Rapport de M. Gillet
Conseiller rapporteur


I - LES DONNÉES DU LITIGE

I-1 Faits et procédure

L’affaire soumise à l’Assemblée plénière concerne les rapports d’un bailleur commercial et des organes de la procédure collective ouverte à l’égard de son preneur, s’agissant des suites d’un congé avec offre de renouvellement précédemment donné.

I-1-1 La SCI Dumas, qui avait donné à bail commercial le 8 octobre 1984 des locaux à la société Dumas, lui a délivré le 30 juin 1993 un congé pour le 31 décembre 1993, date d’expiration du bail. Ce congé était accompagné d’une offre de renouvellement pour un loyer supérieur au précédent, avec exclusion de certains locaux.

Le 26 juillet 1993 la locataire a accepté le principe du renouvellement sans donner son accord sur le montant du nouveau loyer. Elle a été placée en redressement judiciaire le 22 décembre 1993.

Le 31 décembre 1993, la SCI, se prévalant "des dispositions de l’article 37 de la loi du 25 janvier 1985", a mis en demeure l’administrateur au redressement judiciaire de la société de se prononcer sur la poursuite du bail en lui indiquant qu’à défaut de réponse dans le mois il serait présumé y avoir renoncé. L’administrateur a informé la SCI de sa décision de poursuivre le bail le 11 février 1994 (après avoir demandé le 20 janvier communication de certains documents qui lui ont été adressés le 27 janvier). Plus d’un mois s’était écoulé depuis la mise en demeure.

I-1-2 Les 18 et 28 mars 1994 la SCI, invoquant le défaut de réponse de l’administrateur dans le délai d’un mois, l’a assigné avec la société en résiliation du bail, et par arrêt du 20 janvier 1995, la cour d’appel de Lyon, confirmant pour l’essentiel un jugement du tribunal d’instance de Saint-Etienne du 27 septembre 1994, a constaté cette résiliation et ordonné l’expulsion de la société, en mettant à sa charge à titre provisoire des loyers échus depuis le jugement d’ouverture du redressement et une indemnité d’occupation pour la période postérieure au jugement confirmé.

Sur pourvoi de la société et de son administrateur, cette décision a été cassée par arrêt de la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation du 17 février 1998 (comm., 17 février 1998, Bull. n72, page 56).

La cour d’appel de Chambéry, juridiction de renvoi, a rendu le 1er février 2002 un arrêt également confirmatif sur le principe de la résiliation du bail, fixant cette résiliation au jour du jugement confirmé, et condamnant le mandataire-liquidateur, entre-temps désigné, de la société Dumas à payer à la SCI, au taux du bail expiré, le loyer correspondant à la période du 1er janvier au 27 septembre 1994, et une indemnité d’occupation de montant équivalent pour la période du 28 septembre 1994 au 1er août 1995, date de relocation des lieux. Le même arrêt a rejeté une demande de dommages-intérêts présentée contre la SCI pour procédure abusive. Il a été rectifié par arrêt du 21 juin 2002 s’agissant de l’allocation à la SCI d’une somme pour frais hors dépens.

Sur le nouveau pourvoi, formé contre cet arrêt le 4 avril 2002 par le liquidateur judiciaire de la société, l’affaire a été renvoyée devant l’Assemblée plénière de la Cour de cassation le 23 décembre 2003.

I-2 L’arrêt attaqué

L’arrêt de la cour d’appel de Chambéry du 1er février 2002 a, comme celui de la cour d’appel de Lyon du 20 janvier 1995, considéré que l’article 37 de la loi du 25 janvier 1985 (devenu aujourd’hui article L. 621-28 du Code de commerce) était applicable à l’espèce (dans sa rédaction antérieure à la loi 94-475 du 10 juin 1994), alors que cet arrêt avait été cassé par celui du 17 février 1998 écartant une telle application. L’arrêt rendu par la Cour de renvoi est attaqué par le même moyen que l’arrêt cassé (le premier moyen du pourvoi), tiré d’une inapplicabilité de ce texte. C’est la raison du renvoi de l’affaire devant l’Assemblée plénière.

