Avis de Mme Petit,
Premier avocat général

 


 

La question de principe posée :

Les caisses de mutualité agricole sont-elles habilitées à déclarer au passif de la procédure collective ouverte à l’encontre d’une EARL les créances des organismes dont elles recouvrent les cotisations, sans avoir à justifier d’un pouvoir spécial ?

"La guerre du pouvoir s’achève... à propos de la déclaration de créances" annonçait en 2000 le Professeur Soinne (1) ; le pourvoi dont vous êtes saisi semble bien le démentir.

Les éléments factuels et procéduraux du litige :

L’EARL Deydier ayant été mise en liquidation judiciaire le 11 février 2002, la caisse de mutualité sociale agricole du Gard (MSA) a déclaré une créance au titre de cotisations Assedic ; le juge-commissaire a estimé que cette créance était éteinte en raison de l’irrégularité de la déclaration, énonçant que la MSA "ne justifiait pas de la délégation permanente pour agir en justice que son directeur a pu recevoir en vertu de l’article L.122-1 du code de la sécurité sociale et encore moins d’un pouvoir spécial exigé par les règles de procédure civile".

Par arrêt du 5 octobre 2004, la cour d’appel de Nîmes a confirmé cette ordonnance, relevant que la MSA étant un tiers vis-à-vis des Assedic, elle devait être mandatée pour déclarer les créances en son nom et que l’existence d’une convention générale signée le 4 juillet 1996 qui permet à chaque caisse de mutualité sociale agricole de déclarer les contributions et cotisations dues à l’Assedic ne suffisait pas à donner à la MSA, en l’absence d’un mandat spécial écrit, qualité pour déclarer la créance.

Sur pourvoi formé par la MSA et l’Assedic, votre cour, par arrêt du 21 février 2006, a cassé la décision de la cour d’appel de Nîmes, au visa des articles L. 621-43 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises et L. 723-7 II, alinéa 2, du code rural, affirmant : "Attendu que les caisses de mutualité sociale agricole tiennent de la loi la possibilité de conclure des conventions avec des organismes administrés paritairement par les organisations professionnelles et syndicales de l’agriculture en vue du recouvrement, pour le compte de ces organismes, des cotisations qui leur sont dues ; que sous réserve de la conclusion des conventions précitées, elles sont dès lors légalement habilitées à déclarer les créances correspondantes sans être tenues de justifier d’un pouvoir spécial" ;

Cependant, par arrêt du 13 janvier 2009, la cour de renvoi a refusé de s’incliner, confirmant la décision du juge-commissaire aux motifs que" la personne qui déclare la créance d’un tiers doit, conformément aux dispositions de l’article 853, alinéa 3, du code de procédure civile, si elle n’a pas d’avocat, être munie d’un pouvoir spécial et écrit... que les dispositions de l’article L. 723-7 II, alinéa 2, du code rural ne permettent la conclusion de conventions entre les caisses de mutualité sociale agricole et des organismes administrés paritairement qu’à seule fin de recouvrement, pour le compte de ces organismes, des cotisations qui leur sont dues ; qu’un mandat général de recouvrer une créance ne constitue pas le pouvoir spécial susvisé... que d’ailleurs, l’article 12 de la convention passée le 4 juillet 1996 entre la caisse centrale de la MSA et l’Unedic, précise expressément que la MSA"déclare les contributions et cotisations restant dues par l’employeur à l’institution au représentant des créanciers dans les conditions et délais prévus par les articles 50 et suivants de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 et 66 et suivants du décret n° 85-1388 du 27 décembre 1985".

Cette affaire revient donc, devant votre cour, en formation plénière.

Le pourvoi de la MSA du Gard et du Pôle emploi Languedoc Roussillon fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir annulé la déclaration faite par la MSA, de la créance de cotisations d’assurance-chômage dont était titulaire l’Assedic envers l’EARL Deydier et d’avoir constaté l’extinction de cette créance.

