Avis de Mme Petit, premier avocat général

 


 

 

“Idem est non esse et non probari”1

 

La preuve, selon la définition d’Henri Lévy-Bruhl, est “un mécanisme destiné à établir une conviction sur un point incertain”2. Prouver, c’est faire approuver et, la preuve juridique, parce qu’elle est essentiellement une preuve judiciaire, est nécessairement tributaire d’une certaine conception du procès, variable d’un pays à l’autre ;3
Le traitement des questions de preuve place le juge dans une situation délicate dès lors qu’il se trouve soumis à deux pressions contradictoires : d’un côté, il doit mettre un terme définitif au litige dont il est saisi, ce qui est un devoir de sa charge mais aussi une condition du maintien de la paix civile, d’un autre côté, il est sommé de répondre aux attentes des citoyens qui, le plus souvent, estiment que justice est rendue à la condition que la vérité soit faite. Tout système de preuve est donc à la croisée de ces deux exigences et la preuve est intimement liée à la fonction même du procès4.

 

La question de l’admissibilité des preuves est réglée en théorie par référence à deux modèles principaux : celui de la légalité des preuves et celui de la liberté des preuves5.
En France, chacun sait que c’est la procédure civile, dite accusatoire, qui illustre le système de la preuve légale alors que les procédures administrative et pénale, dites inquisitoires, concernent le système de la preuve morale où domine l’intime conviction du juge.

 

Les deux pourvois qui sont à l’origine de la réunion de votre assemblée plénière nous invitent à réfléchir sur l’impact de la loyauté sur la manifestation de la vérité en droit processuel, plus particulièrement dans la recherche des preuves.

 

Question particulièrement complexe car, comme le souligne A Leborgne, si la loyauté contribue à la manifestation de la vérité, elle peut aussi la réduire au silence... et, en appeler à la loyauté en procédure n’est donc pas sans risque tant la notion est susceptible d’applications contradictoires ;6

 

La question de principe est, en l’espèce, la suivante : les enregistrements de conversations téléphoniques effectués par une partie, à l’insu de l’auteur des propos captés et, produits à titre de preuve devant l’Autorité de la concurrence, doivent-ils être déclarés irrecevables comme recueillis déloyalement ?

 

 

 

Rappel des faits et procédure

 

Le 28 mai 1998, la société Avantage TVHA (Sté Avantage) a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques qu’elle estimait anticoncurrentielles mises en oeuvre par des fournisseurs et des distributeurs de produits électroniques grand public.
A la suite du dépôt du rapport d’enquête effectuée par la DGCCRF, des griefs ont été notifiés à plusieurs fabricants de produits dits ”bruns” (appareils audiovisuels à composante électronique), dont les sociétés Sony et Philips, pour avoir mis en place une entente verticale avec chacun de leurs distributeurs respectifs, ayant pour objet et pour effet de fixer les prix de revente au détail des produits bruns de leur marque, pratique prohibée par l’article L. 420-1 du code de commerce.

Par une décision n° 05-D-66 du 5 décembre 2005, le Conseil de la concurrence a prononcé à l’encontre des sociétés Sony et Philips une sanction de 16 millions d’euros chacune pour avoir mis en oeuvre les pratiques d’ententes reprochées.

Par arrêt du 19 juin 2007, la cour d’appel de Paris a confirmé la décision à leur égard.

Sur la recevabilité des cassettes contenant les enregistrements de conversations que M. X..., responsable de la Sté Avantage, avait tenues avec les représentants des fournisseurs ou des grossistes accompagnées de leur retranscription écrite, elle a énoncé :

“qu’en l’absence de texte réglementant la production des preuves par les parties à l’occasion de procédures suivies devant le Conseil sur le fondement des articles L. 420-1 et L. 420-2 du code de commerce, c’est à bon droit que le Conseil de la concurrence qui bénéficie d’une autonomie procédurale tant à l’égard du droit judiciaire privé national qu’à l’égard du droit communautaire, a retenu, en se fondant sur sa mission de protection de l’ordre public économique, sur le caractère répressif de ces poursuites conduisant au prononcé de sanctions pécuniaires et sur l’efficacité qui en est attendue, que les enregistrements en cause produits par la partie saisissante et non par les enquêteurs ou le rapporteur, ne pouvaient être écartés au seul motif qu’ils avaient été obtenus de façon déloyale, qu’ils étaient recevables dès lors qu’ils avaient été soumis à la contradiction et qu’il lui appartenait seulement d’en apprécier la valeur probante” ;

En conséquence, elle a estimé :”que le Conseil de la concurrence a retenu à juste titre l’authenticité de ces enregistrements après avoir relevé que les représentants de la SCIE Crel et de la SNER, lorsqu’ils avaient été entendus par les enquêteurs, avaient reconnu avoir tenu les propos enregistrés et les avaient même précisés”.

Sur pourvoi des sociétés Sony et Philips, la chambre commerciale de votre cour, par arrêt du 3 juin 2008, a cassé en toutes ses dispositions l’arrêt précité, au visa de l’article 6 §1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales au motif que “l’enregistrement d’une communication téléphonique réalisée par une partie à l’insu de l’auteur des propos tenus constitue un procédé déloyal rendant irrecevable sa production à titre de preuve”.

 

Statuant sur renvoi après cassation, la cour d’appel de Paris, autrement composée, a, par arrêt du 29 avril 2009, refusé de s’incliner devant la position de la chambre commerciale .

 

Sur le moyen de nullité de la procédure tiré de l’irrecevabilité, à titre d’éléments de preuve, des enregistrements téléphoniques et de leur transcription par la société Avantage, elle a, en substance, retenu :

  • Que l’article 6 § 1 de la Conv EDH n’emporte en lui-même aucune conséquence quant à l’admissibilité des preuves qui demeure régie par le droit national mais exige seulement que la procédure garantisse un procès équitable,
  • Qu’au regard du droit communautaire, tous les moyens de preuve que les droits procéduraux des Etats membres admettent sont recevables ; que les infractions aux articles 81 et 82 du traité CE peuvent être établies par tout moyen,
  • Que les dispositions du code de procédure civile qui ont essentiellement pour objet de définir les conditions dans lesquelles une partie peut obtenir du juge une décision sur le bien fondé d’une prétention dirigée contre une autre partie et reposant sur la reconnaissance d’un droit subjectif, ne s’appliquent pas à la procédure suivie devant le Conseil de la concurrence qui, dans le cadre de sa mission de protection de l’ordre public économique, exerce des poursuites à des fins répressives le conduisant à prononcer des sanctions punitives,
  • Que si, en l’espèce, les enregistrements opérés par M. X... ont constitué de sa part un procédé déloyal à l’égard de ceux dont les propos ont été insidieusement captés, ils ne doivent pas pour autant être exclus des débats et privés de toute vertu probante par la seule application d’un principe énoncé abstraitement mais seulement s’il est avéré que la production de ces éléments a concrètement porté atteinte au droit à un procès équitable, au principe du contradictoire et aux droits de la défense de ceux auxquels ils sont opposés,
  • Qu’aucune des personnes dont les propos ont été recueillis à leur insu, invitées à s’expliquer dans le cadre de l’instruction, n’a protesté contre la déloyauté du procédé ni émis des doutes sur l’authenticité des enregistrements, ni contesté la teneur des entretiens,
  • Que ces propos portent uniquement sur des sujets professionnels à l’exclusion de toute allusion touchant à l’intimité de la vie privée,
  • Que, dès lors que ce ne sont pas les propos des représentants des sociétés requérantes qui ont été enregistrés à leur insu, celles-ci ne sont pas fondées à se prévaloir du principe qui garantit à toute personne le droit de ne pas s’auto incriminer,
  • Qu’enfin, dans le contexte particulier d’ententes qui présentent le plus souvent un caractère occulte où les victimes sont généralement désarmées et confrontées à la difficulté de fournir des éléments probants à l’appui de leur saisine pour caractériser les manoeuvres elles-mêmes déloyales de partenaires économiques puissants et connaissant bien les lois du marché, comme en l’espèce, l’utilisation de tels éléments de preuve n’est pas disproportionnée aux fins poursuivies par le droit de la régulation économique,
  • Qu’au vu de ces éléments, les pièces en cause seront maintenues dans le débat ;

En définitive, la Cour de renvoi a rejeté les recours des sociétés Philips France et Sony à l’encontre de la décision du Conseil de la concurrence et, un nouveau pourvoi a été formé par chacune d’elles ;

C’est donc bien la question de l’admissibilité d’enregistrements de conversations téléphoniques opérés à l’insu de l’auteur des propos et, destinés dans le cadre d’un faisceau d’indices à démontrer l’existence de pratiques anticoncurrentielles, qui est au coeur du présent débat ; c’est donc cette question qui est formalisée dans les premiers moyens développés par les sociétés en cause ;

 

Selon le 1er moyen en trois branches de la Société Philips France :

