Avis de M. Mouton
Avocat général


 

Par décision de la Commission de réexamen d’une décision pénale en date du 25 novembre 2004, l’Assemblée plénière a été saisie du pourvoi formé le 2 mai 1997 contre l’arrêt par lequel la 3ème chambre des appels correctionnels de la cour d’appel de Bordeaux a, le 29 avril 1997, condamné M. René X... à 10 000 francs d’amende pour le délit de publicité de nature à induire en erreur.

Quels sont les faits et la procédure qui ont conduit à une telle décision ?

René X... a été poursuivi par le procureur de la République de Toulouse pour avoir, dans cette ville, le 17 décembre 1992, il y a donc tout juste douze ans et demi, distribué des tracts pour une "Association de défense des victimes" dont l’objet était de s’organiser contre les agissements de certains membres des professions juridiques et judiciaires. Or, cette association dénommée "A.D.V." ayant été, par décision définitive, déclarée en liquidation judiciaire en 1991, la publicité faite à son profit revêtait donc nécessairement un caractère mensonger qui a motivé que l’intéressé fasse l’objet d’une convocation par officier de police judiciaire devant le tribunal correctionnel de Toulouse.

Le prévenu a sollicité plusieurs renvois afin d’obtenir communication des pièces du dossier que son avocat commis d’office lui refusait et a récusé successivement les deux avocats qui lui avaient été désignés, de sorte qu’il a finalement assuré seul sa défense. Le tribunal après avoir refusé la communication sollicitée, l’a condamné le 9 février 2004 à une peine de jours-amende ainsi qu’à la publication du jugement dans "La Dépêche du Midi".

Sur appel, le 6 avril 1995, la cour de Toulouse a rejeté l’exception de nullité tirée du défaut de communication de la procédure et condamné René X... en substituant à la peine principale des jours-amende, celle d’un mois d’emprisonnement avec sursis.

Par arrêt du 12 juin 1996, la chambre criminelle de la Cour de cassation a cassé et annulé en toutes ses dispositions cette décision au visa des articles 6 § 3 b de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et 427 du Code de procédure pénale et renvoyé la cause et les parties devant la cour d’appel de Bordeaux.

Par son arrêt du 29 avril 1997, celle-ci a annulé le jugement du tribunal correctionnel de Toulouse puis, évoquant après avoir écarté comme étant irrecevable l’exception tirée de ce que le délit de publicité mensongère ne pourrait être poursuivi par la voie de la COPJ, a déclaré le prévenu coupable de l’infraction et l’a condamné à 10 000 francs d’amende mais l’a relevé de la peine complémentaire de publication de la condamnation qu’il encourrait de plein droit.

René X... s’est alors pourvu en cassation contre cette décision le 2 mai 1997.

Le 6 mai 1998, la chambre criminelle a rejeté son pourvoi en écartant, d’une part le mémoire personnel du demandeur en raison de ce que l’obscurité et l’imprécision de ses moyens ne la mettaient pas en mesure d’y répondre, et d’autre part le moyen unique de cassation proposé par le mémoire ampliatif de la SCP Ancel et Couturier-Heller en énonçant que constitue une publicité au sens de l’article 44-1 de la loi du 27 décembre 1973, devenu l’article L. 121-1 du Code de la consommation, tout moyen d’information permettant de se faire une opinion sur le bien ou le service offert par l’annonceur et qu’il n’importe que la publicité ne soit pas diffusée à des fins lucratives et ne présente pas de caractère commercial.

René X... a alors saisi la Cour européenne des droits de l’homme d’une requête n° 45019/98 dirigée contre la République française pour violation de l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme, le rapport du conseiller rapporteur ne lui ayant pas été communiqué avant l’audience alors qu’il l’avait été à l’avocat général de sorte que le principe du contradictoire n’avait pas été respecté.

Par arrêt rendu le 26 juin 2003, la Cour de Strasbourg a, conformément à sa jurisprudence résultant de l’arrêt du 31 mars 1998 (req. n° 22921/93 et 23043/93 c/France), dit à l’unanimité qu’il y avait eu violation de l’article 6 §1 de la Convention, dit que le constat d’une violation fournit en soi une satisfaction équitable suffisante pour le dommage moral subi par le requérant, et alloué à ce dernier une somme de 1500 € pour frais et dépens.

L’intéressé a alors saisi la Commission de réexamen des condamnations pénales d’une demande de réexamen du pourvoi qu’il avait formé à l’encontre de l’arrêt du 29 avril 1997 de la cour d’appel de Bordeaux. Il y a été fait droit par la Commission le 25 novembre 2004, celle-ci considérant, conformément à sa doctrine, et malgré l’appréciation de la Cour de Strasbourg relative à la satisfaction équitable pour le dommage moral résultant de la violation de la Convention, que celle-ci par sa nature et sa gravité, appréciées donc in abstracto et non in concreto, entraîne pour le condamné des conséquences dommageables auxquelles seul le réexamen de l’affaire peut mettre un terme.

C’est dans ces conditions que le réexamen du pourvoi en question a été dévolu à l’Assemblée plénière de la Cour de cassation.

