Avis de M. Mouton,
Avocat général

 


 

Par décision de la Commission de réexamen d’une décision pénale du 17 juin 2007, l’assemblée plénière a été saisie du pourvoi formé le 5 juillet 2001 contre l’arrêt par lequel la 7ème chambre des appels correctionnels de la cour d’appel d’Aix-en-Provence a, le 29 avril 1997, condamné Monsieur Dominique X... à 1500 francs d’amende, a ordonné l’affichage et la publication de l’arrêt et, sous astreinte, la remise en état des lieux, pour infraction au code de l’urbanisme.

Quels sont les faits et la procédure qui ont conduit à une telle décision ?

Le 27 octobre 1992, la S.C.I. Y..., dont le prévenu était le gérant, a obtenu un permis de construire un hôtel sur un terrain situé à Cannes, pour une surface hors oeuvre nette de 2384 m2.

Par requête enregistrée le 9 août 1993, l’association Information et Défense de Cannes a saisi le tribunal administratif d’une demande de sursis à exécution de l’arrêté octroyant ce permis.

Par jugement du 11 octobre 1993, confirmé par la cour administrative d’appel de Lyon le 29 mars 1994, le tribunal a ordonné le sursis à exécution du permis. Cette décision a été notifiée à la S.C.I. par lettre recommandée, laquelle, présentée le 19 octobre 1993 n’a été retirée que le 25 octobre, la société interjetant appel le jour même.

Le 2 novembre suivant, un agent assermenté de la ville de Cannes, se rendant sur le chantier, a constaté par procès-verbal une activité de chantier à tous les niveaux du bâtiment en cours de réalisation, et qui, au stade du gros oeuvre, s’élevait sur 7 niveaux (R+6), et rappelant la décision du tribunal administratif, a relevé une infraction à l’article L. 421 du code de l’urbanisme pour construction sans permis de construire.

Le 6 octobre 1994, la ville a accordé un nouveau permis de construire à la S.C.I.

Par deux jugements du 6 avril 1995, le tribunal administratif de Nice a annulé les permis de construire successivement délivrés pour la construction de l’hôtel et le 23 mars 1999, la cour administrative d’appel de Lyon a rejeté la requête de la commune de Cannes contestant le jugement ayant annulé le second permis de construire.

Entre temps, l’association Information et Défense de Cannes avait déposé plainte auprès du procureur de la République de Grasse, lequel, le 19 novembre 1996 avait en vue notamment que soient déterminés les travaux effectués après la décision de suspension, ouvert une information pour infraction à la législation sur l’urbanisme prévue et réprimée par les articles L. 480-1 et L. 480-5 du code de l’urbanisme.

A l’issue de l’instruction, Dominique X... a été renvoyé devant le tribunal correctionnel, sur réquisitions conformes du Parquet, pour avoir, entre le 19 octobre 1993 et le 16 novembre 1993 à Cannes, et en tout cas dans le ressort du tribunal de grande instance de Grasse depuis temps non prescrit, exécuté des travaux, en l’espèce des travaux de gros oeuvre des 5ème et 6ème étages et d’aménagement de l’immeuble, nonobstant le jugement du 11 octobre 1993 ordonnant un sursis à l’exécution du permis de construire du 27 octobre 1992, faits prévus et réprimés par les articles L. 480-4, L. 480-3, L. 480-7 du code de l’urbanisme.

Par jugement contradictoire du 9 février 2000, le tribunal a retenu l’intéressé dans les liens de la prévention, l’a condamné à une peine d’amende de 1500 francs et a ordonné la démolition des travaux exécutés irrégulièrement et la remise en état des lieux sous astreinte.

Sur appel, le 3 juillet 2001, la cour d’Aix-en-Provence dont le président avait, lors des débats, invité l’avocat du prévenu à s’expliquer sur les travaux tels que visés à la prévention, exécutés sans permis de construire, a constaté que, les travaux n’ayant pas fait l’objet d’un arrêté ordonnant leur interruption, les faits ne pouvaient constituer le délit de construction malgré arrêté interruptif de travaux prévu par l’article L. 480-3 du code de l’urbanisme, les a qualifiés exécution de travaux sans permis de construire préalable dont il a déclaré le prévenu coupable et a prononcé les peines et mesures rappelées ci-dessus.

Par arrêt du 6 mai 2002 la chambre criminelle, estimant que la cour d’appel avait justifié sa décision au regard des articles L. 421-1 et L. 480-4 du code de l’urbanisme au motif que "le constructeur ne peut se prévaloir d’aucun permis de construire lorsque l’exécution de celui-ci a été suspendue par une décision du juge administratif", a rejeté le pourvoi du demandeur.

Dominique X... a saisi la Cour européenne des droits de l’homme d’une requête, n° 40403/02, dirigée contre la République française pour violation de l’article 7 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Par arrêt rendu le 10 octobre 2006, la Cour de Strasbourg a dit à l’unanimité qu’il y avait eu violation de l’article 7 de la Convention, la décision de la Cour de cassation constituant un revirement de jurisprudence qu’en l’absence de jurisprudence préalable en ce qui concerne l’assimilation entre sursis à exécution du permis et interdiction de construire que, même en tant que professionnel qui pouvait s’entourer de conseils de juristes, le requérant ne pouvait prévoir, de sorte qu’il ne pouvait savoir au moment où il les avait commis que ses actes pouvaient entraîner une sanction pénale. Elle a estimé que le constat d’une violation fournit en soi une satisfaction équitable suffisante pour le dommage moral éventuellement subi par le requérant, et alloué à ce dernier une somme de 1794 € pour frais et dépens.