1br. - l’enregistrement d’une communication téléphonique réalisé par une partie à l’insu de son interlocuteur constitue un procédé déloyal rendant irrecevable sa production à titre de preuve devant le Conseil de la concurrence, peu importe que les propos enregistrés aient été tenus par une personne distincte de celle à laquelle ils sont opposés ; qu’en statuant de la sorte, la cour d’appel a violé les articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l’homme et l’article 14 du Pacte international des droits civils et politiques, ensemble le principe de loyauté qui doit présider à l’obtention des preuves ;

 

2br. - qu’en jugeant que la production aux débats d’enregistrements de conversations téléphoniques réalisés par le plaignant à l’insu de ses interlocuteurs n’était pas disproportionnée aux fins poursuivies par le droit de la régulation économique, au motif inopérant que les pratiques anticoncurrentielles caractérisent des “manoeuvres déloyales de partenaires économiques puissants connaissant bien les lois du marché » et “présentent le plus souvent un caractère occulte” rendant leur preuve malaisée, quand seul un impératif tenant à la nécessité pour le plaignant de se défendre de fausses accusations dirigées à son encontre aurait exceptionnellement pu justifier l’admission d’éléments de preuve obtenus dans de telles conditions (Crim., 31 janvier 2007, Bull. n° 27), la cour d’appel a violé les articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l’homme et l’article 14 du Pacte international des droits civils et politiques, ensemble le principe de loyauté qui doit présider à l’obtention des preuves ;

 

3br. - qu’enfin et en tout état de cause, les droits de la défense et le principe de l’égalité des armes commandent d’écarter des débats les enregistrements de conversations privées réalisés par le plaignant à l’insu de ses interlocuteurs lorsque le juge n’est pas en mesure de s’assurer que les supports versés aux débats comprennent bien l’intégralité des propos qui ont été enregistrés dans leurs éléments à charge comme à décharge ; qu’après avoir relevé que M. X..., gérant de la société Avantage, avait produit onze cassettes portant des numéros discontinus s’étalant entre 2 et 18, le Conseil de la concurrence a conclu qu’« il ne (pouvait) être exclu que M. X... ait procédé à d’autres enregistrements sonores sur des cassettes numérotées 1, 7, 8, 9, 10, 11 et 17 non versés au dossier » (§. 225) ; qu’en décidant néanmoins que les enregistrements versés aux débats devaient être maintenus au dossier aux motifs adoptés que « l’entreprise plaignante a le choix des éléments de preuve qu’elle entend présenter à l’appui de sa saisine » et « qu’aucun élément ne permet de vérifier l’hypothèse selon laquelle les représentants des sociétés mises en cause auraient tenu des propos enregistrés sur ces cassettes (manquantes) » (§. 225), la cour d’appel a violé l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme.

 

Le 1er moyen, en trois branches, développé par la Société Sony , fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir rejeté son recours en annulation contre la décision du Conseil de la concurrence :

 

1br- Alors d’une part qu’en vertu des articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, de l’article 14 du Pacte international des droits civils et politiques, est irrecevable à titre de preuve devant le Conseil de la concurrence un enregistrement obtenu à l’insu d’une personne, en contravention avec le principe de loyauté qui doit présider à l’obtention des preuves ; qu’en décidant le contraire, la cour d’appel a violé les textes susvisés et le principe de loyauté en matière d’obtention des preuves ;

 

2br- Alors d’autre part qu’en tout état de cause, nul ne peut être mis en accusation sans avoir été préalablement entendu ou dûment appelé ; que si la procédure devant le Conseil est assimilable à une procédure répressive, nul ne peut alors recevoir une notification de griefs sans avoir été préalablement entendu ou dûment appelé ; qu’en ne recherchant pas en l’espèce, comme l’y invitait la société SONY, si celle-ci, au stade de l’enquête ou au stade de l’instruction, avant de recevoir l’acte d’accusation que constitue la notification de griefs, avait été mise régulièrement en accusation, la Cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard du principe susvisé, et de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme ;

 

3br- Alors enfin, que les principes de loyauté des preuves et droit à la non auto-incrimination imposent la transcription des questions posées à l’occasion de l’établissement des procès-verbaux d’audition prévus par l’article L. 450-2 et L. 450-3 du code de commerce ; qu’en retenant qu’une telle transcription ne s’imposerait pas parce qu’elle ne serait prévue par aucun texte, la cour d’appel a violé les articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l’homme et 14 du Pacte international des droits civils et politiques.

 

Les 2ème et 3ème moyens, subsidiaires, qui critiquent l’entente retenue à l’encontre de deux sociétés ainsi que les sanctions pécuniaires infligées, mais qui ne justifient pas la réunion de l’assemblée plénière, ne seront examinés qu’in fine.

 

* * *

 

Tout d’abord, existe-t-il en droit positif, un principe de loyauté en matière de preuve ? ( I ).

C’est la 1ère question sur laquelle on peut s’interroger avant d’examiner la loyauté de la preuve au regard des exigences de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ( II ) :

L’analyse de notre droit interne révèle une intensité variable du concept de loyauté, selon les contentieux concernés ( III ),

Dès lors, les exigences combinées du procès équitable et de notre droit interne imposent-elles une traduction adaptée quant au traitement de la preuve dans la régulation de la concurrence économique ? ( IV ),

 

 

I - Existe-il un principe de loyauté en matière de preuve en droit positif ?

La loyauté est, on le sait, une vertu qui fait référence à une valeur universelle mais sa traduction dans les relations processuelles implique qu’elle soit identifiée par le biais d’une obligation juridique, sanctionnée en cas de non-respect, de façon à permettre d’en assurer son application. En effet, le succès de son passage de la sphère morale à la sphère juridique dépend de son degré d’intégration dans le droit positif.

Comme le souligne M. E. Boursier7, la notion ne peut réellement recevoir de définition précise en raison de la nature polymorphe de la loyauté qui prend des formes et des contenus différents selon les situations ;
Issue du droit naturel, le choix des instruments destinés à son application effective en droit processuel est loin d’être évident ;
Faut-il considérer la loyauté comme constituant un principe directeur du procès8 et si oui, quels en sont les fondements et la portée ? Comment en quelque sorte introduire en cette matière une exigence générale d’éthique des comportements ?

En réalité, il apparaît qu’aucune disposition de procédure, ni civile, ni pénale, n’érige explicitement la loyauté en principe directeur du procès9 ; Dès lors, dans le silence des textes, sa force reste incertaine.

On sait toutefois que l’adjectif “loyal” vient du latin “legalis”, c’est-à-dire “conforme à la loi”, “à ce qui est requis par la loi”10, ce qui nous invite à déterminer ses fondements sur le terrain juridique ;

Dans le cadre de la recherche de la preuve, la loyauté sert des objectifs qui fluctuent11 :

Ainsi : - La manifestation de la vérité judiciaire “dans les formes admises par la loi” ;

L’article 10 du code civil rappelle que “chacun est tenu d’apporter son concours à la justice...”

Ainsi encore, selon l’article 9 du code de procédure civile : “Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention” ; A contrario, un mode de preuve n’est pas admissible lorsqu’il est prohibé par la loi et doivent ainsi être écartés les documents obtenus au prix d’une infraction pénale.


- Le droit au respect de la vie privée ou au secret professionnel qui est protégé par plusieurs dispositions légales : l’article 8 de la Conv EDH, l’article 9, les articles 259 et 259-1 du code civil, les articles 226-1 et 226-13 du code pénal ;

Mais, les instruments juridiques sur lesquels s’appuie le plus souvent la moralisation de la preuve ont pour assise la Convention européenne et principalement son article 6 qui consacre :

  • les droits de la défense, dont la valeur constitutionnelle a été expressément reconnue12 et, parmi lesquels figurent le respect du principe du contradictoire dont les règles sont précisées par les articles 14 à 19 du code de procédure civile ;
  • le principe d’impartialité qui impose le droit à un juge qui puisse se prononcer sans parti pris, en se référant uniquement aux éléments de fait et de droit obtenus à l’issue d’un débat contradictoire,
  • l’égalité des armes qui implique, dans l’administration de la preuve, que les parties puissent présenter leurs éléments de preuve au juge et contester ceux fournis par l’adversaire, les juges du fond appréciant souverainement la pertinence de ces éléments de preuve.
  • Le principe du respect de la dignité humaine, consacré comme principe de valeur constitutionnelle13 est également parfois invoqué à l’appui de la loyauté.

Au vu de ces divers fondements juridiques, loin d’être exhaustifs, il est clair que l’exigence de la loyauté de la preuve n’apparaît généralement pas à découvert mais se dissimule derrière d’autres principes mieux établis.14

La doctrine s’interroge : Peut-on réellement considérer qu’il existe un principe de loyauté sur le terrain de la preuve faisant partie des principes directeurs du procès et qui transcende les règles précitées ? Les réponses sont loin d’être unanimes.

