Avis de Mme Petit, Premier avocat général


 

 

Au moment même où le législateur s’apprête à réformer la loi sur la garde à vue, votre assemblée plénière est appelée à statuer sur l’un des droits les plus importants dont bénéficient les personnes faisant l’objet de cette mesure de « contrainte ».

En effet, les quatre pourvois soumis à votre examen, posent la question de la conformité des dispositions de l’actuel article 63-4 du code de procédure pénale qui réglementent le rôle de l’avocat pendant la garde à vue avec les exigences de l’article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme.

Aux termes des trois arrêts rendus en formation plénière, le 19 octobre 2010,1 la chambre criminelle de votre cour a affirmé que « toute personne soupçonnée d’avoir commis une infraction doit, dès le début de la garde à vue, être informée de son droit de se taire et bénéficier, sauf renonciation non équivoque, de l’assistance d’un conseil » et ce, quelle que soit la nature de l’infraction.

Elle a ainsi estimé que les conditions de la garde à vue n’étaient pas conformes aux exigences de la Convention européenne, telles qu’interprétées par la Cour européenne.

Dès le 30 juillet 2010, le Conseil constitutionnel,2 saisi en application de l’article 61-1 de la Constitution de plusieurs questions prioritaires de constitutionnalité sur les règles applicables à la garde à vue, avait considéré que les articles 62, 63, 63-1 et 63-4 alinéas 1er à 6 et 77 du code de procédure pénale « n’instituaient pas les garanties appropriées à l’utilisation qui est faite de la garde à vue compte tenu des évolutions”, méconnaissant les articles 9 et 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et “devaient être déclarées contraires à la Constitution ».

Les effets de cette déclaration d’inconstitutionnalité étaient toutefois reportés au 1er juillet 2011 pour permettre au Parlement de procéder aux modifications nécessaires.

S’inspirant de cette décision, la chambre criminelle a énoncé, dans les trois arrêts susvisés, que les effets de ses décisions seraient reportés à la date d’entrée en vigueur de la loi devant modifier le régime de la garde à vue ou, au plus tard, le 1er juillet 2011.

Le Gouvernement a déposé le 13 octobre 2010 un projet de loi réformant la garde à vue destiné à remédier à « la double crise de cette mesure, liée d’une part à une explosion quantitative et d’autre part à son trop faible encadrement juridique ».3

En effet, le nombre de garde à vue est passé de 336 718 en 2001 à près de 800 000 en 2009.

Ce projet de loi, qui a été adopté par l’Assemblée nationale et par le Sénat, fixe dans ses articles 5, 6 et 7 bis les nouvelles conditions de l’assistance effective de l’avocat auprès de son client.

Le vote définitif de ce texte devrait intervenir dans la première quinzaine d’avril puis, être soumis à l’examen du Conseil constitutionnel. Cette nouvelle loi devrait entrer en vigueur au mois de juin.

A la différence des affaires examinées par la chambre criminelle, les pourvois dont vous êtes saisis mettent en cause des personnes de nationalité étrangère, en situation irrégulière, dont le placement en garde à vue a précédé une mesure de reconduite à la frontière avec placement en rétention administrative.

Ces dossiers ont donc été distribués à la première chambre civile laquelle, sur la demande du Parquet général, les a renvoyés en application des dispositions de l’article L. 431-7 alinéa 2 du code de l’organisation judiciaire, devant votre assemblée plénière.

 

Rappel succinct des faits et de la procédure

- Pourvoi n° J 10-30.316 :

Mme X…, de nationalité chinoise, a été interpellée à son domicile alors que les services de police procédaient à une enquête concernant son concubin. Dépourvue de titre de séjour en cours de validité, elle a été placée en garde à vue le 19 janvier 2010 à 16 heures pour infraction à la législation sur les étrangers ; elle a indiqué qu’elle souhaitait s’entretenir avec un avocat dès le début de la garde à vue mais cet entretien n’a eu lieu qu’après sa première audition.

La mesure de garde à vue a été levée le 20 janvier à 14 heures 40 après que le préfet lui ait fait notifier un arrêté de reconduite à la frontière.

Pour assurer l’exécution de cette mesure, Mme X… a également fait l’objet d’une décision de rétention administrative dont la prolongation a été demandée au juge des libertés et de la détention.

Le délégué du premier président de la cour d’appel a confirmé le 25 janvier 2010 l’ordonnance du juge des libertés qui a constaté l’irrégularité de la procédure du fait de la non-assistance d’un avocat dès le début de cette procédure et dit n’y avoir lieu à prolongation de la mesure de rétention.

 

- Pourvoi n° F 10-30.313 :

Mlle Y…, de nationalité Kenyane, placée le 14 janvier 2010 en hébergement d’urgence à l’Aide sociale à l’enfance, a révélé être majeure. Une procédure pour entrée et séjour irrégulier sur le territoire national ayant été ouverte, elle a été placée en garde à vue le 22 janvier 2010 à 8 heures 15. Elle a demandé à s’entretenir avec un avocat mais l’heure à laquelle s’est déroulé l’entretien n’a pas été mentionnée dans la procédure.

La mesure de garde à vue a été levée à 12 heures et, elle a alors fait l’objet d’un arrêté de reconduite à la frontière et d’un placement en rétention administrative.

Le préfet ayant saisi le juge des libertés et de la détention d’une demande de prolongation du maintien en rétention, ce magistrat, par ordonnance du 23 janvier 2010, confirmée par le délégataire du premier président, a constaté l’irrégularité de la procédure au motif qu’il ne résultait pas des pièces de la procédure que Melle Y… ait pu s’entretenir avec un avocat préalablement à son audition, contrairement aux exigences du procès équitable consacrées par l’article 6 de la Convention européenne.

 

- Pourvoi n° D 10-30.242 :

M. X …, de nationalité tunisienne, a été interpellé le 14 décembre 2009 par les services de police, en flagrant délit de vol. Il a donné une fausse identité mais les recherches effectuées ont permis de l’identifier et d’apprendre qu’il avait déjà fait l’objet d’un arrêté de reconduite à la frontière.

Placé en garde à vue à 14 heures 40 pour vol et infraction à la législation sur les étrangers, il a déclaré vouloir s’entretenir avec un avocat qu’il n’a rencontré qu’après son premier interrogatoire. La garde à vue a été levée le 15 décembre à 16 heures 55.

Le préfet a pris un arrêté de reconduite à la frontière et il a été placé en rétention administrative.

Le juge des libertés et de la détention ayant accordé la prolongation de la rétention, le délégataire du premier président a infirmé cette décision au motif que, bien qu’ayant demandé l’assistance d’un avocat, il n’avait pu s’entretenir avec celui-ci avant son premier interrogatoire en violation de l’article 6 de la Convention européenne.

 

- Pourvoi n° P 10-17.049 : 

Mme X…, de nationalité comorienne, a été interpellée le 1er mars 2010 dans le cadre d’une procédure de recherche diligentée à l’encontre d’une compatriote comorienne faisant l’objet d’une obligation de quitter le territoire français et domiciliée à la même adresse.

Ne pouvant justifier d’un titre de séjour régulier, elle a été placée en garde à vue à 11 heures 30. Elle a demandé à s’entretenir avec un avocat dès le début de la mesure mais n’a pu rencontrer celui-ci qu’après son premier interrogatoire.

Le préfet lui a notifié un arrêté de reconduite à la frontière et elle a été placée en rétention administrative.

Le juge des libertés et de la rétention, confirmé par le délégataire du premier président, a accordé la prolongation de cette mesure, estimant la procédure régulière au motif que « la Convention européenne n’impose pas que toute personne interpellée ne puisse être entendue qu’en présence d’un avocat ».

 

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Le procureur général près la cour d’appel de Rennes a formé un pourvoi à l’encontre de chacune des ordonnances rendues par les délégataires du premier président ayant constaté l’irrégularité de la procédure et refusé le maintien en rétention.