L’intéressé a alors saisi la Commission de réexamen des condamnations pénales d’une demande de réexamen du pourvoi qu’il avait formé à l’encontre de l’arrêt du 3 juillet 2001 de la cour d’appel d’Aix-en-Provence. Il y a été fait droit par la Commission le 17 janvier 2008, celle-ci considérant conformément à sa doctrine que par sa nature et sa gravité cette violation a entraîné pour le condamné des conséquences dommageables auxquelles seul le réexamen de l’arrêt rendu par la chambre criminelle peut mettre un terme.

C’est dans ces conditions que le réexamen du pourvoi en question a été dévolu à l’assemblée plénière de la Cour de cassation.

Celle-ci aura donc a répondre au mémoire ampliatif déposé pour le demandeur par Me Balat et qui comporte un moyen unique de cassation pris de la violation des articles L. 421-1, L. 421-3, L. 421-9, L. 480-1, L. 480-2, L. 480-3, L. 480-4, L. 480-5 et L. 480-7 du code de l’urbanisme, 111-3 et 111-4 du code pénal, 2, 427, 485, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale.

Il est reproché à la cour d’appel d’avoir méconnu le principe de la légalité criminelle et celui de l’interprétation stricte de la loi pénale en se déterminant par la circonstance qu’à compter du 25 octobre 1993, le prévenu était tenu d’arrêter les travaux, puisqu’à compter de la notification du jugement ordonnant le sursis à exécution du permis de construire, le permis était suspendu, pour en déduire que, faute de l’avoir fait, il s’était rendu coupable du délit d’exécution de travaux sans permis de construire préalable. En effet est-il soutenu, le fait de continuer les travaux entrepris malgré une décision du juge administratif ordonnant le sursis à l’exécution du permis de construire et dont le bénéficiaire a eu connaissance, ne constituerait pas une infraction pénale et ne caractériserait pas en particulier ni l’infraction de l’article L. 480-3 du code de l’urbanisme dès lors que l’exécution desdits travaux n’a pas été précédée d’un arrêté du maire ou du préfet prescrivant leur interruption, ni le délit de construction sans permis prévu à l’article L. 480-4 du même code dès lors que la juridiction administrative n’avait pas, au moment de la continuation des travaux, annulé le permis de construire sur le fondement duquel ceux-ci ont été entrepris.

La question posée est donc la suivante : la cour d’appel a-t-elle étendu l’application de l’infraction prévue par l’article L. 480-4 du code de l’urbanisme au fait de continuation de travaux de construction malgré décision de sursis à l’exécution du permis de construire en méconnaissance du principe de l’interprétation stricte de la loi pénale ?

Cela revient à se demander si la continuation de travaux de construction malgré un sursis à l’exécution du permis de construire décidé par le juge administratif est dépourvue de sanction pénale et à rechercher en particulier si la continuation des travaux nonobstant la décision de sursis à l’exécution équivaut à construire sans avoir obtenu préalablement un permis.

Les textes pertinents sont les suivants :

 

Code de l’urbanisme, dans sa version en vigueur à la date des faits :

Article L. 421-1 :

"Quiconque désire entreprendre ou implanter une construction à usage d’habitation ou non, même ne comportant pas de fondations, doit, au préalable, obtenir un permis de construire sous réserve des dispositions des articles L. 422-1 à L. 422-5. Cette obligation s’impose aux services publics et concessionnaires de services publics de l’Etat, des régions, des départements et des communes comme aux personnes privées. Sous réserve des dispositions des articles L. 422-1 à L. 422-5, le même permis est exigé pour les travaux exécutés sur les constructions existantes, lorsqu’ils ont pour effet d’en changer la destination, de modifier leur aspect extérieur ou leur volume de créer des niveaux supplémentaires.".

Article L. 421-9 (aujourd’hui l’article L. 600-3) :

"L’Etat, la commune ou l’établissement public de coopération intercommunale lorsqu’il ou elle défère à un tribunal administratif une décision relative à un permis de construire et assortit son recours d’une demande de sursis à exécution, peut demander qu’il soit fait application des dispositions prévues aux troisième, quatrième et cinquième alinéas de l’article 3 de la loi n 82-213 du 2 mars 1982 modifiée relative aux droits et libertés des communes, des départements et des régions.

Lorsqu’une personne autre que celles mentionnées à l’alinéa précédent défère une décision relative à un permis de construire et assortit son recours d’une demande de sursis à exécution, le tribunal administratif doit statuer sur la demande de sursis à exécution dans un délai d’un mois".

Article L. 480-1, alinéa 1er :

"Les infractions aux dispositions des titres Ier, II, III, IV et VI du présent livre sont constatées par tous officiers ou agents de police judiciaire ainsi que par tous les fonctionnaires et agents de l’Etat et des collectivités publiques commissionnés à cet effet par le maire ou le ministre chargé de l’urbanisme suivant l’autorité dont ils relèvent et assermentés. Les procès-verbaux dressés par ces agents font foi jusqu’à preuve du contraire".

Article L. 480-2, alinéa 10 :

"Dans le cas de constructions sans permis de construire ou de constructions poursuivies malgré une décision de la juridiction administrative ordonnant qu’il soit sursis à l’exécution du permis de construire, le maire prescrira par arrêté l’interruption des travaux ainsi que, le cas échéant, l’exécution, aux frais du constructeur, des mesures nécessaires à la sécurité des personnes ou des biens ; copie de l’arrêté du maire est transmise sans délai au ministère public. Dans tous les cas oùot ;Les infractions aux dispositions des titres Ier, II, III, IV et VI du présent livre sont constatées par tous officiers ou agents de police judiciaire ainsi que par tous les fonctionnaires et agents de l’Etat et des collectivités publiques commissionnés à cet effet par le maire ou le ministre chargé de l’urbanisme suivant l’autorité dont ils relèvent et assermentés. Les procès-verbaux dressés par ces agents font foi jusqu’à preuve du contraire".

