Rapport du conseiller rapporteur

Rapport de M. Petit

Conseiller rapporteur


 

1 - Rappel des faits et de la procédure

a) Faits

Le 11 juin 1997, M. X... a commandé à M. Y... une machine spécialement conçue pour les besoins de son activité professionnelle.

M. Y..., invoquant une infection du poignet qui l’empêchait de se servir de son bras droit, a obtenu que le délai de livraison, initialement fixé au mois d’août 1997, soit reporté au mois de février 1998.

Les examens médicaux subis par M. Y... au mois de décembre 1997 ont révélé l’existence d’un cancer, diagnostiqué le 23 janvier 1998.

Par ordonnance de référé du 21 avril 1998, M. Y... a été condamné sous astreinte à livrer le matériel.

Aucune livraison n’est intervenue et M. Y... est décédé le 18 octobre 1998 des suites de sa maladie.

b) Procédure devant les juges du fond

- M. X... a fait assigner les héritières de M. Y..., Mmes Y... épouse Y..., Y... épouse A... et Y... épouse B... en résolution du contrat et en paiement de dommages-intérêts.

- Par jugement du 27 avril 2000, le tribunal de grande instance de Lille a accueilli la demande de résolution, donné acte aux consorts Y... de la restitution des acomptes payés au titre du contrat résolu et rejeté la demande de dommages-intérêts.

Sur ce dernier point, le tribunal retient, après avoir rappelé les circonstances de fait :

Il résulte de ces éléments que M. Y... a tenté d’honorer loyalement le contrat passé avec M. X... ; qu’il en a été empêché suite à son incapacité physique temporaire partielle puis à la maladie grave qui devait l’emporter rapidement ; qu’il ne pouvait, de par la particularité du projet et l’absence de salarié, en confier la réalisation à autrui.

Cette incapacité physique résultant d’une infection et cette maladie grave survenues après la signature du contrat présentent bien un caractère imprévisible. La nature même de ces événements qui ont entraîné rapidement la mort de M. Y... démontre leur caractère irrésistible de sorte que les défendeurs sont bien fondés, en application de l’article 1148 du code civil, à soutenir le cas de force majeure pour solliciter le débouté des demandes de dommages-intérêts de M. X...”.

- Par arrêt du 12 novembre 2001, la cour d’appel de Douai a confirmé le jugement en toutes ses dispositions.

Après avoir rappelé la chronologie des faits, la cour d’appel retient :

Cette chronologie et les attestations (...) qui relatent la dégradation brutale de M. Y... à partir de la fin du mois d’avril 1998 font la preuve d’une maladie irrésistible, ce caractère suffisant à retenir la qualification de force majeure (cf. Cass. 1ère civ., 10 février 1998, Juris-Data n° 000564).

Dès lors qu’il est établi par les éléments du dossier que seul M. Y... était en mesure de réaliser la machine s’agissant d’un prototype et qu’il s’en est trouvé empêché par un tel événement, c’est à bon droit que le premier juge, après avoir prononcé la résolution du contrat, a débouté M. X... de ses demandes de dommages-intérêts”.

c) Procédure devant la Cour de cassation

L’arrêt a été signifié à partie le 3 décembre 2001.

M. X... a formé un pourvoi le 1er février 2002 et déposé un mémoire ampliatif le 1er juillet 2002.

Les consorts Y... ont déposé un mémoire en défense le 1er octobre 2002 et demandent 3 050 euros au titre de l’article 700 du NCPC.

Par arrêt du 25 octobre 2005, la première chambre civile a renvoyé le pourvoi devant l’Assemblée plénière.

 

2 - Analyse succincte des moyens

Le pourvoi formé par M. X... est fondé sur deux moyens.

- Le premier moyen critique, en deux branches, le rejet de la demande de dommages-intérêts.

La première branche soutient qu’en estimant que la maladie de M. Y... avait un caractère imprévisible, après avoir constaté que le 7 janvier 1997, date à laquelle celui-ci avait proposé de reporter le délai de livraison au mois de février 1997, il savait souffrir, depuis plusieurs mois, d’une infection au poignet droit justifiant une incapacité temporaire de travail et se soumettait à de nombreux examens médicaux, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations (violation de l’article 1148 du code civil).

La seconde branche fait valoir qu’un événement n’est pas constitutif de force majeure pour le débiteur lorsque celui-ci n’a pas pris toutes les mesures que la prévisibilité de l’événement rendait nécessaires pour en éviter la survenance et les effets.

Il est par suite soutenu qu’en reconnaissant à la maladie de M. Y... le caractère d’un cas de force majeure, quand elle avait constaté que, loin d’informer M. X... qu’il ne serait pas en mesure de livrer la machine avant de longs mois, ce qui aurait permis à ce dernier de prendre toutes les dispositions nécessaires pour pallier le défaut de livraison à la date convenue, M. Y... avait, le 7 janvier 1997, proposé à son cocontractant de fixer la date de livraison à la fin du mois de février 1997, soit à une date qu’il ne pouvait “prévisiblement” pas respecter, compte tenu de l’infection dont il savait souffrir depuis plusieurs mois, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations (même grief).

- Le second moyen reproche à l’arrêt d’avoir omis, après avoir prononcé la résolution du contrat, de condamner les consorts Y... à payer les intérêts au taux légal sur la somme correspondant au montant des acomptes, à compter de la date de l’acte introductif d’instance et jusqu’à celle du versement de cette somme .

Le moyen fait valoir que “les intérêts au taux légal sont dus du jour de la demande en justice équivalent à la sommation de payer jusqu’à la date de leur versement sur le prix qui doit être restitué à la suite de la résolution d’un contrat” et soutient qu’en omettant de prononcer cette condamnation, la cour d’appel a violé l’art. 1153 du code civil.

 

3 - Identification du ou des points de droit faisant difficulté à juger

- Le premier moyen pose la question des conditions de l’exonération du débiteur qui n’a pas procuré à son cocontractant le résultat auquel il s’était engagé.

Plus précisément, la question est celle de savoir si la maladie du débiteur peut constituer un cas de force majeure exonératoire et, dans l’affirmative, à quelles conditions.

Plus généralement, le problème est celui de la définition de la force majeure exonératoire.

- Le second moyen ne pose pas de question de principe.

 

4 - Discussion citant les références de jurisprudence et de doctrine

Les pourvois n° F 02-11.168 et D 04-18.902 posent fondamentalement la même question : celle de la définition de la force majeure exonératoire de responsabilité civile, contractuelle ou délictuelle.

Cette question fera par conséquent l’objet de l’essentiel des développements, sur ce point identiques dans les rapports consacrés à ces deux affaires. Et c’est seulement après avoir présenté ces éléments communs aux deux pourvois (I) que seront plus brièvement évoqués les éléments propres au pourvoi n° F 02-11.168 (II).

 

I) Les éléments communs aux deux pourvois

Il paraît nécessaire de replacer la question dans son contexte en rappelant les solutions acquises concernant les conditions générales de l’exonération (A) avant de présenter les caractères de la force majeure (B) et de s’interroger plus spécialement sur les rôles respectifs de l’imprévisibilité et de l’irrésistibilité (C).

 

A) Les conditions générales de l’exonération

La question posée par les deux pourvois étant celle de l’exonération totale par la force majeure, il n’est pas inutile de délimiter le domaine d’application de l’exonération par la force majeure (1°). On constatera ensuite l’identité des solutions relatives à l’exonération du débiteur contractuel et du gardien (2°).

1°) Domaine d’application de l’exonération par la force majeure

La question de l’exonération par la force majeure ne se pose que dans les hypothèses de responsabilité sans faute prouvée (ou de plein droit) : responsabilité contractuelle du débiteur tenu d’une obligation de résultat (pourvoi n° F 02-11.168) ou responsabilité délictuelle du gardien d’une chose dommageable (pourvoi n° D 04-18.902), mais aussi responsabilité des père et mère du fait de leurs enfants mineurs (art. 1384, al. 4, c. civ.) ou responsabilité générale du fait d’autrui (art. 1384, al. 1er, c. civ.).

En revanche, la question ne se pose pas dans les cas où est engagée une responsabilité pour faute prouvée : responsabilité délictuelle du fait personnel ou responsabilité contractuelle fondée sur une obligations de moyens.

L’exonération de responsabilité est en effet le mécanisme par lequel une personne, a priori tenue à réparation, se décharge en tout ou en partie de la responsabilité qui pesait sur elle. Or, lorsque la responsabilité est fondée sur une faute, la démonstration de cette faute, nécessaire pour engager la responsabilité, est incompatible avec l’existence d’un événement présentant les caractères de la force majeure : “il y a antinomie entre la force majeure et la faute”.1

De sorte que, s’il n’est évidemment pas interdit au défendeur de se prévaloir d’un événement de force majeure, celui-ci est alors invoqué pour démontrer que les conditions positives de la responsabilité ne sont pas remplies et non pour s’exonérer d’une responsabilité a priori établie.