Au centre du débat se trouve la notion de "contrat en cours" nécessaire, selon l’article L. 621-28 précité, à l’application de ce texte et notamment à sa disposition relative à une mise en demeure adressée à l’administrateur aux fins de poursuite du contrat conformément à l’option dont il dispose, la question se posant de savoir si une telle notion peut s’appliquer à un bail commercial arrivé, comme en l’espèce, à son terme mais faisant l’objet d’un congé avec offre de renouvellement.

I-3 Le pourvoi

Le pourvoi du mandataire liquidateur de la société Dumas, qui apparaît régulier en la forme et recevable, repose sur trois moyens, détaillés dans le mémoire ampliatif dressé par la SCP Gatineau avec demande d’une somme de 3050 € pour frais hors dépens :

I-3-1 Le premier moyen (mentionné plus haut) est tiré d’une violation de l’article 37 de la loi du 25 janvier 1985 (devenu article L. 621-28 du Code de commerce). Il fait grief à l’arrêt d’avoir confirmé le jugement sur le principe de la résiliation du bail alors qu’un bail commercial renouvelé est un nouveau bail qui naît à compter de la date d’effet du congé et non le simple prolongement du bail antérieur. En l’espèce le bail en cours à la date de l’ouverture de la procédure collective, le 22 décembre 1993, était arrivé à son terme par l’effet du congé le 31 décembre 1993, le même jour était né un nouveau bail et ce nouveau contrat ne pouvait être "en cours" au jour de l’ouverture de la procédure. L’administrateur à qui il avait été demandé de se prononcer sur le loyer afférent à ce bail n’avait donc pas à respecter le délai d’un mois prévu au texte susvisé, qui était inapplicable.

 

I-3-2 Le deuxième moyen est tiré des articles 37 et 38 de la loi du 25 janvier 1985 (devenus articles L. 621-28 et L. 621-29 du Code de commerce), des articles 1134 et 1351 du Code civil et de l’article 53 de nouveau Code de procédure civile. Il fait grief, en trois branches, à l’arrêt d’avoir condamné le liquidateur à payer des loyers pour la période antérieure à la résiliation et une indemnité d’occupation pour la période postérieure.

-la première branche invoque l’interdiction qui serait faite au bailleur par l’article 38 susvisé, dans sa rédaction antérieure à la loi 94-475 du 10 juin 1994, de réclamer le paiement de loyers échus depuis moins de trois mois après l’ouverture du redressement judiciaire.

-la deuxième branche reproche à l’arrêt d’avoir, en adoptant des motifs des premiers juges, relevé que la demande en résiliation et en paiement était postérieure de plus de trois mois au prononcé du règlement judiciaire alors qu’elle avait été introduite par citations des 18 février et 18 mars 1994, le jugement d’ouverture étant daté du 22 décembre 1994. La cour d’appel aurait ainsi violé le même article 38 et les articles 1134 et 1351 du Code civil.

-la troisième branche fait le même rapprochement de dates en reprochant à la cour d’appel d’avoir méconnu, outre l’article 38, l’article 53 du nouveau Code de procédure civile.

I-3-3 Le troisième moyen est tiré d’un défaut de base légale au regard de l’article 1382 du Code civil. Il reproche en substance à la cour d’appel d’avoir rejeté une demande de dommages-intérêts du liquidateur et d’avoir mis à sa charge une somme pour frais hors dépens alors qu’aurait été établie une attitude fautive de la SCI qui aurait, par une procédure abusive, empêché l’apurement du passif de la société Dumas pour pouvoir réaliser en 1995, à des conditions plus avantageuses pour elle, la relocation des lieux à une société Pilatex.

I-3-4 La SCI Dumas a fait déposer par la SCP Lesourd un mémoire en défense recevable, avec demande d’une somme de 3000 € au titre de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile.


