, la cour d’appel a, dans un premier temps, adopté les motifs par lesquels le premier juge est parvenu à la conclusion “que la décision d’affecter M. X... sur une ligne de bus ne constitue pas une sanction disciplinaire, même déguisée”[52]. Elle a, ensuite, estimé, approuvant là encore le premier juge, “que l’affectation d’un conducteur-receveur à telle ou telle ligne de transport n’emportait pas modification du contrat de travail, mais seulement modification de ses conditions de travail”. Ayant ainsi jugé que la mesure litigieuse n’était pas constitutive d’un trouble manifestement illicite, ni d’un chef ni de l’autre, la cour d’appel n’avait pas à motiver autrement sa décision sur le terrain des mesures de remise en état, nécessairement exclues. Cependant, elle ne s’est en pas tenue là.

Opérant, en effet, une distinction à laquelle ne conduisait pas le contenu des conclusions de l’appelant entre, d’une part, “les mesures de remise en état sollicitées”, sur la nature desquelles, relève-t-elle, “M. X... est totalement imprécis” et d’autre part, “la demande en paiement de provisions”, la cour d’appel a examiné celle-ci au regard des dispositions de l’article R. 1455-7 du code du travail. De cet examen, elle a tiré la conclusion que l’obligation de la société Semitag de maintenir à M. X... un salaire d’un montant égal à celui qu’il percevait avant le retrait de l’habilitation à la conduite des tramways était sérieusement contestable.

Ce n’est donc pas, contrairement à ce que soutient la troisième branche du moyen, laquelle fait, en conséquence, l’objet d’une proposition de non-admission, parce qu’elle a considéré que les demandes pécuniaires formées par M. X... excédaient la compétence du juge des référés (sans doute faut-il comprendre, l’étendue de ses pouvoirs) que la cour d’appel a écarté ces demandes, mais parce qu’elle les a regardées comme mal fondées.

Et cette observation, comme celles qui précèdent, conduit à la conclusion que le sort qu’il y a lieu de réserver au pourvoi apparaît bien commandé par la réponse qui sera faite à cette question : le changement d’affectation de M. X... consécutif au retrait de son habilitation à la conduite des tramways doit-il recevoir la qualification de sanction disciplinaire ?

Il a été préparé deux projets, l’un avec variantes.


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1) aujourd’hui incorporée dans le titre troisième du livre trois du code du travail.

2) G. Soury, “La protection du salarié : jurisprudence récente relative au droit disciplinaire dans l’entreprise”, Rapport de la Cour de cassation pour l’année 2000, p. 125.

3) Soc. 25 septembre 1991, Bull., V, n° 381, n° 87-42.396.

4) Art. L. 1321-1, 3°, du code du travail. Il en a été récemment déduit par la Chambre sociale qu’une sanction ne peut être prononcée contre un salarié que si elle est prévue par le règlement intérieur et qu’une mise à pied prévue par le règlement intérieur n’est licite que si ce règlement précise sa durée minimale.

5) Bull., V, n° 320, n° 95-45.033

6) Circulaire d’application de la loi du 4 août 1982 n° 5-83 du 15 mars 1983, § 22

7) Ainsi, Soc. 27 février 1985, Bull., V, n° 122.

8) “Réflexions sur le droit disciplinaire en général et sur la faute grave en particulier”, Dr. soc. 2009, p. 1177.

9) Ainsi, J. Pélissier, G. Auzero, E. Dockès, Droit du travail, Dalloz, 26° éd. n° 729.

10) Voir ainsi la décision du Conseil constitutionnel n° 2006-535 DC, relative à la loi pour l’égalité des chances, qui énonce que “le principe des droits de la défense qui résulte de l’article 16 de la Déclaration de 1789 impose le respect d’une procédure contradictoire dans les cas de licenciement prononcé pour un motif disciplinaire” (cons. 24).

11) Soc. 9 mars 2011, n° 09-42.150 ; Soc. 3 mai 2011 n° 09-67.464.

12) Soc. 3 mai 2011, préc.

13) “La réaction de l’employeur à la faute du salarié”, Etudes offertes à J. Pélissier, Dalloz, 2004, p. 231

14) op. cit. p. 233.

15) C. Lefranc-Harmoniaux, Le pouvoir disciplinaire du chef d’entreprise : état des lieux, Semaine juridique entreprise et affaires, n° 41, 13 octobre 2011.

16) J. Pélissier, G. Auzero, E. Dockès, op. cit., n° 576.

17) Droit ouvrier 2006, p. 106.

18) Voir ainsi, Soc. 11 mars 2008, n° 07-40.184 ; Soc. 28 février 2006, n° 04-40.684 ; Soc. 31 mars 1998, Bull., V, n° 186, n° 95-45.639.

19) Dans cette affaire, où le licenciement avait été prononcé pour faute, les juges du fond avaient, pour débouter le salarié de ses demandes, dit que les faits qui lui étaient imputés relevaient de l’insuffisance professionnelle.

20) Voir ainsi, Soc. 10 octobre 2000, Bull, V, n° 316, n° 98-41.358 “Mais attendu que l’employeur, dans le cadre de son pouvoir de direction, peut changer les conditions de travail d’un salarié ; que la circonstance que la tâche donnée à un salarié soit différente de celle qu’il exécutait antérieurement, dès l’instant où elle correspond à sa qualification, ne caractérise pas une modification du contrat de travail”.