Or, il est apparu que par suite, d’une part, du rejet le 6 mai 1998 du pourvoi formé par René X... contre l’arrêt de la cour d’appel de Bordeaux qui avait donné un caractère définitif à la condamnation prononcée pour publicité mensongère, d’autre part du paiement de l’amende , cette condamnation avait été amnistiée par application, tant des dispositions des articles 7 et 17, alinéa 3, de la loi d’amnistie du 3 août 1995, que de celles de l’article 5 de la loi d’amnistie du 6 août 2002.

La question se pose donc des conséquences de l’amnistie sur le pourvoi dont le réexamen a été ordonné.

Cette amnistie est-elle définitivement acquise et fait-elle obstacle au réexamen du pourvoi, ou bien, remise en question par la procédure de réexamen, son bénéfice est-il subordonné au rejet du pourvoi dont René X... a demandé le réexamen ?

Cette question conduit successivement à considérer, d’une part la nature de la décision de la cour d’appel de Bordeaux après la décision de la Commission de réexamen saisissant l’Assemblée plénière de la Cour de cassation, d’autre part l’effet de l’amnistie sur la procédure de réexamen.

Observons tout d’abord qu’il est indéniable que l’arrêt attaqué avait acquis un caractère définitif après l’arrêt de la chambre criminelle du 6 mai 1998.

La recevabilité de la saisine de la Cour européenne des droits de l’homme était en effet subordonnée à l’épuisement des voies de recours internes, tandis que selon l’article 626-1 du Code de procédure pénale, seule une décision pénale définitive peut faire l’objet d’une demande de réexamen au bénéfice d’une personne déclarée coupable d’une infraction.

La procédure parlementaire au terme de laquelle les dispositions relatives au réexamen ont vu le jour en l’an 2000, suite à un amendement présenté à l’Assemblée nationale par M. J. Lang en deuxième lecture du projet de loi renforçant la protection de la présomption d’innocence et les droits des victimes, amendement qui visait à créer un 5ème cas de révision, a été caractérisée, ainsi que le relève le professeur J-Fr. Renucci (1), par "une certaine précipitation" dont, ajoutait-il,"il (...) reste quelque chose" avec pour conséquence que le texte adopté comporte "certaines imprécisions".

C’est ainsi que l’effet de la décision de réexamen sur le caractère définitif de la condamnation n’est pas précisé.

La décision de la Commission de réexamen a-t-elle ôté ce caractère définitif à la condamnation ?

Au soutien d’une réponse négative il est possible de faire valoir :

  • que la Commission de réexamen n’a pas le pouvoir, ainsi qu’elle l’a jugé le 5 février 2004 (2), d’annuler des décisions pénales dont elle peut seulement ordonner le réexamen ;
  • et surtout, que les articles 626-4 et 626-7 du Code de procédure pénale désignent la personne déclarée coupable par le mot "condamné" tandis que l’alinéa 1er de l’article 626-5 prévoit la possibilité de la suspension de la condamnation, laquelle par conséquent, à défaut de suspension, continue de s’exécuter.

En sens inverse on peut observer que :

  1. la procédure de réexamen est la traduction en droit interne d’une recommandation du Comité des ministres du Conseil de l’Europe aux Etats membres, adoptée le 19 janvier 2000, aux termes de laquelle le Comité, compte tenu de l’engagement des parties à la Convention européenne des droits de l’homme à se conformer aux arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme, lequel peut impliquer l’adoption de mesures afin que la partie lésée se retrouve, dans la mesure du possible, dans la situation où elle était avant la violation de la Convention, a invité les Parties contractantes à s’assurer qu’il existe au niveau interne des possibilités adéquates de réaliser la restitutio in integrum, considérant que dans des circonstances exceptionnelles, le réexamen d’une affaire ou la réouverture d’une procédure constitue le moyen le plus efficace, sinon le seul, pour y parvenir ;
  2. c’était ainsi prendre parti contre l’autorité de la chose jugée, l’objectif que la partie lésée se retrouve dans la situation où elle était avant la violation de la Convention, impliquant que la condamnation perde son caractère définitif ;
  3. lorsque la Commission ordonne le réexamen, il appartient à la juridiction devant laquelle le renvoi est ordonné de statuer à nouveau sur la procédure dans l’état où celle-ci se trouvait au moment où la décision rendue en violation de la Convention européenne des droits de l’homme est intervenue ; s’il s’agit de la Cour de cassation, celle-ci se prononce donc, sauf moyen relevé d’office, sur les seuls mémoires déposés lors de l’examen initial du pourvoi, tous autres étant irrecevables (3) ; si elle rejette le pourvoi, "le réexamen n’entraînera pas alors l’annulation de la condamnation qui produira tous ses effets", écrit Mme Barberot dans son commentaire de la procédure de réexamen au Jurisclasseur de procédure pénale, paragraphe 69, laquelle ajoute au paragraphe suivant "si elle juge le pourvoi fondé, la Cour de cassation casse la décision des juges du fond. Son arrêt se substitue à celui rendu en violation de la Convention" ;
  4. ainsi, par l’effet de la procédure de réexamen, soit la décision attaquée voit son caractère définitif repoussé à la date à laquelle l’Assemblée plénière statue en rejetant le pourvoi, comme elle l’a fait par exemple le 14 février 2003 à propos du pourvoi n° 96-80.088 (4), soit la décision des juges du fond est cassée, avec ou sans renvoi, et, sous réserve d’une cassation seulement partielle toutes autres dispositions étant alors maintenues, comme dans le cas du pourvoi (n° 92-82.460) ayant donné lieu à l’arrêt du 22 novembre 2002, arrêt déjà cité, la condamnation qu’ils ont prononcée est en tout état de cause annulée ; il s’ensuit que tant qu’il n’a pas été statué sur le pourvoi par l’Assemblée plénière, la décision de condamnation ne peut être considérée comme définitive puisqu’un recours est pendant ;
  5. la loi du 9 mars 2004 a modifié par son article 158-III l’article 626-5 du Code de procédure pénale en le complétant par un alinéa aux termes duquel, lorsque le réexamen a été ordonné sans suspension de la condamnation, "la personne qui exécutait une peine privative de liberté", reste détenue, sans que cette détention puisse excéder la durée de la peine prononcée, jusqu’à la décision soit de la Cour de cassation, soit de la juridiction du fond, cette décision devant intervenir dans le délai d’un an sous peine de mise en liberté, et pendant ce temps dit la loi, cette "personne est considérée comme placée en détention provisoire, et peut former des demandes de mise en liberté" ;
  6. ce texte conduit à plusieurs observations :