2°) L’exonération du débiteur et du gardien

- L’exonération totale du débiteur suppose, en application des articles 1147 et 1148 du code civil2, que soit rapportée la preuve d’un événement de force majeure.

L’événement totalement exonératoire peut plus précisément consister soit dans un événement naturel, soit dans le fait d’un tiers, soit enfin dans le fait de la victime elle-même. Et, s’agissant de la victime, les auteurs estiment généralement qu’il importe peu qu’il s’agisse d’une faute ou d’un fait non fautif, dès lors qu’il présente les caractères de la force majeure.3

Lorsqu’en revanche l’événement ne présente pas les caractères de la force majeure, seule est concevable une exonération partielle. Celle-ci est cependant exclue en présence du fait de la nature ou d’un tiers, qui ne peut exonérer que totalement ou pas du tout. L’exonération partielle ne s’attache donc qu’au fait de la victime et plus précisément, selon la jurisprudence actuelle, au fait fautif de la victime.4

- Les solutions qui viennent d’être rappelées se retrouvent, en principe à l’identique, s’agissant de l’exonération du gardien d’une chose, tenu délictuellement sur le fondement de l’article 1384, alinéa 1er, du code civil.

Par suite, s’agissant de la responsabilité de la RATP ou de la SNCF, il importe aujourd’hui assez peu que la victime soit ou non un voyageur et, dans le premier cas, que le dommage survienne ou non au cours de l’exécution du contrat de transport.

Selon le cas, l’éventuelle responsabilité du transporteur revêt certes une nature différente.

S’agissant des tiers étrangers au contrat de transport, la responsabilité ne peut être que de nature délictuelle et l’article 1384, alinéa 1er, du code civil est alors applicable, peu important que le tiers victime se trouve à l’extérieur du train5 ou à bord de celui-ci.6

S’agissant des voyageurs, en revanche, il faut distinguer. Pendant l’exécution du contrat de transport, il s’agit d’une responsabilité contractuelle fondée sur l’obligation de sécurité définie comme une obligation de résultat. En dehors de l’exécution du contrat, il s’agit d’une responsabilité délictuelle7 et le voyageur victime du fait dommageable d’une chose placée sous la garde du transporteur peut invoquer contre celui-ci l’article 1384, al. 1er, du code civil de la même façon que le pourrait un tiers.

Ces deux responsabilités, cependant, obéissent au même régime : ce sont l’une et l’autre des responsabilités de plein droit, engagées sans faute prouvée du débiteur ou du gardien et ne cédant que devant la preuve d’une cause étrangère présentant les caractères de la force majeure.

Surtout, elles trouvent à s’appliquer à des situations très voisines et la distinction de leur domaine ne recoupe ni la distinction entre contractant et tiers ni la distinction selon que la victime se trouve ou non à bord du train.

On peut par suite estimer qu’il est nécessaire de définir de la même façon les conditions dans lesquelles le débiteur ou le gardien peut échapper à sa responsabilité.8

 

B) Les caractères de la force majeure

La force majeure est une notion de droit dont l’appréciation relève à ce titre du contrôle de la Cour de cassation.9 La solution n’est pas discutée, même si les auteurs regrettent parfois que celle-ci soit ainsi conduite à “jouer en la matière le rôle d’un troisième degré de juridiction”.0

Sans doute faut-il ajouter que si ce contrôle s’exerce dans le respect des constatations souveraines des juges du fond, il n’en doit pas moins porter sur les différents éléments reconnus pertinents pour caractériser la force majeure. 11

L’événement de force majeure est classiquement défini comme un événement imprévisible, irrésistible et externe. Trois caractères sont donc exigés, dont il n’est pas inutile de tenter de préciser les fondements (1°) avant de présenter les incertitudes tenant à la concurrence d’autres notions ou caractères (2°).

1°) Le fondement des caractères classiques de la force majeure

a) Les exigences d’imprévisibilité et d’irrésistibilité paraissent n’avoir de sens qu’au regard d’une recherche de la faute du débiteur ou du gardien. L’idée est en effet qu’il n’y a pas de faute à ne pas prévoir ce qui n’est pas prévisible et à ne pas résister à ce qui est irrésistible - et inversement qu’il y a faute à ne pas prévoir ce qui était prévisible ou à ne pas résister à ce qui n’était pas irrésistible. 12

Cependant, il est fréquemment enseigné que la force majeure établit non l’absence de faute mais l’absence de lien de causalité 13. Cette discussion théorique est pour l’essentiel dépourvue de conséquence et l’on n’y entrera pas.

On tiendra néanmoins compte de cette opinion en admettant que la force majeure, considérée en ses deux premiers éléments, établit tout à la fois l’absence de faute ayant consisté à ne pas prévoir ou éviter l’empêchement et l’absence de lien causal entre le dommage et tout autre fait, fautif ou non, de nature à engager la responsabilité du défendeur. Elle établit, comme l’écrit M. Dejean de la Bâtie, “qu’en réalité le mal est entièrement venu d’une cause étrangère”14.

b) La condition d’extériorité, en revanche, est sans rapport avec la faute et constitue au contraire l’expression d’une garantie. Cette exigence, en effet, a pour principal effet d’interdire au défendeur d’invoquer pour son exonération le fait des choses ou des personnes dont il répond, sans faute de sa part : elle n’est alors que la traduction, en négatif et au regard des caractères de la force majeure, de l’existence positive des diverses responsabilités (délictuelles ou contractuelles) du fait d’autrui et du fait des choses.

C’est pourquoi la condition d’extériorité est souvent considérée aujourd’hui comme n’étant pas inhérente à la force majeure15. En ce sens, on observe que l’exonération peut résulter, en matière contractuelle, d’événements internes tels que la maladie du débiteur16 ou la grève de son personnel.17 Il faut néanmoins relever qu’en matière délictuelle, le gardien ne peut s’exonérer ni par la grève18, ni par le vice interne de la chose ni, surtout, par sa propre défaillance, physique ou mentale.19

2°) La concurrence d’autres notions ou caractères

a) Une première notion concurrente est celle, parfois consacrée en jurisprudence, de cause exclusive du dommage. C’est principalement à propos de la faute de la victime que la Cour de cassation s’est parfois référée à cette notion, 20 et c’est à ce propos qu’elle est invoquée par l’un des arrêts attaqués (pourvoi n° D 04-18.902), cumulativement avec l’imprévisibilité et l’irrésistibilité de cette faute.

On se bornera cependant à relever que certains imputent l’usage de cette expression à une “confusion terminologique” 21 et à citer pour le surplus l’opinion de MM. Flour, Aubert et Savaux :

A supposer que le caractère exclusif de la faute n’implique pas nécessairement qu’elle ait été imprévisible et irrésistible, il n’apparaît pas, de toute façon, qu’il faille regarder comme de droit positif une telle solution, qui n’a été retenue que par des arrêts isolés et qui a été explicitement démentie par d’autres décisions”22.

b) Une deuxième incertitude est relative à l’importance qu’il convient d’accorder aux notions d’inévitabilité et d’insurmontabilité.

Ces deux termes, parfois employés en jurisprudence23, constituent en réalité les deux aspects de l’irrésistibilité. L’événement doit, pour exonérer, être doublement irrésistible : d’une part, dans sa survenance (inévitable) et, d’autre part, dans ses effets (insurmontable)24.

Sur ces questions de vocabulaire, cependant, la doctrine raffine volontiers et c’est ainsi, notamment, que M. Antonmattei distingue entre l’inévitabilité et ce qu’il appelle l’“irrésistibilité stricto sensu”.25

c) Enfin, une troisième notion concurrente des caractères classiques est celle d’impossibilité.

En matière contractuelle, il est acquis de longue date que la force majeure s’entend des événements qui rendent l’exécution de l’obligation impossible et non de ceux qui la rendent seulement plus difficile ou plus onéreuse26. C’est toute la différence entre la force majeure, qui libère le débiteur, et l’imprévision, qui ne produit pas cet effet.

Cette exigence se retrouve donc naturellement dans la jurisprudence actuelle, toutes les fois du moins que la question se pose.27 Dans la plupart des cas, en effet, le problème de l’impossibilité ne se pose pas, les juges ayant à connaître d’un dommage définitivement réalisé par le fait même de l’événement invoqué, qui a donc à l’évidence créé une impossibilité (d’exécuter ou, plus largement, d’éviter le dommage).

M. Antonmattei a cependant proposé de distinguer entre irrésistibilité et impossibilité et de voir dans ce dernier caractère l’une des conditions de tout événement de force majeure28.