21) Situé dans le même secteur géographique.

22) Concl. p. 6.

23) La question pertinente était bien de savoir si les primes avaient été contractualisées. Voir en ce sens, Soc., 16 mars 2011, à paraître au Bulletin, n° 08-42.671.

24) L’arrêt fondateur est celui de la Chambre civile du 21 novembre 1911 (S. 1912, 173).

25) 1ère Civ., 13 mars 2008, Bull., I, n° 76, n° 05-12.551

26) Cf, article 3 de la loi du 5 juillet 1985

27) Loi précitée, article 1er.

28) 2° Civ., 16 juin 2011, à paraître au Bulletin, n° 10-19.491

29) Convention collective du 11 avril 1986, étendue par arrêté du 25 janvier 1993.

30) ni, du reste, de la mise en oeuvre des garanties de procédure applicables en cas de sanction en application de l’article 1332-2 du code du travail.

31) Droit judiciaire privé, Sirey, Tome 3, n° 1289.

32) Articles 1332-1 à 1332-3 du code du travail.

33) Cf Soc. 20 octobre 1988, Bull., V, n° 85-44.501 : “ni la convocation, ni la comparution du salarié devant un conseil de discipline ne dispensent l’employeur du respect des prescriptions de l’article L. 122-41 du code du travail”.

34) En cas de suspension de service, le conseil de discipline est réuni au plus tard six jours après la date de mise en suspension.

35) Le professeur F. Dumont, note sous Soc. 17 mai 2011, n° 09-72.843, à paraître au Bulletin, et Soc. 18 mai 2011, n° 09-72.787, à paraître au Bulletin, Semaine juridique, édition “social”, n° 37, du 13 septembre 2011.

36) Soc. 7 mai 1991, n° 88-43.870.

37) Soc. 3 avril 1997, Bull., V, n° 138, n° 94-44.575.

38) Déjà exprimée par un arrêt de la Chambre sociale du 23 mars 1999 (Bull., V, n° 134, n° 97-40.412), cette doctrine a été fixée par un arrêt de la même formation de notre Cour en date du 28 mars 2000 (Bull., V, n° 136, n° 97-43.411), délibéré en “plénière de chambre”.

39) Voir, pour des exemples récents, Soc. 1er mars 2011, n° 09-68.245, qui énonce de la manière la plus nette, que “la violation par l’employeur de cette disposition conventionnelle, qui constitue une garantie de fond pour le salarié, entraîne l’annulation de la sanction ainsi décidée” (mise à pied de trois jours) ; Soc. 7 juillet 2009, n° 07-44.884.

40) On pourra se référer, sur ce point, au rapport de Mme le conseiller Laporte et à l’avis de M. l’avocat général Duplat établis à l’occasion de l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt de l’assemblée plénière du 5 mars 2010, Bull., n° 1, n° 08-42.844, BICC du 15 avril 2010, p. 39 (rapport) et p. 50 (avis).

41) Dans le même sens : Soc. 3 juin 2009, Bull., V, n° 142, n° 07-42.432.

42) Mentionnée à la note 38.

43) Ainsi, Soc. 31 janvier 2006, Bull., V, n° 45, n° 03-43.300 ; Soc. 7 juillet 2009, n° 07-44.884.

44) En revanche, lorsque la procédure conventionnelle a été mise en oeuvre, l’absence d’avis du conseil de discipline résultant de ce que ses membres n’ont pu se départager n’a pas pour effet de mettre en échec le pouvoir disciplinaire de l’employeur (Soc. 20 décembre 2006, Bull., V, n° 391, n° 04-46.051).

45) Anciens articles R. 516-30, R. 516-31, alinéa 1er, et R. 516-31, alinéa 2.

46)Note sous Soc. 23 novembre 1999, Droit social 2000, p. 348.

47) Soc. 23 novembre 1999, Bull., V, n° 452, n° 97-43.787.

48) Ass. plén. 23 juin 2006, Bull., n° 6, n° 7, n° 04-40.289.

49) C’est la même logique qui a conduit la Chambre sociale à juger qu’il n’entre pas dans les pouvoirs du juge des référés d’ordonner l’arrêt d’une procédure de licenciement et la poursuite du contrat de travail lorsque la nullité du licenciement n’est pas encourue ( Soc. 31 mars 2004, Bull., V, n° 101, n° 01-46.960).

50) M. X... n’a pas exprimé en justice de demande de réintégration dans ses fonctions de conducteur de tramway.

51) On sait que le juge des référés apprécie souverainement le choix de la mesure propre à faire cesser le trouble qu’il constate (Civ. 2°, 15 novembre 2007, Bull., II, n° 255, n° 07-12.3004) ; et rien ne s’oppose à ce que cette mesure prenne la forme de l’allocation d’une somme d’argent (pour un exemple : Soc. 24 mai 2000, n° 99-40.826).

52) Le moyen ne le conteste pas, qui reproche à la cour d’appel, dans sa première branche, d’avoir considéré que “cette décision n’était pas constitutive d’une sanction”.