Rapport de M. Paloque
Conseiller rapporteur


 

M. X... est propriétaire de parts sociales de la société de droit anglais, Lauga limited. Cette société est propriétaire de 180 des 200 parts de la sarl Saig, les 20 autres parts étant détenues par son gérant M. Y....

Dans le but de réaliser un projet immobilier, la société Saig et M. X... ont eu recours à deux prêts hypothécaires consentis par la société de droit belge Anhyp. Deux actes sous-seing privés ont été signés par les parties, ces actes étant réitérés par actes authentiques devant un notaire parisien, étant précisé que, dans chacun des actes, la société Saig et M. X... déclaraient s’engager solidairement et indivisément. Par ailleurs, des immeubles appartenant à la société Saig étaient hypothéqués au profit de l’organisme prêteur.

La société Saig n’ayant pas tenu ses engagements, les deux prêts sont devenus exigibles et la société Saig a fait l’objet d’une mesure de redressement judiciaire. Autorisé par le juge commissaire à transiger, le gérant de la société Saig, M. Y..., a signé avec la société Anhyp un protocole d’accord aux termes duquel cette dernière acceptait une diminution de sa créance en échange d’un paiement immédiat.

M. X..., étranger à ce protocole, a assigné la société Anhyp en nullité des contrats de prêt par elle consentie au motif qu’elle a violé l’ordre public français en effectuant sur le territoire national des opérations de crédit sans avoir obtenu l’agrément du comité des établissements de crédit. La société Lauga limited est intervenue volontairement à l’instance.

Un jugement a déclaré M. X... irrecevable en son action et la société Lauga limited irrecevable en son intervention volontaire. Le tribunal a estimé qu’un jugement irrévocable avait été rendu homologuant le plan de redressement de la société Saig et que M. X..., qui était engagé solidairement avec la société Saig, devait se voir opposer cette décision. Quant à la société Lauga limited, le tribunal a jugé que, n’étant pas partie aux contrats de prêt, elle n’avait pas qualité pour soulever leur nullité.

Sur appel de ce jugement, la cour d’appel de Paris a, tout d’abord, jugé que la société Lauga limited était recevable à agir contre la société Anhyp mais uniquement sur le fondement de la responsabilité quasi délictuelle. Elle a, par ailleurs, estimé que M. X... était recevable à agir, mais elle l’a débouté sur le fond, en jugeant que l’ordre public français n’avait pas été violé dans la mesure où la société Anhyp est un établissement de crédit au sens de la loi bancaire française, habilité à exercer l’activité bancaire en Belgique, pays de l’Union Européenne et que la loi française ne peut soumettre à l’agrément des autorités françaises les banques des Etats membres de l’Union Européenne dépourvues de succursale en France du seul fait que des opérations de crédit conclues dans un Etat membre autre que la France sont partiellement ou totalement exécutées en France et qu’il ne peut, en tout cas, en être ainsi si cette exécution a lieu par l’intermédiaire d’un établissement agréé en France ou, comme en l’espèce, par un notaire.

Par un arrêt du 16 mai 2000, la chambre commerciale de la Cour de cassation a cassé cet arrêt dans son intégralité, au visa des articles 59 du traité instituant la Communauté européenne, 3 et 15 de la loi du 24 janvier 1984. Elle a énoncé dans le "chapeau" de sa décision "qu’aux termes de l’article 15 de la loi du 24 janvier 1984, les établissements de crédit doivent, avant d’exercer leur activité en France, obtenir leur agrément du comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement ; qu’à l’époque du prêt litigieux l’exigence de cet agrément était conforme, même pour les établissements de crédit établis dans un autre état de l’Union européenne, aux trois conditions exigées par l’arrêt du 9 juillet 1997 de la Cour de justice des Communautés européennes, notamment en ce qu’il devait être obtenu par toute personne ayant pour activité l’octroi de prêts hypothécaires en France et en ce que, pour l’accorder, le comité des établissements de crédit devait apprécier l’aptitude de l’entreprise requérante à réaliser ses objectifs de développement, dans des conditions compatibles avec le bon fonctionnement du système bancaire et qui assurent à la clientèle une sécurité satisfaisante, conditions justifiant alors l’implantation de succursales, compte tenu des garanties que celles-ci offraient en l’absence de règles prudentielles suffisamment harmonisées au sein des Etats membres et de relations précisément organisées et effectivement mises en oeuvre entre les autorités de contrôle des pays concernés".

Statuant sur renvoi après cassation, la cour d’appel de Versailles a confirmé le jugement entrepris dans toutes ses dispositions, hormis en ce qu’il a déclaré irrecevable la demande d’annulation des prêts formée par M. X..., déclarant cette demande recevable mais mal fondée. Pour se prononcer ainsi, cette juridiction a considéré que s’il n’est pas discuté que l’exigence d’agrément édictée par la loi bancaire française de 1984 n’est pas discriminatoire en ce sens qu’elle s’applique indistinctement aux prestataires nationaux et à ceux des autres Etats membres, pour autant, une telle exigence imposée par le droit français a incontestablement pour effet de créer une restriction à la libre prestation des services, laquelle n’est légitime que si elle est objectivement nécessaire en vue de garantir l’observation des règles professionnelles et d’assurer la protection du destinataire des services. Après une analyse des faits qui lui étaient soumis, la cour d’appel a affirmé que l’octroi des prêts hypothécaires par un établissement bancaire régulièrement agréé dans un autre pays de l’Union européenne, mais non agréé dans les conditions prévues par la loi française de 1984, n’a pas fait courir aux emprunteurs, M. X... et la société Saig, un risque de nature à imposer la mise en oeuvre de mesures protectrices autres que celles déjà édictées par l’Etat membre d’origine. Dès lors, la législation française, qui allait au-delà de ce qui était objectivement nécessaire pour protéger les intérêts qu’elle avait pour but de sauvegarder, était incompatible avec les dispositions du droit communautaire en vigueur au moment de la délivrance des prêts.

Cet arrêt a été signifié le 25 novembre 2002 à M. X... et à la société Lauga limited, tous deux demeurant à l’étranger, lesquels ont formé un pourvoi en cassation le 24 février 2003. Ils ont déposé un mémoire ampliatif le 16 septembre 2003. La société Axa Bank, venant aux droits de la société Anhyp a déposé un mémoire en défense le 17 février 2004, portant pourvoi incident éventuel. Le 12 mars 2004, M. X... et la société Lauga limited ont répliqué.

La procédure apparaît régulière et en état.

 

A l’appui de leur pourvoi, M. X... et la société Lauga limited formulent trois moyens de cassation :

Le premier moyen, en une seule branche, fait grief à l’arrêt d’avoir confirmé le jugement entrepris en ce que la société Lauga limited était irrecevable à agir en nullité des prêts litigieux. La cour d’appel, reprenant l’argumentation des premiers juges, a estimé que, s’il est constant que la société Lauga limited est l’un des associés de la société Saig, il apparaît, toutefois, qu’elle n’est pas partie aux contrats de prêts, lesquels ont été conclus exclusivement entre la Caisse Hypothécaire Anversoise (Anhyp) d’une part, la société Saig et M. X..., d’autre part. Il s’ensuit, selon la cour d’appel, que la société Lauga limited est irrecevable à agir en nullité des prêts.