    - il n’emploie pas le terme de condamné mais l’expression de personne qui exécutait une peine privative de liberté,
    - cet emploi de l’imparfait ne semble pas neutre mais signifier qu’un changement dans la situation du détenu est intervenu à la suite de la décision de réexamen, alors que l’emploi du présent aurait pu, à l’inverse, traduire le fait que le détenu le demeurait en exécution d’une peine,
    - par ailleurs, assimilant expressément l’intéressé à une personne en détention provisoire qui peut demander sa mise en liberté à tout moment, le législateur a assurément incliné vers le statut du prévenu détenu dont la décision de condamnation est l’objet d’un recours, appel ou pourvoi en cassation, ce caractère étant renforcé par l’instauration d’un délai imposé, à peine de mise en liberté du détenu, à la juridiction à laquelle la Commission a renvoyé le réexamen ;

  7. il convient encore d’évoquer, pour être complet, même s’il n’a pas recueilli l’approbation de tous les commentateurs (5), et se situait sur le terrain particulier de la loi sur la constitution d’archives audiovisuelles de la justice, l’arrêt rendu par la 14ème chambre de la cour d’appel de Paris le 22 janvier 2003, sur appel d’une ordonnance de référé du Président du tribunal de grande instance de Paris, à propos d’une série d’émissions que la chaîne de télévision Histoire projetait de consacrer au procès de Maurice X..., ce à quoi ce dernier s’opposait, arrêt dans lequel la cour a considéré que : "compte tenu du rôle crucial de l’instance en cassation dans la procédure pénale française, de l’importance du contrôle final opéré par la Cour de cassation en matière pénale et de l’enjeu de ce contrôle pour ceux qui ont été condamnés, il apparaît qu’une décision de condamnation ne peut être considérée comme définitive, au sens de l’article 8 de la loi du 11 juillet 1985 tel qu’il doit être actuellement interprété et pour l’application de ses dispositions, aussi longtemps que reste ouvert au condamné, après arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme et dans les conditions de délai déterminé prévues par l’article 626-1 du Code de procédure pénale, le droit de faire réexaminer la condamnation dont il a fait l’objet" ; on peut déduire de ces motifs que si à l’époque le réexamen du pourvoi avait été ordonné, la cour aurait à plus forte raison affirmé le caractère non définitif de la décision de condamnation.

Cet ensemble d’éléments de réflexion et de solution me conduit à penser qu’il apparaît non seulement justifié mais au surplus réaliste de considérer que par suite de la décision de la Commission de réexamen, dont la saisine constitue, après le pourvoi en cassation et la demande de révision, une troisième voie de recours extraordinaire (6) , la condamnation a perdu son caractère définitif.

Qu’elle conséquence y a-t-il lieu d’en tirer quant à l’amnistie ?

J’observe tout d’abord que la question n’a de sens qu’en ce qui concerne l’amnistie au quantum puisque dans le cas de l’amnistie en raison de la nature de l’infraction ou des circonstances de sa commission il y a extinction de l’action publique par application des dispositions de l’article 6, alinéa 1er, du Code de procédure pénale.

En effet, l’amnistie en raison du quantum de la peine ne peut être acquise qu’après condamnation définitive, de sorte qu’en raison de l’exercice des voies de recours, elle ne peut l’être avant la décision de la Cour de cassation (7) et que la juridiction du fond n’a pas à la prononcer (8). En revanche, est par exemple irrecevable pour défaut d’intérêt le moyen concernant la partie de l’arrêt qui refuse la confusion avec une peine antérieure de la peine qu’il prononce et qui, non critiquée, est devenue définitive et couverte par l’amnistie (9).