Cet auteur, qui suggère par ailleurs de renoncer à l’imprévisibilité et à l’extériorité, propose par conséquent de substituer à la trilogie classique (imprévisibilité, irrésistibilité, extériorité) une nouvelle trilogie (inévitabilité, irrésistibilité, impossibilité) qui a, selon lui, le mérite de correspondre aux trois moments auxquels il convient de se placer pour apprécier le comportement du défendeur : avant sa survenance, l’événement doit être inévitable ; pendant sa réalisation, l’événement doit être irrésistible ; après son passage, l’événement doit avoir créé une impossibilité29.

Cette présentation, séduisante, reste cependant isolée et l’on peut notamment se demander si l’impossibilité ne se confond pas en réalité avec l’insurmontabilité, donc avec l’irrésistibilité. C’est, semble-t-il, ainsi que le conçoivent la plupart des auteurs qui, ou bien ne font aucune place à part à l’impossibilité, ou bien exposent, comme M. Larroumet, que “C’est l’irrésistibilité qui manifeste le plus l’impossibilité d’exécution que constitue la force majeure” 30, ou bien encore ne traitent pas de l’irrésistibilité en tant que telle mais seulement de l’impossibilité31.

Enfin, en matière contractuelle, l’impossibilité (d’exécuter le contrat) semble impliquée par l’art. 1148 du code civil qui vise le cas où le débiteur est “empêché d’exécuter”. De sorte que l’on a pu estimer que l’impossibilité d’exécuter n’est pas un élément constitutif mais une condition préalable de la force majeure32.

 

C) Les rôles respectifs de l’imprévisibilité et de l’irrésistibilité

Classiquement, l’imprévisibilité et l’irrésistibilité constituent deux conditions cumulatives. La question, cependant, est celle de savoir si cette exigence d’un cumul des deux caractères reste actuelle ou si la force majeure peut résulter d’un événement prévisible, voire prévu, dès lors que cet événement est par ailleurs irrésistible.

Cette question de l’exigence de l’imprévisibilité (2°), qui semble diviser aujourd’hui les chambres de la Cour de cassation, ne peut cependant se comprendre que si l’on donne au préalable des précisions relatives à l’appréciation des caractères de la force majeure (1°).

1°) L’appréciation des caractères de la force majeure

a) La première question est celle du moment auquel s’apprécie la force majeure.

L’irrésistibilité s’apprécie toujours, que ce soit en matière contractuelle ou en matière délictuelle, au moment de la survenance du fait dommageable33.

S’agissant de l’imprévisibilité, en revanche, il faut distinguer : en matière délictuelle, la prévisibilité de l’empêchement s’apprécie lors de la survenance de celui-ci ; en matière contractuelle, l’appréciation se fait, en principe, lors de la conclusion du contrat34.

Par suite, dès lors que l’empêchement était imprévisible lors de la conclusion du contrat, le débiteur peut se libérer en établissant seulement son caractère irrésistible, “sans que l’on puisse lui opposer que l’événement qu’il invoque était devenu prévisible après la conclusion du contrat”35.

Certains auteurs observent cependant qu’il est discutable que l’imprévisibilité appréciée (et constatée) au jour du contrat puisse dispenser le débiteur de précautions propres à combattre un événement devenu prévisible en cours d’exécution, “car le débiteur est tenu de tout mettre en oeuvre pour exécuter son obligation”36.

b) La seconde question est celle du mode d’appréciation des caractères de la force majeure.

Les auteurs exposent généralement que le principe est celui de l’appréciation in abstracto, par référence à ce qui est normalement imprévisible et irrésistible pour le standard de référence, bon père de famille ou bon professionnel placé dans les mêmes circonstances37.

Il en résulte notamment que les deux notions ne doivent pas s’entendre en un sens absolu et que, notamment, il ne suffit pas qu’un événement soit abstraitement possible pour qu’il devienne ipso facto prévisible38.

Ces enseignements doctrinaux, cependant, ne semblent pas rendre compte exactement des solutions actuelles de la jurisprudence.

D’une part, en matière délictuelle et s’agissant de la responsabilité du gardien, l’expression “normalement imprévisible”, introduite dans les arrêts à partir de 1955 et abandonnée par l’arrêt Desmares39 en même temps que la faculté d’exonération partielle du gardien, n’a pas été reprise par les arrêts postérieurs au revirement intervenu en 198740.

Certains des auteurs qui relèvent cette évolution estiment néanmoins que la solution antérieure doit être considérée comme rétablie.41 D’autres considèrent au contraire que cet abandon doit être tenu pour définitif42, tandis que d’autres encore pensent que la question reste ouverte43.

D’autre part, en matière contractuelle, il est possible de relever un certain nombre d’arrêts se référant à la prévisibilité générale d’une catégorie d’événements et non à la prévisibilité spéciale de l’empêchement effectivement survenu.

Cette appréciation, cependant, conduit à des solutions qui semblent elles-mêmes avoir évolué. Alors que, pour certains arrêts, la prévisibilité générale de l’événement s’oppose à l’existence de la force majeure exonératoire44, d’autres décisions, aujourd’hui majoritaires, jugent que la prévisibilité générique de l’empêchement oblige seulement le débiteur à prendre les précautions nécessaires pour en éviter la réalisation ou en conjurer les effets. Ce qui revient à remettre en cause l’exigence même de l’imprévisibilité.

2°) La question de l’exigence de l’imprévisibilité

La question doit être principalement examinée au regard des solutions de la jurisprudence (a) et des opinions de la doctrine (b). Cependant, il doit également être tenu compte de certains éléments de droit comparé, communautaire et international (c), ainsi que des tendances qui inspirent certaines perspectives de réforme (d).

a) La jurisprudence

- Jurisprudence classique. L’idée que l’irrésistibilité peut suffire à l’exonération inspire depuis longtemps certaines décisions rendues par les différentes chambres de la Cour de cassation.

C’est ainsi que la première chambre civile énonçait déjà, en 1966 (en matière contractuelle et à propos d’une grève du personnel d’EDF), que “l’irrésistibilité de l’événement est à elle seule constitutive de la force majeure, lorsque sa prévision ne saurait permettre d’en empêcher les effets”. La prévisibilité, cependant, n’était pas oubliée puisque le même arrêt précisait qu’“il n’en est plus ainsi lorsque le débiteur pouvait normalement prévoir cet événement au moment de la conclusion du contrat” 45.

De même, la deuxième chambre civile a eu parfois l’occasion d’admettre (en matière délictuelle et s’agissant de la responsabilité du fait des choses) que le caractère insurmontable d’un phénomène naturel suffisait à l’exonération du gardien46. De même encore, à la même époque (et en matière contractuelle), la troisième chambre civile a pu retenir la même solution à propos de l’exonération des constructeurs47 ou du bailleur48.

- Jurisprudence actuelle. Ces solutions, cependant, restaient exceptionnelles et elles n’ont été systématisées qu’à compter de 1994.

Cette évolution est principalement le fait de la première chambre civile statuant en matière contractuelle. Par un arrêt 9 mars 199449, cette chambre a en effet repris et élargi l’idée qui inspirait l’arrêt de 1966 en énonçant (à propos de la responsabilité de l’hôtelier en cas de vol) que “si l’irrésistibilité de l’événement est, à elle seule, constitutive de la force majeure, lorsque sa prévision ne saurait permettre d’en empêcher les effets, encore faut-il que le débiteur ait pris toutes les mesures requises pour éviter la réalisation de cet événement”.

Avec cette décision et à la différence de la solution retenue en 1966, la prévisibilité cesse de faire par elle-même obstacle à l’exonération. Elle reste cependant présente puisque l’arrêt retient, en conclusion de son raisonnement, que “la cour d’appel a pu estimer que ce vol à main armée ne constituait pas un cas de force majeure, dès lors que n’avaient pas été prises toutes les précautions possibles que sa prévisibilité rendait nécessaire.”

Surtout, la première chambre civile a plus récemment réaffirmé le même principe, mais cette fois sans faire allusion à la prévisibilité, en retenant, toujours en matière contractuelle (à propos de la responsabilité de l’organisateur d’une croisière) que “la seule irrésistibilité de l’événement caractérise la force majeure”.50

Et il est possible, dans l’intervalle, de relever d’autres arrêts faisant application de la même idée51 -mais aussi quelques décisions persistant à se référer à l’imprévisibilité52.