Concernant les dossiers de Mme X… (pourvoi n° 10-30.316) et de Melle Y… (pourvoi n° 10-30.313), les moyens identiques aux deux pourvois qu’il développe sont les suivants :

Premier moyen de cassation pris de la violation des articles 63-4, 591 et 593 du code de procédure pénale, violation de la loi et défaut de base légale :

EN CE QUE le conseiller à la cour d’appel de Rennes a confirmé l’ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Rennes,

ALORS QUE par application de l’article 46 de la Convention européenne des droits de l’homme, un Etat n’est tenu que de se conformer aux décisions rendues dans les litiges auxquels il est directement partie ;

ALORS QUE de l’article 63-4 du code de procédure pénale, il résulte qu’en droit français, les personnes gardées à vue pour une infraction de droit commun ont toutes accès à un avocat qui peut intervenir avant même le premier interrogatoire réalisé par les enquêteurs puisque aux termes de cet article, dès le début de la garde à vue, la personne peut demander à s’entretenir avec un avocat, au besoin commis d’office par le bâtonnier ; que s’il ne peut assister aux interrogatoires du mis en cause, l’avocat, qui est informé de la nature et de la date présumée de l’infraction sur laquelle porte l’enquête, peut toutefois s’entretenir avec le gardé à vue dans des conditions qui garantissent la confidentialité de l’entretien et qu’à l’issue de cet entretien, d’une durée maximale de 30 minutes, il peut présenter des observations écrites qui sont jointes à la procédure ;

ET ALORS QUE aucune disposition de procédure pénale, d’une part n’impose à l’officier de police judiciaire de différer l’audition d’une personne gardée à vue dans l’attente de l’arrivée de l’avocat assurant l’entretien prévu, d’autre part n’exige de l’avocat désigné pour assister le gardé à vue qu’il informe l’officier de police judiciaire et le gardé à vue de sa décision d’intervenir ou non et de l’éventuel moment de son intervention ;

Second moyen de cassation pris de la violation des articles 63-4 et 802 du code de procédure pénale, 66 de la Constitution du 4 octobre 1958, violation de la loi et défaut de base légale :

ALORS QUE l’annulation d’un procès-verbal ne peut entraîner que l’annulation des actes ultérieurs subséquents et à condition que l’acte irrégulier en soit le support nécessaire, et qu’en décidant néanmoins que la nullité du procès-verbal d’audition de l’étranger devait entraîner l’annulation de toute la procédure précédant le placement en rétention, et donc des actes antérieurs au procès-verbal jugé irrégulier et des actes dont il n’était pas le support nécessaire, le conseiller à la cour d’appel de Rennes a méconnu le sens et la portée de l’article 802 du code de procédure pénale aux termes duquel « en cas (…) d’inobservation des formalités substantielles, toute juridiction, y compris la Cour de cassation, qui (…) relève d’office une telle irrégularité ne peut prononcer la nullité que lorsque celle-ci a eu pour effet de porter atteinte aux intérêts de la partie qu’elle concerne » et de l’article 66 de la constitution aux termes duquel « nul ne peut être arbitrairement détenu. L’autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi ».

Les deux moyens font grief à l’ordonnance d’avoir ajouté à la loi une condition qu’elle ne comporte pas et d’avoir méconnu les textes et les principes susvisés.

Concernant le dossier de M. X… (pourvoi n° 10-30.242), le procureur général formule également deux moyens, le deuxième étant identique au second moyen des dossiers de Mme X… (pourvoi n° 10-30.316) et Melle Y… (pourvoi n° 10-30.313) ci-dessus exposé.

Le premier moyen en 2 branches reprend les 2ème et 3ème branches du premier moyen du précédent pourvoi :

- La première branche est tirée de la violation de l’article 63-4 du code de procédure pénale qui prévoit que les personnes gardées à vue pour une infraction de droit commun ont toutes accès à un avocat, si besoin commis d’office, qui peut intervenir avant même le 1er interrogatoire réalisé par les enquêteurs puisque dès le début de la garde à vue, il peut demander à s’entretenir avec lui et que si l’avocat ne peut assister aux interrogatoires du mis en cause, il peut s’entretenir avec lui et présenter des observations écrites qui seront jointes à la procédure ;

- La deuxième branche affirme en substance qu’aucune disposition de procédure pénale n’impose à l’officier de police judiciaire de différer l’audition d’une personne gardée à vue dans l’attente de l’arrivée de l’avocat.

Concernant le pourvoi n° 10-17.049 de Mme X…, le moyen unique du pourvoi reproche à l’ordonnance confirmative d’avoir validé la procédure en considérant réguliers tant son contrôle d’identité que sa garde à vue et son maintien en rétention administrative :

- 1ère branche : En procédant abstraitement par voie de pure affirmation, la décision attaquée n’établit pas que les conditions de l’article 78-2 du code de procédure pénale soient en l’espèce réunies, méconnaissant ainsi les exigences du texte précité ensemble l’article 66 de la Constitution ;

- 2ème branche : Aux termes de l’article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme et au regard du principe général des droits de la défense, droit essentiel du procès équitable, l’effectivité d’un procès équitable exige, notamment, que la personne mise en garde à vue soit assistée d’un avocat dès son premier interrogatoire. La requérante n’ayant bénéficié de l’assistance d’un avocat qu’après son interrogatoire, les exigences du procès équitable ne sont pas remplies. Les arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme s’imposent aux pays adhérents ayant des dispositions législatives analogues à celles censurées. En se déterminant à la faveur d’une erreur sur la portée normative des textes précités, la cour (en fait le premier président) a commis une erreur de droit.

- 3ème branche : En se déterminant par un motif inopérant sur le souhait de la requérante de rester sur le territoire national entendu à tort comme manifestant une opposition à la mesure d’éloignement, l’ordonnance a méconnu les dispositions de l’article L. 552-4 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile.

Par mémoire enregistré le 11 mars 2011, le Syndicat des avocats de France a déclaré intervenir au soutien du pourvoi n° 10-17.049 de Mme X…

 

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Seule, justifie la réunion de votre assemblée plénière, la question de principe relative à la conformité des dispositions de l’article 63-4 du code de procédure pénale aux exigences du procès équitable, prévues par l’article 6 de la Convention européenne, tout particulièrement le droit du suspect gardé à vue d’être "effectivement" assisté d’un avocat dès le début de sa garde à vue.

En conséquence, mes observations se limiteront aux moyens invoquant cette question, les autres moyens relevant, ainsi que le propose le conseiller rapporteur, de la non-admission.

Mais, pour parvenir à l’examen de cette question de principe, il est d’abord une voie d’accès obligée : celle de l’applicabilité de l’article 6 de la Convention européenne.

En effet, le droit au procès équitable ne concerne pas tous les litiges4 mais uniquement les « contestations sur les droits et obligations de caractère civil” et le “bien-fondé d’une accusation en matière pénal », notions d’interprétation « autonome » selon le juge européen, détachées de leur contexte juridique national et dotées d’une signification propre.

Ce recours à la technique de « notions autonomes » tend à éviter « toute fraude à la Convention », en empêchant les Etats de se soustraire à leurs obligations grâce aux définitions propres de leurs droits internes.5 Il s’agit de donner une définition commune de la norme européenne protectrice des droits de l’homme.

Ces notions sont donc les clés d’accès aux garanties du procès équitable.

Certains contentieux, en raison principalement de leur nature, échappent à l’article 6 de la Convention, en particulier lorsqu’ils présentent un caractère de droit public.

C’est ce que d’aucuns ont appelé « le relativisme conventionnel » qui met en évidence le défaut d’accord initial des Etats contractants sur des questions éminemment politiques.6

Tel est le cas de la police des étrangers, s’agissant des procédures d’octroi de l’asile politique ou de l’éloignement du territoire.

Ce moyen de pur droit (relevé d’office dans le cadre de l’article 1015 du code de procédure civile) nous invite, préliminairement à rechercher si l’emprise de l’article 6 s’étend au contentieux des étrangers faisant l’objet d’un placement en garde à vue, en amont d’un arrêté de reconduite à la frontière (I) puis, dans l’affirmative, à examiner s’il convient de se ranger à l’appréciation de la chambre criminelle quant à l’inconventionnalité des dispositions actuelles de l’article 63-4 du code de procédure pénale au regard de l’article 6 de la Convention. (II) Enfin, si tel est le cas, les conséquences de ce constat d’inconventionnalité peuvent-elles être modulées dans le temps ? (III)

 

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I- L’emprise de l’article 6 de la Convention européenne s’étend-t-elle au contentieux des étrangers, placés en garde à vue avant le prononcé d’un arrêté de reconduite à la frontière ?

Comme l’écrit le Président Costa : « Suivant une jurisprudence constante, la Commission et la Cour ont refusé l’applicabilité de l’article 6 § 1 au contentieux des étrangers, c’est-à-dire tout ce qui touche à l’admission au séjour des étrangers et à leur éloignement forcé du territoire des Etats parties. Autant la jurisprudence de Strasbourg est dans l’ensemble protectrice des droits et libertés des étrangers lorsqu’elle se fonde sur l’article 3 de la Convention qui interdit la torture et les peines et traitements inhumains ou dégradants, ou sur son article 8 qui affirme le droit au respect de la vie privée et familiale, autant elle est et demeure fermée quand il s’agit de soumettre aux règles du procès équitable le contentieux des étrangers ».

En principe, ce contentieux ne relève donc, ni de la matière pénale, ni de la matière civile, au sens de l’article 6 et n’entre pas dans le champ d’application du procès équitable. Pour autant les étrangers faisant l’objet de mesures d’éloignement disposent bien de garanties procédurales prévues aux articles 5 et 13 de la Convention ainsi qu’à l’article 1 er du protocole n° 7.7


1°) L’inapplicabilité rationae materiae des griefs tirés de la violation de l’article 6 en matière d’asile et de droit au séjour des étrangers en France

La Commission européenne des droits de l’homme, a en effet toujours considéré que les procédures relatives au séjour des étrangers et au traitement des demandes d’asile n’impliquaient pas de décision sur des droits et obligations de caractère civil ou sur le bien-fondé d’une accusation pénale au sens de l’article 6 § 1 (cf. Uppal et Singh c/ Royaume-Uni, décision de la Commission, 2 mai 1979 ; Bozano c/ France, décision de la Commission, 15 mai 1984 ; Urrutikoetxea c/ France, décision de la Commission, 5 décembre 1996).