Il invoque un moyen identique à celui formulé à l’appui de leur premier pourvoi :

ALORS QUE celui qui déclare la créance d’un tiers, est dispensé de justifier d’un pouvoir spécial, lorsqu’il est investi par la loi d’un mandat de recouvrement qui implique nécessairement le pouvoir d’en déclarer le montant ; qu’il résulte de l’article L. 723-7, II, alinéa 2, du code rural que les caisses de mutualité sociale agricole tiennent de la loi la possibilité de conclure des conventions avec des organismes administrés paritairement par les organisations professionnelles et syndicales de l’agriculture en vue du recouvrement, pour le compte de ces organismes, des cotisations qui leur sont dues ; qu’il s’ensuit que sous réserve de la conclusion des conventions précitées, elles sont dès lors légalement habilitées à déclarer les créances correspondantes sans être tenues de justifier d’un pouvoir spécial ; qu’en exécution de cette disposition a été conclue entre l’UNEDIC et la Caisse centrale de mutualité sociale agricole, le 4 juillet 1996, une convention prévoyant, d’une part, que chaque caisse de mutualité sociale agricole procède à l’appel et au recouvrement des contributions et cotisations dues au titre de l’assurance-chômage, selon les mêmes modalités que celles retenues pour le recouvrement des cotisations d’assurances sociales obligatoires et d’autre part, que chaque caisse de mutualité sociale agricole déclare les contributions ou cotisations dues par l’employeur à l’institution et qu’elle gère le recouvrement des créances déclarées, ainsi que des créances bénéficiant du droit de priorité de paiement institué à l’article 40 de la loi précitée ; qu’en décidant que ni l’article L. 723-7, II, alinéa 2, du code rural, ni la convention du 4 juillet 1996, ne dispensent la caisse de mutualité sociale agricole du Gard de justifier d’un pouvoir spécial, d’autant que l’article 12 de la convention du 4 juillet 1996 vise expressément les articles 50 et suivants de la loi du 25 janvier 1985 et les articles 66 et suivants du décret du 27 décembre 1985, quand la Mutualité sociale agricole du Gard tient de l’article L. 723-7, II, alinéa 2, du code rural, le mandat légal de recouvrer les cotisations impayées d’assurance-chômage qui emporte nécessairement celui d’en déclarer le montant au passif de la procédure collective ouverte à l’encontre de l’employeur, la cour d’appel a violé l’article L. 621-43 du nouveau code de commerce, ensemble la disposition précitée.

C’est à partir de l’analyse de la nature juridique de la déclaration de créance en matière de procédures collectives (I) que se pose la question de la représentation du créancier et de l’exigence de justification d’un pouvoir spécial (II) ; Au regard des enjeux qui expliquent les divergences de position, peut-on considérer que le statut de la MSA la dispense de justifier de ce pouvoir spécial (III) ?

I - Nature juridique de la déclaration de créance

La déclaration de créance est l’acte par lequel le créancier manifeste la volonté d’obtenir le paiement de sa créance dans le cadre de la procédure collective (2) ; en effet, le but poursuivi par le créancier est de faire consacrer son droit par l’autorité judiciaire dans le cadre d’une véritable instance.

Rappelons que le présent litige se situe sous l’empire de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 dont les articles 50 à 56 sont devenus les articles L. 621- 43 et suivants du code de commerce (3) et que désormais le nouvel article L. 622-26 issu de la loi n° 2005-845 autorise la survivance de la créance à la forclusion du créancier même si elle est inopposable.

1- Elle présente donc la nature juridique d’une demande en justice, soumise au régime des articles 112 et suivants du code de procédure civile puisque l’instance concerne "tous les actes processuels accomplis, tant par le juge que par les parties, à partir de l’acte introductif jusqu’au jugement ou autre événement entraînant cessation de l’instance" (4) et que la déclaration établit "le lien d’instance".

C’est pourquoi, votre cour a affirmé dans un arrêt de principe, constamment repris depuis lors : "la déclaration des créances au passif du redressement judiciaire équivaut à une demande en justice que le créancier peut former lui-même" (5) et : " la déclaration des créances au passif du redressement judiciaire du débiteur équivaut à une demande en justice que le créancier peut, selon les articles 853, alinéa 1er, du NCPC et 175 du décret du 27 décembre 1985, former lui-même..."

Comme telle, elle suit en principe le régime procédural des demandes en justice réglementées par le code de procédure civile même si, ainsi que le relève le professeur Soinne, la déclaration de créance est une demande en justice originale (6) notamment en ce que, la forme de celle-ci n’est pas celle de droit commun.

C’est dans ce contexte que se pose la question de la déclaration pour autrui.

2- La déclaration de créances pour autrui : délégation de pouvoir ou mandat

Cette distinction est, bien sûr, très importante, lorsqu’il s’agit, comme en l’espèce, de déterminer la régularité des modalités de la déclaration de créances.