Pour le professeur Perrot “si principe il doit y avoir, ce ne peut être tout au plus qu’un principe d’interprétation pour aider le juge à surmonter les défaillances réglementaires et non un principe directeur, ouvert à tous vents par la puissance de son universalisme au besoin contra legem”.

Pour L. Cadiet, si l’idée est à la mode, elle n’est pas nouvelle et n’apporte pas grand chose de plus aux principes fondamentaux du procès civil déjà consacrés à travers les exigences du procès équitable, les principes directeurs du procès et bien d’autres règles qui la sous-entendent ; Lorsque l’article 3 du code de procédure civile confie au juge le pouvoir de veiller “au bon déroulement de l’instance”, c’est le “déroulement loyal de la procédure” qu’il entend ainsi que le confirme expressément l’article 763 du code de procédure civile, et, cette mission, il la confie à un juge qui a prêté serment “de bien et fidèlement remplir ses fonctions... et de se conduire en tout comme un digne et loyal magistrat”. La loyauté est donc une qualité générale attendue du juge et une qualité particulière attendue des parties dans le respect de la contradiction et de leur obligation de concourir à la manifestation de la vérité, davantage qu’un principe directeur autonome du procès ;

Et, le Professeur Cadiet estime, à juste titre nous semble-t-il, qu’il n’est pas souhaitable que le principe de loyauté soit érigé en principe autonome, sauf, dit-il, à vider notamment le chapitre 1er du code de procédure civile de sa substance éprouvée au profit d’un concept trop général et trop subjectif pour servir de grammaire commune fiable et sûre15 ;

Pour L. Miniato “l’introuvable principe de loyauté en procédure civile”16 ne saurait être un principe directeur de la procédure pour trois raisons :

1° parce que les applications de la loyauté se rattachent à d’autres règles ou principes qui existent déjà, c’est donc un principe inutile ;

2° parce que des applications de la loyauté peuvent conduire à des résultats discutables, c’est donc un principe inopportun ;

3° le recensement des applications de la loyauté amène à constater que la loyauté aboutit à des résultats contradictoires, ce serait enfin un principe incohérent ;

Ainsi, le principe de loyauté, s’il existe, ne doit être rien d’autre que le respect de la loi.

En réalité, les règles françaises de procédure tant civiles que pénales ou administratives ont été progressivement passées au tamis des principes du procès équitable lequel veille à l’équité de l’ensemble du processus délibératif. Par l’application des principes de l’impartialité et de la contradiction qui s’épaulent mutuellement et auxquels s’ajoute celui de l’égalité des armes, il est dorénavant le véritable garant de l’exigence de loyauté. Et d’ailleurs, la version anglaise du droit au procès équitable comporte le terme “fair” et non “equity”, lequel signifie exactement loyauté.

Comme le souligne S. Guinchard, le procès équitable est désormais intimement lié à la loyauté et partage avec elle tant son caractère de notion morale érigée en notion juridique que son caractère fonctionnel.

 

 

II- la loyauté de la preuve au regard de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme

Le procès et les règles de preuve se voient donc irrigués par les exigences du procès équitable, garanti à tout justiciable, au titre de l’article 6 § 1 de la Convention EDH ; Mais, il convient d’emblée de préciser que le droit européen, ne se satisfait pas des définitions classiques de notre droit interne : matière civile, matière pénale ou encore administrative ; Il s’attache aux caractéristiques fonctionnelles d’un contentieux donné qui déterminera sa qualification, sans se borner à la qualification formelle, ce qui nécessitera de clarifier l’appartenance exacte du contentieux relevant de l’Autorité de la concurrence, dans la mesure où une distinction de régime pourra exister entre la matière pénale et la matière civile au sein de la loyauté processuelle.17

Le périmètre de la matière “dite pénale” selon la Cour européenne :

Le doyen Guinchard définit la matière pénale issue de la jurisprudence de la C.E.D.H comme la matière qui va au delà du droit pénal, au sens formel, pour s’étendre à “toute accusation en matière pénale”. Elle peut donc se définir hors des sources formelles du droit pénal et être mise en oeuvre par des organes non judiciaires. Au sein de ces procédures, c’est certainement le contentieux économique, composé de décisions s’apparentant à des sanctions rendues par les Autorités de régulation économique qui doit profiter de la qualification de matière pénale.

Ainsi, par arrêt du 21 février 1984 (affaire Oztruck c/ Allemagne), la Cour européenne énonce “Ayant réaffirmé l’autonomie de la notion de “matière pénale”, telle que la conçoit l’article 6, la Cour doit rechercher si la contravention administrative commise par le requérant relève ou non de ladite matière. A cette fin, elle retient les critères adoptés dans son arrêt Engel ; il importe de savoir si le texte définissant l’infraction en cause ressortit ou non au droit pénal d’après la technique juridique de l’Etat défendeur ; il y a lieu d’examiner ensuite, eu égard à l’objet et au but de l’article 6, au sens ordinaire de ses termes et au droit des Etats contractants, la nature de l’infraction ainsi que la nature et le degré de gravité de la sanction que risque de subir l’intéressé”.

La Cour européenne consacre le principe de liberté des Etats, dans la recherche de la preuve, sous réserve d’un contrôle strict de l’équité du procès.

La CEDH entérine le principe de la liberté de la recherche de la preuve, se refusant à réglementer la question de l’administration de la preuve ;

Dans son arrêt Schenk c/ Suisse du 1er juillet 1988, sur avis conforme de la Commission européenne, la Cour énonce que l’admissibilité des preuves relève des droits internes et donne une sorte de blanc-seing aux Etats tout en précisant qu’“elle ne saurait exclure par principe, in abstracto, l’admissibilité d’une preuve recueillie de manière illégale”.

La Commission considère dès lors, qu’elle n’a pas pour tâche de dire si les tribunaux ont correctement apprécié les preuves qui leur ont été soumises mais d’examiner si les moyens de preuve produits pour et contre l’accusé ont été présentés de manière à garantir un procès équitable ; Il incombe seulement aux organes de la Convention de rechercher si la procédure, considérée dans son ensemble, y compris le mode de présentation des moyens de preuve, revêt un caractère équitable18 ;

Ainsi, dans l’affaire Schenk, s’agissant d’enregistrements téléphoniques recueillis illégalement, la Cour, après avoir relevé qu’il n’y avait pas eu méconnaissance des droits de la défense, que le requérant avait eu la possibilité d’en contester l’authenticité et d’en combattre l’emploi, que l’enregistrement n’avait pas constitué le seul moyen de preuve retenu pour motiver la condamnation, a considéré que l’utilisation de l’enregistrement litigieux comme pièce à conviction n’avait pas privé le requérant d’un procès équitable.

Plusieurs arrêts de la Cour sont venus réaffirmer cette position qui démontre que, manifestement, elle souhaite ne pas heurter la diversité des droits nationaux et la spécificité des cultures judiciaires tout en préservant son contrôle sur le caractère équitable de toute la procédure19 ;

Elle exige ainsi, le respect des droits de la défense, le respect de l’égalité des armes et se prononce point par point à cet égard ;

L’article 6 implique notamment à la charge du tribunal, l’obligation de se livrer à un examen effectif des moyens, arguments, et offres de preuve des parties. En effet, le droit à une procédure contradictoire implique en principe le droit pour les parties de se voir communiquer et de discuter toute pièce et observations présentées au juge, en vue d’influencer sa décision20. Toute partie à la procédure doit avoir la possibilité de se familiariser avec les preuves administrées devant le tribunal et de faire des commentaires sur leur existence, leur contenu et leur authenticité, sous une forme et dans un délai convenable, par écrit et par avance si besoin est21 ; 22

Dans l’affaire Rowe et Davis c/ Royaume Uni ( 16 février 2000), la Cour a admis que les requérants étaient privés d’un procès équitable “lorsque des preuves ont été dissimulées à la défense au nom de l’intérêt public, il n’appartient pas à la Cour de dire si pareille attitude était absolument nécessaire car, en principe, c’est aux juridictions internes qu’il revient d’apprécier les preuves produites devant elles ; la Cour a quant à elle pour tâche de contrôler si le processus décisionnel appliqué dans un cas donné a satisfait autant que possible aux exigences du contradictoire et de l’égalité des armes et était assorti des garanties aptes à protéger les intérêts de l’accusé”.

La Cour européenne ne condamne pas, par principe, le recours à des preuves d’origine déloyale.

Au delà de tout formalisme et dans une démarche pragmatique, la Cour tient compte des obstacles matériels rencontrés par les droits internes et particulièrement des difficultés pour recueillir et rassembler les preuves de la culpabilité des personnes mises en cause ; elle n’ignore pas moins les enjeux relatifs à la répression efficace des infractions et à la sécurité publique ; En conséquence, le domaine de la recherche de la preuve, particulièrement susceptible de heurter les droits des justiciables, surtout en matière pénale, s’avère un terrain de compromis et de nuances.