Dans son arrêt Maaouia c/ France du 5 octobre 2000, la Cour européenne, se prononçant pour la première fois sur la question de l’applicabilité de l’article 6 § 1 aux procédures d’expulsion d’étrangers, a également estimé que les décisions relatives à l’entrée, au séjour et à l’éloignement des étrangers n’emportaient pas contestation sur des droits ou obligations de caractère civil et n’avaient pas davantage trait au bien-fondé d’une accusation en matière pénale, au sens de l’article 6 § 1 de la Convention. Dès lors l’article 6 § 1 ne trouvait pas à s’appliquer en l’espèce.


- S’agissant en premier lieu du volet pénal de l’article 6, la Cour a en effet considéré que la mesure d’interdiction du territoire français dont faisait l’objet le requérant, ne portait pas sur le bien-fondé d’une accusation en matière pénale. En effet, la Cour estime que la qualification d’une sanction dans l’ordre juridique interne n’est pas décisive pour conclure à son caractère pénal.

Relevant ensuite que la mesure d’interdiction du territoire est par nature, une mesure de prévention spécifique en matière de police des étrangers, elle ne peut dès lors être regardée comme portant sur le bien-fondé d’une accusation pénale dirigée contre le requérant, au sens de l’article 6 § 1.

Tel ne serait vraisemblablement pas le cas de l’arrêté d’expulsion qui, comme le relève le juge BRATZA dans son opinion concordante, serait pris par un tribunal après condamnation pour une infraction pénale et faisant partie intégrante de la procédure ayant débouché sur la condamnation ou encore, d’une interdiction du territoire prise après condamnation pour refus d’obtempérer à un arrêté d’expulsion.


- S’agissant en second lieu du volet civil de l’article 6, son applicabilité est, comme on le sait, commandée par l’existence d’une contestation réelle et sérieuse portant sur des droits ou obligations de caractère privé reconnus en droit interne (König c/ RFA 28 juin 1978 § 90). Pour la Cour en effet, seul le caractère privé du droit en cause prime. Ainsi toute contestation ayant un objet patrimonial et se fondant sur une atteinte alléguée à des droits eux aussi patrimoniaux relève de la notion de droits et obligations de caractère civil (Editions Périscope c/ France, 26 mars 1992 § 40).

Comme le relève le professeur Sudre,8 le critère de l’incidence d’une situation ou d’un acte sur les droits patrimoniaux du justiciable apparaît donc comme le critère décisif de l’applicabilité de l’article 6.

Cette conception matérielle du droit de caractère civil a conduit la Cour à étendre largement le champ d’application de l’article 6 § 1 et à y intégrer le contentieux disciplinaire, le contentieux social, ainsi que des contentieux de droit public comme celui de la fonction publique ou des juridictions financières, la Cour de Strasbourg estimant qu’« il faut se référer à l’essence et aux effets d’un droit et non à sa classification juridique en vertu du droit interne de l’Etat concerné » (Laidin c/ France 7 janvier 2003, § 73).

Si l’article 6 est ainsi applicable à une partie de la matière administrative, il existe néanmoins des zones d’exclusion du procès équitable, en particulier les procédures de nature administratives et discrétionnaires impliquant l’exercice de prérogatives de puissance publique, au nombre desquelles on retrouve les mesures d’éloignement des étrangers.

Le fait qu’une mesure d’interdiction du territoire français puisse avoir des conséquences importantes sur la vie privée, familiale ou professionnelle de l’étranger ne suffit pas en soi à faire entrer cette procédure dans le domaine des droits civils protégés par l’article 6 § 1 de la Convention (Maaouia précité §38).

Cette position a été confirmée, plus récemment, dans l’affaire Kaya c/ Roumanie (requête n° 33970/05) du 12 octobre 2006 :

Sur la violation alléguée de l’article 6 § 1 de la Convention, la Cour énonce (§ 23 et 24) : « le requérant allègue une atteinte à son droit à un procès équitable à l’occasion de la procédure qui s’est déroulée devant la cour d’appel de Bucarest... La Cour rappelle que les décisions relatives à l’éloignement des étrangers comme ce fut le cas en l’espèce du jugement de la cour d’appel, n’emportent pas contestation sur les droits ou obligations de caractère civil ni n’ont trait au bien-fondé d’une accusation en matière pénale, au sens de l’article 6 § 1 de la Convention (Maaouia c/France).

Dès lors, la Cour estime que cette partie de la requête est incompatible rationae materiae avec les dispositions de la Convention et doit être rejetée conformément à l’article 35 § 3 et 4 de la Convention ».


2°) Les garanties procédurales existantes en matière d’expulsion et d’extradition

- L’applicabilité de l’article 1 du Protocole n° 7

Dans l’arrêt Maaouia, reprenant à son compte la position de la Commission et excluant par là même du champ d’application de l’article 6 § 1 les litiges en matière de police des étrangers, la Cour rappelle que le dispositif conventionnel comprend également les protocoles et souligne que l’article 1 du Protocole n° 7, adopté le 22 novembre 1984 et ratifié par la France contient des garanties procédurales applicables aux cas d’expulsion d’étrangers.

L’article 1 du protocole 7 dispose en effet que :

« 1. Un étranger résidant régulièrement sur le territoire d’un Etat ne peut en être expulsé qu’en exécution d’une décision prise conformément à la loi et doit pouvoir :

a) faire valoir les raisons qui militent contre son expulsion ;

b) faire examiner son cas, et ;

c) se faire représenter à ces fins devant l’autorité compétente ou une ou plusieurs personnes désignées par cette autorité (...) ».


A propos de l’arrêt Maaouia, le président Costa explique à cet égard : « Se fondant sur l’article premier du Protocole n° 7 qui énonce des garanties procédurales en cas d’expulsion des étrangers, et considéré comme une lex specialis par rapport à l’article 6 § 1, la Grande Chambre a considéré par un raisonnement a contrario, que l’article 6 § 1 ne s’applique pas pour sa part au contentieux des étrangers et notamment à celui de l’interdiction du territoire français. Mais il ressort de cet arrêt (Maaouia) qui par ailleurs estime cet article également inapplicable sous l’angle pénal, que la portée de cette affirmation est générale et va au delà du cas spécifique de la demande de relèvement d’une interdiction du territoire  ».

- Les autres garanties procédurales.

L’étranger sous le coup d’une mesure d’éloignement, dispose en effet, selon la jurisprudence de la Cour, de garanties procédurales diverses, prévues par la Convention : le droit à un recours effectif garanti par l’article 13 souvent combiné avec l’article 3 (interdiction de traitements inhumains dégradants) ou avec l’article 8 (protection de la vie privée et familiale), lesquels supposent l’existence d’un recours juridictionnel protégeant l’intéressé contre un refoulement arbitraire (Muslim c. Turquie, 26 avril 2005).

L’article 5 de la Convention : « Droit à la liberté et à la sûreté » est le pivot sur lequel se greffent naturellement nombre d’exigences procédurales en cas de privation de liberté pour les étrangers et, la combinaison des articles 5 et 13, apportent de fait des garanties procédurales assez proches de celles qui découlent de l’article 6.

Ainsi, l’étranger dispose sur le fondement de l’article 5 § 4, d’un droit à un contrôle juridictionnel à bref délai de la légalité de sa détention, selon une procédure contradictoire et offrant des garanties suffisantes contre l’arbitraire (Sanchez-Reisse c/ Suisse, 21 octobre 1986, Chahal c/ Royaume Uni, 15 novembre 1996). L’arrêt Conka, CEDH, 5 février 2002, rappelle que le droit à l’information est “une garantie élémentaire”, en application de l’article 5 § 2, lors des détentions des étrangers, laissant une grande latitude d’action et d’organisation aux Etats pour aménager ce type de garanties procédurales.

 

3°) Le juge national peut-il aller plus loin que le standard conventionnel en cette matière ?

Le standard minimum commun de protection des droits de l’homme instauré par le droit de la Convention présuppose une application homogène dans la réalité jurisprudentielle nationale.

En France, le contrôle judiciaire de la privation de liberté dans le cadre d’une mesure de placement en rétention administrative s’exerce dans le cadre des articles L. 551-1 et suivants du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA).

Une abondante jurisprudence, se fondant sur l’article 66 de la Constitution et sur la qualité de « gardien de la liberté individuelle » impose au magistrat de refuser le prolongement de la rétention administrative lorsqu’il considère que la décision a été prise à la suite d’une interpellation, d’un contrôle d’identité ou d’une garde à vue de l’étranger effectué de manière irrégulière.

- la Cour de cassation contribue, dans les limites des compétences du juge judiciaire, à adapter aux engagements européens l’application des règles nationales gouvernant la présence de l’étranger sur le territoire et les droits auxquels il peut prétendre.