- une première distinction est opérée par la loi :

Selon l’article L. 621-43, alinéa 2, du code de commerce, alors en vigueur :"La déclaration des créances peut être faite par le créancier ou par tout préposé ou mandataire de son choix".

 

- La déclaration de créance par un préposé

En distinguant mandataire et préposé, l’article L. 621-43 précité, repris par l’article L. 622-24, alinéa 2, dans la loi du 26 juillet 2005, permet à l’employeur de confier à un préposé, une délégation de pouvoir générale lui permettant d’effectuer les déclarations de créances dans toutes les procédures affectant ses débiteurs (7).

Au sens de l’article 1384, alinéa 5, du code civil, le préposé est celui qui agit pour le compte d’une autre personne, laquelle exerce sur lui un pouvoir de direction et de contrôle par rapport à celui auquel il est uni par un lien de subordination, il n’est pas un tiers : aussi, il n’est pas tenu de disposer d’un mandat ad litem. (8)

Comme le souligne le professeur Derrida " les délégations de pouvoirs au sein d’une société et, de manière plus générale au sein d’une personne morale, n’obéissent pas aux même règles que le mandat ad litem... il s’agit alors de représentation organique et non pas de représentation conventionnelle" ;

La déclaration de créance par un préposé nécessite une délégation de pouvoir dès lors que le préposé déclarant ne peut être assimilé à la personne morale créancière comme l’est organiquement un mandataire social (9), il n’est qu’un rouage du mécanisme de représentation organique permettant à une personne morale d’avoir une vie juridique. (10)

La jurisprudence reconnaît la validité d’une déclaration de créances par un préposé à certaines conditions que vous avez précisé dans vos arrêts du 14 février 1995 (11) : le délégué doit pouvoir être identifié (12) et correspondre à la personne nommément désignée, il doit être titulaire d’une déclaration de pouvoir lui permettant d’accomplir un tel acte qui fixe l’étendue et l’objet du pouvoir ; les subdélégations sont également possibles (13).

Ainsi que le soulignent M-J. Campana et J-M. Calendini (14), cette représentation se distingue du mandat ad litem par sa liberté quant à sa forme, quant au choix du mandataire et quant au contenu qui n’implique pas l’assistance mais assimile le représentant à la personne morale pour laquelle il agit. En effet, lorsqu’à l’intérieur même de la personne morale, une personne physique qui a déjà un lien juridique avec elle reçoit une parcelle de pouvoir de représentation de celle-ci pour intenter une action en justice, elle la représente valablement sans qu’un mandat ad litem soit nécessaire puisqu’elle est la personne morale elle-même ; le débat se situe donc davantage sur le terrain de la capacité d’exercice de la personne morale que sur celui de la représentation en justice.

Mais, s’agissant d’une personne morale, la déclaration peut être faite soit par ses représentants légaux, organes habilités par la loi à la représenter, soit par des tiers auxquels sont confiés le pouvoir de la représenter (15).

Les difficultés commencent, suscitant un contentieux nourri, dès lors que pour certaines personnes morales, il peut y avoir en permanence, un nombre considérable de créances à déclarer sans que leur représentant légal ait la possibilité matérielle d’intervenir et, au premier chef, la plupart des établissements de crédit.

 

- La déclaration de créance par un tiers, mandataire de la personne morale

Lorsque le titulaire de la créance charge un tiers de la déclarer, l’opération relève alors du droit du mandat.

On sait que la représentation est un mécanisme de remplacement d’une personne par une autre pour l’accomplissement d’un acte juridique ; elle suppose le cumul d’un pouvoir et d’une intention de représenter (16).

Les sources de la représentation sont diverses : conventionnelle, légale, judiciaire et il convient de distinguer les parties et les tiers.

En outre, la représentation en justice peut prendre deux formes ; il peut s’agir d’une représentation dans l’exercice de l’action, dite représentation ad agendum et, dans cette hypothèse, le représentant agit au lieu et place du titulaire de l’action lorsque celui-ci, pour une raison quelconque, n’est pas en mesure de l’exercer lui-même, mais la représentation en justice peut simplement consister dans l’accomplissement des actes de la procédure ; c’est alors la représentation ad litem dont l’article 411 du code de procédure civile dispose qu’elle emporte "pouvoir et devoir d’accomplir au nom du mandant, les actes de la procédure" (17).