Article L. 480-2, alinéa 10 :

"Dans le cas de constructions sans permis de construire ou de constructions poursuivies malgré une décision de la juridiction administrative ordonnant qu’il soit sursis à l’exécution du permis de construire, le maire prescrira par arrêté l’interruption des travaux ainsi que, le cas échéant, l’exécution, aux frais du constructeur, des mesures nécessaires à la sécurité des personnes ou des biens ; copie de l’arrêté du maire est transmise sans délai au ministère public. Dans tous les cas où il n’y serait pas pourvu par le maire et après une mise en demeure adressée à celui-ci et restée sans résultat à l’expiration d’un délai de vingt-quatre heures, le représentant de l’Etat dans le département prescrira ces mesures et l’interruption des travaux par un arrêté dont copie sera transmise sans délai au ministère public".

Article L. 480-3 :

"En cas de continuation des travaux nonobstant la décision judiciaire ou l’arrêté en ordonnant l’interruption, une amende de 2.000 à 500.000 F et un emprisonnement de quinze jours à trois mois, ou l’une de ces deux peines seulement, sont prononcés par le tribunal contre les personnes visées à l’article L. 480-4 (2. alinéa)".

Article L. 480-4 :

"L’exécution de travaux ou l’utilisation du sol en méconnaissance des obligations imposées par les titres Ier, II, III, IV et VI du présent livre, par les règlements pris pour son application ou par les autorisations délivrées en conformité avec leurs dispositions, exception faite des infractions relatives à l’affichage des autorisations ou déclarations concernant des travaux, constructions ou installations, est punie d’une amende comprise entre 2.000 F et un montant qui ne peut excéder soit, dans le cas de construction d’une surface de plancher, une somme égale à 10.000 F par mètre carré de la construction ou de la partie de la construction réalisée en infraction, soit, dans le cas contraire, un montant de 500.000 F. En cas de récidive, outre la peine d’amende ainsi définie un emprisonnement de un mois à six mois pourra être prononcé.

Les peines prévues à l’alinéa précédent peuvent être prononcées contre les utilisateurs du sol, les bénéficiaires des travaux, les architectes, les entrepreneurs ou autres personnes responsables de l’exécution desdits travaux.

Ces peines sont également applicables :

1. En cas d’inexécution, dans les délais prescrits, de tous travaux accessoires d’aménagement ou de démolition imposés par les autorisations visées au premier alinéa ;

2. En cas d’inobservation, par les bénéficiaires d’autorisations accordées pour une durée limitée ou à titre précaire, des délais impartis pour le rétablissement des lieux dans leur état antérieur ou la réaffectation du sol à son ancien usage".

 

Code pénal :

Article 111-3 :

"Nul ne peut être puni pour un crime ou pour un délit dont les éléments ne sont pas définis par la loi, ou pour une contravention dont les éléments ne sont pas définis par le règlement.

Nul ne peut être puni d’une peine qui n’est pas prévue par la loi, si l’infraction est un crime ou un délit, ou par le règlement, si l’infraction est une contravention".

Article 111-4 :

"La loi pénale est d’interprétation stricte".

 

Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales :

Article 7 - Pas de peine sans loi :

"Nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui, au moment où elle a été commise, ne constituait pas une infraction d’après le droit national ou international. De même il n’est infligé aucune peine plus forte que celle qui était applicable au moment où l’infraction a été commise.

Le présent article ne portera pas atteinte au jugement et à la punition d’une personne coupable d’une action ou d’une omission qui, au moment où elle a été commise, était criminelle d’après les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées".

 

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Ainsi qu’il a été constaté par l’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme, aucune décision des juridictions françaises établissant qu’avant l’arrêt de la chambre criminelle du 6 mai 2002 il avait été explicitement jugé que le fait de poursuivre des travaux de construction, malgré un sursis à exécution du permis de construire ordonné par le juge administratif, constituait une infraction, n’a pu être produite.

Il existe seulement un arrêt du 9 novembre 1993 qui a déclaré irrecevable un pourvoi formé par une partie civile à l’encontre d’un arrêt de la chambre d’accusation de Rennes du 10 décembre 1992 ayant dit n’y avoir lieu à suivre dans une situation semblable à notre espèce au motif que le permis de construire, faute d’avoir été annulé à la date de la continuation des travaux, subsistait et "qu’il n’y avait donc pas eu, en l’espèce, construction sans permis ou après annulation d’un permis préalablement accordé ; qu’en conséquence, les faits reprochés aux inculpés ne pouvaient être poursuivis sur le fondement des dispositions de l’article L. 480-4 du code de l’urbanisme".

Cette décision de non-lieu -dont les motifs, contrairement à ce que le demandeur avait soutenu devant la Cour de Strasbourg et prétend dans son mémoire ampliatif, n’ont pas fait l’objet d’une approbation par la chambre criminelle puisque celle-ci, loin d’avoir jugé comme l’affirme abusivement le demandeur que le fait poursuivi "ne constitue pas une infraction pénale", n’avait, conformément à sa jurisprudence constante relative à l’article 575 du code de procédure pénale, fait qu’apprécier la recevabilité du pourvoi de la partie civile en l’absence d’exercice de ce recours par le ministère public- avait fait une application stricte de l’infraction de construction sans permis préalable.