Aucune décision de votre cour ne s’est cependant prononcée expressément en faveur ou en défaveur de l’application des dispositions de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme lors du contrôle de la garde à vue en matière de contentieux judiciaire des étrangers.9

Cette question est indirectement abordée, dans certains arrêts de rejet, en réponse aux moyens fondés notamment sur l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme.

Ainsi « Attendu que M. A... fait grief à l’ordonnance d’avoir confirmé la prolongation de cette mesure alors, selon le moyen, que, n’ayant pas lu le procès-verbal de placement en garde à vue, il n’a pas été informé de la nature de l’infraction reprochée, de la durée de la garde à vue et des droits afférents à cette mesure en violation des articles 62 et 63-1 du Code de procédure pénale et de l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

Mais attendu que l’ordonnance ayant relevé que les dispositions du Code de procédure pénale n’exigent pas que lecture soit faite du procès-verbal constatant l’information donnée verbalement à l’intéressé de son placement en garde à vue et de ses droits afférents, pièce signée par l’étranger et par l’interprète, le premier président a fait une exacte application de la loi ; » (Civ. 2e, 27 mars 2003, pourvoi n° 01-50.047, non publié).

La deuxième chambre a écarté les moyens de cassation fondés sur l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme qui reprochaient aux juges du fond d’avoir ordonné la prolongation de la mesure administrative hors la présence de l’avocat à l’audience du fait d’une grève des avocats du barreau concerné. (Civ. 2e, 7 mai 2002, pourvoi n° 00-50.124 ; Civ. 2e, 21 février 2002, pourvoi n° 00-50.127, Bull 2002, II, n° 22 ; Civ. 2e, 07 mai 2002, pourvoi n° 00-50.124) ainsi que, le moyen de cassation pris de l’absence d’un interprète devant le juge des libertés et de la détention.

Pour la première chambre civile : « Ni les dispositions de l’article 35 bis de l’ordonnance du 2 novembre 1945, ni celles du décret du 19 novembre 1991, pris pour son application, n’imposant au préfet de communiquer ses observations en défense avant l’audience et l’intéressé n’établissant pas qu’il n’avait pas été en mesure de consulter les pièces du dossier mis à sa disposition au greffe de la cour d’appel, c’est sans violer les dispositions de l’article 16 du nouveau code de procédure civile et de l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales qu’un premier président a statué sur la rétention de cet étranger, au vu des observations écrites du préfet » (Civ. 1re, 13 janvier 2005, pourvoi n° 03-50.021, Bull. n° II 2005, n° 6).

Si c’est au visa de l’article 6.1 de la Convention européenne que la 1ere chambre civile censure l’ordonnance d’un premier président déclarant irrecevable l’appel formé contre une décision de prolongation d’un maintien en rétention d’un étranger (Civ. 1re, 4 octobre 2005, pourvoi n° 04-50.100), la 2e chambre adopte une position inverse le 24 octobre 2002 (pourvoi n° 00-50.132, Bull. II, n° 235) en affirmant l’exclusion des dispositions de l’article 6 de la Convention européenne, à l’égard du contentieux des étrangers :

« Mais attendu qu’il résulte de l’ordonnance et des pièces de la procédure que M. B… n’a pas motivé son recours dans le délai d’appel ainsi que l’impose l’article 8 du décret n° 91-1164 du 12 novembre 1991 dont les dispositions n’entrent pas dans le champ d’application de l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ».

Le Conseil d’Etat juge, pour sa part, que l’article 6 n’est pas applicable au contentieux de recours des réfugiés (CE, SSJS, 10 avril 2009, n° 290405) et le tribunal des conflits n’a admis qu’une applicabilité « indirecte » de l’article 6, s’agissant d’un refus de visa opposé à un étranger en vue d’être autorisé à comparaître à l’audience sur une opposition.

Comme le relève V. Pironon,10 contrôler la conventionnalité des mesures de police des étrangers s’apparente à un véritable exercice d’équilibrisme car, d’un coté, les droits et libertés garantis à l’échelon international ne remettent pas en cause la souveraineté de chaque Etat pour définir sa politique de l’immigration. Mais de l’autre, l’Etat qui accueille -en droit ou même en fait- un étranger d’un Etat tiers ne peut le priver des droits fondamentaux reconnus à chacun par les instruments internationaux de promotion des droits de l’homme.

- La garde à vue de l’étranger préalablement à son placement en rétention administrative et la notion « d’accusation pénale »

Les critères de l’accusation pénale ont été précisés par la jurisprudence européenne : fixés par l’arrêt Engel11 et affinés par l’arrêt Ozturk.12

Les juges européens prennent tout d’abord en considération les indications du droit national car il est important de savoir si, à cet égard, l’infraction en cause est qualifiée de pénale.13 La nature du fait ou du comportement est un élément essentiel, une certaine gravité s’impose et enfin, les juges européens tiennent compte du but et de la sévérité de la sanction.

Il convient, à cet égard, de s’interroger sur une dissociation possible de la mesure de garde à vue, subie par les personnes étrangères en situation irrégulière, de l’ensemble de la procédure au titre des mesures d’éloignement.

Cette question a été abordée à l’occasion de l’arrêt de la chambre mixte du 7 juillet 2000 (Préfet de Police de Paris c/ H) mais, en l’espèce, la chambre s’en est tenue à l’analyse de la seule garde à vue et n’a pas retenu, comme le préconisait l’avocat général, une « approche globale » de la totalité de privation de liberté subie, « qui critiquait un examen, sous le seul régime juridique de chacune des mesures successives : garde à vue plus rétention administrative. »14

A juste titre, A. Guidicelli15 s’interroge sur une garde à vue dont l’objet n’est plus d’entendre ou de réentendre la personne concernée mais de permettre ou faciliter un placement en rétention : « Dans un tel cas, l’on semble bien proche de ce que l’on pourrait appeler un détournement de procédure, c’est-à-dire une utilisation de voies procédurales à des finalités autres que celles spécialement déterminées par le texte spécial ».

Affichant clairement son souci de lutte contre le séjour irrégulier, la circulaire du 21 février 2006 du Ministère de la justice invite les parquets au placement en garde à vue de la personne en infraction à la législation sur les étrangers et ce, préalablement à son placement en rétention.

L’article 63 du code de procédure pénale dispose que « l’officier de police peut, pour les nécessités de l’enquête, placer en garde à vue toute personne à l’encontre de laquelle il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu’elle a commis ou tenté de commettre une infraction » et tel est bien le cas des personnes en situation irrégulière sur le territoire national qui encourent une peine d’un an d’emprisonnement et 3750 euros d’amende (L. 621-1 CESEDA).

Il s’ensuit que la mesure de garde à vue, prise à l’encontre d’un étranger en situation irrégulière, ne constitue bien qu’une phase de l’ensemble de la procédure conduite à son égard, dont la finalité n’est pas d’assurer un procès équitable, au pénal, devant un « tribunal » compétent pour décider du « bien-fondé de l’accusation » mais d’assurer sa reconduite dans son pays d’origine. D’ailleurs, aucune des personnes concernées par les présents pourvois n’a été poursuivie devant le tribunal correctionnel. Comme nous l’avons vu avec l’arrêt Maaouia « la décision d’expulser une personne n’implique aucune décision sur ses droits et obligations de caractère civil, ni sur le bien-fondé d’une accusation en matière pénale au sens de l’article 6 de la Convention ».

Certes, ainsi que l’expose le conseiller rapporteur, il peut paraître paradoxal en droit interne que le contrôle judiciaire de régularité de la garde à vue diffère selon la nationalité.

Cependant, on peut rétorquer que les conditions de la garde à vue sont d’ores et déjà loin d’être uniformes ; elles diffèrent en effet sensiblement selon un certain nombre de critères : âge, gravité des infractions, risques encourus par l’ordre public (cf. : article 706-73 du code de procédure pénale).

Votre choix est donc tributaire des réponses aux questions suivantes :

- Quelle est la qualification exacte de la procédure de rétention administrative qui obéit à un régime juridique faisant intervenir successivement ou simultanément l’autorité administrative, le juge administratif et le juge judiciaire et qui n’est pas réellement une « accusation pénale » ?

- Peut-on dissocier la garde à vue du reste de la procédure, ce qui paraît en contradiction avec l’arrêt de la Cour européenne Imbroscia c/ Suisse, CEDH 24 novembre 1993, qui favorise l’indivisibilité des étapes successives de la procédure en rappelant « qu’il échet de prendre en compte l’ensemble des procédures internes dans l’affaire considéré » ?

- Enfin, comment coordonner les dispositions de l’article 6 avec celles du protocole n° 7 au regard de l’adage « specialia generalibus derogant » ?

Car, comme le souligne G. Bitti,16 la non application de l’article 6 §1 réside dans le fait qu’en adoptant, 34 ans après l’article 6 de la Convention, l’article 1er du Protocole n° 7, les Etats ont ainsi voulu restreindre le champ d’application de l’article 6.