Ainsi, dans l’affaire Bykov c/Russie23, le requérant s’étant, notamment, plaint d’un enregistrement dissimulé comme preuve à charge dans le cadre d’une procédure pénale intentée contre lui, la Cour a estimé qu’il n’y avait pas eu violation de l’article 6 § 1 car, les déclarations du requérant, enregistrées de manière subreptice, n’avaient pas été faites sous une quelconque forme de contrainte, n’avaient pas été prises en compte directement par les juridictions internes qui s’étaient plutôt fondées sur l’expertise à laquelle avait été soumis l’enregistrement et étaient enfin corroborées par une série de preuves matérielles ; la Cour a considéré que les droits de la défense du requérant et son droit à ne pas s’incriminer lui-même avaient bien été respectés.

En revanche, dans l’affaire Jalloh c/ Allemagne24, la Cour a posé clairement des limites dans la recherche de la preuve, estimant dans une procédure de trafic de stupéfiants que l’administration d’un émétique constituait un traitement inhumain et dégradant que l’intérêt public ne pouvait justifier et, que la manière dont les éléments de preuve avaient été retenus dans cette affaire ainsi que l’utilisation qui en avait été faite, avaient porté atteinte au droit du requérant à ne pas contribuer à sa propre incrimination.

En matière civile

La cour européenne rappelle également que “si la Convention garantit dans son article 6 § 1 le droit à un procès équitable, elle ne réglemente pas pour autant l’admissibilité des preuves ou leur appréciation, matière qui relève dès lors au premier chef du droit interne et des juridictions nationales25.

Il convient donc d’examiner la jurisprudence interne dans sa diversité relative à l’appréciation de l’admissibilité de la preuve ;

 

 

III- L’intensité variable de l’appréciation de la loyauté de la preuve en droit interne et les enregistrements réalisés à l’insu des interlocuteurs :

Comme l’analyse très justement X. Lagarde26, tant qu’un conflit met exclusivement en jeu des intérêts privés, le juge peut camper dans une position d’arbitre, le traitement de la preuve et la charge de la manifestation de la vérité incombant en France aux parties qui introduisent seules l’instance et en déterminent les limites par leurs prétentions respectives. La vérité recherchée est la vérité des plaideurs qui, une fois filtrée par le juge, devient la vérité judiciaire.

Mais, cette position est difficilement tenable lorsque le procès se déroule devant une juridiction répressive. Dès lors que la société est intéressée et, tel est le cas dans un procès pénal, la responsabilité morale du juge est telle qu’elle le contraint à une prise en considération plus tangible de la “demande sociale”. Et, comme il est acquis qu’on ne condamne pas les innocents, il s’ensuit que la demande de vérité est là plus forte qu’ailleurs : “il faut faire la vérité”. Et parce que notre culture juridique est telle que nous accordons peu de crédit aux personnes intéressées par un conflit, le droit français s’est de longue date orienté vers une judiciarisation de la preuve pénale.

Ainsi, la nature du contentieux influence le rapport du juge à la vérité et à la preuve et permet de mieux comprendre la divergence d’appréciation des jurisprudences.

Dans sa décision du 5 décembre 200927, le Conseil de la concurrence souligne d’ailleurs la diversité des positions adoptées par les différentes chambres de votre Cour qui se sont prononcées sur la question des enregistrements réalisés à l’insu des personnes dont la conversation a été enregistrée ;

En matière civile

Comme nous l’avons déjà rappelé, la preuve en matière civile lato sensu consiste à démontrer l’existence d’un fait ou d’un acte dans les formes admises par la loi.

Le contentieux du divorce qui traite des relations intimes des époux implique la nécessité d’encadrer la preuve du fait juridique ; ce que font les articles 259 et 259-1 du code civil ;

Ainsi, “le juge ne peut pour écarter des débats les lettres de l’épouse à des tiers ainsi que son journal intime, énoncer que leur production porte atteinte à la vie privée de celle-ci sans constater que le mari s’est procuré ces documents par fraude ou violence” Civ. 2ème, 29 janvier 1997.

Et, par arrêt du 17 juin 200928, la 1ère chambre énonce “qu’en matière de divorce, la preuve se fait par tous moyens et, le juge ne peut écarter des débats un élément de preuve que s’il a été obtenu par violence ou fraude ; Dès lors, viole les articles 259 et 259-1 du code civil, une cour d’appel qui écarte des débats des mini messages, dits SMS, reçus sur le téléphone portable professionnel d’un époux, sans constater que ces messages ont été obtenus par violence ou par fraude” ;

La loyauté semble ainsi présumée, sauf à établir la violence ou la fraude dès lors qu’ en ce domaine, la preuve met presque toujours en cause l’intimité des époux et le choix de politique jurisprudentielle apparaît tourné vers l’efficacité de la preuve et la recherche de la vérité.

En matière de prêt , la 2ème chambre civile a cassé le 7 octobre 2004, au visa des articles 9 du nouveau code de procédure civile et 6 de la Convention européenne, l’arrêt d’une Cour d’appel en énonçant “qu’en statuant ainsi, alors que l’enregistrement d’une conversation téléphonique privée, effectué et conservé à l’insu de l’auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue”.

En matière sociale , l’arrêt Nikon du 2 octobre 2001 décide que “le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l’intimité de sa vie privée ; que celle-ci implique en particulier le secret des correspondances ; que l’employeur ne peut dès lors sans violation de cette liberté fondamentale prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail...” ;

S’agissant d’enregistrements de paroles et d’images à l’insu de l’intéressé, la chambre sociale, au visa de l’article 9 du nouveau code de procédure civile, a affirmé que “si l’employeur a le droit de contrôler et de surveiller l’activité de ses salariés pendant le temps de travail, tout enregistrement, quels qu’en soient les motifs, d’images ou de paroles à leur insu, constitue un mode de preuve illicite. Une cour d’appel ne peut donc, sans violer l’article 9 du nouveau code de procédure civile, retenir à l’encontre d’un salarié l’existence d’une faute grave, en se fondant sur un enregistrement effectué par l’employeur, au moyen d’une caméra, du comportement et des paroles de la salariée alors qu’il résultait du PV du transport sur les lieux que la caméra était dissimulée dans une caisse, de manière à surveiller le comportement des salariés sans qu’ils s’en doutent”29.

Mais, par arrêt du 23 mai 2007, cette même chambre a estimé  : “Si l’enregistrement d’une conversation téléphonique privée, effectué à l’insu de l’auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue, il n’en est pas de même de l’utilisation par le destinataire des messages écrits téléphoniquement adressés, dits SMS, dont l’auteur ne peut ignorer qu’ils sont enregistrés par l’appareil récepteur”.30

Enfin, elle a cassé, par arrêt du 16 décembre 2008, au visa de l’article 9 du code de procédure civile et 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, la décision d’une cour d’appel au motif “que si l’employeur a le pouvoir de contrôler et de surveiller l’activité de son personnel pendant le temps du travail, il ne peut mettre en oeuvre un dispositif de surveillance clandestin et à ce titre déloyal” ; dans cette affaire, les inspecteurs de la Caisse d’épargne avaient écouté la conversation téléphonique entre le salarié et une cliente pour en retranscrire la teneur dans leur rapport, sans vérifier (indique l’arrêt) si ce mode de contrôle de l’activité des salariés, avait été préalablement porté à leur connaissance. Dans cette matière, le procédé de preuve est utilisé sur le lieu du travail et le local professionnel est assimilable à un lieu privé ;

Cependant, JP. Lacroix-Andrivet31, estime que l’on ne se situe plus là sur le terrain de l’atteinte à la vie privée mais sur celui de l’obligation de loyauté dans le travail.

Il est clair que, dans toutes ces matières, la preuve devient l’objet d’un enjeu considérable dès lors que lui est assignée une fonction de protection d’une des parties à l’instance. Ainsi, en droit social, l’objectif de la jurisprudence évoquée est d’assurer la protection des salariés. Le régime de la preuve ne repose pas sur le principe de loyauté mais sur la volonté de rétablir un équilibre entre les parties au contrat de travail.32

La jurisprudence de la chambre commerciale s’avère pragmatique :

Dans un arrêt du 25 février 200333, elle a approuvé le rejet des débats d’une conversation téléphonique enregistrée à l’insu de son correspondant comme étant un moyen de preuve obtenu de manière déloyale ;

Mais, par arrêt du 15 mai 200734, elle a cassé la décision d’une cour d’appel, au visa des articles 6 et 8 de la Convention européenne : “alors que constitue une atteinte au principe de l’égalité des armes résultant du droit au procès équitable garanti par l’article 6 de la Convention, le fait d’interdire à une partie de faire la preuve d’un élément de fait essentiel pour le succès de ses prétentions ; que par ailleurs, toute atteinte à la vie privée n’est pas interdite et qu’une telle atteinte peut être justifiée par l’exigence de la protection d’autres intérêts, dont celle des droits de la défense, si elle reste proportionnée au regard des intérêts antinomiques en présence ;”

Très récemment, par arrêt du 19 janvier 2010,35 elle a considéré que “le principe du respect des droits de la défense ne justifie la divulgation, dans un procès civil, d’informations couvertes par le secret de l’instruction devant le Conseil de la concurrence, que si cette divulgation, incriminée par l’article L. 463-6 du code de commerce, est nécessaire à l’exercice de ces droits..”