Son raisonnement semble le suivant : il existait bien un permis délivré antérieurement aux travaux comme l’exigeait l’article L. 421-1 du code de l’urbanisme, ce permis, bien qu’ayant eu son exécution suspendue, subsistait néanmoins dès lors qu’il n’avait pas été annulé, de sorte que l’article L. 480-4 dudit code qui sanctionne le défaut de permis préalable aux travaux de construction était inapplicable. La chambre d’accusation avait en outre vérifié que les faits ne pouvaient pas être qualifiés construction malgré un arrêté ordonnant l’interruption des travaux prévue par l’article L. 480-3 du même code faute pour la mesure de suspension d’avoir été suivie d’un tel arrêté.

La cour d’appel avait donc refusé d’étendre la répression de l’article L. 480-4 au constructeur dont le permis a été suspendu par le juge administratif sans que le maire, ou à défaut le préfet, en dépit de l’obligation que lui faisait l’article L. 480-2 du code de l’urbanisme de prendre un tel arrêté, ait ordonné l’interruption des travaux.

Le pourvoi de Dominique X... tend à demander à la Cour de cassation de juger, au nom du principe de l’application stricte de la loi pénale, lui-même déclinaison du principe plus général de la légalité criminelle, comme l’a fait la cour d’appel de Rennes le 10 décembre 1992, que les faits de poursuite des travaux malgré une décision de suspension de l’exécution du permis de construire ne constituent pas une infraction pénale.

 

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Point n’est besoin de revenir, comme le permettraient pourtant les commentaires critiques qu’en ont fait Djoheur Zerouki-Cottin (1),les professeurs Elise Carpentier et Jérôme Tremeau (2) ou encore les professeurs Emmanuel Decaux et Paul Tavernier (3), sur la décision des juges de la Cour européenne des droits de l’homme qui a estimé qu’il y avait eu revirement de jurisprudence après avoir constaté (§ 34) que le Gouvernement n’avait pas été en mesure de produire des décisions de la Cour de cassation ou des juridictions du fond établissant qu’avant l’arrêt rendu sur le pourvoi du requérant il a été jugé explicitement que le fait de poursuivre des travaux de construction, malgré un sursis à exécution émis par le juge administratif à l’encontre du permis de construire, constituait une infraction pénale et a rappelé (§ 35) que le principe de la légalité des délits et des peines, contenu dans l’article 7 de la Convention, interdit que le droit pénal soit interprété extensivement au détriment de l’accusé, par exemple par analogie (4), de sorte que, faute au minimum d’une interprétation jurisprudentielle accessible et raisonnablement prévisible, les exigences de l’article 7 ne sauraient être regardées comme respectées à l’égard d’un accusé.

A cet égard, Damien Roets (5) souligne l’ambiguïté de la solution adoptée par le juge européen des droits de l’homme, notamment parce qu’il semble hésiter sur le fondement même de cette solution.

Il relève à ce sujet que la Cour semble vouloir établir une relation de cause à effet entre le principe d’interprétation stricte du droit pénal et la prohibition de l’application rétroactive des interprétations jurisprudentielles in defavorem non raisonnablement prévisibles, et qu’ "en procédant de la sorte, elle tend malencontreusement à imbriquer deux problèmes distincts : une chose est de se prononcer sur les limites du pouvoir interprétatif du juge pénal, une autre d’en organiser l’application dans le temps".

Il reproche à la cour de Strasbourg d’avoir évacué le débat sur les méthodes d’interprétation des textes pénaux en abordant la question de la prévisibilité de l’interprétation jurisprudentielle des dispositions en cause sans fournir "aucun critère efficient permettant de distinguer entre l’interprétation analogique, prétendument interdite, et l’interprétation téléologique , autorisée".

En tout état de cause et quoi qu’on en pense, cette décision est définitive et il convient d’en prendre acte.

Car, aux termes de l’article 46 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, "les hautes parties contractantes s’engagent à se conformer aux arrêts définitifs de la cour dans les litiges auxquels elles sont parties".

Selon le professeur Natalie Fricero (6), "...aucun processus national ne permet de remettre en cause ce qu’a jugé la Cour européenne ; la force obligatoire, c’est la reconnaissance de l’autorité de la chose jugée européenne dans l’Etat membre, avec l’interdiction de renouveler le même procès dans l’ordre juridique interne.

Mais ensuite, la force obligatoire repose aussi sur un engagement de "se conformer" à l’arrêt définitif. Il s’agit là d’une reconnaissance de l’efficacité substantielle de la décision européenne. L’Etat défendeur accepte de reconnaître le contenu de l’arrêt, ce qu’il décide substantiellement...".

Madame Fricero relève en outre que la Cour de Strasbourg a instauré praeter legem une obligation de respecter sa propre jurisprudence lorsque dans l’affaire X... c/ Belgique (7) elle a sanctionné l’Etat belge parce que ses juges avaient refusé de faire application d’une déclaration de violation, faisant ainsi "peser sur le juge interne une obligation déontologique d’appliquer les décisions qui ont condamné l’Etat au nom duquel il rend la justice, de suivre l’interprétation autonome des notions qu’elle suggère, pour éviter que cet Etat ne soit de nouveau condamné sur le même fondement".

Aussi en répondant au moyen du mémoire ampliatif conviendra-t-il de ne pas se mettre en contradiction avec cette décision de la Cour européenne des droits de l’homme du 10 octobre 2006 qui, de manière substantielle, a dit, à l’unanimité (8), après avoir rappelé que le principe de la légalité des délits et des peines interdit que le droit pénal soit interprété extensivement au détriment de l’accusé, que faute d’une interprétation jurisprudentielle accessible et raisonnablement prévisible, les exigences de l’article 7 ne sauraient être regardées comme respectées à l’égard d’un accusé, ce qui condamne l’affirmation par la chambre criminelle, en 2002 aussi, que "le principe de non rétroactivité ne s’applique pas à une simple interprétation jurisprudentielle" (9).