Dans le cas présent, cette amnistie résulterait de l’article 11, alinéa 1er, de la loi portant amnistie du 3 août 1995 et de l’article 8, alinéa 1er, de celle du 6 août 2002.

Si l’on admet, comme je le pense, que la condamnation prononcée par la cour d’appel de Bordeaux à l’encontre de René X... a perdu son caractère définitif, il s’ensuit que cette condamnation ne peut en l’état être considérée comme ayant été amnistiée et donc effacée ainsi que le prévoit l’article 133-9 du Code pénal.

Il n’en résulte par conséquent aucun obstacle à ce que la Cour de cassation examine le pourvoi.

Si l’on privilégie le caractère définitif de la condamnation et donc l’acquisition du bénéfice de l’amnistie, étant observé que son bénéficiaire ne peut y renoncer (10), cette amnistie empêche-t-elle l’Assemblée plénière d’examiner le pourvoi ?

La Cour de cassation a depuis toujours jugé qu’il n’y avait pas lieu de statuer sur un pourvoi formé en cas de condamnation pour des faits amnistiés entre-temps (11), car, "il ne peut donc plus y avoir de peine à prononcer" (12), ou bien, "le décret d’amnistie a eu pour effet d’éteindre l’action publique" (13). De même déclare-t-elle irrecevable le pourvoi du prévenu contre un arrêt ayant constaté l’amnistie de la contravention retenue contre lui (14).

Mais il s’agit toujours de cas d’amnistie par nature, ce qui est différent lorsque l’amnistie dépend du quantum de la peine (15), comme en l’espèce.

Le problème me semble à la vérité moins sérieux qu’on pourrait le penser car l’hypothèse de l’amnistie a été prévue par le législateur dans le cadre de la procédure de réexamen et ne me paraît donc pas constituer un obstacle au réexamen du pourvoi.

Sans doute, peut-on faire observer que la loi d’amnistie du 6 août 2002, si elle dit expressément à l’article 17, comme la loi du 3 août 1995 à l’article 22, que l’amnistie ne fait pas obstacle à la réhabilitation et à l’action en révision devant toute juridiction compétente tendant à faire établir l’innocence du condamné, ne mentionne pas le réexamen. La raison en est selon toute vraisemblance, que, sous réserve de leur disposition spécifiques, les lois d’amnistie sont, par une espèce de copier-coller, rédigées sur le modèle des lois antérieures et qu’en 2002 on a oublié de prendre en compte la procédure de réexamen introduite en 2000.

Quoiqu’il en soit, il n’y a pas lieu de s’y arrêter.

En effet, l’article 626-4 du Code de procédure pénale prévoit, que si la Commission de réexamen estime la demande justifiée, soit elle renvoie l’affaire devant la Cour de cassation qui statue en Assemblée plénière, si le réexamen du pourvoi est de nature à remédier à la violation constatée, soit elle renvoie dans les autres cas l’affaire devant une juridiction du même ordre et même degré, sous réserve de l’application des dispositions des 3ème et 4ème alinéas de l’article 625 du Code de procédure pénale.

Or, ce 3ème alinéa dispose que s’il y a impossibilité de procéder à de nouveaux débats, notamment en cas d’amnistie (16), de décès, de démence, etc, la cour de révision, après l’avoir expressément constatée, statue au fond et annule seulement celles des condamnations qui lui paraissent non justifiées.

En matière de réexamen ce pouvoir appartient donc à la Commission de réexamen.

Le texte, s’il règle donc le cas où l’amnistie rend impossible les débats devant une juridiction du fond, est cependant silencieux sur l’hypothèse soumise à l’Assemblée plénière.

Néanmoins, il ne serait pas rationnel d’admettre que, lorsque la violation de la Convention européenne des droits de l’homme a eu lieu au niveau d’une juridiction du fond, l’amnistie n’empêche pas le réexamen, et de considérer que si cette violation s’est produite au niveau de la Cour de cassation, le réexamen du pourvoi serait rendu impossible par l’amnistie. Je n’entrevois pas ce qui pourrait justifier de manière cohérente que la loi comporte une telle distinction alors que, quelque soit la juridiction en cause, le but recherché par le législateur est de remettre le condamné dans la situation où il se trouvait avant la violation de la Convention européenne des droits de l’homme, son intérêt étant donc le même quelque soit la juridiction saisie par la Commission.

Au demeurant selon Mme Barberot (17), quand la Cour de cassation est saisie par la Commission de réexamen, la cassation sans renvoi, lorsque la cassation n’implique pas qu’il soit à nouveau statué au fond, ainsi que prévu par l’article L. 131-5° du Code de l’organisation judiciaire, recouvre notamment les cas prévus par le 3ème alinéa de l’article 625 du Code de procédure pénale. En effet, explique-t-elle, "l’article 626-3 du Code de procédure pénale ne confère à la Commission de réexamen le pouvoir de procéder elle-même au réexamen par application de l’article 625, alinéas 3 et 4, que lorsqu’il y aurait lieu à renvoi devant une juridiction du fond".