II - LE PREMIER MOYEN DE CASSATION

I-1 La problématique

La problématique du premier moyen de cassation portant sur l’applicabilité de l’article 37 de la loi du 25 janvier 1985 devenu article L. 621-28 du Code de commerce, conduit à dire si, au sens du premier alinéa de ce texte, constitue un "contrat en cours" à l’ouverture de la période d’observation puis pendant cette période un bail commercial tel celui de l’espèce, consenti au débiteur et présentant d’une part la caractéristique d’expirer après le jugement d’ouverture par l’effet d’un congé donné avant le même jugement en application de l’article 5 du décret du 30 septembre 1953 devenu article L. 145-9 du Code de commerce, et d’autre part celle d’avoir fait l’objet, lors de la délivrance du congé, d’une offre de renouvellement acceptée par le débiteur in bonis sans accord sur le nouveau loyer réclamé en application de l’article 6-1 du même décret devenu article L. 145-11 du même Code. Une réponse négative à cette question écarte l’application du texte et exclut notamment toute obligation, pour l’administrateur, d’apporter dans le délai d’un mois une réponse à une mise en demeure émanant du bailleur, et porte d’ailleurs à exclure la possibilité même d’une telle mise en demeure. Une réponse positive enferme l’administrateur dans le délai susmentionné parce qu’elle valide la mise en demeure.

Il faut souligner que la rédaction du texte de l’ancien article 37 applicable à l’espèce est celle antérieure à la loi du 10 juin 1994, qui disposait que "la renonciation à la continuation du contrat est présumée après une mise en demeure adressée à l’administrateur, restée plus d’un mois sans réponse" alors que l’actuel article L. 621-28 du Code de commerce, dans sa rédaction découlant de la même loi, prévoit le même délai mais dispose que la résiliation s’effectue de plein droit. Cette modification législative a fait l’objet de commentaires nombreux (1). La jurisprudence, sous l’empire de l’ancien texte (voir par exemple comm., 25 janvier 1994, Bull. n 36, page 27), tenait la présomption établie pour irréfragable et autorisant en elle-même le bailleur a demander la résiliation.


II-2
Lettre des textes

La lettre des textes apporte à la réflexion quelques matériaux.

Celle de l’actuel article L. 621-28 (ex-article 37) mentionne que le contrat est "résilié" de plein droit en l’absence de réponse de l’administrateur à la mise en demeure dans le délai indiqué. Le terme ne figurait pas dans la rédaction antérieure à la loi du 10 juin 1994, seule applicable à l’espèce, et qui énonçait seulement que dans un tel cas "la renonciation à la continuation du contrat (était) présumée". Ces énonciations et leur éventuelle comparaison suggèrent en tout cas, faute de définition législative plus ample, qu’un contrat est en cours s’il peut être sinon "résilié" (rédaction actuelle), du moins"continué" (rédaction ancienne).

Celle des articles L. 145-9 et L. 145-12, al 3, (ex-articles 5 et 7 du décret du 30 septembre 1953) mentionne d’une part que par l’effet du congé le bail "cesse" et d’autre part qu’en cas de renouvellement "le nouveau bail prend effet à compter de l’expiration du bail précédent". Ces énonciations suggèrent l’existence d’une succession de baux plutôt que celle d’une continuation de bail (2).


II-3
Jurisprudence et doctrine

La jurisprudence, systématisée par la doctrine (3), semble livrer, en l’état, les enseignements suivants :


II-3-1
Le bail renouvelé est, de façon constante, considéré comme un nouveau bail et non comme le simple prolongement du bail antérieur, le loyer de ce nouveau bail étant fixé judiciairement si les parties ne sont pas, sur ce point, d’accord (4).

Cette considération fondamentale commande l’autonomie, au regard du loyer du bail expiré, du mécanisme de fixation du loyer du bail renouvelé prévu par les articles 23 et suivants du décret devenus articles L. 145-33 et suivants du Code de commerce, ce dont il résulte que ce loyer peut être fixé, à défaut d’accord des parties, à la valeur locative, fut-elle inférieure au loyer expiré (civ. 3ème, 29 octobre 1986, Bull. n 140, page 110) et qu’il ne doit pas être fixé, à défaut de même accord, par pure application de la règle de plafonnement (civ. 3ème, 5 février 1992, Bull. n 39, page 24).

La même considération se renforce par l’absence de toute disposition légale soumettant le renouvellement du bail à une fixation préalable du loyer du bail renouvelé, ce qui permet de recevoir la demande de fixation de loyer émanant du bailleur ayant acquis le bien loué d’un précédent propriétaire auteur du congé (civ. 3ème, 21 mars 1990, Bull. n 81, page 43).