- La chambre commerciale, statuant également en matière contractuelle, s’est ralliée à cette tendance jurisprudentielle dès 1997 en énonçant (à propos de la responsabilité du transporteur de marchandises et d’un vol à main armée) que “l’irrésistibilité de l’événement est, à elle seule, constitutive de la force majeure, lorsque sa prévision ne saurait permettre d’en empêcher les effets, sous réserve que le débiteur ait pris toutes les mesures requises pour éviter la réalisation de l’événement”.53

Et la même chambre a ultérieurement rendu plusieurs décisions reposant sur la même solution.54

- De même, la chambre sociale a plus récemment retenu, s’agissant des obligations contractuelles de l’employeur, une définition de la force majeure n’incluant pas la condition d’imprévisibilité : “la force majeure permettant à l’employeur de s’exonérer de tout ou partie des obligations nées de la rupture d’un contrat de travail s’entend de la survenance d’un événement extérieur irrésistible ayant pour effet de rendre impossible la poursuite dudit contrat”.55

- En matière délictuelle, en revanche, la deuxième chambre civile persiste à exiger cumulativement l’irrésistibilité et l’imprévisibilité, posant en principe que “l’imprévisibilité de l’événement invoqué comme cause exonératoire de la présomption de responsabilité est exigée au titre des éléments constitutifs de la force majeure”.56

Cette solution trouve notamment à s’appliquer, s’agissant de la responsabilité de la SNCF, au fait d’un tiers 57 ou de la victime d’un accident de gare 58 ou de passage à niveau59. Il s’agit cependant d’une solution générale qui vaut dans toutes les hypothèses où est engagée une responsabilité du fait des choses, que ce soit sur le fondement de l’article 1384, alinéa 1er, ou sur celui de l’article1385 60 et quelle que soit la nature de l’événement invoqué pour l’exonération : fait de la victime61 mais aussi fait d’un tiers62 ou fait de la nature63.

b) La doctrine

- De manière générale, la plupart des auteurs ou bien se montrent favorables à la solution qui a actuellement les faveurs de la première chambre civile et de la chambre commerciale ou bien, pour le moins, en prennent acte sans réserves.

Mme Viney et M. Jourdain exposent ainsi que la force majeure doit être admise même si l’événement était prévisible “dès lors qu’à l’irrésistibilité de l’événement, appréciée au moment où il se produit, s’ajoute l’impossibilité d’en empêcher la réalisation ou d’en éluder les effets”64.

Cette même opinion a plusieurs fois été soutenue, dans les colonnes de la RTD civ, par M. Jourdain, qui qualifie la solution de “réaliste”. Car, explique-t-il, “ce qui importe est que l’événement ou ses effets ne puissent être évités, quand bien même eussent-ils pu être prévus”65.

Cet auteur considère en conséquence que la position de la deuxième chambre civile est “contestable” dans ce qu’elle a “d’intransigeant et de rigide”. Il estime cependant que celle de la première chambre civile est également “condamnable” en ce qu’elle peut parfois conduire à “un laxisme excessif”.

Selon lui, la vérité se situe dans une “position intermédiaire qui conduit à se référer à l’inévitabilité plutôt qu’à l’imprévisibilité” : c’est l’inévitabilité qui, avec l’irrésistibilité, caractérise la force majeure et l’imprévisibilité n’est qu’un “indice” de l’inévitabilité.

Une opinion comparable se rencontre sous la plume de M. Antonmattei qui estime lui aussi que l’imprévisibilité est un indice d’un autre caractère et considère qu’elle est “en définitive plus un indice de l’inévitabilité que de l’irrésistibilité”66.

Il est rare, cependant, que les auteurs concluent radicalement à la nécessité d’évincer toute référence à l’imprévisibilité67 et la solution est généralement suggérée plus qu’elle n’est affirmée.

MM. Flour, Aubert et Savaux, traitant de l’exonération du gardien, adoptent ainsi une forme dubitative : “On peut cependant se demander s’il ne suffirait pas de s’en tenir à la seule irrésistibilité ou inévitabilité (...). Il est en effet permis de penser que l’irrésistibilité englobe la question de prévisibilité et constitue l’élément décisif : si un événement est irrésistible, c’est que, prévisible ou non, ses effets ne pouvaient être ni évités ni surmontés. Eût-il été imprévisible, l’événement auquel il était possible de résister ne pourra pas constituer un événement de force majeure. Inversement, un événement prévisible mais auquel il était impossible de se soustraire et dont les effets étaient insurmontables n’en doit pas moins être regardé comme constitutif de force majeure”68.

C’est également de manière discrète que M. Bénabent expose tout d’abord qu’en matière contractuelle, l’irrésistibilité constitue l’élément “fondamental” de la force majeure, dont l’imprévisibilité n’est qu’un élément “adventice”,69 pour ajouter ensuite, à propos de l’exonération du gardien, que l’on ne retrouve pas en ce domaine l’évolution que la notion de force majeure a connue en matière contractuelle70.

- C’est en effet en matière contractuelle que se manifestent les principales hésitations doctrinales. Celles-ci sont pour l’essentiel fondées sur la règle, précédemment exposée, selon laquelle l’imprévisibilité est, dans ce domaine, appréciée non au moment de la survenance de l’événement, mais au moment de la conclusion du contrat. Cette circonstance, cependant, vient à l’appui d’opinions divergentes.

Pour certains, l’imprévisibilité, appréciée lors de la conclusion du contrat, est nécessaire à l’exonération car, si l’événement était alors prévisible, le débiteur, en s’engageant néanmoins, a accepté d’en supporter le risque.

Carbonnier écrivait ainsi : “Il n’est de force majeure qu’autant que l’événement échappait, lors de la conclusion du contrat, à toutes les prévisions humaines. Car, s’il était prévisible, le débiteur avait le devoir de prendre le surcroît de précautions qui auraient pu l’éviter ; à la limite, il devait s’abstenir de contracter plutôt que de braver le risque”71.

Cette opinion se retrouve notamment sous la plume de M. Malinvaud72, de M. Larroumet73 ou de MM. Terré, Simler et Lequette74 De même encore, M. Saint-Pau écrit :

Si (...) un événement à même d’empêcher le débiteur est prévisible au moment de la conclusion du contrat, l’engagement marque, à défaut de clause exclusive ou limitative de responsabilité, que le débiteur a consenti à assumer les risques d’inexécution dommageable (...). Que la survenance d’un événement irrésistible démontre qu’il a eu tort devrait être totalement indifférent : d’abord, en droit de la responsabilité, parce que le fait de braver le risque peut être constitutif d’une faute lorsque le bon père de famille se serait abstenu de contracter ; ensuite, en droit des contrats, parce qu’il convient de respecter la prévision du créancier qui a contracté en fonction d’un risque d’inexécution qu’il croyait légitimement assumé (et assuré) par son débiteur”.75

Certains de ces auteurs ajoutent cependant que la situation est différente lorsque l’événement, initialement imprévisible, est devenu prévisible en cours d’exécution. MM. Terré, Simler et Lequette concèdent ainsi que l’on est alors enclin à considérer que l’irrésistibilité suffit, alors même que l’événement était prévisible, et ils concluent que “C’est alors plutôt “l’inévitabilité” qui caractérise la force majeure”76.

D’autres auteurs, en revanche, suivent un raisonnement tout différent qui les conduit au contraire à considérer que l’imprévisibilité, appréciée lors de la conclusion du contrat, n’est pas nécessaire à l’exonération -qu’elle n’en est pas, en tout cas, une condition générale et décisive.

Cette opinion repose sur cette observation que la force majeure n’est rien d’autre que la traduction de l’absence d’obligation : la force majeure exprime “le fait que l’on ne pouvait raisonnablement attendre du débiteur qu’il assume le risque qui s’est réalisé”77. Dans cette analyse, la qualification de force majeure ne dépend donc que de la volonté des parties et, dans le silence de la convention, des attentes légitimes du créancier : il s’agit de savoir où se situe le seuil de l’impossible auquel le débiteur n’est pas tenu et, si ce seuil est atteint ou dépassé, de déterminer si le débiteur en a assumé le risque.

Or, dans cette recherche, la prévisibilité ou l’imprévisibilité de l’événement n’est nullement déterminante. M. Stoffel-Munck écrit ainsi : “L’événement peut alors bien avoir été génériquement prévisible, voire même prévu : la question est de savoir si le débiteur devait en répondre et, le cas échéant, jusqu’où”78.

c) Eléments de droit comparé, communautaire et international

- S’agissant du droit comparé, il résulte des éléments communiqués au rapporteur que les solutions sont, comme on pouvait s’y attendre, assez variables, et d’autant plus difficiles à synthétiser que les notions utilisées sont elles-mêmes diverses. Il semble néanmoins possible de classer très schématiquement ces solutions en deux groupes.