Et le professeur Sudre « rappelle bien que les organes de la Convention, avant toute ouverture vers une interprétation évolutive, ne peuvent perdre de vue qu’ils ont des compétences limitées par le texte et le système de la Convention. »17

En définitive, il faut avoir présent à l’esprit que la Cour européenne est naturellement très vigilante, par le biais de l’article 5 de la Convention et de l’ensemble de la protection dite « par ricochet », du respect des garanties procédurales dont toute personne, étrangère ou non, privée de liberté, doit bénéficier, garanties qu’il vous appartient de décliner au niveau national « in concreto » et non « in abstracto », sous l’éclairage de la jurisprudence européenne.

S’il est possible d’aller plus loin que les standards européens et si vous décidiez d’étendre les règles du procès équitable au contentieux des étrangers, contrairement au choix actuel effectué par la Cour européenne, il faut cependant être bien conscient des impacts au niveau national et international que cette décision est susceptible d’engendrer, s’agissant d’un domaine extrêmement sensible : celui des flux migratoires.

Dans l’hypothèse où vous vous rangeriez à l’avis de la Commission et de la Cour européenne sur l’exclusion du contentieux des étrangers de l’application de l’article 6 de la Convention, la garde à vue ne constituant qu’une phase de l’enquête conduisant à la mesure d’éloignement du territoire, il conviendrait de prononcer la cassation des ordonnances du délégataire de la Cour d’appel de Rennes et de rejeter le pourvoi n° 10-17.049 de Mme X…

 

♦ ♦ ♦ ♦

 

II- Les dispositions de l’article 63-4 du code de procédure pénale sont-elles conformes aux exigences de l’article 6 §1 de la Convention européenne quant à l’assistance effective de l’avocat ?

C’est la question posée par les pourvois du procureur général de Rennes dans ses premiers moyens aux termes desquels, il considère que les juges du fond auraient fait une analyse erronée des dispositions de l’article 63-4 en affirmant que le droit à un procès équitable, consacré par l’article 6 § 1 de la Convention, exige que l’accès à l’avocat soit consenti dès le 1er interrogatoire du suspect, sauf à démontrer des raisons impérieuses de restreindre ce droit et que l’accusé doit pouvoir obtenir toute la vaste gamme d’interventions qui sont propres au conseil.

Mme X… (pourvoi n° 10-17.049) affirme, à l’inverse, que l’effectivité du procès équitable impose la présence de l’avocat dès le 1er interrogatoire, les arrêts de la Cour européenne s’imposant aux pays adhérents.

Rappelons que les dispositions de l’article 63-4 du code de procédure pénale offrent la possibilité à la personne gardée à vue, sous le régime de droit commun, de demander à s’entretenir avec un avocat dès le début de la garde à vue, la confidentialité de cet entretien devant être préservée ; qu’il est précisé que l’avocat doit être informé de la nature et de la date présumée de l’infraction sur laquelle porte l’enquête et que la durée de l’entretien ne peut excéder 30 minutes. L’avocat peut présenter, le cas échéant, des observations écrites qui sont jointes à la procédure. Enfin, en cas de prolongation de la garde à vue, un second entretien avec l’avocat est possible dès le début de cette prolongation.


1°) Sur le moyen tiré de la violation des dispositions de l’article 46 de la Convention européenne

Selon l’article 46 qui a trait à la force obligatoire et l’exécution des arrêts, « Les hautes parties contractantes s’engagent à se conformer aux arrêts définitifs de la Cour dans les litiges auxquels elles sont parties ».

Pour le procureur général de la cour d’appel de Rennes, contrairement aux énonciations des ordonnances attaquées, les décisions de la Cour européenne ne s’appliqueraient pas directement en droit interne aux pays tiers au litige en sorte qu’elles ne pourraient, de quelque façon que ce soit, lier le juge français.

Les arrêts de la Cour européenne ont force obligatoire car ils sont définitifs et revêtus de l’autorité de la chose jugée conformément à l’article 46 susvisé qui confie au Comité des ministres du Conseil de l’Europe le soin d’en surveiller l’exécution.18 Cette autorité vaut autant pour les arrêts dits « déclaratoires » dans lesquels la Cour européenne dit s’il y a eu ou non violation, que pour les arrêts dits de « prestation » pour lesquels elle accorde une « satisfaction équitable » au requérant individuel.

Si cette autorité de chose jugée n’est que relative car elle se limite effectivement aux parties dans un litige déterminé, elle ne connaît aucune limitation dans l’espace et dans le temps.

L’Etat partie doit se conformer à la décision de la Cour européenne des droits de l’homme comme l’a explicité l’arrêt Marckx c/ Belgique en indiquant :

« La Cour n’a pas à se livrer à un examen abstrait des textes législatifs incriminés : elle recherche si leur application aux requérantes cadre ou non avec la Convention (...). Sans doute sa décision produira-t-elle fatalement des effets débordant les limites du cas d’espèce, d’autant que les violations relevées ont leur source immédiate dans lesdits textes et non dans des mesures individuelles d’exécution, mais elle ne saurait annuler ou abroger par elle-même les dispositions litigieuses : déclaratoire pour l’essentiel, elle laisse à l’État le choix des moyens à utiliser dans son ordre juridique interne pour s’acquitter de l’obligation qui découle pour lui de l’article 53 (art. 53) . » (§ 58)

Dans l’arrêt Assanidzé c/ Géorgie du 8 avril 2004 (requête n° 71503/01), la CEDH précise :

« Pour ce qui est des mesures que l’Etat défendeur devra adopter (…), sous le contrôle du Comité des Ministres, afin de mettre un terme à la violation constatée, la Cour rappelle que ses arrêts ont un caractère déclaratoire pour l’essentiel et qu’en général il appartient au premier chef à l’Etat en cause de choisir les moyens à utiliser dans son ordre juridique interne pour s’acquitter de son obligation au regard de l’article 46 de la Convention, pour autant que ces moyens soient compatibles avec les conclusions contenues dans l’arrêt de la Cour ». Mais elle souligne que « ce pouvoir d’appréciation quant aux modalités d’exécution d’un arrêt traduit la liberté de choix dont est assortie l’obligation primordiale imposée par la Convention aux Etats contractants : assurer le respect des droits et libertés garantis (article 1) ».

Cette autorité va donc au delà de la législation nationale de l’Etat concerné, dans la mesure où un autre Etat ayant une législation similaire risque de voir sa propre loi critiquée dès lors que son contenu a été jugé intrinsèquement contraire aux droits garantis par la Convention.

L’intervention des gouvernements dans les procédures devant la CEDH illustre bien cette prise en compte de l’autorité des arrêts de la Cour européenne ; ainsi, dans l’affaire Taxquet relative à la question de la motivation des arrêts de cours d’assises, le gouvernement français a souhaité intervenir à la procédure qui concernait la Belgique, nos systèmes de jurys populaires étant proches.

Le Président Costa rappelait en 201019 « Le principe de base est qu’il appartient aux Etats de garantir le respect des droits issus de la Convention au niveau interne et à la Cour de vérifier, à travers l’examen des requêtes individuelles (ou exceptionnellement des affaires interétatiques), que les Etats ont effectivement respecté leurs engagements. Cela signifie qu’il appartient, au premier chef, aux autorités nationales et aux tribunaux internes de prévenir ou, à défaut, d’examiner et de redresser les violations de la Convention. Cela veut également dire que les Etats doivent se conformer à la jurisprudence de la Cour et s’assurer que ses jugements sont exécutés de manière adéquate, notamment en prenant des mesures de nature générale et en remédiant aux affaires qui pourraient poser des questions similaires ».

Et, lors d’un colloque au Conseil d’Etat,20 il apportait les précisions suivantes : « Dans la Déclaration finale d’Interlaken, les ministres s’étaient engagés à tirer les conséquences non seulement des arrêts qui les concernent directement, mais de ceux qui tranchent des questions analogues… » ajoutant : « cette autorité de la chose interprétée va incontestablement faciliter la mise en oeuvre du principe de subsidiarité. A terme, l’article 46 pourra même être modifié pour mettre sa lettre en conformité avec son esprit mais celui-ci peut précéder celle-là... Faut-il rappeler que l’article 53 de la Convention, qui n’est pas le plus connu, encourage les Etats à aller plus loin que les standards minimaux résultant de la Convention et de la jurisprudence de Strasbourg ? »

Quoiqu’il en soit, ce moyen semble être devenu inopérant depuis l’arrêt Brusco de la Cour européenne du 14 octobre dernier qui a condamné, à son tour la France, le requérant n’ayant pas été informé, au début de son interrogatoire, du droit de garder le silence et de ne pas contribuer à sa propre incrimination. La Cour a confirmé également que la personne gardée à vue avait le droit d’être assistée d’un avocat dès le début de cette mesure ainsi que pendant les interrogatoires.

Il s’ensuit que le grief formulé de ce chef par le procureur général de Rennes doit être rejeté.


2°) Sur l’effectivité du rôle de l’avocat pendant la garde à vue : une jurisprudence européenne très volontariste sur laquelle s’appuient les trois arrêts de la chambre criminelle

Le contenu de l’article 6 § 3 de la Convention est significatif de l’importance qui est attachée aux droits de la défense, d’autant plus qu’aux garanties explicitement consacrées par ce texte, s’ajoutent des garanties implicites découlant d’une interprétation large par les juges européens.