 

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La continuation des travaux malgré le sursis à l’exécution du permis de construire est-elle, ainsi que l’avait estimé la chambre d’accusation de Rennes en 1992, dépourvue de sanction pénale ?

Notons de manière liminaire, d’une part, que par hypothèse celui qui continue les travaux dans ces conditions a préalablement obtenu le permis de construire exigé par l’article L. 421-1 du code de l’urbanisme, d’autre part que le sursis à l’exécution dudit permis de construire n’en affecte pas l’existence, au contraire d’une décision d’annulation ou de retrait (10), d’une péremption ou caducité du permis (11), ou encore d’un permis obtenu par fraude (12).

Aussi le reproche adressé à la Cour de Strasbourg par les professeurs Carpentier et Tremeau (13) de ne pas avoir tenu compte d’une "lignée jurisprudentielle consistant, pour l’application de l’article L. 480-4 du code de l’urbanisme, à assimiler aux constructions réalisées sans autorisation, celles réalisées avant obtention du permis (...), après son refus (...), en vertu d’un permis annulé (...), retiré (...), ou encore périmé (...)", semble-t-il contestable, l’absence ou l’inexistence du permis de construire étant dans toutes ces situations la justification des déclarations de culpabilité. Observons toutefois que le professeur Bernard Bouloc, dans un commentaire aussi bref que péremptoire de l’arrêt de la chambre criminelle du 6 mai 2002, a affirmé qu’ "il est certain que l’autorisation de construire n’existe plus temporairement, et donc mieux vaut arrêter les travaux" (14).

Sans doute une partie de la doctrine citée par ces auteurs considère-t-elle que l’exécution des travaux malgré la décision de suspension qui interdit au bénéficiaire du permis de construire de poursuivre les travaux constitue une infraction exposant l’intéressé aux sanctions du code de l’urbanisme, et, divers commentateurs de l’arrêt rendu par la chambre criminelle le 6 mai 2002, outre M. Bouloc, l’ont-ils approuvé (15).

Pour leur part, Elise Carpentier et Jérôme Tremeau (16), citant J. P. Gilli, qui soulignait "s’agissant des effets du sursis à exécution[...],que lorsqu’il a été ordonné, il interdit au bénéficiaire du permis de construire de poursuivre les travaux, sous peine des sanctions prévues par le code de l’urbanisme" (17), considèrent cette solution comme parfaitement logique eu égard aux effets de la suspension du permis de construire par le juge administratif dont la décision a force exécutoire.

Ils relèvent au soutien de leur opinion que l’article R. 421-32 du code de l’urbanisme (alors en vigueur (18)) suspendait le délai de validité du permis de construire pendant toute la durée du sursis.

En particulier écrivent-ils "cette décision est par elle-même suffisante à interrompre la construction, ce qu’a souligné à maintes reprises le Conseil d’Etat", tandis que l’édiction par le maire d’un arrêté interruptif des travaux "n’est évidemment pas un élément constitutif de l’infraction définie par l’article L. 480-4, mais simplement un élément de la procédure pénale, dont la méconnaissance est sanctionnée par l’article L. 480-3 du code de l’urbanisme".

Ils déduisent de l’obligation de transmettre une copie de l’ordonnance de suspension au procureur de la République résultant de l’article R. 522-14 du CJA que la poursuite des travaux postérieurement à la suspension du permis de construire est bien en soi une infraction, laquelle estiment-ils, "est indubitablement rattachable à l’article L. 480-4 du code de l’urbanisme[...), puisqu’au sein du livre II de ce code, l’article L. 421-1 pose que quiconque désire entreprendre une construction doit pouvoir se prévaloir d’un permis de construire". Selon eux, il est en conséquence "clair que la suspension -ou le sursis à exécution- d’un permis est, du point de vue de ces dispositions, assimilable à l’absence d’autorisation".

Une autre partie de la doctrine s’est, elle, montrée critique à l’égard de l’arrêt du 6 mai 2002, notamment J. H. Robert, lequel déplorait, à l’instar d’autres auteurs auxquels il fait référence, le caractère vague des dispositions de l’article L. 480-4 du code de l’urbanisme, et selon lequel la Cour de cassation aurait renversé la jurisprudence issue de l’arrêt précité du 9 novembre 1993 "par une sèche affirmation que ne soutient aucun raisonnement juridique" (19).

De son coté, M. Roujou de Boubée, à la suite de l’arrêt de la Cour de Strasbourg, a convenu que la solution retenue par la chambre criminelle était "hardie, car les incriminations du code de l’urbanisme visent, soit l’absence de permis (permis non sollicité, permis refusé, permis caduc), soit la contravention à une décision d’interruption (prise par l’autorité administrative ou l’autorité judiciaire), mais non la méconnaissance du sursis à exécution lequel ne vaut pas annulation et n’emporte pas, par lui-même interruption des travaux" (20).

Ce commentaire rejoignait ainsi, en d’autres termes, l’appréciation critique sévère de J. H. Robert précitée.

En cet état de la jurisprudence des juridictions de l’ordre judiciaire, il ne peut être ignoré qu’existent, ainsi que le relève Raymond Loest (21) à propos de la décision administrative d’interruption des travaux, des divergences entre le juge pénal (il prenait en considération l’arrêt de la cour d’appel de Rennes du 10 décembre 1992 qu’il estimait "discutable") et le juge administratif, ce dernier, ainsi qu’il résulte de l’arrêt de la cour administrative d’appel de Nancy du 4 mai 1995 cité par l’auteur (22) -le Conseil d’Etat jugeant dans le même sens (23)- considérant les travaux poursuivis après la suspension du permis de construire comme exécutés sans permis et constituant le délit puni par l’article L. 480-4 du code de l’urbanisme, de sorte qu’un procès-verbal d’infraction devait obligatoirement être dressé dans les conditions prévues par l’article L. 480-1 du même code préalablement à la décision d’interruption prise par le maire en application de l’alinéa 10 de l’article L. 480-2 dudit code.