D’un côté sont les pays qui tendent à admettre que l’irrésistibilité de l’empêchement suffit à libérer le défendeur. Tel est spécialement le cas du droit italien (qui paraît sur ce point avoir évolué, en matière tant délictuelle que contractuelle, dans le même sens que la première chambre civile), ainsi que du droit espagnol.

D’un autre côté sont les pays qui exigent que l’événement soit en outre imprévisible. Tel est le spécialement le cas, du moins en matière extracontractuelle, du droit allemand (qui cependant apprécie l’imprévisibilité de manière relative), ainsi que des droits belge, suisse ou encore québécois. Tel est aussi le cas, semble-t-il, du droit anglais, tant en matière contractuelle (frustration of contract) qu’en matière extracontractuelle (act of God). Et il semble encore en être de même, en matière contractuelle cette fois, du droit des Etats-Unis d’Amérique, lequel fait de l’imprévisibilité une condition commune aux différents mécanismes qui peuvent conduire à la libération du débiteur (frustration, impossibility, impractibility).

- S’agissant du droit communautaire, deux points paraissent devoir être soulignés.

D’une part, tant la CJCE que le Tribunal de première instance jugent que “la notion de force majeure doit être entendue dans le sens de circonstances étrangères à celui qui l’invoque, anormales et imprévisibles, dont les conséquences n’auraient pu être évitées malgré toutes les diligences déployées”79.

D’autre part, différents textes communautaires se réfèrent expressément à la force majeure et en donnent une définition incluant également la condition d’imprévisibilité, jointe à celle de l’anormalité ou du caractère exceptionnel de l’événement80.

- S’agissant des conventions internationales, on ne prétendra pas examiner ici toutes les conventions et l’on se bornera, par référence à certaines d’entre elles, à deux observations : d’une part, les conventions examinées ne se réfèrent pas à la notion de force majeure et usent de périphrases 81 ; d’autre part, les expressions utilisées font à l’imprévisibilité une place variable.

Certaines conventions semblent se référer à la seule irrésistibilité.

Tel est le cas en particulier des Règles uniformes concernant le contrat de transport international ferroviaire des marchandises (CIM), dont l’article 36, § 2, dispose que le chemin de fer est (notamment) exonéré si la perte, l’avarie ou le retard a eu pour cause “des circonstances que le chemin de fer ne pouvait pas éviter et aux conséquences desquelles il ne pouvait pas obvier”82

En revanche, la nécessité de l’imprévisibilité résulte des termes de l’article 79, § 1, de la Convention de Vienne du 11 avril 1980, relative à la vente internationale de marchandises :

Une partie n’est pas responsable de l’inexécution de l’une quelconque de ses obligations si elle prouve que cette inexécution est due à un empêchement indépendant de sa volonté et que l’on ne pouvait raisonnablement attendre d’elle qu’elle le prenne en considération au moment de la conclusion du contrat, qu’elle le prévienne ou le surmonte ou qu’elle en prévienne ou surmonte les conséquences”.

Ce texte fait ainsi référence à l’imprévisibilité de l’empêchement et la première chambre civile a jugé que cette circonstance était nécessaire à l’exonération83.

d) Les perspectives de réforme

- L’avant-projet de réforme du droit des obligations, dit “Projet Catala”, comporte une section intitulée “Dispositions communes aux responsabilités contractuelle et extra-contractuelle”, dans laquelle figure un article 1349 ainsi rédigé :

La responsabilité n’est pas engagée lorsque le dommage est dû à une cause étrangère présentant les caractères de la force majeure.

La cause étrangère peut provenir d’un cas fortuit, du fait de la victime ou du fait d’un tiers dont le défendeur n’a pas à répondre.

La force majeure consiste en un événement irrésistible que l’agent ne pouvait prévoir ou dont on ne pouvait éviter les effets par des mesures appropriées”.

Cette définition, commune aux responsabilités délictuelle et contractuelle, prend ainsi le parti de retenir la conception admettant que la prévisibilité de l’empêchement n’exclut pas la qualification de force majeure.

Le rapport expose, en préambule à ce texte, que celui-ci “définit la force majeure en reprenant l’une des formulations mises au point par la Cour de cassation”. Il semble cependant que la formulation retenue ne se rencontre jusqu’ici dans aucun arrêt.

- Les principes du droit européen des contrats, tels que formulés par la “Commission Lando”, disposent à l’article 8 : 108, al. 1er :

Est exonéré des conséquences de son inexécution le débiteur qui établit que cette inexécution est due à un empêchement qui lui échappe et qu’on ne pouvait raisonnablement attendre de lui qu’il le prenne en considération au moment de la conclusion du contrat, qu’il le prévienne ou le surmonte ou qu’il en prévienne ou surmonte les conséquences”.

Ce texte, très proche de l’article 79 de la Convention de Vienne, semble ainsi consacrer lui aussi la nécessité de l’imprévisibilité de l’empêchement.

 

II) Les éléments propres au pourvoi n° F 02-11.168

 

A) Sur le premier moyen

- Le moyen critique l’arrêt en ce qu’il a retenu que la maladie du débiteur constituait un cas de force majeure exonératoire.

Il faut rappeler que le moyen ne conteste pas que la maladie du débiteur puisse constituer un cas de force majeure et se borne à reprocher à la cour d’appel d’avoir retenu que tel était le cas en l’espèce alors qu’il résultait de ses propres constatations, d’une part, que la maladie avait un caractère prévisible (1ère branche) et, d’autre part, que le débiteur, qui n’avait pas informé son cocontractant de la situation, n’avait pas pris toutes les mesures que la prévisibilité de l’empêchement rendait nécessaires (2me branche).

Il faut également rappeler que la cour d’appel a retenu, par motifs propres et adoptés, que la maladie avait présenté un caractère imprévisible et irrésistible, et énoncé par motif propre que ce dernier caractère suffit à la qualification de force majeure.

- L’Assemblée plénière devra donc dire si l’irrésistibilité de l’empêchement suffit à caractériser la force majeure exonératoire de responsabilité contractuelle. En d’autres termes, elle devra se prononcer sur la question de savoir si l’imprévisibilité de cet empêchement est, quant à elle, nécessaire.

En cas de réponse négative à cette dernière question, le moyen devra être rejeté en ses deux branches, l’une et l’autre fondées sur la prévisibilité de l’empêchement créé par la maladie.

En cas de réponse affirmative, l’Assemblée plénière devra encore se prononcer sur le moment auquel il convient de se placer pour apprécier l’imprévisibilité et en tirer les conséquences.

Si elle estime que seule importe l’imprévisibilité lors de la conclusion du contrat, elle devra dire si les motifs des juges du fond établissent que la maladie du débiteur était imprévisible au jour de son engagement. En cas de réponse négative, la cassation devrait être prononcée sur la première branche.

Si elle estime que le débiteur qui se heurte à un empêchement devenu prévisible en cours d’exécution a l’obligation de prendre les mesures rendues nécessaires par la prévisibilité de l’événement, elle devra dire si cette obligation inclut celle d’informer le créancier de la situation. En cas de réponse affirmative, la cassation pourrait être prononcée sur la seconde branche.

 

B) Sur le second moyen

Le moyen, pris d’une violation de l’article 1153, reproche en réalité à la cour d’appel d’avoir omis de statuer sur la demande tendant au paiement des intérêts sur les sommes dues au titre de la résolution du contrat.

Invoquant une omission de statuer susceptible d’être réparée par la voie d’une requête en rectification, le moyen est donc irrecevable. Il est proposé de le déclarer non admis.

 

Deux projets sont présentés, avec des variantes.

 

1 J. Carbonnier, Droit civil, vol. II, Quadrige-PUF 2004, p. 2200.

2 Art. 1147 : “Le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au payement de dommages et intérêts, soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, toutes les fois qu’il ne justifie pas que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu’il n’y ait aucune mauvaise foi de sa part”.
Art. 1148 : “Il n’y a lieu à aucuns dommages et intérêts lorsque, par suite d’une force majeure ou d’un cas fortuit, le débiteur a été empêché de donner ou de faire ce à quoi il était obligé, ou a fait ce qui lui était interdit”.

3 V. J.-C. Saint-Pau, J.-Classeur Civil, art. 1146 à 1155, n° 30 et les auteurs cités. Contra F. Terré, P. Simler et Y. Lequette, Droit civil, Les obligations, Précis Dalloz, 9ème éd. 2005, n° 803.

4 Cass. 2ème civ., 2 avril 1987, Bull. n° 86.

5 V. par ex. Cass. 2ème civ., 23 janvier 2003, Bull. n° 18 : piéton victime d’un accident sur un passage à niveau.

6 V. par ex. Cass. 2ème civ., 23 janvier 2003, Bull. n° 17 et 27 févr. 2003, Bull. n° 45 : personne ayant accompagné un voyageur et descendant du train qui commence à rouler ; Cass. 2ème civ., 5 octobre 1988, Bull. n° 189 ; 19 février 1992, Bull. n° 54 ; 9 octobre 1996, n° 94-18.637 : voyageur sans titre de transport.