Dans ce cas, le titulaire de l’action l’exerce lui-même mais les actes de la procédure sont accomplis par un mandataire au nom du dominus litis. Représentation ad agendum et ad litem peuvent d’ailleurs se combiner dans un même procès.

Rappelons en outre, que les mandats conçus en termes généraux n’embrassent que les actes d’administration prescrits par l’article1988, alinéa 1er, du code civil, les actes de conservation étant assimilés aux actes d’administration (18), les actes de disposition nécessitant un mandat express et précis (19).

La déclaration de créance doit-elle être considérée comme un acte conservatoire ?

On sait que l’acte conservatoire se définit par sa finalité (20) qui est par essence la sauvegarde des biens et notamment de leur valeur. La conservation de l’existence, de l’intégrité ou de l’utilité des droits exige parfois l’accomplissement de formalités par lesquelles la personne témoigne de son droit ou de son intention de s’en prévaloir et tel semble bien être le cas de la déclaration de créance.

Soulignons enfin que l’acte conservatoire bénéficie d’un régime juridique favorable : son accomplissement est facilité, parfois imposé. (21)

II - Le régime de la représentation en justice du créancier et l’exigence d’un pouvoir spécial

Cette représentation peut se situer, nous l’avons vu, à deux niveaux : celui de la validité de la demande en justice d’une part (mandat ad agendum) et celui de la conduite de l’instance d’autre part (mandat ad litem).

 

1- Les exigences propres au formalisme procédural

 

Selon l’article 853 du code de procédure civile, relatif aux dispositions particulières devant le tribunal de commerce :

"Les parties se défendent elles-mêmes.

Elles ont la faculté de se faire assister ou représenter par toutes personnes de leur choix.

Le représentant, s’il n’est avocat, doit justifier d’un pouvoir spécial" et l’article 175 du décret 85-1388 du 27 décembre 1985 dispose : "les formes de procédure applicables devant le tribunal de grande instance dans les matières prévues par la loi du 25 janvier 1985 sont déterminées par les articles 853 et suivants du nouveau code de procédure civile..."

Ainsi, devant le tribunal de commerce, le principe est la présentation personnelle et, si le choix est fait de confier à autrui sa défense, la plus grande liberté est laissée aux parties, le représentant, s’il n’est avocat, devant cependant justifier d’un pouvoir spécial.

En outre, le mandat doit être écrit et son existence ne peut se déduire des circonstances de la cause ou de la confirmation qu’il a été donné (22) ; il doit exister au moment de la déclaration, c’est-à-dire qu’il doit l’accompagner ou être produit au plus tard dans le délai de la déclaration. (23)

La déclaration de créances est donc soumise au régime rigoureux du mandat ad litem et le principe posé par l’article 416, alinéa 1er, du code de procédure civile est que la personne qui entend représenter une partie doit justifier qu’elle en a reçu le mandat.

2- La justification d’un pouvoir spécial et ses applications jurisprudentielles

 

Cette position rigoriste en matière de déclaration de créance a été affirmée par votre cour en assemblée plénière, le 26 janvier 2001, confirmant la position adoptée par la chambre commerciale (24) -Il s’agissait du chef de file d’un pool bancaire- :

"Vu l’article 50, alinéa 1er, de la loi du 25 janvier 1985, dans sa rédaction antérieure à la loi du 10 juin 1994 applicable en l’espèce, ensemble l’article 175 du décret n° 85-1388 du 27 décembre 1985 et l’article 853, alinéa 3, du nouveau code de procédure civile ;

Attendu que la déclaration des créances équivaut à une demande en justice ; que la personne qui déclare la créance d’un tiers doit, si elle n’est pas avocat, être munie d’un pouvoir spécial donné par écrit".