II-3-2 Le contrat en cours de l’article L. 621-28 (ex-article 37) relatif à la période d’observation de la procédure de redressement judiciaire est, exception faite de régimes spéciaux (5), un contrat d’une nature quelconque, successif ou instantané, conclu intuitu personae ou non, mais qui doit être à la fois "en cours d’existence" et "en cours d’exécution". La doctrine (6) insiste à la fois sur cette généralité d’application et sur cette dualité de condition.

a. En cours d’existence, le contrat doit être né et ne pas avoir été mis à néant. La condition de naissance implique l’exigence d’une simple réunion des consentements sur un objet déterminé, ou d’une offre de contracter soumise à une obligation de maintien. La condition d’absence de mise à néant implique que ne soient survenus ni un terme extinctif, ni une résolution ou résiliation ayant entraîné des effets définitifs.

La condition de naissance est remplie par exemple en cas d’accord sur le transfert de propriété d’un immeuble même s’il reste à signer l’acte authentique (comm., 18 novembre 1980, Bull. n 383 et comm., 28 février 1995, n 90-16.437).

La condition d’absence de mise à néant, appliquée au bail, conduit à lui reconnaître le caractère de contrat en cours si aucune décision passée en force de chose jugée n’a constaté au jour du jugement d’ouverture le jeu d’une clause résolutoire (la constatation de la résiliation ne peut plus être poursuivie selon Comm., 12 juin 1990, Bull. n 172, page 118).

Mais n’est plus en cours, selon une jurisprudence, un contrat portant ouverture de crédit à durée indéterminée, régulièrement dénoncé avec préavis avant le jugement d’ouverture, cette dénonciation produisant effet malgré le jugement et l’administrateur ne pouvant en imposer la continuation au-delà de la date fixée dans la dénonciation (TGI Laon, 9 mars 1998, JCP 1989, ed. G, n 21243).

b.
En cours d’exécution, le contrat doit continuer à produire effet, en étant source d’obligations pour les parties et notamment pour le cocontractant du débiteur, de simples séquelles d’un contrat exécuté, telle la garantie légale dans un contrat de vente, ne le transformant pas en contrat "en cours". N’est par exemple plus en cours un prêt dont le montant a été intégralement remis à l’emprunteur avant le jugement d’ouverture de son redressement judiciaire (comm., 2 mars 1993, Bull. n 89, page 61).


II-3-3
Le bail commercial comptant au nombre des contrats susceptibles d’être ainsi "en cours", le raisonnement fait sur sa disparition par la constatation définitive du jeu d’une clause résolutoire (voir supra) se double d’un raisonnement fait sur sa naissance, laquelle est tenue pour acquise lorsque tous les éléments nécessaires à sa validité sont réunis dans un protocole signé avant le jugement d’ouverture, seule restant à établir une formulation définitive comportant l’adjonction de clauses usuelles (comm., 6 février 1996, RJDA 4/96, n 547).

Sous ces réserves s’appliquent les dispositions relatives à la mise en demeure émanant du bailleur et aux conséquences d’un défaut de réponse de l’administrateur à un telle mise en demeure (ce silence autorisait naturellement le bailleur à poursuivre la résiliation du bail sous l’empire de l’ancien article 37 puisqu’il permettait de présumer de façon irréfragable de la renonciation de l’administrateur à poursuivre ce bail. (Voir l’arrêt déjà cité comm., 25 janvier 1994, Bull. n 36, page 27).


II-4 Logique de l’arrêt de référence

C’est de ces données que l’arrêt du 17 février 1998 tire comme conséquence que le bail commercial renouvelé est un nouveau bail et non la poursuite du bail antérieur et que sont sans application dans ce cas les dispositions sur l’exécution des contrats en cours contenues dans l’article 37 de la loi du 25 janvier 1985 dans sa rédaction applicable à l’espèce, dispositions sensiblement reprises, abstraction faite de la modification déjà signalée, dans l’actuel article L. 621-28 du Code de commerce.

L’arrêt retient pour ce faire d’une part qu’à la date de la mise en demeure le bail en cours à l’ouverture de la procédure collective arrivait à son terme (il cessait ainsi d’exister) et d’autre part qu’un nouveau bail était susceptible d’être conclu après fixation du montant du loyer.