Cette exigence de l’existence d’une infraction pénale pour justifier l’interruption des travaux est également affirmée par divers auteurs tels, les professeurs Henri Jacquot et François Priet (24), Pierre Soler-Couteaux (25), ou encore François-Charles Bernard (26).

Il est donc permis de regretter que ces précédents des juridictions administratives n’aient pas été soumis au juge des droits de l’homme aux fins d’appréciation de la prévisibilité de l’interprétation retenue par la chambre criminelle en 2002.

Quoi qu’il en soit, pour Raymond Loest, si le juge pénal considérait les travaux poursuivis après la suspension du permis de construire comme exécutés sans permis, l’exigence d’un procès-verbal par le juge administratif serait logique, mais estime-t-il, cette interprétation ne peut être retenue car, observe-t-il avec pertinence, "Le législateur n’avait pas besoin de rappeler la compétence liée de l’autorité administrative pour prescrire l’interruption des travaux poursuivis après la suspension du permis de construire par la juridiction administrative. La compétence liée pour arrêter les travaux dépourvus de permis de construire devrait suffire".

Le régime juridique de la décision d’interruption des travaux n’est donc pas déterminant pour la recherche de la nature pénale ou non des faits de poursuite des travaux malgré la suspension du permis de construire, alors que, d’une part la qualification des faits relève du juge pénal et que, d’autre part, s’impose à ce dernier, pour résoudre la question posée, l’exigence de l’interprétation stricte de la loi pénale.

Or, il est de fait que, s’il y a eu suspension de l’exécution du permis de construire, il est constant, comme il a déjà été relevé, que le bénéficiaire avait, préalablement aux travaux litigieux, obtenu le permis de construire exigé, conformément aux dispositions de l’article L. 421-1 du code de l’urbanisme, permis de construire que seule la décision d’annulation ultérieure a mis a néant.

Aussi me semble-t-il difficile de considérer, comme l’a fait la chambre criminelle en 2002 -même si est compréhensible le souci de donner à la décision de suspension une portée et une effectivité garanties par la sanction de la loi pénale afin d’empêcher le recours à la "politique du fait accompli"- que le constructeur ne peut se prévaloir d’aucun permis de construire lorsque l’exécution de celui-ci a été suspendue par une décision du juge administratif.

Ledit permis ne cesse pas d’exister. C’est ce que fait valoir le demandeur dans son mémoire ampliatif, lorsqu’il écrit qu’"un permis faisant l’objet d’un sursis à exécution n’est pas annulé et demeure acquis à son bénéficiaire, tant que la question de la légalité dudit permis n’a pas été tranchée par le juge administratif. Seule son exécution est arrêtée.".

Au demeurant, dénier au prévenu de pouvoir se prévaloir du permis de construire obtenu sans fraude, c’est par là même reconnaître que l’intéressé a satisfait à l’obligation résultant de l’article L. 421-1 du code de l’urbanisme.

C’est d’ailleurs pourquoi, la chambre criminelle juge que l’annulation du permis de construire ne peut avoir pour effet de rendre illicites les actes de construction réalisés antérieurement (27).

Ne faut-il pas en tirer la conséquence que ce justiciable ne peut être condamné en vertu de l’article L. 480-4 dudit code qui sanctionne l’absence de permis de construire préalable, dès lors que l’intéressé s’est conformé à l’obligation que fait peser sur lui l’article L. 421-1 du code de l’urbanisme ?

Sans doute, comme Monsieur le rapporteur le fait observer, l’effet le plus évident du permis de construire étant d’autoriser la réalisation des travaux qui en sont l’objet, la décision de suspension qui fait perdre à ce permis son caractère exécutoire, pourrait-elle donc être considérée comme suffisante par elle-même pour entraîner l’interruption de la construction entamée sur son fondement.

Jean-Claude Lorthe écrivait d’ailleurs en 1979 (28) que "Théoriquement la décision du juge paralyse les effets du permis de construire dans l’attente du jugement sur le fond, ainsi les travaux entrepris doivent cesser ou bien ne pas recevoir un commencement d’exécution".

Il poursuivait en exposant que face à un constructeur passant outre à la décision de suspension, la puissance publique et l’autorité judiciaire, sans toutefois préciser quelle qualification pénale serait applicable à la construction malgré décision de suspension, disposent de réels moyens d’action : ceux de l’interruption des travaux prévue par l’article L. 480-2 du code de l’urbanisme. Mais il constatait leur faible efficacité, faute généralement de mise en oeuvre, et l’indéniable précarité qui frappe l’application d’un sursis à exécution.

Se trouve là, probablement, une des causes de l’absence de jurisprudence pertinente stigmatisée par la Cour de Strasbourg.

En définitive me semble-t-il, en l’absence de décision d’interruption de travaux, l’incrimination de la construction malgré sursis à l’exécution d’un permis de construire contesté n’apparaît pas pouvoir être retenue sans procéder par voie d’extension.

Il me paraît intéressant d’établir un parallèle avec la législation relative au permis de conduire.

Tandis que le fait de conduire un véhicule sans être titulaire du permis de conduire exigé pour le véhicule considéré est réprimé par l’article L. 221-II du code de la route, la conduite malgré suspension ou rétention est, elle, sanctionnée par l’article L. 224-16.