Ainsi dans notre espèce, la Commission de réexamen ne pouvait, en présence d’une condamnation amnistiée, cette amnistie résultant au surplus du quantum de la peine, faire autrement que de renvoyer l’affaire devant la Cour de cassation.

Celle-ci, saisie du réexamen par une décision qui s’impose à elle, a, en conséquence, l’obligation de procéder au réexamen du pourvoi.

Par ailleurs, il ne me semblerait pas pertinent d’objecter que les lois d’amnistie interdisent de rappeler l’existence sous quelque forme que ce soit d’une condamnation amnistiée car, en cas de réexamen, ce rappel résulte à tout le moins d’une autorisation, sinon d’une prescription de la loi.

Le demandeur, qui conteste l’existence des éléments constitutifs du délit reproché, ne saurait enfin être privé du droit au réexamen de son pourvoi, alors que le succès éventuel de celui-ci serait de nature à le rendre innocent et à lui permettre, par combinaison des articles 626 et 626-7 du Code de procédure pénale, d’obtenir la réparation intégrale du préjudice matériel et moral que lui aurait causé la condamnation, et notamment la restitution de l’amende payée, restitution qu’en cas d’amnistie écartent tant l’article 133-9 du Code pénal que les articles 17 de la loi de 1995 et 15 de la loi de 2002.

Estimer le contraire serait priver René X... d’un recours effectif et il ne me semble pas opportun d’exposer la France au risque d’une nouvelle condamnation par la Cour européenne des droits de l’homme.

Telles sont les raisons qui me conduisent à l’examen du pourvoi.

La Cour de cassation aura donc a répondre aux deux mémoires ampliatifs déposés par et pour le demandeur, respectivement le 12 mai 1997 et le 14 janvier 1998.

En ce qui concerne le premier, il convient de relever qu’exprimant sur un ton polémique et injurieux par ses imputations, et sur le fond de manière confuse et imprécise, divers griefs mélangés de fait et de droit, en particulier les reproches de défaut de réponse à conclusions et de violation du principe du contradictoire, il ne mériterait, en l’absence de mémoire d’un avocat aux conseils, qu’une décision de non-admission.

Aussi ne m’y attarderai-je pas davantage, une réponse semblable à celle qu’avait faite la chambre criminelle le 6 mai 1998 me paraissant pouvoir être faite à ce mémoire personnel.

Reste le mémoire ampliatif de la SCP Ancel et Couturier-Heller qui propose un moyen unique de cassation faisant grief à l’arrêt attaqué d’avoir déclaré René X... coupable de publicité mensongère,

Aux motifs que, "contrairement à ce que soutient à tort le prévenu, la législation sur la publicité mensongère s’applique à "toute publicité", ne se limitant pas à celle émanant d’un commerçant, mais s’étendant également aux publicités effectuées par des associations ne poursuivant aucun but lucratif",

Alors que, conformément à l’article 44-1 de la loi n° 73-1193 du 27 décembre 1973, applicable à l’époque des faits, le délit de publicité mensongère implique que soit proposé de manière illusoire un bien ou un service à caractère lucratif, de sorte que la cour d’appel, qui qualifie ainsi la distribution d’un document invitant uniquement les passants à réclamer réparation des fautes commises par certains professionnels et à consulter une association de défense, sans qu’aucune rémunération ne soit réclamée, viole les dispositions susmentionnées".

La question posée est donc la suivante :

Le délit de publicité de nature à induire en erreur implique-t-il que la publicité soit diffusée à des fins lucratives ?

L’infraction est définie par l’article 44-I de la loi du 27 décembre 1973 d’orientation du commerce et de l’artisanat, dite "loi Royer", lequel a été repris mot pour mot par l’article L. 121-1 du Code de la consommation :

"Est interdite toute publicité comportant, sous quelque forme que ce soit, des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur, lorsque celles-ci portent sur un ou plusieurs des éléments ci-après ; existence, nature, composition, qualités substantielles, teneur en principes utiles, espèce, origine, quantité, mode et date de fabrication, propriétés, prix et conditions de vente de biens ou services qui font l’objet de la publicité, conditions de leur utilisation, résultats qui peuvent être attendus de leur utilisation, motifs ou procédés de la vente ou de la prestation de services, portée des engagements pris par l’annonceur, identité, qualités ou aptitudes du fabricant, des revendeurs, des promoteurs ou des prestataires".

Le mémoire ampliatif, sans contester que par rapport à la législation antérieure, c’est à dire résultant des articles 5 et 6 de la loi de finances du 2 juillet 1963, cette disposition nouvelle ait adopté une conception très extensive de l’objet de la publicité puisqu’est concerné "tout bien ou service", affirme qu’il ne peut y avoir publicité au sens de la loi que lorsque la chose ou la prestation proposée a un caractère lucratif et cite à l’appui MM. Merle et Vitu selon lesquels la publicité est une "technique d’action psychologique exercée sur le public à des fins lucratives" (18).