Ainsi sont constatées :

-d’abord l’absence d’un bail en cours au jour de la mise en demeure (31 décembre 1993) après la disparition, précisément à la même date, du bail qui était certes en cours au jour de l’ouverture du redressement judiciaire (22 décembre 1993) mais dont la mise à néant avait été, d’avance (le 30 juin 1993), "programmée" de façon imparable par le congé,

-ensuite la seule perspective d’un bail nouveau, lui-même évidemment étranger à tout "contrat en cours" au jour du règlement d’ouverture puisqu’à naître postérieurement à ce jugement.


II-5
Observations et interrogations

Ceci exposé plusieurs questions demeurent, inspirées notamment des commentaires suscités par l’arrêt (7) comme du mémoire en défense.

II-5-1 Se pose en premier lieu une question tenant à la logique contractuelle. Comment expliquer, s’agissant du bail renouvelé, la "nouveauté" d’un contrat procédant visiblement d’une relation contractuelle née du bail initial et poursuivie par la voie de son renouvellement ?

a. Les consentements sont échangés sur un objet déterminé, un contrat s’ensuit (le bail initial), qui comporte un droit au renouvellement, et lorsque le bailleur, par un acte écartant certes la reconduction, donne congé en exprimant qu’il n’est pas opposé a un tel renouvellement mais réclame seulement un loyer nouveau, un accord sur ce nouveau loyer n’est pas nécessaire pour que la relation contractuelle persiste, le renouvellement n’étant pas, selon la jurisprudence, subordonné à la fixation du nouveau loyer (civ. 3ème, 8 juillet 1980, Bull. n132, page 98 ; 22 juin 1983, n 8107, 4 octobre 1994, 8 janvier 1997 (8) et l’arrêt du 21 mars 1990 cité supra § II-3-1). Forte est alors la tentation d’en déduire, ce que fait l’arrêt attaqué (page 4) comme l’avait fait l’arrêt de la cour d’appel de Lyon (page 3) que les relations contractuelles se poursuivent au-delà du congé. La nouveauté ne serait alors qu’un mot, et l’on serait, par-delà la péripétie du renouvellement, en présence d’un "contrat en cours", d’abord à la date du jugement d’ouverture rendu sous l’empire du bail initial, ensuite à la date d’effet du congé ne faisant, postérieurement à ce jugement, que déclencher la succession d’un bail à l’autre, date ici identique à celle de la mise en demeure, enfin à la date, si elle est postérieure, de la mise en demeure alors délivrée sous l’empire du bail renouvelé.

b. Certes, dans un contrat synallagmatique, la cause de l’obligation de l’un (le bailleur qui met à disposition des lieux) réside dans la contrepartie que lui apporte l’autre (le loyer versé par le preneur), et le loyer du bail renouvelé n’est pas celui du bail initial, ce qui oblige à constater que l’obligation du bailleur perd une cause pour en trouver une autre. Mais cela confirme-t-il vraiment l’idée d’un "nouveau" contrat alors que la cause de l’obligation du preneur reste, elle, inchangée puisque, sauf exceptions tenant au droit de reprise, à l’existence d’une sous-location partielle ou au jeu d’une accession (9), le bail renouvelé porte sur les mêmes locaux que le bail initial et que le bailleur ne peut cantonner son offre de renouvellement à certains d’entre eux (voir par exemple civ. 3ème, 5 février 1971, Bull. n 83, page 60 ou civ. 3ème,, 5 décembre 2001, n 00-12.350).


II-5-2
Se pose ensuite une question tenant à la logique du régime des baux commerciaux.

Comment justifier, autrement que dans la permanence d’une relation contractuelle entre les parties, le fait que dans l’attente d’une fixation judiciaire du prix, lorsqu’elle s’avère nécessaire, le preneur doive, comme le prévoit l’article 31 du décret du 30 septembre 1953 devenu article L. 145-57 du Code de commerce, "continuer à payer les loyers échus au prix ancien" ou à un prix provisoirement fixé, ce qui a pour contrepartie son droit de poursuivre son activité dans les lieux loués, dont il reste locataire (10) ?

Une réponse peut certes être recherchée dans l’existence, à cette occasion, du "nouveau bail" né au moment même où le congé a produit effet, de façon autonome par rapport au processus de fixation du loyer. Mais c’est accorder une portée maximum au principe, déjà exposé, de dissociation entre le renouvellement lui-même et la fixation du prix que de nier l’existence d’une relation contractuelle "en cours", dans la période dès lors comprise entre le point de départ du bail renouvelé et celui de son prix lorsqu’il est enfin fixé.