La société Lauga limited affirme que l’activité bancaire, en France, est fortement encadrée par des textes d’ordre public. Ainsi, l’article L. 511-1 du Code monétaire et financier définit l’objet du monopole bancaire et l’article L. 511-5 du même Code interdit formellement à toute personne, autre qu’un établissement de crédit, d’effectuer à titre habituel les opérations de banque prévues à l’article L. 511-1. Ces textes étant d’ordre public, leur application peut être demandée par toute personne y ayant intérêt. La société Lauga limited reconnaît qu’elle n’était pas l’un des co-emprunteurs, mais elle était associée majoritaire de la société Saig, et, à ce titre, affirme avoir intérêt à agir.

Le deuxième moyen, en trois branches, fait grief à la cour d’appel d’avoir confirmé le jugement en toutes ses dispositions, hormis en ce qu’il a déclaré irrecevable la demande d’annulation des prêts formée par M. X..., d’avoir déclaré cette demande mal fondée et d’avoir débouté M. X... de ses demandes en nullité des actes de prêts souscrits en 1986 auprès de la société Anhyp et de la nullité du protocole d’accord transactionnel du 29 novembre 1989.

La cour d’appel a relevé qu’aux termes de l’article 15 de la loi du 24 janvier 1984, alors applicable, les établissements de crédit devaient obtenir un agrément du comité des établissements de crédit avant d’exercer leur activité en France, cet agrément étant subordonné à l’implantation d’une succursale en France. En l’espèce, la société Anhyp, devenue Axa Bank, est un établissement de crédit habilité à exercer son activité en Belgique, mais n’ayant pas reçu d’autorisation pour exercer en France. La cour d’appel relève, ensuite, que par un arrêt du 9 juillet 1997, la Cour de justice des Communautés européennes, saisie par la chambre commerciale de la Cour de cassation en interprétation de l’article 59 du traité CEE, alors applicable, et de la compatibilité de la législation française avec lui, a jugé que ce texte s’oppose à ce qu’un Etat membre impose à un établissement de crédit, déjà agréé dans un autre Etat membre, d’obtenir un agrément pour pouvoir accorder un prêt hypothécaire à une personne résidant sur son territoire, à moins que cet agrément s’impose à toute personne ou à toute société exerçant une telle activité sur le territoire de l’Etat membre de destination, soit justifié par des raisons liées à l’intérêt général telles que la protection des consommateurs, et soit objectivement nécessaire pour assurer le respect des règles applicables dans le secteur considéré et pour protéger les intérêts que ces règles ont pour but de sauvegarder, étant entendu que le même résultat ne pourrait pas être obtenu par des règles moins contraignantes.

La cour d’appel, constatant que les trois conditions posées par la CJCE pour justifier l’exigence d’un agrément des autorités françaises sont cumulatives, a estimé que les deux prêts litigieux ont été consentis, non à de simple particuliers, mais à des promoteurs réputés agir dans leur cadre professionnel, que, par ailleurs, une sécurité suffisante était assurée dans la mesure où la société Anhyp répondait à des règles prudentielles comparables aux exigences françaises et se trouvait soumise à la surveillance d’une autorité bancaire elle-même tenue, conformément à la directive 77-780 CE du 12 décembre 1977 à une obligation de collaboration étroite avec les autorités compétentes des autres Etats membres. La cour d’appel a aussi noté que, s’agissant de l’octroi d’un prêt et non d’une opération de dépôt de fonds de la part d’un particulier, l’exigence d’un agrément préalable de la société Anhyp incluant celle de l’implantation d’une succursale de cet organisme en France n’aurait pas été de nature à assurer une meilleure protection des emprunteurs, celle-ci étant suffisamment assurée par l’intervention d’un notaire en raison des obligations de conseil auxquelles est soumis cet officier ministériel français et à la garantie financière qu’en cas de fraude il est tenu d’accorder aux parties contractantes. Au vu de ces éléments, la cour d’appel a estimé que la législation française allait au-delà de ce qui était objectivement nécessaire pour protéger les intérêts qu’elle avait pour but de sauvegarder et qu’ainsi, cette législation était incompatible avec les dispositions du droit communautaire.

La société Lauga limited et M. X... s’en remettent à la position prise par la chambre commerciale de la Cour de cassation depuis deux arrêts rendus le 20 octobre 1998 (Bull., IV, n° 243 et n° 246), position confirmée par d’autres arrêts du même jour et par d’autres arrêts postérieurs.

L’affirmation de principe est la suivante "Attendu que dans un arrêt du 9 juillet 1997, la Cour de justice des Communautés européennes, statuant sur une demande de la chambre financière et économique de la Cour de cassation, faite en application de l’article 177 du traité, a dit pour droit que, pour la période précédant l’entrée en vigueur de la deuxième directive 89/646/CEE du Conseil, du 15 décembre 1989, visant à la coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et son exercice, et modifiant la directive 77/780/CEE, l’article 59 du traité CEE doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à ce qu’un Etat membre impose à un établissement de crédit, déjà agréé dans un autre Etat membre, d’obtenir un agrément pour pouvoir accorder un prêt hypothécaire à une personne résidant sur son territoire, à moins que cet agrément s’impose à toute personne ou à toute société, exerçant une telle activité sur le territoire de l’Etat membre de destination, soit justifié par des raisons liées à l’intérêt général telles que la protection des consommateurs, et soit objectivement nécessaire pour assurer le respect des règles applicables dans le secteur considéré et pour protéger les intérêts que ces règles ont pour but de sauvegarder, étant entendu que le même résultat ne pourrait être obtenu par des règles moins contraignantes...".

"A l’époque du prêt litigieux, l’agrément prévu par l’article 15 de la loi du 24 janvier 1984 était conforme aux trois conditions exigées, pour sa validité, par l’arrêt précité de la Cour de justice des Communautés européennes, notamment en ce qu’il devait être obtenu par toute personne ayant pour activité l’octroi de prêts hypothécaires en France et en ce que, pour l’accorder, le comité des établissements de crédit devait apprécier l’aptitude de l’entreprise requérante à réaliser ses objectifs de développement dans des conditions compatibles avec le bon fonctionnement du système bancaire et qui assurent à la clientèle une sécurité satisfaisante, conditions justifiant alors l’implantation de succursales, compte tenu des garanties que celles-ci offraient en l’absence de règles prudentielles, suffisamment harmonisées au sein des Etats membres et de relations précisément organisées et effectivement mises en oeuvre entre les autorités de contrôle des pays concernés..."

Le troisième moyen, en deux branches, fait grief à la cour d’appel d’avoir déclaré irrecevables les actions en réparation de M. X... et de la société Lauga limited formées contre la société Anhyp, devenue Axa Bank.

La cour d’appel a relevé que M. X... et la société Lauga limited ne sont pas créanciers de la société Saig, mais associés de celle-ci. Le préjudice qu’ils allèguent, alors que la société Saig est en liquidation judiciaire, constitue un préjudice collectif qui relève du monopole du représentant des créanciers. Estimant qu’ils n’établissaient pas avoir été victime d’un préjudice personnel distinct de celui des autres associés ou créanciers de la société Saig, la cour d’appel a jugé qu’ils étaient irrecevables à agir.