Au soutien de cette lecture plusieurs arguments peuvent être avancés :

• d’une part la dénomination "du commerce et de l’artisanat" de la loi elle-même dont l’exposé des motifs indiquait que "Facteur de progrès et d’initiative, la libre concurrence doit demeurer la règle de notre économie mais elle comporte ses propres limites qui sont le respect du consommateur et l’interdiction des pratiques abusives contraires à l’intérêt général.

A ce titre, la loi d’orientation du commerce prévoit notamment :

- d’interdire entre fournisseurs et vendeurs, les pratiques (...) discriminatoires... ;

- de renforcer la lutte contre la publicité mensongère, par une définition plus précise et plus complète de cette pratique et une aggravation des sanctions." ;

• d’autre part la place de l’article 44-I dans le chapitre IV intitulé "Amélioration des conditions de la concurrence" ;

• les travaux préparatoires au cours desquels Jean Foyer déclara à propos de savoir si la mauvaise foi de l’annonceur devait ou non être prévue par la loi, "qu’il s’agit de protéger le consommateur contre des allégations qui sont de nature à induire en erreur. Il s’agit, subsidiairement, de préserver les concurrents contre un procédé de publicité parfaitement déloyal." (19) ;

• la définition restrictive donnée par la directive du Conseil des Communautés européennes du 10 septembre 1984 relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des Etats membres en matière de publicité trompeuse (20), dont l’article 2 indique qu’on entend par publicité trompeuse toute publicité qui en raison de son caractère trompeur est susceptible d’affecter le comportement économique des personnes auxquelles elle s’adresse ou qu’elle touche, ou qui pour ces raisons porte préjudice ou est susceptible de porter préjudice à un concurrent ;

• l’opinion de certains auteurs selon lesquels la publicité doit se faire dans le cadre de la vente de biens et de services, ce qui leur permet d’affirmer, qu’elle poursuit un but lucratif et qu’elle se distingue des actes de prosélytisme par lesquels une association bénévole cherche à recruter des adeptes (21), ou bien que le cadre de la publicité semble donc être toute opération à titre onéreux (22).

Cependant ce n’est pas dans une telle interprétation restrictive que la chambre criminelle, approuvée de manière implicite ou explicite par la majorité de la doctrine (23), s’est engagée.

En effet, dans les décisions qu’elle a été conduite à rendre dans ce domaine, elle prend en considération le caractère général des dispositions légales pour en déduire leur application aux situations les plus diverses et notamment à tous les auteurs de messages publicitaires, qu’ils fussent commerçants ou non commerçants, associations à but non lucratif ou simples particuliers :

• le 23 janvier 1979 elle a rejeté le pourvoi de prévenus qui invoquaient notamment que l’article 44 de la loi du 27 décembre 1973 n’est pas applicable à une association ayant exclusivement un but non lucratif et se bornant à permettre à ses adhérents la vente directe, dans de faibles proportions, de leurs produits, sans se livrer elle-même à des actes de commerce (24), et le 23 janvier 1992 elle a approuvé une cour d’appel qui avait fait application de l’article 44 à la publicité faite par une association ayant pour but d’aider ses membres à trouver un logement (25),

• le 2 octobre 1980 elle a énoncé que l’interdiction prévue par l’article 44 "vise sans aucune restriction "toute publicité de nature à induire en erreur" ; que son application ne saurait, dès lors, être limitée à la publicité faite directement auprès des consommateurs, mais doit s’étendre également à celle adressée aux commerçants appelés, comme en l’espèce, à revendre la marchandise" (26),

• le 24 mars 1987 elle a, en relevant que l’article 44 a une portée générale dès lors qu’il vise indistinctement "toute publicité sous quelque forme que ce soit" sans subordonner la responsabilité de l’auteur au caractère professionnel des agissements en cause, censuré les juges qui avaient par une interprétation restrictive de la loi fondée notamment sur son intitulé, refusé de l’appliquer à un particulier qui avait fait passer une annonce dans la presse en vue de vendre sa motocyclette, publicité qui n’avait donc pas de caractère commercial (27) ; le 13 juin 1991 elle a rappelé dans les mêmes termes cette portée générale de l’incrimination à propos d’une publicité qu’un particulier avait fait insérer pour la vente d’un véhicule automobile (28), et le 27 mars 1996 a fait de même en cas d’annonce immobilière émanant là encore d’un particulier (29),

• le 8 mars 1990 approuvant les juges d’appel d’avoir relaxé un prévenu, dirigeant d’une société de vente par correspondance, poursuivi du chef de tromperie pour avoir adressé gratuitement à des consommateurs des lots ne correspondant pas à la valeur annoncée, l’application de la loi de 1905 supposant l’existence d’un contrat ou d’un acte à titre onéreux, elle les a en revanche censurés pour avoir également renvoyé le prévenu des fins de la poursuite pour publicité mensongère au motif que celle-ci suppose une vente ou une prestation à titre onéreux, alors que des mentions inexactes relatives à la valeur des lots d’une loterie publicitaire gratuite figuraient sur les dépliants en sorte que, a-t-elle dit, cette publicité comportant des présentations ou indications fausses ou de nature à induire en erreur était constitutive du délit prévu et puni par l’article 44 de la loi de 1973 (30), et le 28 mai 1997 elle a de même jugé que peu importe que la participation à une loterie publicitaire soit gratuite et sans obligation d’achat, les documents laissant croire à tort au destinataire qu’il a gagné l’un des lots constituant une publicité trompeuse sur la portée des engagements de l’annonceur (31),