II-5-3
Se pose enfin une question tenant à la logique même du redressement judiciaire

Comment organiser, à défaut d’application de l’article 37 de la loi du 25 janvier 1985 devenu article L. 621-28 du Code de commerce, les rapports du bailleur et de l’administrateur pendant une période cruciale pour l’avenir de l’entreprise telle la période d’observation ?

a.
L’administrateur, agent et arbitre de l’intérêt du redressement de l’entreprise, dispose selon ce texte, dans sa rédaction ancienne comme dans sa rédaction nouvelle, d’une option dans le sens d’une continuation ou d’une cessation des contrats par lesquels l’entreprise fonctionne, et il en use selon les possibilités de l’entreprise au regard de son obligation réciproque de "fournir la prestation promise au cocontractant du débiteur". Le contractant, s’il souhaite légitimement échapper à une incertitude durable sur ce point, peut presser l’administrateur d’exercer son option en lui adressant une mise en demeure et un défaut de réponse de l’administrateur dans le délai légal emporte la conséquence, aujourd’hui directe et avant 1994 indirecte mais tout aussi certaine, de la résiliation. La mise en demeure sert en somme à réguler, hâter, susciter, provoquer ou au contraire "purger" l’option de l’administrateur, et ainsi se concilient les intérêts du redressement judiciaire et ceux du cocontractant, notamment du bailleur lorsque le contrat en cause a, pour les deux parties, l’importance de premier plan d’un bail. En attendant l’issue de cette période-tampon, les rapports sont ceux du contrat, par exemple du bail, dont la continuation est précisément en cause.

b. Cet équilibre ne vaut pas si le bail n’est pas "en cours" au moment du jugement d’ouverture. Alors, quand le bail se renouvelle après ce jugement et devient "nouveau", que reste-t-il comme droit d’option à l’administrateur et que reste-t-il au bailleur comme moyen d’en hâter l’issue ?

Force est alors de songer soit à la possibilité offerte à chaque partie, tant que le nouveau loyer n’est pas fixé, de sortir de la relation contractuelle par l’application de l’article 31 du décret du 30 septembre 1953 devenu article l45-57 du Code de commerce (11), soit à l’éventualité d’un défaut de paiement de loyers, circonstance par laquelle l’administrateur s’exposerait, sous les conditions de délai édictées par ce texte, à l’action en résiliation spécifiquement prévue à l’article 38 de la loi du 25 janvier 1985 devenu article L. 621-29 du Code de commerce. Un tel raisonnement devient évidemment inutile si l’on accepte, que le bailleur puisse -mais alors le bail redeviendrait "en cours" au moment de la mise en demeure alors qu’il ne l’était pas à la date du jugement d’ouverture- interroger simplement l’administrateur sur la poursuite du contrat en présence d’un bail renouvelé dont le prix n’est pas définitivement fixé (12).


II-6
Conclusion sur le premier moyen

Les trois corps de normes en présence sont donc, et c’est une évidence, celui du droit des contrats, celui du droit du bail commercial, celui enfin des procédures collectives elles-mêmes. Le parti à prendre par l’Assemblée plénière implique donc une triple considération : celle de la spécificité du droit du bail commercial au regard du droit des contrats, celle de l’épreuve auquel le droit des procédures collectives soumet forcément le contrat, celle enfin de l’impact réciproque du droit des procédures collectives et de celui du bail commercial. Dans l’état du premier moyen du pourvoi, la décision dépendra de la prééminence de l’une ou de plusieurs de ces considérations, ou de leur ensemble si elles sont conciliables. Trois projets de décisions sur ce moyen seront proposés par le rapporteur.

 

III - LES DEUXIÈME ET TROISIÈME MOYENS

III-1 S’agissant du deuxième moyen, l’article 38 de la loi du 25 janvier 1985 (devenu article L. 621-30 du Code de commerce) énonce dans sa rédaction antérieure à la loi du 10 juin 1994 que "le bailleur ne peut introduire ou poursuivre une action en résiliation du bail des immeubles affectés à l’activité de l’entreprise pour défaut de paiement des loyers que s’il s’agit des loyers échus depuis plus de trois mois après le jugement d’ouverture du redressement judiciaire". La rédaction découlant de la même loi ramène, en substance, ce délai à deux mois.