La première branche concerne les motifs propres de la cour d’appel. M. X... affirme agir en qualité de coemprunteur des deux prêts de 1986 pour faire établir que la société Anhyp avait commis des fautes dans l’exécution de ses engagements qui sont à l’origine de la défaillance de la société Saig et, par voie de conséquence, de son propre préjudice. La cour d’appel aurait ainsi violé l’article 1147 du Code civil, ensemble les articles L. 621-39 du Code de commerce, anciennement article 46 de la loi du 25 janvier 1985.

La seconde branche concerne les motifs du jugement adoptés par la cour d’appel en ce que l’état des créances de la société Saig n’a pas été contesté par M. X... et en ce que le plan de redressement de cette société a été homologué de façon irrévocable. M. X... et la société Lauga limited exposent que l’autorité de chose jugée ne s’applique qu’aux litiges opposant les mêmes parties, sur la même cause et sur le même objet. Les décisions concernant l’admission de la créance de la société Anhyp et le paiement de cette créance ne concernent que cette banque et la société Saig. Sa responsabilité contractuelle est distincte de la contestation portant sur l’existence, le montant et la nature de la créance de la société Anhyp, de sorte qu’elle échappe nécessairement à l’autorité de chose jugée et, en décidant le contraire, la cour d’appel aurait violé les articles 480 du nouveau Code de procédure civile et 1351 du Code civil.

 

La société Axa Bank, aux droits de la société Anhyp forme un pourvoi incident éventuel, faisant grief à la cour d’appel d’avoir, infirmant, de ce chef, le jugement entrepris, déclaré recevable la demande d’annulation des prêts litigieux formée par M. X.... Elle soutient que l’admission définitive de la créance de la société Anhyp à la liquidation de la société Saig était revêtue de l’autorité de chose jugée à l’égard de M. X... en raison de la solidarité entre les deux co-emprunteurs. L’action en nullité engagée par celui-ci visant à mettre à néant rétroactivement les contrats de prêts litigieux ayant donné naissance à ces créances était incompatible avec le caractère définitif de la chose jugée concernant l’existence, la nature et le montant de créances du prêteur, de sorte qu’en décidant le contraire la cour d’appel aurait violé les articles 1200 et 1208 du Code civil.

 

I - La résistance de diverses cours d’appel aux décisions rendues à de multiples reprises par la chambre commerciale de la Cour de cassation relativement au sort des contrats de prêts consentis en France, sans autorisation du comité des établissements de crédit, par un organisme de crédit établi dans un Etat membre de la Communauté européenne et ayant obtenu, dans son pays, l’autorisation de consentir de tels prêts, nécessite un examen de la compatibilité de la réglementation française, alors en vigueur, avec les règles européennes au moment de la signature des contrats de prêts. Doit-on maintenir la solution adoptée par la chambre commerciale ou bien la résistance opposée à cette jurisprudence est-elle digne d’intérêt et doit-elle être retenue ?

 

II - De la solution adoptée dépendra la réponse à apporter au moyen développé par la société Lauga limited relative au sort des actes passés en contravention avec une interdiction d’exercer une profession et à la recevabilité des tiers à contester l’existence des actes réalisés en infraction avec cette interdiction.

 

III - Par ailleurs, la recevabilité, admise par la cour d’appel, de M. X... à contester le principe de la validité des prêts dont il est co-emprunteur est critiquée par la société Axa Bank qui soulève, pour faire échec au principe de cette recevabilité, l’autorité de chose jugée de l’admission de sa créance à la liquidation de la société Saig.

 

IV - Enfin, devront être examinées les irrecevabilités des demandes formées tant par M. X... que par la société Lauga limited en paiement de dommages-intérêts dirigées contre la société Axa Bank en raison de fautes qu’elle aurait commises dans cette opération de prêts consentis solidairement à la société Saig et à M. X....

 

I - La législation française applicable, dans notre espèce, est celle découlant de la loi 84-46 du 24 janvier 1984 relative à l’activité et au contrôle des établissements de crédit. Ce sont, essentiellement, les articles 15, 16 et 17 de cette loi qui concernent les faits dont nous sommes saisis :

 

Art. 15 : Avant d’exercer leur activité, les établissements de crédit doivent obtenir l’agrément délivré par le comité des établissements de crédit visés à l’article 29.

Le comité des établissements de crédit vérifie si l’entreprise demanderesse satisfait aux obligations prévues aux articles 16 et 17 de la présente loi et l’adéquation de la forme juridique de l’entreprise à l’activité d’établissement de crédit. Il prend en compte le programme d’activités de cette entreprise, les moyens techniques et financiers qu’elle prévoit de mettre en oeuvre ainsi que la qualité des apporteurs de capitaux et, le cas échéant, de leurs garants.

Le comité apprécie également l’aptitude de l’entreprise requérante à réaliser ses objectifs de développement dans des conditions compatibles avec le bon fonctionnement du système bancaire et qui assurent à la clientèle une sécurité satisfaisante.

Le comité peut, en outre, refuser l’agrément si les personnes visées à l’article 17 ne possèdent pas l’honorabilité nécessaire et l’expérience adéquate à leur fonction.

 

Art. 16 : Les établissements de crédit doivent disposer d’un capital libéré ou d’une dotation versée d’un montant au moins égal à une somme fixée par le comité de la réglementation bancaire.

Tout établissement de crédit doit justifier, à tout moment, que son actif excède effectivement d’un montant au moins égal au capital minimum le passif dont il est tenu envers les tiers.

Les succursales d’établissements de crédit dont le siège social est à l’étranger sont tenues de justifier d’une dotation employée en France d’un montant au moins égal au capital minimum exigé des établissements de crédit de droit français.

 

Art. 17 : La détermination effective de l’orientation de l’activité des établissements de crédit doit être assurée par deux personnes au moins.

Les établissements de crédit dont le siège social est à l’étranger désignent deux personnes au moins auxquelles ils confient la détermination effective de l’activité de leur succursale en France.

Par ailleurs, est également applicable le traité de Rome du 25 mars 1957 instituant la Communauté européenne et, notamment, ses articles 59 et 61 qui disposent :

 

Art. 59 : Dans le cadre des dispositions ci-après, les restrictions à la libre prestation des services à l’intérieur de la Communauté sont progressivement supprimées, au cours de la période de transition à l’égard des ressortissants des Etats membres établis dans un pays de la Communauté autre que celui du destinataire de la prestation...

 

Art.61 : ...La libération des services des banques et des assurances qui sont liées à des mouvements de capitaux doit être réalisée en harmonie avec la libération progressive de la circulation des capitaux.