7 Cass. 1ère civ., 7 mars 1989, Bull. n° 118.

8 En ce sens, G. Viney, obs. JCP G 2003, I, 115, n° 33.

9 V. not. F. Chabas et F. Gréau, Rép. civ. Dalloz, V° Force majeure, n° 89 et s.

10 J.-C. Saint-Pau, op. cit., n° 6. Cf. G. Viney et P. Jourdain, Traité de droit civil, Les conditions de la responsabilité, LGDJ, 2ème éd. 1998, n° 395.

11 On peut cependant relever quelques décisions ayant admis qu’une cour d’appel avait “retenu souverainement que l’événement était irrésistible” : Cass. 1ère civ., 17 novembre 1999, Bull. n° 307. Cf. Cass. com., 26 juin 2001, n° 97-18.410.

12 V. not., dans la doctrine classique, M. Planiol et G. Ripert, Traité pratique de droit civil français, LGDJ, t. VI, 2ème éd. 1952, par P. Esmein, n° 383 : “La raison de l’irresponsabilité du débiteur quand une cause étrangère imprévisible et irrésistible l’a empêché de satisfaire le créancier ou a entraîné un dommage pour celui-ci, est qu’en pareil cas on ne peut le considérer comme fautif”.

13 V. par ex. M. Fabre-Magnan, Les obligations, PUF, Thémis 2004, n° 270.

14 N. Dejean de la Bâtie in Aubry et Rau, Droit civil français, 8ème éd. 1989, T. VI-2, n° 135.

15 V. not. P.-H. Antonmattei, Contribution à l’étude de la force majeure, LGDJ 1992, n° 54. V. aussi C. Larroumet, Les obligations, Le contrat, Economica, 5ème éd. 2003, n° 723 et 725 ; P. Malinvaud, Droit des obligations, Litec , 8ème éd. 2003, n° 700. V. cep. contra J.-C. Saint-Pau, J.-Classeur Civil, art. 1146 à 1155, n° 23.

16 V. spéc. Cass. 1ère civ., 10 février 1998, Bull. n° 53 : “ayant constaté qu’en raison de sa maladie, Mme X... n’avait pu suivre l’enseignement dispensé par l’Ecole, la cour d’appel a justement considéré que cette maladie, irrésistible, constituait un cas de force majeure, bien que n’étant pas extérieure à celle-ci” - Cf. Cass. com., 4 janvier 1967, Bull. n° 6 ; 23 janvier 1968, Bull. n° 39. - La chambre sociale juge cependant que “l’inaptitude physique du salarié ne constitue pas un cas de force majeure autorisant la rupture anticipée du contrat à durée déterminée”  : V. par ex. Cass. soc., 18 novembre 2003, Bull. n° 285.

17 V. spéc. Cass. ch. mixte, 4 février 1983, 7 arrêts, Bull. n° 1. Cass. civ. 1ère, 6 octobre 1993, n° 91-16.568, JCP G 1993, II, 22 154, note P. Waquet ; 11 juin 1996, Bull. n° 242 - V. cep., se référant à l’extériorité du mouvement, Cass. 1ère civ., 24 janvier 1995, Bull. n° 54 ; Cass. soc., 11 janvier 2000, Bull. n° 16.

18 Cass. ch. mixte, 4 décembre 1981, D. 1983, 365.

19 Cass. 2ème civ., 18 décembre 1964, D. 1965, 191. On peut ajouter que s’agissant des obligations contractuelles nées du contrat de travail, la chambre sociale semble aujourd’hui s’attacher, notamment, à l’extériorité de l’événement : Cass. soc., 12 février 2003, 3 arrêts, Bull. n° 50.

20 V. par ex. Cass. 1ère civ., 6 octobre 1998, Bull. n° 269.

21 F. Chabas et F. Gréau, op. cit., n° 3

22 J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations, 2. Le fait juridique, Armand Colin, 10ème éd. 2003, n° 276.

23 Pour le mot “insurmontable”, V. not. Cass. com. 29 mai 2001, Bull. n° 109 ; en association avec “irrésistible, imprévisible et extérieur”, V. Cass. com., 14 juin 2005, n° 03-15.214. Pour l’usage du verbe “éviter”, V. par ex. Cass. 1ère civ., 21 octobre 1997, Bull. n° 288 : “accident qui aurait pu être évité”. Cf. Cass. 1ère civ., 9 mars 1994, Bull. n° 91 ; Cass. com., 16 mars 1999, n° 97-11.428 ; Cass. 1ère civ., 12 décembre 2000, Bull. n° 323.

24 En ce sens, V. not. J.-C. Saint-Pau, op. cit., n° 11 et 12. Cf. M. Fabre-Magnan, op. cit., p. 736-737 : “un événement irrésistible est un événement insurmontable, que l’on ne peut éviter” ; C. Larroumet, op. cit., n° 724 : “l’irrésistibilité s’applique à l’événement lui-même, c’est-à-dire qu’elle suppose que le débiteur n’a pu empêcher la survenance de l’événement (...) mais elle s’applique aussi aux conséquences de l’événement, c’est-à-dire que la survenance de l’événement doit avoir empêché absolument le débiteur d’exécuter son obligation”.

25 P.-H. Antonmattei, thèse préc., n° 88.

26 Cass. civ., 4 août 1915, DP 1916, 1, 22 ; 5 décembre 1927, DH 1928, 84.

27 Cass. soc., 12 février 2003, 3 arrêts, préc. : “événement extérieur irrésistible ayant pour effet de rendre impossible la poursuite du contrat” ; Cass. com., 14 juin 2005, préc. : “s’opposant de façon absolue et définitive au respect de l’engagement fiscal”.

28 Thèse préc., n° 89 : “L’impossibilité créée par l’événement ne se confond pas avec l’irrésistibilité”.

29 P.-H. Antonmattei, Ouragan sur la force majeure, JCP G 1996, I, 3907.

30 C. Larroumet, op. cit., n° 724.

31 F. Terré, P. Simler et Y. Lequette, op. cit., n° 582.

32 P. Wigny, cité par P.-H. Antonmattei, thèse préc., n° 81.

33 V. not. G. Viney et P. Jourdain, op. cit., n° 397.

34 V. not. J.-C. Saint-Pau, op. cit., n° 18 et les nombreuses références jurisprudentielles et doctrinales citées. - V. aussi G. Viney et P. Jourdain, op. et loc. cit.

35 G. Viney et P. Jourdain, op. et loc. cit.

36 P. Jourdain, obs. RTD civ., 2003, 301.

37 V. not. J.-C. Saint-Pau, op. cit., n° 10 et 16 ; C. Larroumet, op. cit., n° 724 et 726 ; Cf. M. Fabre-Magnan, op. cit., p. 737 : le “standard d’appréciation” est “celui d’un homme moyen, normalement vigilant et diligent” ; F. Terré, P. Simler et Y. Lequette, op. cit., n° 582. - Contra G. Viney et P. Jourdain, op. cit., n° 398, mais ces auteurs semblent confondre appréciation in concreto et prise en considération des circonstances concrètes du fait dommageable et affirment plus loin (n° 399) que “l’imprévisibilité doit s’apprécier par référence à une prévisibilité raisonnable <in abstracto>”. - V. aussi, en matière contractuelle, J. Carbonnier, op. cit., p. 2200 : l’obstacle doit échapper “à toutes les prévisions humaines” . Cf., mais dans un sens différent, P. Malinvaud, op. cit., n° 698 : “En matière contractuelle, l’imprévisibilité doit en principe être absolue, c’est-à-dire à l’égard de tout le monde”.

38 Cf. not. P. Malaurie, L. Aynès et P. Stoffel-Munck, Les obligations, Defrénois 2003, n° 955 ; A. Sériaux, Droit des obligations, PUF 1992, n° 109 ; G. Viney et P. Jourdain, op. cit., n° 398, qui critiquent cependant cette “position <relativiste>”.

39 Cass. 2ème civ., 21 juillet 1982, Bull. n° 111.

40 Cass. 2ème civ., 6 avril 1987, Bull. n° 86. -V. cep. Cass. 3ème civ., 29 juin 1988, Bull. n° 119.

41 B. Starck, H. Roland et L. Boyer, Obligations, 1, Responsabilité délictuelle, Litec, 5ème éd. 1996, n° 603.

42 G. Viney et P. Jourdain, op. cit., n° 399.

43 J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, op. cit., n° 272.

44 V. not., à propos du vol : Cass. com., 3 octobre 1989, Bull. n° 246 ; Cass. 1ère civ., 9 mai 1994, Bull. n° 164. - V. aussi, à propos du risque de contamination par un virus informatique : Cass. com., 25 mars 1997, Bull. n° 308.