Mais, c’est dans le cadre de l’analyse de la spécificité de la loyauté de la preuve dans l’ordre concurrentiel, que nous développerons les objectifs de la fonction de la preuve dans le contentieux économique.

Ainsi, l’étude du contentieux civil dans le droit de la preuve met en exergue une progression graduelle de l’exigence de loyauté dans la recherche de la preuve en fonction des intérêts protégés par la jurisprudence.

En matière pénale

C’est le principe de la liberté de la preuve qui domine la procédure pénale ; la valeur probante de la preuve pénale, sa charge et ses différents modes sont prévus principalement par les articles 427 à 457 du code de procédure pénale.
Selon l’article 427 du code de procédure pénale “Hors les cas ou la loi en dispose autrement, les infractions peuvent être établies par tout mode de preuve”.

La jurisprudence diffère cependant selon que la preuve est administrée par les détenteurs de l’autorité publique ou par un particulier, l’exigence de loyauté étant beaucoup plus rigoureuse à l’égard des premiers.
S’agissant des particuliers, les juges ne peuvent écarter les moyens de preuve qu’ils produisent au seul motif qu’ils ont été obtenus de façon illicite ou déloyale ; Ils leur appartient seulement d’en apprécier la valeur probante. La chambre criminelle de la Cour de cassation a admis dès 1958, dans une décision du 18 février, la validité de l’enregistrement des déclarations d’un témoin fait à son insu et produit par un tiers ;

Néanmoins, l’article 226-1 du code pénal sanctionne le fait de porter volontairement atteinte à l’intimité de la vie privée dans le cas d’enregistrements sans le consentement de leur auteur, au moyen d’un procédé quelconque, de paroles prononcées à titre privé ou confidentiel ;
L’élément intentionnel de cette infraction implique bien la volonté de porter atteinte à la vie privée d’autrui36 .
Mais, la jurisprudence de la chambre criminelle exclut de cette incrimination l’enregistrement de conversations professionnelles : Par arrêt du 14 février2006,37 elle a rejeté un pourvoi à l’encontre d’une décision de cour d’appel en énonçant que “l’enregistrement de propos qui entrent dans le cadre de la seule activité professionnelle des intéressés n’étaient pas de nature à porter atteinte à l’intimité de leur vie privée” ;38.

De même, la chambre criminelle a jugé que n’a pas méconnu les articles 427 du code de procédure pénale, 226 -1 et 441 -7 du code pénal, enfin 6 § 1 de la Conv E.D.H, la cour d’appel qui condamne la prévenue du chef d’usage d’attestation inexacte pour avoir, au cours de l’instance en divorce, produit une attestation établie par une amie, dont la fausseté résultait d’une conversation téléphonique entre les conjoints, enregistrée par le mari ; l’arrêt énonce “qu’en statuant ainsi, et dès lors que l’enregistrement de la conversation téléphonique privée... était justifiée par la nécessité de rapporter la preuve des faits dont il était victime et de répondre pour les besoins de sa défense aux accusations de violence qui lui étaient imputées, la cour d’appel devant qui la valeur de ce moyen a été contradictoirement débattue, n’a pas méconnu les textes et dispositions conventionnelles visés au moyen” ;

On constate que la chambre criminelle respecte scrupuleusement le modèle promu par la Cour européenne dans sa vision du procès équitable et se refuse à écarter, d’emblée et “in abstracto”, une preuve, dût-elle être déloyale.

Contrairement aux allégations des demandeurs au pourvoi qui invoquent une jurisprudence relative au secret médical39 sans lien avec la problématique ici posée, la chambre criminelle n’a pas modifié sa position.

Ainsi, très récemment, par arrêt du 27 janvier 201040, elle a réaffirmé “qu’aucune disposition légale ne permet aux juges répressifs d’écarter des moyens de preuve remis par un particulier aux services d’enquête, au seul motif qu’ils auraient été obtenus de façon illicite ou déloyale et qu’il leur appartient seulement, en application de l’article 427 du code de procédure pénale, d’en apprécier la valeur probante, après les avoir soumis à la discussion contradictoire”.

Ce régime très libéral de la preuve apportée par un tiers, la partie civile ou la partie poursuivie, répond à des enjeux particuliers ; en effet, l’application des règles pénales vise à assurer l’ordre public dans ses éléments de sécurité, de sûreté et de tranquillité, objectifs nécessaires à la paix sociale.

Certes, dans un Etat de droit, la fin ne peut justifier tous les moyens mais les limites au principe de liberté en cette matière sont à déterminer par la recherche d’un équilibre satisfaisant entre l’efficacité du système pénal et la garantie des droits de l’homme. Il faut également tenir compte de la disproportion du rapport de forces en présence41.

En conséquence, pour la chambre criminelle, un acte qui révèle la vérité ne peut être considéré comme déloyal sans examen et, le principe de l’intime conviction fonde l’appréciation par le juge de la force probante de la preuve.

La position de la Cour européenne cautionne cette jurisprudence.

Mais, la matière pénale, nous l’avons dit, va au delà du droit pénal stricto sensu. Ainsi, selon la jurisprudence de la C.E.D.H. et du Conseil constitutionnel, elle recouvre également le contentieux issu des procédures administratives qui répondent à sa définition comme le contentieux économique et notamment, celui relevant de la compétence de l’Autorité de la concurrence.

 

IV - La loyauté de la preuve devant l’Autorité de la concurrence : une traduction nécessairement adaptée à l’ordre concurrentiel économique.

Les principes de la preuve devant le Conseil42de la concurrence revêtent une importance particulière du fait de la spécificité du procès économique, de la recherche du respect des règles du marché et, bien sûr, de la gravité des sanctions encourues. En effet, la sanction prononcée n’est pas seulement la rétribution individuelle d’une atteinte aux règles du marché, c’est aussi un signal adressé à l’ensemble des acteurs économiques au delà de l’auteur du manquement43.

La souplesse caractérise les principes de la preuve dans ce contentieux, le rapprochant du contentieux administratif et répressif et la procédure devant le Conseil est imprégnée fortement par le modèle juridictionnel44, adoptant le caractère inquisitorial de l’instruction.

Un régime de la preuve caractérisé par sa souplesse

Si la procédure devant le Conseil est régie de façon minutieuse aux articles R. 420-1 à R. 470-4 du code de commerce, il n’existe aucun texte traitant de la preuve devant lui, à l’exception de l’article L. 462-8 du même code qui dispose “il peut aussi rejeter la saisine par décision motivée lorsqu’il estime que les faits invoqués ne sont pas appuyés d’éléments suffisamment probants”,
Ainsi, “aucun texte ne fait obligation à la partie saisissante de rapporter au Conseil la preuve des agissements qu’elle dénonce ; il lui appartient seulement d’assortir ses déclarations d’indices crédibles permettant de présumer l’existence de pratiques illicites”45.

Le principe gouvernant l’admissibilité de la preuve devant l’Autorité de la concurrence est donc celui de la liberté de la preuve ; à défaut de système légal de preuve, les faits rapportés peuvent être prouvés par tous moyens46 et il appartient à l’Autorité de la concurrence de tirer librement les conclusions des faits qui lui sont présentés ou qu’elle découvre de quelque manière que ce soit : Ce système probatoire est celui de l’intime conviction47 et la doctrine qualifie cette procédure de “para-pénale” ou “quasi pénale”48.

Comme l’explique Mme le conseiller Michel-Amsellem, dans son rapport devant la chambre commerciale “lorsque les dispositions régissant sa procédure se sont révélées lacunaires, le Conseil, sous le contrôle de la Cour d’appel de Paris et de la Cour de cassation, s’est inspiré de principes énoncés dans le cadre de procédures proches de la sienne et, souvent, en raison du caractère punitif des décisions qu’il prononce, de la procédure pénale”.

En conséquence, à l’instar de la matière pénale et, dès lors qu’elles tendent à établir des pratiques anticoncurrentielles49, l’admissibilité et les modes de preuve s’avèrent très libéraux sous réserve que la recherche probatoire soit régulière et loyale ;

c’est pourquoi, si le plaignant produit devant le Conseil de la concurrence une preuve obtenue par la commission d’un délit pénal, toute valeur probante lui est refusée mais la procédure n’en est pas moins poursuivie jusqu’à son terme et, non annulée comme le demandait l’entreprise poursuivie50.