Il doit être précisé que ces règles applicables à l’affaire dont nous sommes saisis ne sont plus d’actualité. En effet, une directive du 15 décembre 1989, applicable à compter du 1er janvier 1993, a profondément modifié les conditions juridiques de l’activité transfrontalière des établissements de crédit communautaires. Cette directive consacre le principe de l’agrément unique lequel est accordé par l’autorité compétente d’un Etat membre dans les conditions définies par le droit local à effet sur tout le territoire communautaire (Traité de droit bancaire par Gavalda et Stoufflet, 5ème ed., p. 46 ; Jurisclasseur "Structures, réglementation et contrôle public des professions bancaires, n° 81 et s. ; B. Sousi Droit bancaire européen, n° 292 et s. ; Gavalda et Parléani, Droit des affaires de l’Union européenne, 3ème ed.,1999, n° 350 ; Rives-Lange et Contamine-Raynaud, Droit bancaire, 6ème ed., n° 130).

La question de la compatibilité de la loi française avec les textes communautaires s’est posée et la chambre commerciale de la Cour de cassation, par un arrêt du 13 juin 1995, a interrogé, à cet égard, la CJCE qui a rendu, le 9 juillet 1997, un arrêt disant pour droit :

"Pour la période précédant l’entrée en vigueur de la deuxième directive 89/646/CEE du Conseil, du 15 décembre 1989, visant à la coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et son exercice, et modifiant la directive 77 / 780/CEE, l’article 59 du traité CEE doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à ce qu’un Etat membre impose à un établissement de crédit, déjà agréé dans un autre Etat membre, d’obtenir un agrément pour pouvoir accorder un prêt hypothécaire à une personne résidant sur son territoire, à moins que cet agrément :

- s’impose à toute personne ou à toute société exerçant une telle activité sur le territoire de l’Etat membre de destination ;

- soit justifié par des raisons liées à l’intérêt général telles que la protection des consommateurs ; et

- soit objectivement nécessaire pour assurer le respect des règles applicables dans le secteur considéré et pour protéger les intérêts que ces règles ont pour but de sauvegarder, étant entendu que le même résultat ne pourrait pas être obtenu par des règles moins contraignantes".

(Voir, sur cet arrêt, B. Sousi-Roubi, RD bancaire, 1997, 213)

La chambre commerciale, au vu de cet arrêt, a rendu une série d’arrêts le 20 octobre 1998, dont la motivation est identique : "A l’époque du prêt litigieux, l’agrément prévu par l’article 15 de la loi du 24 janvier 1984 était conforme aux trois conditions exigées, pour sa validité, par l’arrêt précité de la Cour de justice des Communautés européennes, notamment en ce qu’il devait être obtenu par toute personne ayant pour activité l’octroi de prêts hypothécaires en France et en ce que, pour l’accorder, le comité des établissements de crédit devait apprécier l’aptitude de l’entreprise requérante, à réaliser ses objectifs de développement dans des conditions compatibles avec le bon fonctionnement du système bancaire et qui assurent à la clientèle une sécurité satisfaisante, conditions justifiant alors l’implantation de succursales, compte tenu des garanties que celles-ci offraient en l’absence de règles prudentielles suffisamment harmonisées au sein des Etats membres et de relations précisément organisées et effectivement mises en oeuvre entre les autorités de contrôle des pays concernés..." (Voir, RTDCo, 1999, p. 166 et s., note Cabrillac ; Dalloz Aff., 1999, p. 69 et s. ; Revue de droit bancaire et bourse, 1998, p. 224, note Credot et Gérard ; Dalloz, 1999, p. 10, note B. Sousi).

Cette jurisprudence ne s’est jamais démentie, depuis lors (voir, notamment, Com., 9 octobre 2001, société Anhyp, Juris-Data, n° 2001-011355, Revue de droit bancaire, 2001, note Crédot et Gérard ; Com., 4 juin 2002, Juris-Data, n° 2002-014806, Revue de droit bancaire, 2002, p. 181, note Crédot et Gérard ; Semaine Juridique Entreprise et Affaires, 2003, p. 463).

Cependant, outre la décision de la cour d’appel de Versailles qui nous est déférée, d’autres juridictions du fond résistent à cette position de la chambre commerciale, soit lors d’un premier examen de l’affaire en appel (CA Paris, 15ème ch., 8 décembre 2000, Anhyp), soit sur renvoi après cassation (CA Paris, 14 juin 2000, Banque Albert de Bary : D 2000, 614, note B. Sousi ; D 2000 SC, 451, note Synvet ; RTDCo, 2000, 989, obs Cabrillac ; D 2002 SC, p. 633, obs Martin et Synvet).

Pourquoi une telle résistance des juridictions du fond approuvée par une majorité de la doctrine ?

Face à la liberté proclamée par la Cour de justice des Communautés européennes, dès 1974, de l’exercice par les banques de leurs prestations en application de l’article 59 du traité de Rome, aucune entrave ne pouvant être opposée à cette liberté dans les Etats d’accueil, la loi française, alors applicable, imposait deux obligations : l’obtention d’un agrément et la création en France d’une succursale. Ces deux obligations n’avaient pas, en fait, le même effet, la première constituant une restriction à la liberté de la prestation de services, la seconde constituant la négation de cette liberté. C’est cette distinction qu’il est fait grief à la chambre commerciale de la Cour de cassation de ne pas faire. (Voir B. Sousi, D 1999, p. 10).

Cette distinction a bien été opérée par l’arrêt de la CJCE qui en son § 31 affirme "...Force est de rappeler que, ainsi que la Cour l’a déjà souligné, si l’exigence d’un agrément constitue une restriction à la libre prestation des services, l’exigence d’un établissement stable est en fait la négation même de cette liberté. Elle a pour conséquence d’enlever tout effet utile à l’article 59 du traité, dont l’objet est précisément d’éliminer les restrictions à la libre prestation de services de la part de personnes non établies dans l’Etat sur le territoire duquel le prestation doit être fournie. Pour qu’une telle exigence soit admise, il faut établir qu’elle constitue une condition indispensable pour atteindre l’objectif recherché." (Voir l’arrêt Commission c/ Italie du 6 juin 1996, Recueil CJCE, p.1-2691 ; également : Commission c/ Allemagne du 4 décembre 1986, Recueil CJCE, p. 3755, dans lequel la Cour de justice a expressément condamné la condition d’un établissement au motif que l’Allemagne n’avait pas prouvé son caractère indispensable pour la protection de l’assuré).

La CJCE n’a pas repris dans le dispositif de son arrêt cette affirmation car la réponse à la question qui lui était posée par la chambre commerciale n’impliquait pas une telle reprise. Cependant, elle a éprouvé le besoin de rappeler le principe que nous venons d’évoquer dans les motifs de sa décision et cette manière d’opérer est fréquente : lorsqu’elle veut donner une indication au juge national qu’elle ne peut placer dans le dispositif, elle le fait dans le corps de l’arrêt (Voir B. Sousi, D. 1999, p. 11, note 7).