45 Cass. 1ère civ., 7 mars 1966, Bull. n° 166.

46 Cass. 2ème civ., 21 janvier 1981, JCP G 1982, II, 19 814, note N. Dejean de la Bâtie. Cf. Cass. civ. 2ème, 6 janvier 1982, Bull. n° 3. V. aussi, s’agissant du fait du prince, Cass. 2ème civ., 22 février 1973, Bull. n° 70.

47 Cass. 3ème civ., 10 octobre 1972, Bull. n° 508 ; 19 mars 1985, Bull. n° 57.

48 Cass. 3ème civ., 7 juin 1989, Bull. n° 128.

49 Cass. 1ère civ., 9 mars 1994, Bull. n° 91.

50 Cass. 1ère civ., 6 novembre 2002, Bull. n° 258.

51 - Cass. 1ère civ., 10 février 1998, Bull. n° 53, préc. : la maladie constitue un cas de force majeure dès lors qu’elle est irrésistible.
- Cass. 1ère civ., 8 décembre 1998, Bull. n° 346 : la cour d’appel qui relève que les circonstances invoquées “n’étaient pas insurmontables” justifie, “par ce seul motif” et sans avoir à rechercher si elles étaient prévisibles lors de la conclusion du contrat, sa décision d’écarter la force majeure.
- Cass. 1ère civ., 17 novembre 1999, Bull. n° 307 : la cour d’appel qui “a retenu souverainement que l’événement était irrésistible” a ainsi caractérisé la force majeure et justifié sa décision d’écarter la responsabilité du dépositaire.
- Cass. 1ère civ., 12 décembre 2000, Bull. n° 323 : la cour d’appel justifie sa décision “d’écarter l’existence d’un cas de force majeure faute d’irrésistibilité de l’agression” dont un voyageur avait été victime à bord d’un train.

52 Il en est nettement ainsi lorsque la première chambre civile énonce, à propos du vol commis au cours d’un transport et que la cour d’appel avait jugé irrésistible, que “pour être constitutif d’un cas de force majeure exonératoire de la responsabilité contractuelle, l’événement doit aussi ne pas avoir été prévisible au moment de la conclusion du contrat” (Cass. 1ère civ., 4 février 1997, n° 94-22.203).
Il semble en être de même lorsque la même chambre relève, à propos de l’agression d’un voyageur, que la cour d’appel retient “que les agressions ne sont pas imprévisibles et que, si la SNCF ne possède aucun moyen de filtrer les personnes qui accèdent aux voitures, du moins la présence de contrôleurs en nombre suffisant, parcourant les wagons de façon régulière revêt-elle un effet dissuasif”. La conclusion, cependant, est dans la ligne de la solution actuellement dominante puisque l’arrêt énonce “que par ces motifs, et en l’absence de toute preuve ou allégation de quelconques mesures de prévention, la cour d’appel a légalement justifié sa décision d’écarter l’existence d’un cas de force majeure faute d’irrésistibilité de l’agression” (Cass. 1ère civ., 3 juillet 2002, Bull. n° 183).
L’idée de prévisibilité n’est non plus absente de cet arrêt qui, pour refuser de voir dans la maladie (du client d’une agence de voyage) un cas de force majeure, relève que “le voyage, auquel s’étaient inscrites en majorité des personnes retraitées, avait fait l’objet d’une information préalable, spéciale et très suivie, par la société Voyages Boulet, quant à la possibilité de souscrire une <assurance-annulation> égale à 2 % de la dépense” (Cass. 1ère civ., 2 octobre 2001, n° 99-19.816).

53 Cass. com., 1er octobre 1997, Bull. n° 240.

54 - Cass. com., 16 mars 1999, n° 97-11.428 : la cour d’appel ayant établi que le transporteur “avait pris toutes les mesures requises pour éviter les conséquence de cet événement (la guerre du Golfe) sur le transport, mais sans pouvoir y parvenir en raison de l’irrésistibilité de la situation”, “même prévisible, celle-ci présentait, dès lors, les caractères de la force majeure”.
- Cass. com., 29 mai 2001, Bull. n° 109 : la cour d’appel, ayant “fait ressortir le caractère insurmontable du vol, en a exactement déduit que le transporteur se trouvait exonéré de sa responsabilité en raison d’une force majeure”
.
- Cass. com., 26 juin 2001, n° 97-18.410 : “ayant constaté que les agriculteurs dont la manifestation avait dégénéré en émeute avaient échappé aux forces de l’ordre, la cour d’appel, qui en a souverainement déduit que l’événement était irrésistible, a, par ce seul motif, caractérisé la force majeure” (exonérant le dépositaire).

55 Cass. soc., 12 février 2003, 3 arrêts, Bull. n° 50. Il est plus précisément jugé que tel n’est pas le cas : du décès de l’acteur principal d’une série télévisée dès lors que sa poursuite peut se faire avec un autre comédien ; de la destruction partielle d’un village-hôtel par un cyclone ; de l’inaptitude à son emploi d’un salarié engagé par un contrat à durée déterminée. - Comp., retenant que la cour d’appel avait relevé des circonstances dont elle avait pu déduire que l’ampleur et la durée d’une grève présentaient un caractère imprévisible : Cass. soc., 11 janvier 2000, Bull. n° 16.

56 Cass. 2ème civ., 13 juillet 2000, Bull. n° 126 - en l’espèce, la responsabilité était celle du gardien d’un animal, sur le fondement de l’art. 1385 c. civ.

57 Ainsi, une personne étant tombée d’un train en marche sur le quai d’une gare après avoir été poussée par un tiers, la porte ayant été précédemment ouverte par un autre voyageur qui avait sauté avant l’arrêt complet du train, il est jugé que “le fait des tiers à l’origine du dommage n’était ni imprévisible ni irrésistible” (Cass. 2ème civ., 15 mars 2001, Bull. n° 56).

58 C’est ainsi en particulier qu’est approuvée la cour d’appel qui, “après avoir relevé que le système de fermeture des portes du train rend possible la descente d’un voyageur pendant un court laps de temps entre les cinq à six secondes suivant le départ et le moment où le train parvient à la vitesse de 7 km/h”, “retient que le fait pour la victime d’être descendue en marche ne constituait pas pour la SNCF un fait imprévisible qui, compte tenu du système mis en place, demeurait possible bien que dangereux” (Cass. 2ème civ., 23 janvier 2003, Bull. n° 17).
Est en revanche cassé l’arrêt qui retient, pour exonérer la SNCF, que “l’état d’imprégnation alcoolique expliquait le comportement anormal de la victime ayant consisté à se tromper de train, à s’endormir puis à descendre sur la voie ferrée au lieu de le faire du côté du quai, et, enfin, à se diriger non pas vers le point éclairé de la gare de triage, mais à l’opposé et à se trouver agenouillée sur le ballast face à la voie dans un lieu difficile d’accès et dans l’obscurité”  : “il appartenait à la SNCF de s’assurer de l’absence de passagers dans la rame avant de la diriger vers le dépôt, en sorte que n’étaient pas caractérisées l’imprévisibilité et l’irrésistibilité du comportement de la victime pouvant justifier l’exonération totale du gardien de la chose instrument du dommage” (Cass. 2ème civ., 15 décembre 2005, n° 03-16.772).

59 Cass. 2ème civ., 23 janvier 2003, Bull. n° 18 : une cour d’appel déduit justement l’absence d’exonération totale du fait que “la présence fautive d’un piéton sur ce passage à niveau était prévisible” et que “la SNCF n’apportait pas la preuve qui lui incombait qu’elle avait pris toutes les précautions rendues nécessaires par l’éventuelle présence intempestive d’un piéton à cet endroit”

60 Cass. civ. 2ème, 13 juillet 2000, préc.

61 V. les arrêts cités supra.

62 Cass. 2ème civ., 15 mars 2001, préc. - V. aussi, pour un accident survenu dans l’escalator d’un magasin : Cass. 2ème civ., 29 mars 2001, Bull. n° 68.

63 Cass. 2ème civ., 12 décembre 2002, Bull. n° 287 : la cour d’appel qui a relevé que les gardiens d’un terrain connaissaient la dangerosité du site due à l’instabilité du sol et que “faisait défaut la condition d’imprévisibilité” a pu retenir que “l’événement extérieur exceptionnel constitué par l’abondance des pluies ne constituait pas un cas de force majeure (qu’ils) ne pouvaient ni prévoir ni empêcher”.