• enfin, le 27 mars 1996, arrêt déjà évoqué, la chambre criminelle a jugé que l’article L. 121-1 du Code de la consommation est compatible avec la directive CEE du 10 septembre 1984 qui, si elle définit de manière restrictive la publicité trompeuse, "ne fait pas obstacle au maintien par les Etats membres de dispositions visant à assurer une protection plus étendue des consommateurs", termes directement repris de l’article 7 de la directive qui, doit-on souligner, ne se limite pas aux consommateurs mais envisage aussi, non seulement les personnes qui exercent une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale, mais encore le "public en général". C’est dire qu’en définitive les tenants d’une interprétation restrictive ne sauraient invoquer utilement cette directive européenne qui a, en l’occurrence, clairement fait application des principes de subsidiarité et de proportionnalité dont on a récemment beaucoup parlé à propos du partage des compétences entre l’Union européenne et les Etats membres.

Tel était l’état de la doctrine de la chambre criminelle lorsque le demandeur l’a saisie de son pourvoi.

C’est donc tout naturellement dans la continuité de cette jurisprudence que, le 6 mai 1998, elle a rejeté ce recours en énonçant que "constitue une publicité au sens de l’article 44-I de la loi du 27 décembre 1973, devenu l’article L. 121-1 du Code de la consommation, tout moyen d’information permettant de se faire une opinion sur le bien ou le service offert par l’annonceur - ce qui était la déclinaison d’une formule figurant dans des arrêts du16 novembre 1986 (32) et du 23 mars 1994 (33) -  ; qu’il n’importe que la publicité ne soit pas diffusée à des fins lucratives et ne présente pas de caractère commercial".

Si quelques auteurs (34) ont critiqué cette décision au nom de l’interprétation stricte de la loi pénale, d’autres l’ont soit présentée de manière réservée (35), ou neutre (36) soit expressément approuvée (37), ce dernier commentateur observant de manière pertinente que le caractère lucratif ou non lucratif ne saurait constituer un critère satisfaisant, qu’on l’applique à l’annonceur ou au bien ou service proposé, car "dans de nombreux cas, les associations proposent leurs services à titre onéreux ou les réservent aux adhérents ayant payé une cotisation".

Le caractère général des dispositions de l’article 44-I de la loi du 27 décembre 1973, n’est pas contestable : l’emploi des termes "est interdite toute publicité comportant sous quelque forme que ce soit" ne laisse guère place à l’interprétation. C’est pourquoi, chaque fois que l’occasion lui en a été donnée, la chambre criminelle en a fait application aux situations les plus diverses en relevant tantôt ce caractère général ou tantôt l’absence de toute restriction ou distinction.

A cet égard, J.P. Marchi a observé à juste titre que l’article 44 en question n’avait pas repris la qualité de "producteur, commerçant, industriel ou artisan" exigée par l’article 37 de la loi Royer relatif aux pratiques discriminatoires (38).

S’agissant de la publicité reprochée au demandeur, il n’est pas non plus contestable que faite au nom d’une association défunte qui ne pouvait donc pas prêter le concours que le tract invitait les personnes destinataires à venir solliciter, elle entrait bien dans le cadre d’éléments sur lesquels doit porter la publicité pour être répréhensible, c’est-à-dire en l’occurrence, tout à la fois l’identité, les qualités ou les aptitudes du prestataire de services, que l’existence même de la prestation de service annoncée.

Enfin, il peut être observé de manière superfétatoire qu’il importe peu qu’à l’adresse de l’association ADV ait existé une autre association ayant le même objet social au sein de laquelle René X... militait également, la mauvaise foi n’étant pas un élément constitutif du délit de publicité mensongère ou trompeuse (39) et celui-ci ne nécessitant pas que la publicité ait eu un effet et fait des victimes (40).

Il m’apparaît donc que la solution adoptée par la chambre criminelle en 1998, en parfaite cohérence avec sa doctrine, laquelle n’a depuis subi aucune inflexion, mérite toujours de l’être aujourd’hui.

Je préconise par conséquent le rejet du pourvoi.

 

 

1. Recueil Dalloz 2000, Chr., p. 655 "Le réexamen d’une décision de justice définitive dans l’intérêt des droits de l’homme", § 17.

2.Bull. crim. n° 1.

3. Ass. Plén., 4 octobre 2002, Bull. crim., n° 1, p.1, ou 22 novembre 2002, Bull. crim., n° 2, p. 9.

4.Bull. crim. 2003, Ass. plén., n° 1, p. 1.

5.Voir notamment G. Latour," l’arrêt X... du 22 janvier 2003 ou la condamnation pénale définitive sans l’être", Dalloz, 2003, J, p. 1393.