La cour d’appel de Versailles, après avoir constaté que les trois conditions émises par la CJCE dans son dispositif étaient cumulatives, a recherché les éléments de fait ayant conduit les parties à contracter les deux prêts litigieux. Elle a affirmé, tout d’abord, que l’exigence d’agrément édictée par la loi bancaire française de 1984 n’était pas discriminatoire en ce sens qu’elle s’appliquait indistinctement aux prestataires nationaux et à ceux des autres Etats membres. Elle a, ensuite constaté que les deux prêts avaient été consentis, non à de simples particuliers, mais à des promoteurs qui doivent être réputés avoir agi en qualité de professionnels. Elle a affirmé qu’une sécurité suffisante était assurée à ces professionnels au regard des règles de bon fonctionnement du système bancaire, dans la mesure où la société Anhyp répondait à des règles prudentielles en tous points comparables aux exigences françaises et se trouvait soumise à la surveillance d’une autorité de contrôle bancaire dans son pays, la Belgique, conformément à l’article 7 de la directive 77/780/CEE du 12 décembre 1977. La cour d’appel de Versailles a recherché, ensuite, si l’implantation par la société Anhyp d’une succursale en France aurait été de nature à assurer une meilleure protection aux co-emprunteurs et elle a considéré que la protection de ces derniers avait été suffisamment assurée grâce à l’intervention d’un notaire qui leur a offert toutes les garanties liées à l’obligation de conseil à laquelle est soumis cet officier public et à la garantie financière qu’en cas de faute, celui-ci est tenu d’accorder aux parties contractantes. La cour d’appel conclut que l’exigence de l’agrément constitue une restriction au principe de libre prestation des services édicté par l’article 59 du Traité CEE, dès lors que cette restriction n’était nullement indispensable à la protection des emprunteurs concernés, la législation française qui allait au-delà de ce qui était objectivement nécessaire pour protéger les intérêts qu’elle avait pour but de sauvegarder, était incompatible avec les dispositions du droit communautaire en vigueur au moment de la délivrance des prêts.

Cette décision est-elle en harmonie avec la décision prise par la CJCE bien que contraire à la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation, ou bien la ligne suivie par cette dernière doit-elle prévaloir, car compatible avec la décision de la CJCE ?

 

II - Dans l’hypothèse où serait retenue la violation par la société Anhyp de la législation française en matière d’octroi de prêts sur le territoire français par un organisme de la Communauté européenne autorisé dans son pays, mais n’ayant pas sollicité d’autorisation et n’ayant pas de succursales en France, quel est le sort réservé aux contrats de prêts dont s’agit, et, plus précisément, un tiers peut-il en contester la validité, au motif que la législation à laquelle il a été porté atteinte est d’ordre public, en sorte que toute partie qui subit un grief serait recevable à agir ? C’est la question posée par le premier moyen de cassation soutenu par la société Lauga limited qui fait grief à la cour d’appel de l’avoir déclarée irrecevable à demander la nullité des contrats de prêts litigieux, au motif qu’elle n’était pas partie à ces contrats.

L’arrêt attaqué, confirmant, de ce chef, le jugement dont appel, a déclaré la société Lauga limited irrecevable à agir en nullité des prêts au motif "qu’elle n’est pas partie aux contrats de prêt litigieux". La société Lauga limited soutient, d’une part, que les textes applicables, en l’espèce, étaient les articles 1er, 10 et 15 de la loi bancaire du 24 janvier 1984 dont il a été jugé qu’ils étaient d’ordre public (Com., 6 juin 2001, Bull., IV, n° 111). Elle soutient, d’autre part, qu’en application de l’article 6 du Code civil, sont prohibées toutes conventions contraires à l’ordre public et, tout intéressé, même un tiers, peut en demander l’annulation. (Com., 1er mars 1983, Bull., IV, n° 93).

La société Axa Bank, aux droits de la société Anhyp, réplique en affirmant que la société Lauga limited est sans intérêt à reprocher à l’arrêt attaqué d’avoir dit sa demande irrecevable, alors qu’elle devait, en toute hypothèse, la déclarer mal fondée.

Le caractère d’ordre public des dispositions de la loi du 24 janvier 1984 n’est pas discuté par les parties. Ce caractère a été affirmé par l’arrêt cité par la société Lauga limited lequel, au visa des articles 1 et 10 de la loi du 24 janvier 1984, devenus les articles L. 511-1, L. 311-1, L. 511-5 du Code monétaire et financier, et de l’article 6 du Code civil, a statué en ces termes "Attendu que pour déclarer la société Finaref irrecevable en son action, la cour d’appel retient qu’elle est sans qualité à poursuivre, fût-ce pour défaut de respect des dispositions de la loi du 24 janvier 1984, la nullité des conventions tacites souscrites entre la société Tir groupé et les sociétés La Redoute France, France printemps et FNAC auxquelles elle est étrangère ;

Attendu qu’en statuant ainsi alors que les dispositions dont s’agit sont d’ordre public et que leur application peut être demandée par toute personne y ayant intérêt, la cour d’appel a violé, par fausse application, les textes susvisés ..." (Com., 6 juin 2001, précité).

Cette solution n’est pas nouvelle puisque dans un arrêt rendu le 20 octobre 1998 (Com., 20 octobre 1998, Bull., IV, n° 243) cette même chambre avait qualifié de nullité d’ordre public celle résultant de l’attribution d’un prêt par un organisme non habilité en France et n’ayant pas de succursale dans ce pays : la question s’était posée à l’occasion du délai de prescription applicable. La cour a ainsi statué : "...attendu qu’en statuant ainsi, alors que la nullité dont se prévalaient les époux X... avait un caractère d’ordre public, ce qui la faisait échapper au délai de prescription retenu par le tribunal, celui-ci a violé le texte susvisé..." (Voir, RTDC 1999, Obs. Mestre, p. 386 ; Dalloz Affaires, 1999, p. 69, obs. X.D. ; voir également le rapport annuel de la Cour de cassation 1999, p. 238).

L’affirmation selon laquelle la nullité invoquée concerne la violation de règles d’ordre public est-elle suffisante, comme paraît l’affirmer la chambre commerciale dans ses arrêts relatifs à l’application de la loi du 24 janvier 1984, pour en conclure que les tiers sont recevables à agir sur le fondement de l’article 6 du Code civil ?

Rappelons le contenu de ce texte qui dispose qu’ "on ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes moeurs". L’ordre public se confond-il avec la nullité absolue, seule susceptible d’autoriser les tiers à solliciter la nullité d’un contrat ?

La nullité relative sanctionnant la violation de règles édictées dans l’intérêt particulier de certaines personnes, seul celui que la loi entend protéger pourra s’en prévaloir. Par contre, sanctionnant la transgression de règles protectrices de l’intérêt général, la nullité absolue pourra être invoquée par tout intéressé, à condition de justifier d’un intérêt réel, direct et légitime ayant un rapport suffisamment étroit avec la cause de la nullité (Voir Répertoire civil "nullité" par Picod, n° 34 et s. ; Jurisclasseur civil, D. Veaux , art. 1304 à 1314, fasc. 10 ; Ghestin "la formation du contrat", n° 770 ; Malaurie et Aynès, "Les obligations", n° 562 ; Com., 1er mars 1983, Bull., IV, n° 93).

Y a-t-il coïncidence entre la notion d’ordre public et celle de nullité absolue ? C’est ce que paraît admettre la chambre commerciale puisqu’elle parle de "nullité d’ordre public" comme synonyme de nullité absolue ; en sorte que la sanction des lois d’ordre public serait la nullité absolue alors qu’en fait, les lois d’ordre public sont simplement celles auxquelles il n’est pas possible de déroger. Or, les règles d’incapacité ne peuvent être écartées par convention et sont pourtant sanctionnées par la nullité relative (Voir Ghestin, op. cit., n° 97 et 743).