Cette solution a été réitérée par la jurisprudence de votre cour, déclinée selon les différentes hypothèses de représentation par un tiers ;

Ainsi :

- l’avoué qui déclare la créance d’un tiers n’est pas dispensé de justifier d’un pouvoir spécial (25), la déclaration de créances se situant au niveau de la 1ère instance ;

- l’huissier, (26)

- un service d’assistance juridique, (27)

- un cabinet de gestion d’une SCI, (28)

- le responsable d’un service contentieux d’une banque, (29)

- la secrétaire d’un avocat, signant pour ordre. (30)

Le défaut de pouvoir spécial de l’auteur d’une déclaration constitue une irrégularité de fond qui affecte la validité de l’acte et non une simple irrégularité de forme. (31)

 

3- Les dispenses de justification d’un pouvoir spécial

 

Elles ont des fondements juridiques variés :

- Ainsi, la solidarité entre plusieurs créanciers donne à chacun d’eux, en application de l’article 1197 du code civil, le droit de demander le paiement du total de la créance et en conséquence de la déclarer en totalité au passif de la procédure collective du débiteur. (32)

- La loi n° 94-637 du 25 juillet 1994 relative à la sécurité sociale n’a modifié ni la qualité, ni la mission de l’URSSAF qui, étant le mandataire légal des caisses de sécurité sociale, n’est pas un tiers par rapport à celles-ci et leur est substitué pour le recouvrement ou le remboursement des cotisations de sécurité sociale. (33)

- De même, le comptable d’une commune n’a pas non plus à justifier d’un pouvoir pour déclarer une créance de la ville pour des loyers, étant légalement habilité à recouvrer les sommes dues par l’article 2343-1 du code général des collectivités territoriales. (34)

- Le syndic d’une copropriété, en sa qualité de représentant légal du syndicat, n’a pas à justifier d’une autorisation préalable de l’assemblée générale des copropriétaires pour déclarer une créance, étant rappelé que l’article 55, alinéa 2, du décret du 17 mars 1967 prévoit que le syndic doit avoir une autorisation du syndicat des copropriétaires pour agir en justice sauf pour les actions en recouvrement de créances, les mesures conservatoires... (35). Dans l’arrêt du 19 mai 2004, la chambre commerciale classe la déclaration de créance dans les actions en recouvrement de créances.

C’est donc dans le cadre de ces exceptions au principe de l’exigence d’une justification d’un pouvoir spécial prévu par l’article 416 du code de procédure civile tel que décliné par votre jurisprudence rappelée ci-dessus que se situe l’arrêt de la chambre commerciale du 21 février 2006 relatif à la MSA. Ces exceptions se rattachent, pour la plupart, à un mandat légal.

 

III - Le statut de la MSA et les enjeux représentés par l’exigence d’un pouvoir spécial

1- La Mutualité sociale agricole : une protection sociale dédiée au monde agricole (36)

La Mutualité sociale agricole gère l’ensemble de la protection sociale agricole de base des non-salariés et des salariés agricoles. Elle constitue le 2ème régime de protection sociale en France.

Un contexte particulier :

Au 1er juillet 2008, le nombre des ressortissants du régime agricole, non salariés (46%) et salariés (54%) s’élevait à 6,4 millions de personnes parmi lesquelles on dénombre 3,2 personnes protégées par cotisant actif. 6% de la population française est protégée en maladie par le régime agricole et 4 288 837 bénéficient d’une retraite (hors DOM).

Pour le régime retraite des non-salariés agricoles, un cotisant cotise pour 2,7 retraités âgés de plus de 65 ans et, pour les salariés agricoles, c’est un cotisant pour 2,3 retraités âgés de plus de 65 ans alors que dans le régime général, il y a un cotisant pour 0,43 retraité âgé de plus de 65 ans.

Les prestations sociales versées par les MSA s’élèvent annuellement à environ 30 milliards pour 1300 000 actifs.

En ce qui concerne le financement du régime agricole, les cotisations techniques et complémentaires par régime s’élèvent à 8,9 milliards d’euros et, on relève en 2009, un déficit de 2,9 milliards d’euros relatif au budget des non-salariés agricoles.

Un dispositif original de gestion :

Contrairement au régime général qui compte autant de structures que de branches de protection sociales, la MSA gère l’ensemble des branches de la protection sociale ; elle est l’interlocuteur unique de ses ressortissants ; ainsi, on peut relever 23 types de cotisations différentes sur les bordereaux de la MSA et c’est elle qui gère ensuite les relations avec les tiers qui lui ont délégué un mandat de gestion ; l’entreprise agricole ne connaît que la MSA à laquelle elle déclare ses salariés individuellement et, c’est la caisse de MSA qui calcule toutes les cotisations sociales et adresse une facture à l’entreprise.