Il existe dans la pratique, deux modes de preuves devant le Conseil de la concurrence : la preuve directe de pratiques anticoncurrentielles, fondée sur l’existence formelle d’écrits se suffisant à eux mêmes et, la preuve indirecte, tirée de présomptions fondées sur l’existence d’un faisceau d’indices graves, précis et concordants. La valeur probante de ces indices ne s’entend que collectivement, individuellement, ils n’en ont aucune51.

Dans une intervention du 7 octobre 2003, intitulée “Le regard du Conseil de la concurrence sur la mise en oeuvre du principe de loyauté”, Mme Hagelsteen52expose, après avoir défini la loyauté comme le fait “d’adopter un comportement ou des règles sur lesquels autrui puisse fonder ses prévisions” que, devant le Conseil, ce concept est mis en oeuvre lors de deux phases distinctes de la procédure :

  • “lors de la phase préalable d’enquête administrative..., l’enquête n’étant pas soumise au principe du contradictoire,... il recouvre essentiellement le principe de non auto-incrimination,
  • lors de la procédure devant le Conseil proprement dite (phase d’instruction par le rapporteur et phase de jugement), le contradictoire est organisé et garanti par les textes, la notion de loyauté se confond alors, pour l’essentiel, avec les obligations liées au principe de la contradiction mais rejoint aussi celles découlant des principes d’égalité des armes, d’impartialité et d’indépendance.”

L’analyse des principes régissant l’administration de la preuve devant le Conseil de la concurrence révèle toute leur originalité, dans l’objectif de répondre au mieux aussi bien aux nécessités d’un contentieux spécifique qu’aux difficultés d’apporter la preuve de pratiques nécessairement occultes”.

Quelle est la position de la chambre commerciale ?

Par arrêt du 14 janvier 200353, celle-ci a énoncé, s’agissant d’un grief tiré de la violation des articles 112 et 114 du nouveau code de procédure civile et L. 463-1 du code de commerce, que “les dispositions du nouveau code de procédure civile ne s’appliquent pas à la procédure suivie devant le Conseil de la concurrence” ;
Mais, elle a précisé, par arrêt du 9 juin 200454, confirmé par une nouvelle décision du 3 mars 200955, que “les dispositions du nouveau code de procédure civile ne cèdent que devant celles expressément contraires du code de commerce ou aménageant des modalités propres aux recours” ;

Et, ont été appliqués à la procédure devant le Conseil, les principes régissant la prescription pénale56, le principe de la non rétroactivité des lois nouvelles plus sévères,57le principe non bis in idem58.

Paradoxalement, la chambre commerciale pose, dans ses décisions59, le principe de l’irrecevabilité de toute preuve déloyale en se bornant à viser les règles du procès équitable, lesquelles nous l’avons pourtant vu, invitent à débattre "in concreto” et contradictoirement des éléments de preuve versés aux débats, fussent-ils déloyaux.

L’influence du droit de l’Union européenne

La mise en oeuvre des règles de concurrence est organisée par les articles 81 et 82 du Traité CE (devenus les articles 101 et 102).

En matière de procédure, l’article 2 du Règlement n° 1/2003 prévoit que la charge de la preuve incombe à la partie ou à l’autorité qui allègue une violation des articles susvisés, dans toutes les procédures nationales ou communautaires ;

En effet, selon le considérant (5) “Afin d’assurer le respect effectif des règles communautaires de concurrence et, dans le même temps, le respect des droits fondamentaux de la défense, le présent règlement doit régir la charge de la preuve pour l’application des articles 81 et 82 du traité... Il appartient à l’entreprise ou à l’association d’entreprises qui invoque le bénéfice des dispositions de l’article 81 § 3 du traité d’apporter la preuve que les conditions de ce paragraphe sont remplies. Le présent règlement ne porte atteinte ni aux règles nationales sur le niveau de preuve requis ni à l’obligation qu’ont les autorités de concurrence et les juridictions des Etats membres d’établir les faits pertinents d’une affaire, pour autant que ces règles et obligations soient compatibles avec les principes généraux du droit communautaire”.

En droit communautaire, s’agissant de pratiques anticoncurrentielles, ici encore, le principe est que l’administration de la preuve est libre, liberté qui doit être conciliée avec le principe du procès équitable et, en particulier les droits de la défense60.
De surcroît, plus que la question de la loyauté, c’est celle de la crédibilité des preuves produites qui est posée.

Dans l’affaire Salzgitter du 25 janvier 200761, la Cour de justice de l’Union européenne a rappelé que “l’administration de la preuve dans les affaires relevant du droit communautaire de la concurrence se caractérise par le fait que les documents examinés contiennent souvent des secrets d’affaire ou d’autres informations qui ne peuvent être divulguées ou ne peuvent l’être que sous réserve d’importantes restrictions. Dans ces conditions spécifiques aux enquêtes de la commission concernant les pratiques anticoncurrentielles, le principe selon lequel toute personne a droit à un procès équitable ne saurait être interprété en ce sens que des documents qui contiennent des éléments de preuve à charge doivent automatiquement être exclus comme moyen de preuve lorsque certaines informations doivent demeurer confidentielles” ;

La Cour énonce “le principe qui prévaut en droit communautaire est celui de la libre administration des preuves... le seul critère pertinent pour apprécier les preuves produites réside dans leur crédibilité ; cette circonstance (l’anonymat) ne saurait suffire à obliger la Commission à écarter une preuve en sa possession... par conséquent, si les arguments de M... peuvent être probants pour apprécier la crédibilité et, partant, la force probante du document “clé de répartition” il n’y a pas lieu de considérer que celui-ci est une preuve irrecevable qu’il y a lieu d’écarter du dossier”.

Ainsi que l’expliquait l’avocat général GEELHOED dans ses conclusions “l’administration de la preuve dans les affaires de concurrence se caractérise par des problèmes particuliers que la Cour a récemment, à nouveau résumés, dans l’arrêt Aalborg-Portland e.a /Commission :

  • les activités que comportent les pratiques et accords anticoncurrentiels se déroulent normalement de manière clandestine, les réunions se tiennent secrètement, le plus souvent dans un pays tiers et la documentation y afférente est réduite au minimum ;
  • même les rares pièces attestant de manière explicite une prise de contact illégitime entre des opérateurs sont normalement fragmentaires et éparses ;
  • dans la plupart des cas, l’existence d’une pratique ou d’un accord anticoncurrentiel doit être inférée d’un certain nombre de coïncidences et d’indices qui, considérés ensemble, peuvent constituer, en l’absence d’une autre explication cohérente, la preuve d’une violation des règles de la concurrence “et d’ajouter” ce qui n’empêche pas qu’il soit possible de respecter le principe juridique de la procédure équitable. A cette fin, il doit être satisfait à trois conditions :

“En 1er lieu, il faut que les entreprises... soient mises en mesure de prendre connaissance des éléments de preuve invoqués, de prendre position à leur sujet tant par écrit qu’oralement, avec la possibilité d’invoquer des documents ou d’autres moyens de preuve pour les réfuter.

En 2ème lieu, il faut que la Commission au cours de la procédure d’enquête, que le tribunal lorsqu’il statue en 1ère instance, fassent preuve d’esprit critique lorsqu’ils apprécient la valeur probante de tels documents et vérifient soigneusement les indications éventuelles allant à l’encontre de leur fiabilité et de leur authenticité.

En 3ème lieu, lors de la mise en oeuvre de la libre administration de la preuve, admise par la jurisprudence, il convient de veiller à ce que les infractions... ne soient pas établies exclusivement ou essentiellement par des documents dont la provenance ou les auteurs doivent demeurer inconnus de la partie défenderesse.”

La Cour de Justice a réaffirmé, à différentes reprises cette position, notamment dans l’affaire DALMINE du 25 janvier 2007, l’affaire BOLLORE du 26 avril 2007...

On le voit, la Cour de Luxembourg rejoint dans ses grandes lignes la jurisprudence de la Cour de Strasbourg quant à l’admissibilité et l’encadrement processuel des éléments de preuve.