L’ordre public économique, qui est celui qui a trait à notre affaire, est traditionnellement perçu par la doctrine comme composé de règles destinées à protéger, soit les intérêts des consommateurs : il s’agit, alors, de l’ordre public de protection, soit à canaliser l’activité contractuelle dans le sens qui lui paraît le plus conforme à l’utilité sociale : il s’agit, dans ce cas, de l’ordre public de direction. (Voir, Terré, Simler et Lequette "Les obligations", n° 357 et s.). La sanction de la violation de chacun des deux ordres publics n’est pas identique. Un contrat contraire à l’ordre public économique de direction est nul de nullité absolue, car il s’agit de défendre la société contre les initiatives individuelles qui risquent de porter atteinte à l’intérêt général. A l’inverse, un contrat contraire à l’ordre public de protection est nul de nullité relative, car il s’agit de protéger les intérêts de certaines personnes à qui il convient de réserver l’exercice de l’action en nullité.

En retenant une nullité absolue, c’est-à-dire, sans le dire expressément, une nullité d’ordre public de direction, la chambre commerciale est conforme avec la décision prise sur le principe même de la nullité des prêts litigieux. Le rapport de la Cour de cassation pour l’année 1998 (p. 238) nous éclaire, à cet égard : "Selon la Cour de cassation, à une époque où les règles prudentielles n’étaient pas encore bien harmonisées, où les échanges n’étaient pas systématiques entre les autorités de contrôle, il était plus que prudent d’avoir sur place un fonds de commerce que l’on pouvait fermer dans l’heure à la demande de la commission bancaire (cf. art. 44 de la loi du 24 janvier 1984) pour protéger les emprunteurs, déposants et autres créanciers, bancaires ou non, résidant en France. Elle en déduit que les prêts consentis en France par des établissements étrangers, sans agrément, étaient nuls, d’une nullité d’ordre public, non soumise à la prescription quinquennale de l’article 1304 du Code civil ".

La décision de la cour d’appel qui, sans le préciser expressément, se fonde sur le principe d’une nullité relative pour refuser à la société Lauga limited, tiers aux contrats de prêt, l’action en nullité de ces prêts, peut-elle être approuvée ?

 

III - Par le moyen unique de son pourvoi incident éventuel, la société Axa Bank fait grief à la cour d’appel d’avoir déclaré M. X... recevable en sa demande tendant à l’annulation des prêts litigieux. La cour d’appel a motivé ce chef de décision en affirmant que le principe de représentation mutuelle entre les codébiteurs solidaires résultant des dispositions des articles 1200 et suivants du Code civil, ne saurait être opposé à M. X... lequel, en sa qualité de co-emprunteur a un intérêt à agir à l’encontre de l’organisme prêteur en annulation des prêts, indépendamment des droits de la société Saig, seule concernée par l’accord transactionnel.

A l’appui de son pourvoi incident éventuel, la société Axa Bank soutient que, par application des articles 1200 et suivants du Code civil, la décision devenue irrévocable d’admission des créances de la société Anhyp à la liquidation judiciaire de la société Saig était revêtue de l’autorité de la chose jugée à l’égard de M. X..., en raison de la solidarité existant entre ce dernier et la société Saig, co-emprunteurs.

M. X... réplique en faisant observer que le moyen du pourvoi incident éventuel ne discute pas le motif par lequel la cour d’appel de renvoi a considéré que M. X... avait un intérêt spécifique à agir à l’encontre de l’organisme prêteur en annulation des prêts, en sorte que ce moyen serait inopérant puisqu’il ne démontre pas en quoi l’existence de cet intérêt personnel à agir ferait défaut. Par ailleurs, M. X... expose que s’il est vrai que le jugement rendu en faveur du créancier à l’encontre d’un seul des codébiteurs, cette jurisprudence a ses limites et se trouve écartée lorsqu’un codébiteur non poursuivi peut opposer au créancier une exception qui lui est purement personnelle.

M. Van Haare soutient que cet intérêt personnel à agir résulte, d’une part, du fait qu’il n’a pas été partie à un protocole d’accord intervenu entre la société Anhyp et le représentant judiciaire de la société Saig, duquel il est résulté l’admission de la créance de l’organisme prêteur à la liquidation de la société et, d’autre part, en raison de la découverte, postérieurement à l’admission de ladite créance, de la nullité des prêts du fait de la violation d’une règle d’ordre public. Il conclut au rejet de ce pourvoi incident éventuel.

Les deux textes visés par la société Axa Bank à l’appui de son pourvoi, sont les articles 1200 et 1208 du Code civil. Le premier dispose "Il y a solidarité de la part des débiteurs, lorsqu’ils sont obligés à une même chose, de manière que chacun puisse être contraint pour la totalité, et que le payement fait par un seul libère les autres envers le créancier". Le second précise "Le codébiteur solidaire poursuivi par le créancier peut opposer toutes les exceptions qui résultent de la nature de l’obligation, et toutes celles qui lui sont personnelles, ainsi que celles qui sont communes à tous les codébiteurs. Il ne peut opposer les exceptions qui sont purement personnelles à quelques-uns des autres codébiteurs".

Dans les rapports entre créancier et débiteurs, les effets de leurs liens tiennent, soit à l’unicité de la dette, soit à la pluralité de débiteurs. Le premier de ces effets a pour conséquence que le créancier est en droit de réclamer la totalité de la créance à l’un quelconque des débiteurs, il peut choisir de façon discrétionnaire celui d’entre eux auquel il réclame paiement, sans être tenu de mettre en cause les autres ou même simplement de les avertir. Corrélativement, le débiteur poursuivi peut opposer au créancier des exceptions dans le but de se défendre. Il peut invoquer des exceptions qui lui sont purement personnelles, comme son incapacité ou un vice de son consentement ainsi que la compensation ou encore la remise de dette. Il peut aussi, comme la dette est unique, invoquer des exceptions inhérentes à cette dette qui résultent de la nature de l’obligation ou encore qui sont communes à tous les codébiteurs. Par contre, la pluralité de débiteurs implique, notamment, que le débiteur poursuivi ne puisse opposer des exceptions qui sont purement personnelles à un autre débiteur. (Voir , Droit civil "Les obligations" par Terré, Simler et Lequette, n° 1154 et s. ; Répertoire Civil "Solidarité" par Tourneau et Julien, n° 19 à 158).

Plusieurs observations s’imposent. Tout d’abord, M. X... a été débouté de sa contestation de l’état des créances de la société Saig et, notamment, de la déclaration de créance effectuée par la société Anhyp, par une décision irrévocable de la cour d’appel d’Agen du 4 mai 1998. Par ailleurs, dans le cadre de la liquidation de la société Saig, la société Anhyp a été payée de sa créance après qu’elle eût transigé avec le liquidateur sur le montant de cette dernière. En sorte que M. X... n’est pas poursuivi par l’organisme prêteur à qui il opposerait des exceptions pour assurer sa défense, mais il agit, à titre principal : on ne peut donc pas utiliser le terme d’exception opposée par un défendeur à un demandeur.