Le principe est celui du guichet unique dans une logique de facilitation de la gestion administrative et financière de la protection sociale agricole, de simplification et d’économie ;

En effet, la dispersion et l’hétérogénéité des entreprises agricoles ont fait que le législateur a confié à la MSA un rôle de prestataire de service pour permettre aux organismes paritaires (retraite complémentaire, santé, prévoyance, UNEDIC...) d’identifier les salariés et de recouvrer les cotisations mais aussi de bénéficier du service de paiement de leurs prestations, via la MSA.

C’est en application de ces objectifs qu’a été mis en place le principe du conventionnement, dans le domaine des cotisations tel que défini par l’article L. 723-7-2 du code rural.

Le périmètre du partenariat :

Le volume de cotisations émises pour le compte de l’UNEDIC est de l’ordre d’un milliard d’euros et l’Etat s’appuie sur ce partenariat pour la mise en oeuvre de politiques de soutien à l’agriculture.

Dans cette optique, l’article 8 de la loi de finances rectificative 2010 approuvée par le Sénat, prévoit que la MSA gère le dispositif d’exonérations de certaines cotisations conventionnelles.

La position de la F.N.S.E.A :

La commission sociale de la FNSEA, réunie le 9 février 2010 a émis la résolution suivante : "La FNSEA est attachée au guichet unique, source de simplification pour les non-salariés agricoles". Elle souligne son attachement à la prise en compte des spécificités du métier d’agriculteur dans la gestion du régime.

 

2- Statut juridique de la MSA

Les caisses de la MSA sont des organismes privés, chargés de la gestion d’un service public à la fois pour verser les prestations sociales et pour recouvrer les cotisations dues au titre des régimes de protection sociale agricole (37) ; elles disposent de prérogatives de puissance publique pour le recouvrement des cotisations ; elles sont dotées de la personnalité morale (38)et peuvent ester en justice en application de l’article L. 723-1 du code rural.

Aux termes de l’article L. 723-7, II, alinéa 2, du code rural  :"les caisses de mutualité sociale agricole peuvent créer avec des tiers des services communs en matière de gestion... Elles peuvent également conclure des conventions avec des organismes administrés paritairement par les organisations professionnelles et syndicales représentatives des employeurs et des salariés de l’agriculture, notamment en vue du recouvrement, pour le compte de ces organismes, des cotisations qui leur sont dues en application d’une convention ou d’un accord collectif étendu. Ces conventions peuvent stipuler que les caisses de mutualité sociale agricole procèdent au recouvrement et au contrôle de ces cotisations selon les règles et sous les garanties et sanctions applicables au recouvrement des cotisations dues au titre des assurances sociales agricoles obligatoires".

- Un fondement légal habilitant les CMSA à conclure des conventions de recouvrement :

Autrement dit, le code rural n’investit pas directement les CMSA d’un mandat légal comme le fait le code de la sécurité sociale au profit des Urssaf mais il autorise les organismes paritaires à confier aux caisses un mandat général de recouvrement des cotisations qui lui sont dues (39).

La convention CCMSA / UNEDIC relative au recouvrement par les CMSA des contributions et cotisations dues au régime d’assurance chômage à l’ASF (40) et l’AGS, signée le 4 juillet 1996, prévoit à l’article 12 :

"En cas de prononcé du redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire d’un employeur débiteur :... chaque CMSA déclare les contributions ou cotisations restant dues à l’institution au représentant des créanciers dans les conditions et délais prévus par les articles 50 et suivants de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985, 66 et suivants du décret n° 85-1388 du 27 décembre 1985...

La CMSA gère le recouvrement des créances déclarées..." et l’article 13 ajoute que "chaque CMSA procède au recouvrement contentieux des créances dues à l’institution au titre du régime d’assurance chômage, du financement de l’ASF et de l’AGS par les employeurs de main d’oeuvre agricole... elle assure le contentieux afférent aux créances déclarées au titre de l’article 50 de la loi du 25 janvier 1985 (contestation du défaut d’admission au passif, suivi de la procédure de contestation, demande de relevé de forclusion...)".

- Deux possibilités d’interprétation s’offrent donc quant à la nécessité d’un pouvoir spécial exigé de la CMSA pour déclarer les créances des Assedic .

Ces interprétations sont, comme nous l’avons vu, tributaires de la nature juridique de la déclaration de créance et de la position plus ou moins rigoriste sur les formes de représentation en justice par un tiers.