64 G. Viney et P. Jourdain, op. cit., n° 396. Ces auteurs proposent l’alternative suivante : “Soit l’événement invoqué par le défendeur pouvait, à condition d’avoir été prévu, être évité dans son existence ou dans ses effets, et l’imprévisibilité doit logiquement être exigée ; mais elle est plutôt un indice ou un caractère de l’irrésistibilité qu’une condition vraiment autonome de la force majeure. Soit l’événement ou ses effets ne pouvaient de toute façon pas être évités, quelles que soient les précautions prises -il est alors à la fois irrésistible et <inévitable> ou encore <absolument irrésistible> - et, dans ce cas, exiger l’imprévisibilité n’a plus de sens ; l’irrésistibilité suffit, accompagnée de l’inévitabilité”.

65 obs. RTD civ. 2003, 301. Cf. RTD civ. 1994, 870 ; 1998, 121 ; 2000, 847.

66 P.-H. Antonmattei, thèse préc., n° 87. - V. aussi article préc., n° 7.
Telle est également la présentation adoptée par MM. P. Malaurie, L. Aynès et P. Stoffel-Munck, op. cit., n° 955 : “A proprement parler, l’imprévisibilité n’est pas une condition autonome de la force majeure : elle est un indice de l’irrésistibilité”
Dans le même sens, V. encore P. Le Tourneau et L. Cadiet, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz action 2002-2003, n° 1813 : “il apparaît que la condition d’imprévisibilité est un doublon de celle de l’irrésistibilité de l’obstacle” ; B. Starck, H. Roland et L. Boyer, Droit civil, Les obligations, 2. Contrat, Litec, 6ème éd. 1998, n° 1722 : “indice de l’inévitabilité” ; J. Colonna, L’imprévisibilité est-elle encore une condition de la force majeure en matière contractuelle ? RRJ 2004, p. 533 : “indice de l’irrésistibilité de l’événement, ou plus exactement de son inévitabilité”.
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67 V. cep. J. Moury, Force majeure : éloge de la sobriété, RTD civ. 2004, 471. Cet auteur observe certes, avec d’autres, qu’ “Il est des situations, et ce tant en matière délictuelle que contractuelle, dans lesquelles un événement emporte des conséquences irrésistibles quoique sa survenance fût prévisible, ou devenue telle, sans que l’on puisse raisonnablement en tenir la moindre rigueur au débiteur ou au gardien dès l’instant qu’aucune précaution ou mesure n’était susceptible d’y obvier”. M. Moury, cependant, en déduit que “L’imprévisibilité ne constitue alors pas même une composante de l’irrésistibilité”. Et il ajoute que “Cette observation suffit à l’écarter radicalement des conditions de la force majeure, un critère de qualification ne se pouvant accommoder d’une absence de permanence”.

68 J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, op. cit., n° 270.

69 A. Bénabent, Les obligations, Montchrestien, 8ème éd. 2001, n° 334 et 335.

70 A. Bénabent, op. cit., n° 622. Cf., se bornant à relever l’existence d’une divergence de jurisprudence, F. Terré, P. Simler et Y. Lequette, op. cit., n° 798.

71 J. Carbonnier, op. cit., p. 2200.

72 P. Malinvaud, op. cit., n° 698 : “Si l’événement était prévisible, il appartenait au débiteur, qui doit être particulièrement prévoyant, soit de ne pas s’engager, soit de prendre les mesures nécessaires pour éviter la réalisation du dommage”..

73 C. Larroumet, op. cit., n° 726. Cet auteur opère une distinction. Si le débiteur “s’engage en estimant qu’il pourra surmonter la survenance d’un événement qu’il était en mesure de prévoir, il n’a qu’à s’en prendre à lui-même et son créancier n’a pas à en subir les conséquences”. Et M. Larroumet souligne que la question n’est pas alors de savoir si le débiteur a commis une faute et qu’ “il s’agit simplement de l’obliger à exécuter son engagement puisqu’il pensait pouvoir être en mesure de l’honorer”. Si, au contraire, “le débiteur s’est engagé dans l’ignorance d’un événement actuel ou futur qu’il ne pouvait prévoir, l’impossibilité d’exécution résultant de cet événement doit conduire à une exonération de responsabilité”.

74 F. Terré, P. Simler et Y. Lequette, op. cit., n° 582. Ces auteurs exposent que l’exigence de l’imprévisibilité se comprend si l’on se place au moment de la conclusion du contrat et expliquent que le débiteur ne peut invoquer l’existence d’événements irrésistibles, s’ils étaient prévisibles lors de la conclusion du contrat, car alors “ou bien le débiteur a eu tort de s’engager ou bien il a volontairement assumé un risque supplémentaire”.

75 J.-C. Saint-Pau, op. cit., n° 22.

76 F. Terré, P. Simler et Y. Lequette, op. cit., n° 582. Comp. C. Larroumet, op. cit., n° 726, note 2 : “lorsqu’un événement n’était pas prévisible lors de la conclusion du contrat et qu’il pouvait être prévu par la suite, il doit être tenu compte de cette prévisibilité pour ne point exonérer le débiteur de sa responsabilité”.

77 P. Stoffel-Munck, obs. JCP G 2005, I, n° 13. Cf. P. Rémy, note RGDA 2000, 194 ; P. Stoffel-Munck, obs. RDC 2003, 59. - V. déjà, dans le même sens, A. Tunc, Force majeure et absence de faute en matière contractuelle, RTD civ. 1945, 235.

78 P. Stoffel-Munck, obs. JCP G 2005, préc. - Rappr. A. Tunc, article préc., in fine : la possibilité de prévoir “n’a aucune valeur propre : le pourcentage des risques prévisibles n’est, avec la facilité de les écarter, qu’un élément permettant de juger quelle diligence s’impose au débiteur. La force majeure (...) est une notion variable et de détermination contractuelle. Lorsque l’exécution s’est heurtée à un obstacle, il ne faut pas se demander si celui-ci pouvait être prévu et pouvait être surmonté, mais seulement s’il devait être surmonté”.

79 V. not. CJCE, 29 septembre 1998, n° C-263/97, The Queen / Intervention Board for Agricultural Produce, ex parte First City Trading e.a, Rec. 1998, I -5537.

80 V. not. Directive 97/5/CE du 27 janvier 1997, concernant les virements transfrontaliers : “... des raisons de force majeure, à savoir des circonstances étrangères à celui qui l’invoque, anormales et imprévisibles, dont les conséquences n’auraient pu être évitées malgré toutes les diligences déployées”. - V. aussi Directive 90/314/CEE concernant les voyages, vacances et circuits à forfait, art. 4(6) : même définition.
- Comp. Conditions générales applicables aux conventions de subventions pour des actions cofinancées par la Communauté européenne, art. II.8.1 : “On entend par force majeure toute situation ou événement imprévisible et exceptionnel, indépendant de la volonté des parties à la convention et non imputable à une faute ou à une négligence de l’une d’elles, qui empêche l’une des parties à la convention d’exécuter l’une de ses obligations conventionnelles et qui n’a pas pu être surmonté en dépit de toute la diligence déployée”).

81 Cf. F. Chabas et F. Gréau, op. cit., n° 88.

82 V. aussi, usant de la même formule, art. 36, § 2, Règles uniformes concernant le contrat de transport international ferroviaire de voyageurs (CIV). Commentant ce texte, M. Peyrefitte relève que la formule de la Convention, “désigne, évidemment, les événements de force majeure, sauf à remarquer qu’elle n’exige pas l’imprévisibilité”. Et il ajoute : “Il s’agit donc d’une notion plus large que celle de la force majeure du droit français” (Juris-Classeur Droit international, fasc. 565-B-10, n° 75). V. encore art. 17, § 2, Convention de Genève du 19 mai 1956, relative au transport international de marchandises par route (CMR) - même formule.
De même, dans sa version antérieure à la Convention de Montréal du 28 mai 1999, la Convention de Varsovie du 12 octobre 1929, relative au transport aérien international, énonçait dans son article 20, § 1 : “Le transporteur n’est pas responsable s’il prouve que lui et ses préposés ont pris toutes les mesures nécessaires pour éviter le dommage ou qu’il leur était impossible de les prendre”. .

83 Cass. 1ère civ., 30 juin 2004, Bull. n° 192 : la cour d’appel, ayant retenu que la société n’établissait pas “le caractère imprévisible de la modification des conditions de vente de ses produits alors que, professionnelle rompue à la pratique des marchés internationaux, il lui appartenait de prévoir des mécanismes contractuels de garantie ou de révision”, a pu en déduire “qu’a défaut de telles prévisions, il lui appartenait d’assumer le risque d’inexécution sans pouvoir se prévaloir des dispositions de l’article 79 CIVM”. La question, néanmoins, semble relever de l’imprévision plus que de la force majeure.