Quelques éléments de droit comparé :62

En droit de la concurrence, on relève, à titre de comparaison, qu’

  • au Pays-Bas, l’Autorité de la concurrence néerlandaise (NMa) incite les personnes disposant d’informations relatives à des pratiques anticoncurrentielles à remettre ces informations sans exclure d’emblée celles qui auraient été obtenues illicitement ;
  • en Allemagne, l’Autorité fédérale des ententes (Bundeskartellamt) qui assure la protection de la concurrence, applique la loi relative aux infractions réglementaires laquelle renvoie aux dispositions du code de procédure pénale qui ne pose aucun principe d’interdiction concernant l’exploitation d’une preuve obtenue par un procédé déloyal par une partie au procès. La loi prévoit également que l’utilisation d’un enregistrement illicite n’est pas punissable dès lors que cette utilisation a pour objectif la protection d’intérêts publics supérieurs.
  • au Canada, la Cour suprême a précisé que les tribunaux ne sont pas liés “par des règles de preuves strictes et les autres règles applicables aux procédures engagées devant une cour de justice et, il suffit que la cause soit entendue dans un esprit d’impartialité et conformément aux principes de justice fondamentale” ; Il revient au tribunal de trouver un équilibre entre la protection des droits et libertés et l’intérêt de la société.
  • en Italie, la Cour suprême a considéré que “l’enregistrement sur bande magnétique d’une conversation téléphonique peut constituer une preuve en application de l’article 2712 du code civil si celui contre qui l’enregistrement est produit ne conteste ni la réalité, ni la teneur de la conversation telle que délivrée par l’enregistrement et à condition qu’il ne s’agisse pas d’une conversation entre personnes extérieures au litige”.
  • aux Etats-Unis, quarante deux des cinquante Etats ont adopté, pour leur droit interne, un système de preuve similaire au système fédéral ; Ainsi, dans ces Etats, un particulier pourra utiliser des enregistrements de conversations qu’il aura obtenus à l’insu de son interlocuteur dès lors que ces enregistrements constituent un élément de preuve “pertinent et fiable”.
  • au Royaume-Uni, dans une affaire R.v.Khan de 1997, la chambre des Lords a considéré que des preuves obtenues dans des circonstances emportant violation de l’article 8 de la CEDH, n’étaient pas déterminantes compte tenu de la faculté ouverte au juge d’admettre ou d’écarter de tels éléments ; en l’espèce, les preuves obtenues au moyen d’un appareil d’écoute installé dans un domicile privé, à l’insu de ses occupants ont été déclarées recevables.

 

Il semble manifeste qu’au XXIème siècle, l’ordre concurrentiel économique et les règles procédurales qui le régulent peuvent difficilement être appréhendés à l’écart d’une vision communautaire, voire mondiale.

 

Réponse aux 1ers moyens :

Conformément à la position adoptée par la Cour d’appel de Paris, l’Autorité de la concurrence doit se voir reconnaître une autonomie procédurale qui laisse place à un régime probatoire adapté et proportionné à la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles, dans le respect des règles du procès équitable, conformément à l’interprétation donnée par la Cour de justice de l’Union européenne.

Ainsi que l’explique très justement, J.Raynaud63 : “conciliant efficacité de la procédure et respect des droits fondamentaux, la cour confirme une analyse relevant à la fois de l’utile et du juste. L’utile, car il est nécessaire de protéger efficacement l’ordre public économique. Le juste, car en l’espèce l’atteinte aux droits de la défense n’est nullement avérée”. Certes, ajoute-t-il, une preuve déloyale est un indice défavorable quant au respect de l’article 6 de la Conv EDH mais en aucun cas une atteinte substantielle dès lors qu’un examen “in concreto” permet “au feu du contradictoire” d’en apprécier la valeur probante.

Les sociétés Philips et Sony, qui s’érigent curieusement en défenseurs de la loyauté et de la dignité de la justice, ont été à même de débattre du contenu et de l’authenticité des propos à caractère strictement professionnel, sans aucune atteinte à l’intimité de la vie privée, non démentis par leurs auteurs, qui ont été tenus dans les enregistrements litigieux. Elles ont donc été parfaitement en mesure de faire entendre “leur” vérité.

Je conclus en conséquence au REJET du premier moyen, en sa 1ère branche formulé par la société SONY et du 1er moyen en ses 2 premières branches formulé par la société Philips.

 

Sur la 3ème branche du 1er moyen de la Sté Philips, tirée de la violation de l’article 6 de la convention, du principe de l’égalité des armes et des droits de la défense dès lors que lorsque le juge n’est pas en mesure de s’assurer que les supports versés aux débats comprennent bien l’intégralité des propos qui ont été enregistrés dans leurs éléments à charge comme à décharge ;

il s’agit d’une critique relevant du fait et à laquelle le Conseil de la concurrence a d’ailleurs répondu en énonçant “que l’entreprise plaignante a le choix des éléments de preuve qu’elle entend présenter à l’appui de sa saisine et qu’en tout état de cause, aucun élément ne permet de vérifier l’hypothèse selon laquelle les représentants des sociétés mises en cause auraient tenus des propos enregistrés sur ces cassettes” ; (N° 225).

Le moyen apparaît manquer en fait.

 

Sur la 2ème et 3ème branches du 1er moyen de la Sté Sony prises d’un manque de base légale et d’une violation des articles 6 et 8 de la Convention et 14 du pacte international des droits civils et politiques pour, d’une part, ne pas avoir recherché si, avant de recevoir la notification des griefs elle avait été mise régulièrement en accusation, d’autre part avoir retenu que la transcription des questions posées à l’occasion de l’établissement des procès-verbaux d’audition ne s’imposait pas ;
Sur l’absence d’audition préalable à la notification des griefs, il convient de rappeler que l’enquête et l’instruction devant le conseil de la concurrence, à l’époque des faits, étaient régies par les articles L. 450-2 à L. 463-2 du code de commerce, la seule obligation du rapporteur dans le cadre de l’enquête préparatoire étant d’aviser les personnes de l’objet ou du texte de la saisine, sans pour autant être tenu de procéder à leur64 audition préalable.

C’est la notification des griefs qui déclenche l’application de l’article L. 463-1 du code de commerce, c’est à dire la phase d’instruction devant le conseil de la concurrence avec l’application du principe du contradictoire.

La 2ème branche peut être rejetée ;

La 3ème branche a été écartée par la cour d’appel en retenant, ainsi que le Conseil l’avait rappelé, qu’ “aucun texte n’impose la transcription des questions posées à l’occasion de l’établissement des procès-verbaux prévus par les articles L450-2 et 450-3 du code de commerce” position confirmée par la chambre commerciale selon un arrêt du 22 février 200565 qui énonce que l’absence de retranscription des questions posées dans les procès-verbaux ne constitue pas une violation de l’article 6 § 1 de la Conv EDH.

Ainsi que l’ont relevé, fort justement, M. Cohen et Mme Frison-Roche “Comme d’autres branches du droit économique, le droit de la concurrence fait naître des difficultés procédurales d’autant plus ardues que la matière étant jeune, du moins en France, les notions classiques y sont complètement transposées si ce n’est malmenées...66 ce qui conforte la nécessité de reconnaître à ce contentieux qui doit concilier les exigences de la régulation de la concurrence et l’impératif respect des principes fondamentaux du droit, une réelle souplesse procédurale.

 

 

CONCLUSION

Au delà de la question de la loyauté de la preuve qui est au coeur de cette assemblée plénière, les sociétés PHILIPS et SONY développent encore deux moyens subsidiaires de fond qui contestent, d’une part l’existence d’une entente entre fournisseurs et distributeurs, d’autre part une approche globale du dommage à l’économie en ce qui concerne les sanctions prononcées.

Les 2ème moyens en 9 branches de la Société PHILIPS et en 6 branches pour la société SONY reprochent essentiellement à l’arrêt confirmatif une violation ou un défaut de base légale au regard des dispositions de l’article L. 420-1 du code de commerce qui prohibe les ententes restrictives de concurrence ;

Les deux sociétés contestent qu’une entente entre fournisseurs et distributeurs, relative à l’application de prix de revente, soit caractérisée par l’arrêt attaqué ;

En réponse, l’Autorité de la concurrence développe, devant votre assemblée, des observations très complètes réfutant l’ensemble des griefs formulés dans ces moyens. L’analyse à laquelle elle a ainsi procédé conduit, sans qu’il soit nécessaire d’alourdir plus avant les débats, au rejet des critiques du chef de ces 2 moyens, l’existence d’un faisceau d’indices graves, précis et concordants établissant la réalité des ententes reprochées.

Les 3ème moyens, infiniment subsidiaire, en 2 branches de la société PHILIPS et en 3 branches de la société SONY critiquent les sanctions pécuniaires prononcées qui n’auraient pas été fixées à proportion du dommage causé à l’économie, qui ne viseraient au final que deux fabricants et qui ne seraient pas proportionnées à la gravité des faits reprochés, en violation des dispositions des articles L. 420-1 et L. 464-2 du code de commerce et 455 du code de procédure civile ;

Sur le dommage à l’économie, la chambre commerciale a validé, à plusieurs reprises la référence à une analyse globale du dommage à l’économie, notamment sans que soit recherchée la part de marché affectée par la pratique en cause, ni précisé la part spécifique et personnelle des entreprises sanctionnées sur le marché.67 Le moyen peut donc être rejeté.