La motivation des juges du fond s’appuie sur les principes procéduraux encadrant le mandat ad litem ainsi que le droit des procédures collectives tandis que la position de la chambre commerciale, beaucoup plus souple, voire "complaisante" selon A. Martin-Serf, assimile à un pouvoir spécial une convention de recouvrement conclue à partir d’un texte légal, position réaffirmée dans un arrêt plus récent du 2 octobre 2007 (41).

3- Quels sont en réalité les enjeux sous-tendus ?

Ils sont d’ordre juridique, économique et social  ; ils ressortent des nombreux commentaires doctrinaux, d’ailleurs majoritairement favorables à la position de la chambre commerciale qualifiée de "réaliste et bienvenue". (42)

- d’ordre juridique :

Ainsi, le professeur Petel (43), suivi par une partie de la doctrine, se demande si, au regard du droit positif, un mandataire ad agendum n’est pas dans une situation similaire à celle du préposé de la personne morale dont il est le représentant ad agendum et si, en conséquence, il doit nécessairement justifier d’un pouvoir spécial pour présenter une demande en justice à caractère conservatoire comme la déclaration de créance. S’agissant de la vie des affaires, la nécessité de concilier l’intérêt d’une bonne justice et l’autonomie du mandataire ad agendum devrait conduire, dit-il, à le dispenser de la contrainte de la présentation d’un pouvoir spécial : la personne investie d’un mandat d’administration au sens de l’article 1988 du code civil peut ester en justice sans mandat spécial dès lors que l’action à titre conservatoire rentre dans l’objet du mandat ; ce sont alors les règles du code civil et notamment du mandat qui l’emportent sur celles de la procédure civile.

D. Cholet (44) souligne la distinction opérée par la loi entre le pouvoir légal de représentation et l’habilitation à agir, il en est ainsi par exemple pour le syndic de copropriété.

- d’ordre économique et social :

Th. Tauran (45) estime que "la jurisprudence est tiraillée entre deux solutions qui présentent des inconvénients pratiques irréductibles :

Soit l’on privilégie la survie de l’entreprise agricole en faisant en sorte que le montant des dettes mises à sa charge soit réduit au strict nécessaire en ce qui concerne les cotisations sociales.

Soit on privilégie la MSA et les organismes qui lui sont rattachés afin qu’ils puissent -dans la mesure du possible tout au moins- récupérer les cotisations sociales que l’exploitant leur doit". Il souligne que "mettre au passif d’une exploitation agricole plus de.... de cotisations signifie presque inéluctablement la condamner à disparaître ; inversement, priver la MSA d’une telle somme revient à aggraver les déséquilibres financiers du régime agricole en raison d’une insuffisance de cotisants pour un nombre très élevé de retraités... la jurisprudence de la Cour de cassation, parfaitement fondée en droit, n’est que le reflet de la situation désastreuse de notre agriculture."

En conclusion

Même si la solution adoptée par la chambre commerciale dans son arrêt du 21 février 2006, reprise le 2 octobre 2007, n’était pas "évidente (46)", elle paraît en définitive :

- d’une part acceptable sur le plan juridique dès lors qu’ainsi que le relève le professeur Petel, l’article L. 723-7, II, alinéa 2, du code rural organise spécifiquement le recouvrement par la MSA, selon des règles qui lui sont propres, des cotisations d’un organisme tiers, justifiant l’éviction du régime général du mandat ad litem.

La CMSA est en effet un créancier parapublic (47)qui se trouve dans une situation privilégiée pour mettre en oeuvre des procédures de recouvrement des cotisations auprès des cotisants, soit de manière forcée, soit par des voies amiables. C’est d’ailleurs sur ce fondement que votre cour a retenu qu’elle pouvait engager sa responsabilité à l’égard des créanciers de l’entreprise en cas de soutien abusif.

En outre, on peut considérer que la MSA agit effectivement dans le cadre d’un mandat ad agendum pour diligenter un acte conservatoire.

- d’autre part, elle est opportune sur le plan social, l’organisation conventionnelle des services de recouvrement des organismes de protection sociale s’en trouvant ainsi facilitée pour leur permettre d’accomplir la fonction sociale, financière et économique qui leur est dévolue par la loi.

Je conclus donc à la cassation de l’arrêt rendu le 13 janvier 2009 par la cour d’appel de Montpellier.