- la jurisprudence européenne

Par un 1er arrêt rendu le 8 février 1996, en grande chambre, dans l’affaire John Murray c/ Royaume-Uni, la Cour a jugé que « Une législation nationale peut attacher à l’attitude d’un prévenu à la phase initiale des interrogatoires de police des conséquences déterminantes pour les perspectives de la défense lors de toute procédure ultérieure. En pareil cas, l’article 6 exige normalement que le prévenu puisse bénéficier de l’assistance d’un avocat dès les premiers stades des interrogatoires de police... Il est primordial pour les droits de la défense qu’un prévenu ait accès à un homme de loi pendant la phase initiale des interrogatoires de police ».

Plus récemment, dans l’affaire jugée le 27 novembre 2008 en grande chambre, Salduz c/ Turquie, la Cour européenne a réaffirmé que « pour que le droit à un procès équitable consacré par l’article 6 § 1 demeure suffisamment “concret et effectif” (…), il faut, en règle générale, que l’accès à un avocat soit consenti dès le premier interrogatoire ». Elle ajoute « qu’il est en principe porté une atteinte irrémédiable aux droits de la défense lorsque des déclarations incriminantes, faites lors d’un interrogatoire de police subi sans assistance possible d’un avocat, sont utilisées pour fonder une condamnation ».

Par l’arrêt Dayanan c/ Turquie, rendu le 13 octobre 2009, la Cour confirme une nouvelle fois sa position et rappelle que, « En ce qui concerne l’absence d’avocat lors de la garde à vue, (…) le droit de tout accusé à être effectivement défendu par un avocat, au besoin commis d’office, figure parmi les éléments fondamentaux du procès équitable » et que « l’équité d’une procédure pénale requiert d’une manière générale, aux fins de l’article 6 de la Convention, que le suspect jouisse de la possibilité de se faire assister par un avocat dès le moment de son placement en garde à vue ou en détention provisoire ».

Elle précise en outre les différentes attributions que l’avocat doit pouvoir exercer : « En effet, l’équité de la procédure requiert que l’accusé puisse obtenir toute la vaste gamme d’interventions qui sont propres au conseil. A cet égard, la discussion de l’affaire, l’organisation de la défense, la recherche des preuves favorables à l’accusé, la préparation des interrogatoires, le soutien de l’accusé en détresse et le contrôle des conditions de détention sont des éléments fondamentaux de la défense que l’avocat doit librement exercer ».

Encore plus récemment, les arrêts Savas c/ Turquie du 8 décembre 2009, puis, Adamkieiew c/ Pologne du 2 mars 2010, mettent à nouveau l’accent sur la nécessité d’un accès au conseil avant tout interrogatoire recueillant des déclarations incriminantes.

Enfin, l’arrêt Brusco du 14 octobre 2010 (requête n° 1466/07), déjà évoqué, « constitue la dernière étape dans la construction européenne d’une garde à vue qui garantit au mieux les droits de la défense tels qu’envisagés par l’article 6 de la Convention ».21

Aux termes de cet arrêt : « le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination et le droit de garder le silence sont des normes internationales généralement reconnues qui sont au coeur de la notion de procès équitable » et « la personne placée en garde à vue a le droit d’être assistée d’un avocat dès le début de cette mesure ainsi que pendant les interrogatoires et ce, a fortiori lorsqu’elle n’a pas été informée par les autorités de son droit de se taire » (§ N°44 et 45).

Selon la formule du Professeur Pradel,22 désormais, « le rôle de l’avocat au cours de la garde à vue est celui d’un contrôleur de la régularité des auditions et d’un assistant moral ».


- la jurisprudence de la chambre criminelle

S’inspirant des décisions précitées, la chambre criminelle, se référant à « l’exacte application de l’article 6 de la Convention » s’est clairement prononcée sur le rôle de l’avocat lors du déroulement de la garde à vue et sur le droit au silence, en précisant que « sauf exceptions justifiées par des raisons impérieuses tenant aux circonstances particulières de l’espèce, et non à la seule nature du crime ou délit reproché, toute personne soupçonnée d’avoir commis une infraction doit, dès le début de la garde à vue bénéficier, sauf renonciation non équivoque, de l’assistance d’un avocat ».

Si la présence de l’avocat pendant la garde à vue doit être effective, au sens de la jurisprudence européenne, les dispositions de l’article 63-4 du code de procédure pénale ne sont manifestement pas à la hauteur de ces exigences.

Dès lors, l’analyse des jurisprudences combinées de la Cour européenne et de la chambre criminelle conduit indubitablement au constat de la non-conformité des dispositions actuelles de l’article 63-4 du code de procédure pénale avec celles de l’article 6 de la Convention européenne en ce qui concerne l’assistance effective de l’avocat pendant la garde à vue.

Mais, reste encore à examiner la délicate question de l’effet différé de ce constat d’inconventionnalité, décidé par la chambre criminelle, dans l’alignement de la jurisprudence constitutionnelle.

 

♦ ♦ ♦ ♦

 

III- Les conséquences du constat d’inconventionnalité de l’article 63-4 du code de procédure pénale peuvent-elles être modulées dans le temps ?

Sur le report des effets du constat d’inconventionnalité, la chambre criminelle a énoncé : « Attendu que toutefois, l’arrêt n’encourt pas la censure, dès lors que ces règles de procédure ne peuvent s’appliquer immédiatement à une garde à vue conduite dans le respect des dispositions législatives en vigueur lors de sa mise en oeuvre, sans porter atteinte au principe de sécurité juridique et à la bonne administration de la justice ; que ces règles prendront effet lors de l’entrée en vigueur de la loi devant, conformément à la décision du conseil constitutionnel du 30 juillet 2010, modifier le régime de la garde à vue ou, au plus tard, le 1er juillet 2011. »

La question du pouvoir de modulation dans le temps des effets d’un revirement de jurisprudence relève, comme l’analysent très justement P. Deumier et R. Encinas de Munagorri,23 de la conception que l’on se fait de l’office du juge, défini comme « l’ensemble des pouvoirs nécessaires au juge pour accomplir sa mission juridictionnelle : maîtrise dans le temps des effets de la décision de justice, maîtrise dans le temps des effets de la règle jurisprudentielle, juge substitut du pouvoir réglementaire, juge concurrent ou juge source spécifique et incomparable du droit ?... Si tant d’efforts sont déployés par les auteurs pour tenter de cerner l’origine du pouvoir créateur du juge, c’est parce que celle-ci dictera très concrètement les modalités de sa mise en oeuvre. »

 

1°) Le choix de l’effet différé dans le temps : une solution en harmonie avec le principe de sécurité juridique consacré par le droit européen

La solution adoptée par la chambre criminelle s’inscrit dans un contexte totalement inédit et s’appuie sur l’exigence européenne de sécurité juridique en terme de prévisibilité et d’accessibilité au droit.

Compte tenu des circonstances exceptionnelles de l’espèce, c’est aussi « la bonne administration de la justice » qui légitime sa position.


- Un contexte totalement inédit

Les trois arrêts de la chambre criminelle, tout comme les pourvois dont vous êtes saisis, interviennent en effet, après :

- en 1er lieu, une déclaration d’inconstitutionnalité à la suite de plusieurs questions préjudicielles de constitutionnalité sur la garde à vue et ce, dans le cadre de la révision opérée par la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 qui a inséré un nouvel alinéa à l’article 62 de la Constitution. Dorénavant, le Conseil est habilité à préciser si l’abrogation de la disposition législative, déclarée inconstitutionnelle, est immédiate ou fixée à une date ultérieure.

Il peut donc fixer, lui même, la date à laquelle produira effet l’abrogation de la disposition dont il constate la non-conformité à la Constitution.

Comme l’écrit X. Prétot, ces dispositions ne constituent qu’une demi-surprise tant elles s’inscrivent dans le cadre des réflexions ouvertes depuis plusieurs années sur les effets dans le temps des décisions de justice et, plus largement, des exigences de la sécurité juridique.

En invalidant les règles relatives à la garde à vue, le Conseil, conscient des conséquences pouvant résulter de l’annulation de plusieurs milliers de procédures en cours, a pris soin de préciser que « en principe,une déclaration d’inconstitutionnalité doit bénéficier à la partie qui a présenté la QPC » mais il a ajouté que « l’abrogation immédiate des dispositions contestées méconnaîtrait les objectifs de prévention des atteintes à l’ordre public et de recherche des auteurs d’infractions et entraînerait des conséquences manifestement excessives ».


- en 2ème lieu, une déclaration d’inconventionnalité.

Si le principe de sécurité juridique ne figure ni dans la Convention européenne, ni dans ses protocoles additionnels, c’est pourtant le juge européen qui a reconnu ce principe.24

En effet, la Cour européenne s’est accordée la possibilité de limiter les effets dans le temps de sa décision en considérant dans l’affaire Marckx c/ Belgique, du 13 juin 1979, que : « le principe de sécurité, nécessairement inhérent au droit de la convention comme au droit communautaire, dispense l’Etat belge de remettre en cause des actes ou des situations juridiques antérieures au prononcé du présent arrêt  ».