Sans doute cette différence d’incrimination et de répression est-elle d’abord justifiée par la nécessité de faire respecter les décisions judiciaires ou administratives ayant ordonné de telles mesures, ce pourquoi tombent sous le coup de la même infraction la conduite malgré annulation du permis de conduire ou interdiction d’obtenir la délivrance du permis.

Au contraire, le non respect d’une invalidation du permis de conduire résultant du retrait total des points constitue l’infraction de conduite sans permis ainsi que l’a jugé la chambre criminelle (29), Xavier Pin relevant que l’invalidation ne fait suite à aucune décision mais est automatiquement entraînée par la perte totale du capital de points (30).

Cependant, la mesure de suspension ou de rétention qui affecte le permis de conduire, par nature limitée dans le temps, n’a pas, par ailleurs, pour conséquence de faire perdre au conducteur intéressé sa qualité de titulaire du permis de conduire. Ledit permis continue d’exister, et son titulaire ne perd pas cette qualité, de sorte que s’il conduit au mépris d’une mesure de suspension il ne peut, la loi pénale étant d’interprétation stricte, être poursuivi pour conduite sans permis.

Aussi était-il en tout état de cause nécessaire de prévoir une incrimination spéciale dans la situation de conduite malgré suspension ou rétention, ce qui, en revanche, n’était pas indispensable en cas d’annulation du permis, puisque celui-ci ayant cessé d’exister il s’ensuit que le conducteur ne peut plus s’en prévaloir et n’est donc plus titulaire du permis de conduire requis.

Cette similitude ainsi observée m’apparaît donc conforter l’opinion que l’article L. 480-4 du code de l’urbanisme est inapplicable à la poursuite des travaux malgré décision de sursis à l’exécution du permis de construire.

C’est en conséquence vers cette solution, respectueuse de l’arrêt de la Cour européenne des droits de l’Homme qui est à l’origine de votre saisine, que j’incline.

Si vous partagez cet avis vous casserez l’arrêt entrepris en toutes ses dispositions, sans renvoi dès lors que les faits n’étant pas susceptibles de revêtir une qualification pénale il ne restera rien à juger.

Si au contraire, en dépit du rappel fait par la Cour européenne des droits de l’homme de l’interdiction d’interpréter extensivement le droit pénal -rappel qui m’apparaît de fait comme un clignotant allumé à votre intention par les juges de Strasbourg- vous souscrivez à l’interprétation retenue par la chambre criminelle le 6 mai 2002, aux termes de laquelle "le constructeur ne peut se prévaloir d’aucun permis de construire lorsque l’exécution de celui-ci a été suspendue par une décision du juge administratif", celle-ci ne pourra cependant, compte tenu de l’arrêt de la Cour de Strasbourg, autoriser la condamnation de Dominique X... pour des faits qui, à la date où ils ont été commis, ne pouvaient, selon les juges européens, être considérés comme pénalement punissables faute d’élément légal, le sens et la portée donnés aux articles L. 421-1 et L. 480-4 du code de l’urbanisme, défavorables au prévenu, n’étant susceptibles de valoir que pour l’avenir mais ne pouvant rétroagir (31).

La cassation de l’arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence devra être prononcée, également sans renvoi, faute d’infraction à juger.

 

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1. La Semaine Juridique, éd. gén., n° 20, 16 mai 2007, II 10092, la Cour EDH sanctionne l’imprévisibilité de la jurisprudence pénale.

2. ADJA 2007, p. 1257, Construction sans permis ou avec un permis suspendu : quelle différence au regard du droit pénal de l’urbanisme ?

3. Journal du droit international (Clunet) n° 2, avril 2007, 5, chronique de jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme.

4. Renvoyant à sa décision X... et autres c. Belgique, req. n° 32492-96..., CEDH 2000-VII, § 145.

5. Recueil Dalloz 2007, p. 124, "la non-rétroactivité de la jurisprudence pénale in malam partem consacrée par la Cour européenne des droits de l’homme".

6. Lexis-Nexis, Procédures n° 8, août 2007, étude 21, L’autorité de chose jugée des décisions de la CEDH, §13.

7. 29 novembre 1991, requête n° 12849/87, série A, n° 214 C, à l’occasion de laquelle la Cour a énoncé § 25 : "L’arrêt X... [13 juin 1979 - série A, n° 31], a jugé discriminatoire l’absence totale de vocation successorale, fondée sur le seul caractère "naturel" du lien de parenté (pp. 25 et 26, paras. 56 et 59).

Ce constat concernait des faits si proches de ceux de la présente espèce qu’il vaut également pour la succession litigieuse, ouverte après son prononcé.

On ne discerne pas ce qui pouvait empêcher la cour d’appel de Bruxelles, puis la Cour de cassation de se conformer aux conclusions de l’arrêt X..." .

8. Il n’est pas sans intérêt de relever que le juge français de l’arrêt X..., Jean-Paul Costa, avait écrit en 1996 (ADJA 1996, p. 445, Principe de non-rétroactivité des peines et Convention européenne des droits de l’homme) : "la règle jurisprudentielle est nécessairement rétroactive, puisque la décision du juge (et l’interprétation qu’il donne de la loi) s’applique à des faits commis avant qu’il se prononce. Il faut, donc, certes reconnaître au juge pénal une marge d’interprétation de la loi qu’il doit appliquer, mais limiter cette marge, faute de quoi il créerait une règle nouvelle, le cas échéant défavorable à l’accusé, et rétroactive".

9. Crim. 30 janvier 2002, Bull. n° 16.

10. Crim. 2 juin 1976, Bull. n° 197, 5 janvier 1993, Bull. n° 8, 6 juin 1994, pourvoi n° 93-85.366, 8 mars 1998, pourvoi n° 97-81.738, 18 septembre 2007, Bull. n° 213.