Dès lors, en cet état de la procédure, M. X... avait-il un intérêt personnel à agir en nullité des actes de prêt ou bien sa demande se heurtait-elle à l’opposabilité de l’autorité de la chose jugée invoquée par l’organisme prêteur dans ses rapports avec l’un des codébiteurs, la société Saig ?

Pour expliquer les effets attachés à l’unicité de la dette en présence de plusieurs débiteurs, la doctrine a évoqué l’idée de représentation mutuelle entre les co-obligés solidaires : ceux-ci se seraient donné mandat d’agir les uns au nom des autres dans leurs relations avec le créancier, sous réserve que l’obligation des uns ne puisse être augmentée du fait des autres. Cette idée est critiquée par une partie de la doctrine qui la considère comme fictive et artificielle. (Voir traité de Droit civil de Terré, Simler et Lequette, cité plus avant, n° 1160) Sans entrer dans cette polémique, il convient de retenir qu’en raison de l’unicité de la créance et de la pluralité de débiteurs, les actes intervenus entre l’unique créancier et l’un des débiteurs peut avoir des conséquences sur les liens de droit existant entre le créancier et d’autres co-débiteurs. Ainsi, notamment, il a été jugé (Soc., 7 octobre 1981, Bull., V, n° 764) que chaque co-débiteur solidaire devant être considéré comme le représentant nécessaire de ses co-obligés, la chose qui a été jugée à l’égard de l’un est opposable aux autres qui sont restés en dehors de l’instance. De même, la chambre commerciale de la Cour de cassation (Com., 14 octobre 1997, Bull., IV, n° 256 a approuvé une cour d’appel qui a jugé que l’action en nullité d’un contrat de crédit-bail est incompatible avec le caractère définitif de la chose jugée concernant l’existence, la nature et le montant de la créance du crédit-bailleur qui résulte de son admission au passif de la liquidation judiciaire du crédit-preneur, dès lors qu’elle vise à mettre à néant rétroactivement le contrat de crédit-bail ayant donné naissance à cette créance. Plus près de nous, un arrêt rendu le 24 juin 2003 par la chambre commerciale de la Cour de cassation (Com., 24 juin 2003, Bull., IV, n° 106) a approuvé une cour d’appel qui ayant constaté que la créance au titre des indemnités contractuelles résultant de la résiliation d’un contrat avait été admise au passif d’un co-débiteur en liquidation judiciaire, retient que la décision d’admission, qui n’a fait l’objet d’aucun recours de la part du co-débiteur solidaire est revêtue, à son égard, de l’autorité de la chose jugée.

Dans notre espèce, le co-débiteur solidaire (M. X...) avait effectué un recours contre la déclaration de créance effectuée par la société Anhyp et ce recours a été rejeté par une décision devenue irrévocable. Quelle est l’incidence de cette décision sur l’action engagée par ce même codébiteur en annulation des contrats de prêt ?

 

IV - La demande formée par M. X... est fondée sur sa qualité de co-emprunteur, avec la société Saig, auprès de la société Anhyp, alors que la demande formée par la société Lauga limited est fondée sur la responsabilité quasi délictuelle de l’organisme prêteur. Rappelons, s’agissant de cette dernière demande, qu’il est admis en jurisprudence qu’un tiers au contrat peut invoquer une faute contractuelle pour obtenir réparation du préjudice qui en résulte pour lui, sans avoir à rapporter d’autre preuve sur le fondement de l’article 1382 du Code civil. (Civ. 1re, 13 février 2001, Bull., I, n° 35, réitéré par Civ. 1re, 18 mai 2004, Bull., I, n° 141 ; de même : Civ. 2e, 23 octobre 2003, Bull., II, n° 330 ; Com., 1er juillet 2003, Bull., V, n° 115).

Toutefois, si la société Lauga limited est bien un tiers aux contrats de prêts dont s’agit, elle a néanmoins la qualité d’associée de la société Saig, en sorte qu’il conviendra de rechercher si cette qualité exerce une influence sur la demande au regard des dispositions relatives aux procédures collectives, en particulier à l’article L. 621 - 39 du Code de commerce, retenu par la cour d’appel.

Ce texte dispose notamment "que le représentant des créanciers désigné par le tribunal a seul qualité pour agir au nom et dans l’intérêt des créanciers". Il s’agit de la sauvegarde des intérêts collectifs des créanciers, en sorte que, dans l’hypothèse d’intérêts ne répondant pas à cette qualification, le représentant des créanciers n’aura pas compétence pour agir et chaque créancier lésé pourra exercer seul son action en réparation. La chambre commerciale de la Cour de cassation oppose donc l’intérêt collectif des créanciers à l’intérêt "individuel" (Com., 11 octobre 1994, Bull., IV, n° 281) ou à l’intérêt "personnel" (Com.,19 décembre 1995, Bull., IV, n° 309 ; Com., 4 mars 2003, Bull., IV, n° 37 "Attendu que le représentant des créanciers dont les attributions sont ensuite dévolues au liquidateur, a seul qualité pour agir au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers et que l’action individuelle introduite par un créancier, pour demander la réparation d’un préjudice qui n’est pas distinct de celui causé aux autres créanciers, est irrecevable ..."). La chambre commerciale utilise également la distinction d’intérêt "distinct" (Com., 9 décembre 1997, Bull., IV, n° 329) ou encore né d’un "droit propre" (Com., 14 novembre 2000, pourvoi n° 97-19.798 et Com., 19 mai 2004, pourvoi n° 01-12.914).

Ont été retenus comme relevant de l’intérêt collectif des créanciers, notamment :

- l’immobilisation de la créance et la perte d’intérêts (loi de 1967) (Ass. Plén., 9 juillet 1993, Bull., n° 13)

- l’aggravation du passif allégué par un associé, notamment lorsqu’elle est consécutive à un soutien abusif de crédit par une banque (Com., 3 juin 1997, Bull., IV, n° 167 ; Com., 5 janvier 1999, Bull., IV, n° 3).

- la perte de rémunération et de valeur des parts sociales alléguées par un associé (Com., 14 décembre 1999, Bull., IV, n° 230).

La première branche de ce moyen ne fait pas allusion à la situation de la société Lauga limited, mais accentue son argumentation sur la situation de M. X... qui affirme que l’arrêt attaqué n’a pas caractérisé sa qualité de créancier. En effet, il fait observer que même s’il est l’actionnaire unique de la société Lauga limited, il n’a pas la qualité d’associé de la société Saig. Par ailleurs, il réaffirme qu’il a la qualité de co-emprunteur de la société Saig.

La société Axa Bank, aux droits de la société Anhyp, réplique en se référant aux écritures de M. X... déposées devant la cour d’appel le 24 novembre 2000. Toutefois, il convient d’observer que celui-ci et la société Lauga limited ont déposé, ultérieurement, des conclusions récapitulatives le 7 janvier 2002, seules écritures à retenir en application de l’article 954 du nouveau Code de procédure civile. Ces conclusions font état d’une faute de l’organisme prêteur consistant en un refus de son soutien au projet immobilier au titre d’un financement complémentaire, M. X... et la société Lauga limited affirmant "...il est incontestable que la manoeuvre était préméditée par l’Anhyp qui entendait mettre la société Saig dans l’obligation de lui céder son patrimoine pour un prix très bas, sinon dérisoire..." (conclusions du 7 janvier 2002, p. 18).