S’agissant de privation de liberté, la Cour souligne (CEDH Jecius c/ Lituanie, 30 juillet 2000) « que lorsqu’il s’agit d’une privation de liberté, il est particulièrement important de satisfaire au principe général de la sécurité juridique et par conséquent, il est essentiel que les conditions de privation de liberté en vertu du droit interne soient clairement définies, que la loi elle-même soit prévisible dans son application, de façon à remplir le critère de “légalité” fixé par la Convention qui exige que toute loi soit suffisamment précise pour permettre au citoyen -en s’entourant au besoin de conseils éclairés- de prévoir, à un degré raisonnable dans les circonstances de la cause, les conséquences de nature à dériver d’un acte déterminé ».

Le principe de sécurité juridique sur lequel se fonde la Cour européenne, permet de garantir une stabilité normative face à l’annulation pour non-conventionnalité d’une disposition de droit interne qui a servi de base juridique à de multiples comportements.

La décision juridictionnelle n’est pas pour autant privée d’effet car elle incite généralement à une modification rapide de la législation en cause.

La sécurité juridique est un outil permettant de concilier la nécessaire stabilité des normes et l’effectivité des décisions de justice en matière de légalité.

La Cour européenne ne cesse d’ailleurs de montrer son attachement à cette notion.25 Aussi bien, lorsqu’ils appliquent ce principe, les juges européens tendent, dans certains cas, à protéger la sécurité des rapports juridiques (CEDH, 28 oct. 1999, Brumarescu c/ Roumanie) mais aussi, à sauvegarder la qualité de la loi qui doit être suffisamment accessible et précise (CEDH, 25 juin 1996, Amuur c/ France) ; Et c’est également à cette notion que la Cour a recours pour refuser l’existence d’un droit acquis à une jurisprudence constante, « les exigences de la sécurité juridique et de protection de la confiance légitime » ne consacrant pas un tel droit (CEDH, 18 déc. 2008, Unédic c/ France).

La sécurité juridique est également considérée par la Cour de justice de l’Union européenne comme principe fondamental de l’ordre juridique communautaire.26 Et, se fondant sur ce principe, le juge communautaire admet, dans certains cas, de limiter l’effet rétroactif de ses arrêts.

Ainsi, dans l’affaire Defrenne/Sabena la Cour affirme « Que, dans ces conditions, il convient de constater que, dans l’ignorance du niveau global auquel les rémunérations auraient été établies, des considérations impérieuses de sécurité juridique tenant à l’ensemble des intérêts en jeu, tant publics que privés, empêchent en principe de remettre en cause les rémunérations pour des périodes passées ».

Mais, au delà du principe de sécurité juridique, la chambre criminelle s’est également appuyée sur le principe de bonne administration de la justice, principe à valeur constitutionnelle, consacré par la jurisprudence de Strasbourg.

Et, comme l’analyse avec réalisme H. Matsopoulou27 « Il faut bien convenir que l’absence d’un texte qui fixe, d’une manière claire et précise les conditions de mise en oeuvre des nouvelles règles sur la garde à vue peut être source de difficultés et favoriser des décisions judiciaires contradictoires. Deux situations identiques ou comparables seraient susceptibles d’entraîner des réponses différentes, ce qui pourrait créer de graves inégalités et conduire à des situations chaotiques. Seule une loi précise et accessible pourrait satisfaire le principe de bonne administration de la justice expressément consacré par la Cour européenne et assurer des interprétations jurisprudentielles harmonieuses et cohérentes ».


2°) L‘évolution de l’office du juge et le pouvoir de moduler les effets de ses décisions

Comme le relève N. Molfessis dans son « Rapport sur les revirements de jurisprudence »,28 le système juridique français a suffisamment évolué pour qu’il puisse dorénavant être admis que la jurisprudence est source de règles qui appellent un régime et un contrôle jusqu’alors rendus impossibles en raison de la fiction de l’absence de pouvoir créateur du juge en droit français. La Cour de cassation a elle même reconnu le rôle créateur de la jurisprudence.29

L’institutionalisation d’un droit transitoire des revirements de jurisprudence procède donc d’une modification du statut de la jurisprudence, reconnue officiellement comme source du droit et, dès lors que la portée créatrice de ses décisions est admise, on doit en prendre acte pour envisager dans quelle mesure l’effet rétroactif qui y est attaché est, ou non, source d’insécurité juridique.


- L’absence d’obstacle tiré de l’article 5 du code civil

L’article 5 prohibe l’exercice, par le juge, d’un pouvoir législatif. A ce titre, il interdit au juge de prendre une décision qui s’imposerait, par sa force propre, au-delà des seules parties dont il doit trancher le litige. Ce qui est interdit, c’est de transformer une décision en loi.

Il s’ensuit que la modulation dans le temps, dès lors qu’elle ne vaut de façon obligatoire que dans le cadre du litige qui en est l’occasion, ne possède pas de caractère réglementaire et l’aménagement temporel de la décision n’entraîne aucune violation de ce fameux article 5.

Comme l’expliquent fort bien P. Deumeir et R. Encinas de Munagorri,30 « ce sont les circonstances de la cause qui guident la formulation de l’interprétation et qui dictent également la non application de cette interprétation à l’espèce en faisant apparaître la gravité de ses conséquences. L’arrêt formule ainsi, pour le cas, une première norme puis, parce que son application concrète va se heurter à une valeur supérieure, une norme sur la norme, une norme transitoire déterminant sa sphère d’application dans le temps ».

Le revirement pour l’avenir consacre, en fait, la coexistence simultanée de deux interprétations antinomiques de la même loi.

Il est en définitive légitime de s’interroger, comme le fait la doctrine, sur le fait de savoir « si l’article 5 ne serait pas tombé en désuétude, compte tenu du contrôle de conventionnalité qui a achevé de disqualifier les conceptions de l’office du juge, issues du légicentrisme, en vertu desquelles, le juge n’aurait été qu’un serviteur passif de la loi ».31

Comment imaginer d’ailleurs qu’une décision de non-conventionnalité ne puisse revêtir qu’une portée d’espèce alors même que sont susceptibles d’être remises en cause des milliers de procédure ?


- La Cour de cassation et le Conseil d’Etat ont d’ailleurs déjà marqué leur volonté de moduler dans le temps certaines décisions.

Par un important arrêt rendu le 8 juillet 2004, la 2e chambre civile32 a modulé sa décision dans le temps : « dès lors que l’application de cette règle de prescription dans l’instance en cours aboutirait à priver la victime d’un procès équitable, au sens de l’article 6-1 de la Convention européenne ».

De même, la chambre commerciale a jugé, dans un arrêt du 13 novembre 200733 : « … attendu que l’application immédiate, à l’occasion d’un revirement de jurisprudence, de cette règle d’irrecevabilité, dans une instance en cours aboutirait à priver le demandeur au pourvoi d’un procès équitable, en lui interdisant l’accès au juge ;… qu’il n’y a donc pas lieu de faire une application immédiate de cette règle d’irrecevabilité...  »

L’arrêt Association AC ! du Conseil d’Etat34 (au sujet du régime d’assurance- chômage qui se trouvait menacé d’un grave péril financier) s’inscrit dans cette mouvance : lorsque l’effet rétroactif d’une annulation d’un acte administratif « est de nature à emporter des conséquences manifestement excessives, en raison tant des effets que cet acte a produits et des situations qui ont pu se constituer lorsqu’il était en vigueur, que de l’intérêt général pouvant s’attacher à un maintien temporaire de ses effets », le juge administratif doit « prendre en considération, d’une part les conséquences de la rétroactivité de l’annulation pour les divers intérêts publics ou privés en présence, et, d’autre part, les inconvénients que présenterait, au regard du principe de légalité et du droit des justiciables à un recours effectif, une limitation dans le temps des effets de l’annulation ».

Ainsi que le remarque P. Morvan35 « les hautes juridictions ont prouvé le mouvement en marchant. » et dès lors, « la figure du revirement prospectif, qu’il soit pour l’avenir, d’avenir ou à venir, a éclos en droit français ». Il relève qu’il existe déjà trois variantes de revirement pour l’avenir, inspirées de la doctrine américaine :

1° la solution nouvelle est applicable aux situations ou actes juridiques postérieurs à l’arrêt ainsi que, par égard pour le principe d’égalité devant la justice, aux actions introduites avant le revirement qui seraient encore pendantes (revirement d’avenir). Ainsi en décide la CJUE lorsqu’elle est saisie d’un recours préjudiciel ; 

2° De façon plus radicale, le juge peut décider que la nouvelle règle ne s’appliquera qu’aux situations ou actes juridiques et aux instances introduites postérieurement à l’arrêt, le plaideur n’en tirant lui-même aucun bénéfice. Telle fut l’option retenue dans l’arrêt de la 2e chambre civile du 8 juillet 2004 (revirement pour l’avenir) ;

3° Il peut enfin repousser les effets de son revirement à une date future qu’il définit librement (revirement à venir), le cas échéant en réservant à nouveau le sort des instances en cours.