6. J. Fr. Rennucci, Op. cit., § 10, Ch. Barberot, Op. cit., §1.

7.Crim., 10 février 1998, pourvoi n° 97-80.502.

8.Crim., 21 octobre 1998, pourvoi n° 97-85.141.

9. Crim., 19 novembre 1969, Bull. n° 304.

10. Crim., 10 juin 1831, Bull. n° 130, p. 238.

11. Crim., 10 juin 1831 précité, 19 août 1869, Bull. n° 200 et 201, p. 319.

12. Crim., 15 janvier 1870, Bull. n° 10, p. 18.

13. Crim., 15 septembre 1870, Bull. n° 172, p. 280.

14. Crim., 10 janvier 1983, Bull. n° 009.

15. Crim., 3 novembre 1983, Bull. n° 276.

16.L’impossibilité de procéder à de nouveaux débats résultant de l’extinction de l’action publique en raison d’une amnistie par nature.

17.Op. Cit., § 72.

18.Traité de droit criminel, Droit pénal spécial, T. I, publicité mensongère, 1ère éd. 1982, n° 846.

19.Ass. Nat., 2ème séance du 5 octobre 1973, 4147.

20. Directive n° 84-450 CEE, JOCE n° L. 250/17, 19 septembre 1984. Selon son article 1er, elle "a pour objet de protéger les consommateurs et les personnes qui exercent une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ainsi que les intérêts du public en général contre la publicité trompeuse et ses conséquences déloyales."

21. Jacques-Henri Robert et Haritini Matsopoulou, Traité de droit pénal des affaires, PUF 2004, p. 356 et 354.

22. Wilfrid Jeandidier, Droit pénal des affaires, 5ème éd. 2003, Dalloz, p. 518.

23. J. Calais-Auloy et F. Steinmetz, Droit de la consommation, Dalloz, 6ème éd. 203, n°129, p. 136 ; M. Delmas-Marty et G. Giudicelli-Delage, Droit pénal des affaires, PUF, 4ème éd. 2000, p. 556 et 557 ; J. Pradel et M. Danti-Juan, Manuel de droit spécial, Cujas, 2ème éd. 2001, n° 997 p. 646 ; J. Larguier et PH. Conte, Droit pénal des affaires, Armand Colin, 10ème éd. 2001, p. 144 et s. ; Lamy droit économique, n° 3168 à 3170 p. 1095 et 1096, n° 3249, p. 1126 et1127 ; Mémento Francis Lefebvre, Droit des affaires, Concurrence-Consommation, 2003-2004, n° 3301, p. 587 et 588 ; Juris Classeur pénal, Annexes, v° Publicité fausse ou de nature à induire en erreur, A. Chavanne, 1994, Eléments de l’infraction, n°s 9, 12, 13, 19, 20 et 34 ; Répertoire Dalloz Droit pénal, v° Publicité fausse (ou de nature à induire en erreur ), H. Guérin, 1988, n° 12 et s. ; JP Pizzio, Code de la consommation, Montchrestien, p. 113 et 114.

24. Bull. n° 032.

25. Bull. n° 26 ; le 9 juillet 1984, la 13ème ch. A de la cour d’appel de Paris, approuvée par un commentateur anonyme, avait déjà jugé, confirmant ainsi sa jurisprudence du 24 mars 1982, Dalloz 1982, jur., p. 486, note G. Paire, que "le délit de publicité mensongère est de portée générale, notamment en ce qui concerne la qualité du prévenu qui peut être un simple particulier n’exerçant aucun négoce ou, comme en l’espèce, une association non lucrative qui ne réalise aucun bénéfice ;", Gaz. Pal.1985, 1, jur., p. 151.

26. Bull. n° 246.

27. Bull. n° 139, JCP éd. G 1988, II, 21017, note G. Heidsieck, Gaz. Pal. 1987, 2, jur., p. 774, note J-P. Marchi, RTDCom. 1988, p. 149, note P. Bouzat, tous ces commentateurs saluant sans réserve cette décision.

28. Bull. n° 256, Dalloz 1992, Jur. p. 430, note G. Paire, Droit pénal 1991, n° 263, RJDA 8-9/9,1 n° 755.

29. Bull. n° 139, RSC 1997, p. 122, n° 1, obs. A. Giudicelli, RJDA 10/96, n° 1276.

30. Bull. n° 111.

31. Bull. n° 211.

32. Bull. n° 335.

33. Bull. n° 114.

34. Jacques-Henri Robert et Haritini Matsopoulou, Op.cit., p. 356.

35. Jean Calois et Franck Steinmetz, Op. Cit., p. 137, note 2.

36. RSC 1999, p. 115, obs. A. Giudicelli, M. Delmas-Marty et G. Giudicelli-Delage, Op. Cit., p. 556.

37. RJDA 10/98, n° 1165.

38. Note sous Crim., 24 mars 1987, précitée, et note sous Cour d’appel de Paris 13ème ch. B, Gaz. Pal. 1985, 1, jur., p. 134.

39. Crim., 23 janvier 1992, Bull. n° 26 et 4 avril 1995, Bull. n° 151.

40. Crim., 8 décembre 1987, Bull. n° 450.