Il est ainsi précisé la faute de l’établissement de crédit (refus du soutien au projet immobilier) et le préjudice qui en serait résulté (obligation pour la société Saig de céder à la société Anhyp son patrimoine pour un prix bas, sinon dérisoire). La cour d’appel a estimé que le préjudice allégué présentait un caractère collectif, "alors même que ces associés ont individuellement supporté des pertes de rémunération, des abandons de créance ou encore une dépréciation de la valeur de leurs parts sociales" (arrêt, p. 14). Cependant, M. X... fait observer qu’il n’est pas associé de la société Saig. Il est seul actionnaire de la société Lauga limited, principale actionnaire de la société Saig, et, du reste, il sollicitait dans ses écritures (p. 20) le remboursement d’une perte au titre "du capital social X..." et celui au titre d’une "perte de la créance sociale X...", estimant être directement victime, au-delà de la société Lauga limited, de l’action de la société Anhyp. Il faudra concilier, afin d’établir la recevabilité de l’action de M. X..., l’exigence d’un préjudice purement personnel, distinct du préjudice collectif, avec une faute qui ne soit pas en rapport avec ce dernier préjudice. Ou bien, si la faute alléguée est en rapport avec l’intérêt collectif, comment pouvoir prétendre à la réparation d’un préjudice qui serait distinct ? C’est à cette question qu’il conviendra de répondre.

Quant à la société Lauga limited à laquelle la première branche du moyen ne fait pas allusion, rappelons qu’elle est principale actionnaire de la société Saig et que, pour elle aussi, il faut, pour recevoir son action, qu’elle invoque un préjudice qui ne revête pas un caractère collectif.

La seconde branche de ce moyen est relative à l’adoption par la cour d’appel des motifs des premiers juges qui ont relevé que diverses décisions ou transactions ont définitivement fixé la créance de la société Anhyp dans la procédure collective de la société Saig. Les appelants soutiennent que l’autorité de la chose jugée ne concerne que la contestation qui a été définitivement tranchée. Il s’ensuit, selon eux, que l’action en responsabilité contractuelle fondée sur la violation d’une obligation est nettement distincte de l’action en admission d’une créance qui constate l’existence, la nature et le montant de la créance. Au cas d’espèce, les appelants soutiennent que la décision entreprise ne pouvait opposer à M. X... l’autorité de la chose jugée des décisions portant admission et exécution de la créance de la société Anhyp à l’action en responsabilité contractuelle dirigée contre cette même banque.

La société Axa Bank expose que cette branche n’est que subsidiaire, dès lors que l’action des deux appelants sera, selon elle, déclarée irrecevable pour défaut de qualité à agir. Ainsi, dirigée à l’encontre de motifs qui, en toute hypothèse, ne constituent pas le soutien nécessaire de la décision attaquée, la seconde branche du moyen serait inopérante et ne pourrait qu’être déclarée irrecevable.

Il est constant que le jugement rendu le 15 juin 1995 par le tribunal de grande instance de Paris affirme que la décision d’admission de la créance de la société Anhyp au redressement judiciaire de la société Saig est définitive ainsi que le jugement d’homologation du plan de redressement de cette société. Le tribunal ajoute que l’existence, le montant et la nature de la créance de la société Anhyp ne peuvent plus être contestés en vertu du principe de l’autorité de la chose jugée. Il constate que l’action de M. X... trouve son fondement dans les obligations nées des contrats de prêts et qu’elle se heurte, là encore, à l’autorité de la chose jugée.

Quelle est l’étendue de l’autorité de la chose jugée ? Deux conceptions paraissent s’opposer au sein même de la Cour de cassation, une conception dite "étroite" retenue par la chambre commerciale, la première chambre et l’Assemblée plénière et une conception dite "large" retenue par la deuxième chambre.

Rappelons les termes de l’article 1351 du Code civil "L’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même ; que la demande soit fondée sur la même cause ; que la demande soit entre les mêmes parties, et formée par elles et contre elles en la même qualité ".

Dans la conception "étroite", on considère que la cause de la demande réside dans son fondement juridique et qu’il faut qu’il y ait identité de cause découlant d’une identité de fondement juridique de la demande pour conduire à l’irrecevabilité de la demande nouvelle en raison du principe de l’autorité de la chose jugée. Il faut donc faire la distinction entre deux demandes, ayant la même finalité mais reposant sur des fondements juridiques distincts.

Ainsi, l’Assemblée plénière de la Cour de cassation, dans un arrêt du 3 juin 1994 (Bull., AP n° 4, p. 7) a-t-elle jugé que l’autorité de la chose jugée qui s’attachait à un arrêt qui, en ordonnant la régularisation d’une vente par acte authentique, n’a tranché que la question de la réalité et de la validité du consentement des parties, ne saurait faire obstacle à l’action en nullité de cette même vente fondée sur le défaut de prix réel et sérieux.

De même, la première chambre civile, dans un arrêt du 18 février 2003 (Bull., I, n° 49) a-t-elle jugé qu’une action en nullité de cautionnement, fondée sur un vice du consentement, ne porte pas atteinte à l’autorité de la chose jugée s’attachant à la décision définitive ayant condamné la caution à paiement, dès lors que cette décision ne s’était pas prononcée sur la validité du consentement.

A l’inverse, dans la conception "large", la cause de la demande réside dans l’objectif juridique poursuivi par le demandeur, la notion d’objectif juridique étant plus large que celle de fondement juridique et permettant d’englober dans la chose jugée deux demandes ayant un objectif similaire reposant sur des fondements juridiques distincts.

Ainsi, dans un arrêt du 4 mars 2004 (Bull., II, n° 8) la deuxième chambre a jugé qu’une cour d’appel ayant constaté que dans une procédure antérieure comme dans celle pendante devant elle, une partie entendait obtenir le remboursement de sommes prêtées et que sa demande avait été rejetée par une précédente décision, a retenu à bon droit que cette partie, qui invoquait dans la seconde instance le mandat, la gestion d’affaires, la garantie personnelle, le cautionnement, la répétition de l’indu ou l’enrichissement sans cause, ne développait que des moyens nouveaux et que sa demande nouvelle se heurtait par conséquent à l’autorité de la chose jugée.

De même, dans un arrêt du 23 septembre 2004 (Bull., II, n° 413) la même chambre a jugé qu’une cour d’appel, qui avait relevé qu’une partie avait par deux fois assigné sa banque et que, dans les deux procédures, cette partie contestait devoir payer le solde débiteur de son compte et qu’elle avait été condamnée à ce paiement par une décision irrévocable, avait à bon droit retenu que la nouvelle demande se heurtait à l’autorité de la chose jugée.

On observera que la décision rendue le 4 mars 2004 a été reprise dans l’arrêt du 23 septembre 2004, en sorte que nous sommes en présence, de la part de la chambre spécialisée dans les questions de procédure, de l’affirmation d’un principe.