Sur le fait que, seules deux entreprises seraient sanctionnées, la Cour d’appel a énoncé “que le Conseil a rappelé, à juste titre que, par principe, une entente constituée en vue de mettre en place un système de prix imposés sur un marché revêtait une particulière gravité et jugé exactement que tel était le cas en l’espèce où, par les pratiques incriminées, les fabricants en cause avaient diffusé et fait respecter des prix minimum conseillés de revente de produits d’électronique grand public en s’opposant aux distributeurs tentés de pratiquer des prix plus avantageux pour les consommateurs... que ces pratiques sont d’autant plus graves qu’elles ont été mises en oeuvre par de grands groupes d’envergure internationale, dont les comportements sont susceptibles d’être regardés comme la norme par les agents économiques du secteur” qu’il suit de cette motivation que le grief tiré de la violation de l’article 455 du code de procédure civile n’est pas fondé.

La société SONY fait enfin valoir que la Cour suprême des Etats Unis, dans l’arrêt Leegin du 28 juin 2007 a jugé que les prix minima dans une entente verticale pouvait avoir des effets pro-concurrentiels et qu’il n’y avait plus lieu de les interdire per se ;

En réalité, dans l’arrêt Leegin, la Cour Suprême des Etats-Unis a cassé la décision de la Cour d’appel au motif que la fixation du prix de revente devait être examinée au regard de la “règle de raison” selon laquelle il importe de prendre en compte les possibles aspects pro-concurrentiels d’une pratique restrictive de concurrence, rendant celle-ci favorable aux consommateurs. Parmi ces aspects pro-concurrentiels pouvant justifier le maintien du prix de revente, la Cour cite le fait d’empêcher le “resquillage” (free-riding) de certains vendeurs discount qui profitent de la demande créée par les vendeurs privilégiant le service à la clientèle et la réputation de l’enseigne. Les fabricants devront être en mesure de prouver les effets pro-concurrentiels de leur politique de prix68. Ainsi, dans cette affaire, la Cour suprême reconnaît que certains montages de fixation de prix peuvent potentiellement être anticoncurrentiels, en particulier lorsqu’ils sont d’origine horizontale, c’est-à-dire par exemple lorsque les distributeurs demandent au fabricant une protection contre un ou plusieurs distributeurs discount.

Mais, outre le fait que l’arrêt Leegin n’a pas d’autorité directe en France, la Cour suprême des Etats-unis considère qu’il faut procéder à une analyse concrète des effets des prix imposés. Or, les articles L. 420-4 et L. 420-1 et suivants du code de commerce permettent bien la prise en compte des effets pro-concurrentiels d’une entente et, en l’espèce, la cour d’appel a effectué cette analyse en sorte que ce grief peut également être rejeté.

 

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D’évidence, le droit de la concurrence repose sur le postulat de base de l’inégalité des partenaires à la relation contractuelle conduisant, de ce fait, à la mise en place d’un ordre public de protection.69 C’est pour répondre à ces nécessités que l’Autorité de la concurrence, se rapprochant des règles de preuves régissant la matière pénale, se refuse à écarter, d’emblée, discrétionnairement, par la voie de l’irrecevabilité d’office, une preuve, fût-elle déloyale, mais exige, dans le respect des règles du procès équitable, que sa valeur probante soit débattue contradictoirement, à égalité d’armes, confiant au juge le soin de tirer librement les conclusions des éléments qui lui sont présentés et qui ont été passés au tamis de la contradiction.

Comme l’écrit M. de Lamy  : “La loyauté n’est pas définissable avec les précisions qu’attend le droit pour deux raisons : d’une part, parce qu’elle s’inscrit sur le terrain de valeurs, lesquelles en raison de leur subjectivité, s’adressent à l’intuition et sont insaisissables par une définition pleinement satisfaisante pour l’esprit, ce qui ne signifie pas qu’elles n’ont pas leur place au sein du droit ; d’autre part, parce que la loyauté doit être conciliée avec d’autres valeurs. Elle se situe alors au coeur du débat sur la fin et les moyens. Question tributaire des éléments factuels, expliquant le pragmatisme de la jurisprudence”.70

En conséquence, je conclus au rejet de l’ensemble des moyens formulés par les sociétés PHILIPS et SONY, à l’appui de leurs pourvois.

 

 

 

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1 “Ne pas être et ne pas être prouvé reviennent au même”

2 La preuve judiciaire, étude de sociologie juridique

3 Dictionnaire de la justice, PUF, preuve, X. Lagarde

4 Paul Ricoeur, le juste, ed Esprit 1995, p. 25

5 Théorie générale du procès, L. Cadiet, J Normand et S. Amrani Mekli, Thémis, n° 257

6 A Leborgne RTDC 1996, p. 536 et s.

7 Le principe de loyauté en droit processuel ; Dalloz 2003, Thèse.

8 Le principe de loyauté en droit de la preuve, L Raison Rebufat, Gaz palais, juillet août 2002

9 A Leborgne, article précité

10 Le nouveau Petit Robert

11 V Perrocheau, LPA 17 mai 2002 n° 99 p. 6.

12 D 1988-117.

13 Décision du 27 juillet 1994

14 Ph Bonfils, Dalloz 2005, Jurisprudence p. 122 et s.

15 L Cadiet, la légalité procédurale en matière civile, BICC 15 mars 2006

16 Dalloz 2007, chronique p. 1035

17 M. E. Boursier, précité

18 M. Van de Kerchove, Rev sc crim, janv mars 1992 ; arrêt Windisch cour EDH 27 septembre 1990.

19 Teixeira c/ Portugal, 9 juin 1998, Jalloh c/ Allemagne 11 juillet 2006.

20 CEDH Arrêt du 11 janvier 2000, affaire Quadrelli c : Italie

21 R. Legeais, le droit de la preuve à la Cour européenne des droits de l’homme, Mélanges 0 P Couvrat, PUF 2001, p. 256 et s.

22 CEDH, Arrêt du 3 mars 2000, affaire Kremar et autres c/ République Tchèque

23 Arrêt de grande chambre du 10 mars 2009

24 Arrêt du 11 juillet 2006

25 Arrêt Garcia Ruiz c/ Espagne, 21 janvier 1999 et Kalender c/ Turquie, 15 décembre 2009 .

26 Dictionnaire de la justice sous la direction de L Cadiet, précité ;

27 P. 56 et s.

28 Bull n° 132

29 Bull n° 519

30 Bull n° 85

31 Droit et pratique de la procédure civile, Dalloz Action 2009/2010, ch 111-27

32 Thèse M. E. Boursier, précitée, p. 214

33 Pourvoi n° 01-02.913

34 Bull n° 130

35 Bull n° 8

36 Cass crim., 7 octobre 1997, bull n° 324

37 Bull n° 38

38 Idem Cass crim., 16 janvier 1990, bull n° 25

39 Arrêt du 24 avril 2007, bull n° 108.

40 Pourvoi n° 09-83.395, Bull crim 2010 n° 16 (rejet)

41 E. Molina, la liberté de la preuve des infractions en droit français contemporain ; 2000

42 Désormais “Autorité”

43 J. Marimbert, l’office des autorités de régulation, Petites affiches,3 juin 2002

44 JJ Menuret, le contentieux du Conseil de la concurrence, Fondation Varenne, 2002

45 Cons conc n° 04-D 48 du 14 octobre 2004, BOCC 21 janvier 2005

46 Cons conc n° 93-D 21, 8 juin 1993

47 JJ. Menuret, Le contentieux de la concurrence précité, n° 243

48 RTD eur, juin 2007, E Barbier de la Serre et A L Sibony, p. 224

49 Cass com., 8 décembre 1992, LPA 93 n° 51 p. 4

50 Cons conc n° 94-D 30, 24 mai 1994

51 RTD com 1990, p. 518, obs Bouzat

52 Alors Présidente du Conseil de la concurrence

53 Bull n° 7

54 Bull n° 177

55 Bull n° 29 et 30

56 Com., 6 mars 2007, P n° 06-13.501

57 Décis n° 05-D 49, 28 juillet 2005

58 Com., 23 octobre 2007, P n° 06-17.852

59 Ainsi, l’arrêt du 25 février 2003 sur la question des enregistrements d’entretiens téléphoniques.

60 E. Barbier de la Serre, Revue Lamy de la concurrence 2007 n° 11

61 C-411/04, points 40 à 44

62 Note réalisée par le Service des affaires européennes et internationales du ministère de la justice

63 Semaine juridique, ed E, 15 avril 2010, p. 1347

64 Le contentieux du Conseil de la concurrence, JJ Menret, précité ; RTD com 1990 p. 309

65 Pourvois n° 03-20.928, 03-21.005

66 JCP, ed G 1994 II 22282 n° 10

67 Com., 13 mai 1997, pourvoi n° 95-16.378, 23 juin 2004, bull n° 132, 22 novembre 2005, bull n° 231

68 Note de l’Ambassade de France aux Etats-Unis sur l’application de l’arrêt Leegins par les juridictions inférieures du 22 juin 2010.

69 L’ordre concurrentiel ; essai de définition d’un concept, Laurence BOY p. 45

70 M. de Lamy, Dalloz 2007, p. 1035