En somme, l’article 6 § 1 de la Convention confère une valeur hiérarchique prééminente au pouvoir du juge d’opérer un revirement pour l’avenir ou, plus exactement, de mieux maîtriser les effets dans le temps de ses décisions. Il modifie substantiellement l’office du juge.


- La modulation pour l’avenir en matière de procédure pénale

Les modalités d’application dans le temps des lois de procédure et de prescription sont déterminées légalement et soumises à un principe dit d’application immédiate (article 112-4 du code de procédure pénale).

Mais en réalité, il ne s’agit pas ici de rétroactivité. Comme l’a fort bien analysé l’avocat général M. Robert dans l’avis qu’il a développé36 devant la chambre criminelle, il s’agit de cerner ce qu’exige la spécificité même du contrôle de conventionnalité, qui porte, au même titre que le contrôle de constitutionnalité ou le contentieux de l’excès de pouvoir, sur le règlement d’un conflit de normes.

Et, il relève, à juste titre, que si le juge de la conventionnalité ne dispose pas d’une faculté identique, c’est que l’article 55 de la Constitution se borne à poser le principe de la suprématie des traités régulièrement ratifiés sur les lois internes, sans évoquer le contrôle de conventionnalité de ces dernières, instauré jurisprudentionnellement.

C’est d’ailleurs pourquoi le professeur Pradel,37 commentant les arrêts de la chambre criminelle, écrit : « Ainsi, la chambre criminelle, tout à la fois consacre l’évolution jurisprudentielle de la CEDH et ne confère pas à ses décisions de portée rétroactive » et il ajoute « le report de l’application des arrêts est d’abord conforme à l’égalité qui est un principe constitutionnel... les juges criminels ont dû faire appel à des principes fondamentaux, ceux de la sécurité juridique et de bonne administration de la justice... »

Certes le côté “révolutionnaire” de ce nouvel office du juge, appelé de façon prétorienne à moduler pour l’avenir les effets de ses décisions, a été souligné par certains commentateurs.38 Il est en fait, comme nous l’avons vu, déjà pratiqué par nos hautes juridictions ainsi que dans nombre d’autres pays. Dès 2004, il était préconisé, dans certaines conditions exceptionnelles, par le groupe de travail présidé par N. Molfessis qui réservait la décision de moduler les effets dans le temps aux seules formations plénières de la Cour de cassation (Assemblée plénière et Chambre mixte).

S’agissant des pourvois dont vous êtes saisis, le constat d’inconventionnalité des dispositions de l’article 63-4 du code de procédure pénale doit vous amener à écarter, pour ces quatre dossiers, ces dispositions contraires à une norme issue d’un traité international alors même que la loi ne les a pas encore supprimées de l’ordre juridique. Mais en écartant ainsi, in situ, cette norme législative comme étant contraire à une Convention internationale, le juge ne peut se faire pour autant législateur et prétendre, dans le même temps à poser les conditions de l’exercice du nouveau droit consacré.

C’est la raison pour laquelle, dans un tel contexte et pour lui permettre d’accomplir pleinement sa mission juridictionnelle, il apparaît nécessaire que le juge de cassation module dans le temps les effets d’un constat d’inconventionnalité ainsi que l’y autorise pragmatiquement la jurisprudence européenne.

Au vu de ce qui précède, conformément au choix opéré par la chambre criminelle et en considération de votre mission unificatrice du droit, je pense que selon la dialectique nécessaire et raisonnée entre le juge et le législateur, il convient de différer les effets des arrêts que vous allez prononcer jusqu’à l’entrée en vigueur de la loi réformant la garde à vue laquelle, nous le savons, va intervenir dans les prochaines semaines.

 

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CONCLUSION

Le professeur L. Cadiet écrit avec sagesse : « La séparation des pouvoirs est vécue en terme de concurrence des pouvoirs. Ce devrait être une logique de collaboration des pouvoirs dans une démocratie adulte, débarrassée de ses maladies infantiles, et tout entière mobilisée au service de l’intérêt général ».

C’est dans ce contexte juridique totalement inédit que vos arrêts vont être rendus.

Ce contexte justifie une nouvelle conception de l’office du juge lui offrant la possibilité, en de telles circonstances exceptionnelles et après avoir pesé les répercussions dans l’ensemble de leurs dimensions, de moduler dans le temps les effets de ses décisions.

En conséquence, je conclus :

- 1° à titre principal, à l’inapplicabilité de l’article 6 de la Convention européenne au contentieux des étrangers et par voie de conséquence aux pourvois dont vous êtes saisis, ce qui vous conduira à la cassation des trois pourvois formés par le procureur général de Rennes et au rejet du pourvoi n° 10-17.049 de Mme X… ;

- 2° à titre subsidiaire, à l’inconventionnalité des dispositions de l’article 63-4 du code de procédure pénale au regard des exigences du procès équitable telles qu’interprétées par la jurisprudence européenne ;

- 3° en cas de constat d’inconventionnalité et, à l’instar des arrêts rendus le 19 octobre 2010 par la Chambre criminelle, à la modulation dans le temps des effets de vos décisions, différés jusqu’à l’entrée en vigueur de la loi sur la réforme de la garde à vue, actuellement soumise à l’examen des assemblées parlementaires qui instaure et organise le nouveau rôle « effectif » de l’avocat au cours de cette mesure.

 

 

 

 

 

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1 Pourvois n° 10-82.902, 10-85.051, 10-82.306

2 Cons const., déc. 30 juillet 2010, n° 2010-14/22 QPC

3 Assemblée Nationale, n° 3040, Rapport de Ph. Gosselin, député.

4 JF Renucci, Droit européen des droits de l’homme, contentieux européen, 4° édition, LGDJ, n° 266

5 F. Sudre, La recherche de principes de procédure communs aux Etats membres de l’Union européenne, colloque cour de cassation ,4 et 5 décembre 2000.

6 I. Huet, La double peine et la convention européenne des droits de l’homme, Droit et justice 46, Bruylant 2003 p. 60.

7 Cf. note de la sous-direction des affaires juridiques générales et du contentieux, Ministère de la justice et des libertés.

8 F SUDRE, Droit européen et international des droits de l’homme, puf, p. 379

9 Cf. note SDER, contentieux des étrangers, étendue du contrôle judiciaire

10 Droit des étrangers et droits de l’homme : l’apport de la Cour de cassation, recueil Dalloz 2009, chr. n° 6.

11 CEDH, 8 juin 1976, Engel et autres c/Pays Bas, Série A, n° 22 .

12 CEDH, 21 février 1984, Ozturk c/ Allemagne, Série A, n° 73 .

13 JF Renucci, Droit européen des droits de l’homme, précité, n° 283 .

14 O. Guérin Semaine juridique 2000, p. 2033 et s ;

15  Rev sc crim, 2001, p. 189

16 Le champ d’application de l’article 6 CEDH en matière d’éloignement des étrangers, l’affaire Maaouia.

17 Colloque cour de cassation 4 et 5 décembre 2000, Les principes communs d’une justice des Etats de l’union européenne, p. 212.

18 Cf. Note du Service de documentation des études et du rapport, bureau de droit européen .

19 Extrait du Mémorandum du Président Costa aux Etats en vue de la conférence d’Interlaken, juillet 2009.

20 Le principe de subsidiarité et la protection européenne des droits de l’homme, Recueil Dalloz, études et commentaires 1364, 1er juin 2010, n° 22.

21 C. Mauro, Réflexions sur la garde à vue : à propos de l’arrêt Brusco, Etudes 29, droit pénal 2010.

22 Vers la métamorphose de la garde à vue, Recueil Dalloz, 2 décembre 2010, n° 42 .

23 RTDC, janvier-mars 2007, p. 72 et s.

24 RIDC, 1-2003, Nature et racines du principe de sécurité juridique : une mise au point, JM. Soulas de Russel, Ph. Raimbault

25 H. Matsopoulou, garde à vue : la Cour de casstion partagée entre Conventionnalité et constitutionnalité, la semaine juridique, ed. gen. n° 45, 8 novembre 2010, 1104.

26 Aff. 61/79 Denkavit

27 Garde à vue : la Cour de cassation partagée entre conventionnalité et constitutionnalité, La semaine juridique, 8 nov. 2010, n° 45, 1104

28 Rapport général remis à G. Canivet le 30 novembre 2004, p.7

29 Ass. Plénière., 24 janvier 2003, Bull n° 2 et3

30 RTDC 2007, janvier, mars, chr., p. 72 et s.

31 Rapport N. Molfessis,

32 Civ. 2e, pourvoi n° D 01-10.426

33 Cass. Com. n° 05-13.248

34 Ass., 11mai 2004, Dr. Adm., juillet 2004, n° 115.

35 Recueil Dalloz 2005 p. 247

36 Pourvoi n° V 10-82.306

37 Chr, Vers une métamorphose de la garde à vue, Recueil Dalloz 2010, n° 42.

38 A. Maron, troisième messe de requiem pour la garde à vue, Dr pénal n° 11, nov. 2010.