11. Crim. 1er décembre 1981, Bull. n° 316, 9 mars 1999, pourvoi n° 97-85.933, 27 juin 2006, pourvoi n° 05-82.876, 11 décembre 2007, pourvoi n° 07-80.782.

12. Crim. 4 novembre 1998, Bull. n° 286, 18 mai 1998, pourvoi n° 98-82.988, 9 septembre 2003, Bull. n° 155, 16 mai 2006, pourvoi n° 05-83.171.

13. cf. ci-dessus note n° 2.

14. RSC 2003, p. 92.

15. Gabriel Roujou de Boubée, Revue de droit de l’immobilier 2002, p. 410 ;

Pierre Soler-Couteaux, même revue, p. 345, qui, ayant écrit par ailleurs que l’article L. 480-4 s’applique lorsque la construction s’est poursuivie alors que le permis de construire a fait l’objet d’un sursis à exécution (Droit de l’urbanisme, Dalloz, 3ème édition, 2000, p. 609, § 1257), justifiait ainsi la solution donnée par la chambre criminelle : "le bénéficiaire du permis de construire devait, en effet, cesser tous travaux à la date de la notification de la décision de sursis à exécution dès lors que l’article R. 122 du code des TA et des CAA en vigueur à l’époque des faits prévoit que le jugement prescrivant le sursis à exécution d’une décision administrative est notifié aux parties dans les vingt-quatre heures et énonce que "les effets de la décision sont suspendus à partir du jour où son auteur reçoit cette notification"", mais qui néanmoins, quelques années plus tard, après que soit survenu l’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme en a salué la solution en écrivant en 2007, dans la même revue, p. 196 : "On ne peut évidemment que se réjouir que l’administration soit ainsi rappelée que le droit n’est pas l’instrument de son pouvoir et que le respect de l’état de droit est une valeur fondamentale dans une société qui se veut démocratique. On peut regretter aussi que le juge interne soit trop enclin à suivre l’administration dans les errements de sa pseudo expertise".

16. cf. ci-dessus note n° 2.

17. Dalloz 1996, p. 412.

18. En 2006, le décret n° 2006-958 du 31 juillet 2006 a modifié l’alinéa 4 contenant cette disposition en prévoyant que cette suspension s’applique, lorsque le permis de construire fait l’objet d’un recours en annulation, jusqu’à la notification de la décision juridictionnelle irrévocable ; depuis, l’important décret n° 2007-18 du 5 janvier 2007 a abrogé l’article R. 421-32 et a repris cette suspension dans un article R. 424-19 ainsi rédigé : "En cas de recours devant la juridiction administrative contre le permis ou contre la décision de non-opposition à la déclaration préalable ou de recours devant la juridiction civile en application de l’article L. 480-13, le délai de validité prévu à l’article R. 424-17 est suspendu jusqu’au prononcé d’une décision juridictionnelle irrévocable".

19. J. H. Robert,"De vagues loi protègent la Croisette", Droit pénal, sept. 2002, commentaire n° 100.

20. Revue de droit immobilier 2006, p. 491 : "Qualités exigées du texte d’incrimination : prévisibilité de la répression" ; voir également Recueil Dalloz 2007, p. 399, Droit pénal, juin 2006 - novembre 2006, par Gabriel Roujou de Boubée, Thierry Gare et Solange Mirabail, "Première partie : droit pénal général, I - les éléments de responsabilité, A - le texte applicable, 1 - qualités exigées du texte".

21. Droit pénal de l’urbanisme, Le Moniteur, collection Actualité juridique, 2001, p. 240 et suivantes.

22. Ministre de l’équipement, des transports et du tourisme, n° 93, NC 00789.

23. Par exemple 14 décembre 1981, SARL "European Homes", n° 15499, 15500, 15501 et 15502, 6 février 2004, M. Masier, n° 256719, et les conclusions de M. Stahl, commissaire du Gouvernement, particulièrement pages 4 et 5 ainsi que la note de Didier Linotte et Jean-Luc Pissaloux à la Gazette du Palais du 13 janvier 2005, n° 13, p. 28.

24. Droit de l’urbanisme, Dalloz, 5ème édition, 2004, p. 868, § 845, les auteurs mentionnant cependant au conditionnel, (p. 851, § 824) que le fait de continuer l’exécution des travaux malgré une ordonnance de suspension puisse constituer une infraction.

25. Droit de l’urbanisme, Dalloz, 3ème édition, 2000, p. 627, § 1301.

26. Pratique du contentieux de l’urbanisme, Le Moniteur, collection guides, 1999, p. 116.

27. 15 février 1995, quatre arrêts, pourvois n° 94-80.738, 94-80.739, 94-80.740, 94-80.741.

28. "Le sursis à exécution en matière de permis de construire", JCJ G 1979, n° 2960.

29. Notamment le 6 mai 1998, Bull. n° 154, ou le 23 octobre 2003, pourvoi n° 03-80.392 faisant application du principe "nullum crimen, nulla poena sine lege".

30. Juris Classeur pénal, circulation routière, fasc. 100, § 216.

31. Voir notamment en ce sens : "Les revirements de jurisprudence en matière pénale" par Didier Rebut, annexe au rapport sur les revirements de jurisprudence du groupe de travail dirigé par Nicolas Molfessis,

"Le revirement pour l’avenir" par Christian Mouly, Semaine juridique, Edition générale, n° 27, 1994, 3776,

et, à propos de CA Toulouse 13/11/2007, "Un revirement de jurisprudence défavorable à la personne poursuivie ne vaut que pour l’avenir", par Olivier Mouysset, Semaine juridique, Edition générale, n° 24, 11 juin 2008, II 10114.