 

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1. Petites affiches, 29 juin 2000, n° 129

2. Droit des entreprises en difficulté, Corinne Saint-Alary-Houin, Montchrestien, 5ème ed.

3. L. 622-24 sous l’empire de la loi actuellement en vigueur

4. Motulsky, droit processuel, p. 145

5. Cass. com.,15-10-1991, JCP 1992 , éd E, 136, n° 11, obs. Cabrillac ; Cass. com., 22-10-1993, Bull., IV, n° 47 ; Cass. com.,14-12-1993, Bull., IV, n° 471, JCP 1994, II, 22200, rapport J.-P. Remery ; Cass. com., 28-06-1994, Bull., IV, n° 240 ; Cass. com., 25-10-1994, Bull., IV, n° 313 ; Cass. com., 22-10-1996, n° 94-17.982

6. Traité des procédures collectives, 2ème éd, B. Soinne, Litec , p. 1742

7. A. Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, 5ème éd, Litec

8. Lamy droit commercial 2009, n° 3362

9. JP. Remery, la déclaration de créance, délégation de pouvoirs et mandat, JCP 1999, I, 113

10. M. Cabrillac et P. Petel , La semaine juridique , éd G , n° 24, 11juin 1997, I, 4029

11. cf. JCP E, I, 487, n°,9, obs. Petel, RTD com 1995, p. 660, obs. A Martin-Serf

12. Cass. com., 17 juin 1997, 6 mars 2001

13. Cass. com., 14 février 1995, Bull., IV, n° 43

14. JCP, éd. E, 1993, 230, La déclaration des créances effectuée par un préposé

15. cf. Lamy, droit commercial, redressement et liquidation judiciaires, n° 2946

16. Droit civil, Les obligations, 13ème éd., J. Flour, JL. Aubert, E. Savaux, p. 379

17. Droit judiciaire privé, Loic Cadiet, E. Jeuland, Litec 6ème éd., p. 334

18. Ph. Letourneau, encyclopédie Dalloz, Mandat, n° 109 et s.

19. Cass. civ 1°, 25-10-1972, Bull., I, n° 217

20. C. Brenner, encyclopédie Dalloz, Les actes juridiques, n° 242, il est essentiellement préventif

21. Civ 1°, 30 mars 2004, n° 02-10.429 ; Cass. com., 28 octobre 2008, n° 07-17.821

22. Note M. Bouret, assemblée plénière, BICC 1er mars 2001, p. 26

23. Cass. com., 19 novembre 1996, Bull., IV, n° 277 et 25 mars 1997, n° 95-12.228

24. Bull. 2001, Ass. Plén, n° 1

25. Com., 29 novembre 2005, Bull. 2005, IV, n° 235

26. Com., 13 novembre 2002, Bull., 2002, IV, n° 163

27. Com., 5 novembre 2003, Bull. 2003, IV, n° 163

28. Com., 4 octobre 2005, n° 04-15.782

29. Com., 30 octobre 2000, n° 98-11.317

30. Com., 17 février 2009, Bull. 2009, IV, n° 25

31. Com.,19 décembre 2000, n° 98-10.534 ; Com., 3 avril 2001, n° 98-04.210

32. Com., 20 mars 2001, Bull. 2001, IV, n° 61

33. Soc., 30 mai 2002, Bull., V, n° 186 ; Civ 2°, 14 octobre 2003, Bull, II, n° 299

34. Com., 12 juin 2001, com. J.-P. Remery, JCP, éd G, n° 39, septembre 2001, II, 10598 et Com., 9 avril 2003, n° 00-14 142

35. 3é Civ., 29 janvier 2003, Act proc col n° 112, obs J. Vallansan ; Com., 19 mai 2004, n° 02-14.805

36. Informations recueillies auprès du directeur de la protection sociale de la CCMSA

37. C.E., 24 janvier 1986, n° 72967, Gaillard

38. Soc., 22 mars 2001, n° 99-13.539

39. JCP, éd soc., n° 24, 13 juin 2006,1479

40. Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés / Union nationale interprofessionnelle pour l’emploi dans l’industrie et le commerce

41. P. n° 06-14.284, droit rural n̊ 357, novembre 2007, com. 347

42. RTD com. 2006, p. 659, A. Martin-Serf

43. Déclaration de créance et représentation en justice, précité

44. Encyclopédie Dalloz, assistance et représentation en justice, n° 28

45. Droit rural précité

46. E. Le Corre-Broly, gazette du palais, 24 janvier 2008

47. Avis de M. Lafortune, assemblée plénière, Com.,10 décembre 2003, gazette du palais, 20 janvier 2004, n° 20, p. 11