Une doctrine (13) souligne, se référant à la lettre du texte, que ce délai ne s’applique qu’à une demande de résiliation motivée par un défaut de paiement des loyers.

Ici, la demande de résiliation, exposée à la page 3 des conclusions d’appel de la SCI était basée sur le caractère irréfragable de la renonciation à la poursuite du contrat, prêtée à l’administrateur en application de l’article 37 pour défaut de réponse à la mise en demeure dans le délai invoqué (caractère irréfragable résultant de la jurisprudence applicable à l’époque) et l’arrêt attaqué le relève (page 5) pour écarter l’objection du liquidateur qui invoquait un défaut d’écoulement (défaut apparemment avéré) du délai de trois mois.

La question se pose du caractère éventuellement inopérant du moyen invoquant encore la méconnaissance de ce délai (moyen auquel le mémoire en défense croit pouvoir opposer à titre subsidiaire une argumentation sur une application à l’espèce de la modification de l’article 38 réduisant le délai), a moins qu’il n’y ait pas lieu de statuer sur lui compte tenu d’une décision sur le premier moyen. Un projet est proposé.


III-2
S’agissant du troisième moyen, la question se pose de savoir s’il ne vise pas à une pure appréciation de fait (voir motivation de l’arrêt, page 6), observation étant faite que deux cours d’appel ont estimé fondée l’action de la SCI. Mais la nécessité de statuer sur ce troisième moyen ne va-t-elle pas dépendre de la décision à prendre sur le premier ? Un projet est proposé.

(1) B. Boccara (Procédures collectives et contrats en cours, Loyers et copropriété, août-sept 1994, page 1) y voit par exemple une "opportune remise en ordre".
Voir aussi, entre autres, E. Bazin (Le sort des contrats à l’ouverture de la procédure collective du débiteur sous la loi n 94-475 du 10 juin 1994, Revue des huissiers de justice, décembre 1994, page 1313)

(2) Le caractère, textuellement manifeste, de nouveauté du bail renouvelé au regard du bail initial est encore souligné dans les intitulés des développements didactiques relatifs au sujet dans le Répertoire Lamy, droit commercial, notamment aux n 1230, 1252 et 1255

(3) Une étude synthétique est faite par F. Derrida, antérieurement à la réforme de 1994 (La notion de contrat en cours à l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire, RJDA 6/93, page 399)
Voir aussi Ph. Petel, Le sort des contrats conclus avec l’entreprise en difficulté, Petites affiches, 18 mai 1992
Plus étendu est le périmètre concerné par l’étude de J. Fr. Montredon, La théorie générale du contrat à l’épreuve du nouveau droit des procédures collectives, Sem. Jur., ed. E. 1988, page 268

(4) Cela le distingue du bail simplement poursuivi par tacite reconduction en application de l’article L. 145-9 du Code de commerce

(5) Il s’agit notamment du contrat de travail (article L. 621-28 in fine), et aussi du contrat d’assurances et des contrats d’édition et de production audiovisuelle

(6) Notamment Derrida, cité supra note 13, et A. Martin-Serf, Les contrats en cours avant l’option de l’administrateur, RJC 1992, page 8

(7) Notamment : Commentaires de Ph. Brault (G.P.1998, p. 804 et Sem. jur. Entrep. et aff. 1998, page 1361), note P.M. (Quotidien juridique, 7 avril 1998), observations à la RJDA 6/98 n756, note A.L., Dalloz affaires1998, p. 583

(8) Jurisprudence constante, arrêts cités par Ph. Brault, Sem. jur. Entrep. et aff. 1998, page 1361

(9) Un point relatif à ces exceptions figure au Répertoire Lamy Droit commercial, page 629, n 1259

(10) Souligné par Ph. Brault, à la Sem. jur. Entrep. et aff. 1998, page 1361

(11) Il s’agit du renoncement du locataire au renouvellement du bail, dans le mois de la signification de la décision définitive sur la fixation du prix du bail renouvelé

(12) Encore souligné par Ph. Brault à la Sem. jur. Entrep. et aff. 1998, page 1361

(13) Il s’agit, à la page 17, de A. Martin-Serf, Les contrats en cours avant l’option de l’administrateur, RJC 1992, page 8.