Rapport de M. Moussa
Conseiller rapporteur

 


 

I - Rappel des faits et de la procédure

M. Bernard X..., né le 3 juillet 1981 à Marseille et reconnu par sa mère le 17 juillet suivant, a assigné le 3 juillet 2001 M. Bernard Y... en recherche de paternité hors mariage et demandé, subsidiairement, l’organisation d’une expertise biologique. Cité selon les modalités de l’article 659 du nouveau code de procédure civile, M. Y... n’a pas comparu.

Par jugement du 18 avril 2002, le tribunal de grande instance de Marseille a débouté M. X... de sa demande. Sur l’appel interjeté par ce dernier et en l’absence de M. Y..., assigné selon les modalités précitées, la cour d’appel a, par un arrêt du 9 avril 2004 (1), déclaré l’appel recevable mais a confirmé le jugement, en retenant notamment que la demande tendant à ordonner une expertise biologique n’est recevable que s’il a été recueilli au préalable les indices ou présomptions de paternité et que M. X... ne fournissait pas de tels indices ou présomptions.

Le 5 juin 2004, M. X... a demandé l’aide juridictionnelle. Celle-ci lui a été accordée, avec désignation de l’avocat, par décision du 24 mai 2005, notifiée par lettre recommandée dont l’avis de réception a été signé le 13 juin 2005.

Le 3 août 2005, M. X... a formé un premier pourvoi en cassation contre l’arrêt du 9 avril 2004, mais sans que cet arrêt ait été signifié. Ce pourvoi a été enregistré sous le n° S 05 17975 Le mémoire ampliatif a été signifié et déposé le 22 décembre 2005. Puis, après avoir fait signifier l’arrêt le 12 décembre 2005, M. X... a formé à son encontre, le 3 janvier 2006, un second pourvoi, enregistré sous le n° M 06-10.039. Le mémoire ampliatif a été signifié et déposé le même jour.

Les deux mémoires ampliatifs ont été signifiés selon les modalités de l’article 659 du nouveau code de procédure civile à M. Y... qui n’a pas constitué avocat.

Les deux pourvois ont été distribués à la première chambre civile, laquelle a, par deux arrêts du 22 mai 2007, ordonné leur renvoi devant l’assemblée plénière.

II - Analyse succincte des moyens

 

Chacun des deux pourvois développe un moyen unique, à une branche, rédigé en termes absolument identiques et par lequel M. X... fait grief à l’arrêt attaqué de l’avoir débouté de son action en recherche de paternité. Il soutient que l’expertise biologique est de droit en matière de filiation, sauf s’il existe un motif légitime de ne pas y procéder, et qu’en s’abstenant d’ordonner cette expertise, la cour d’appel a violé les articles 339 (2) et 311-12 du code civil, ensemble l’article 146 du nouveau code de procédure civile.

 

III - Identification des points de droit faisant difficulté à juger

La question posée par le moyen est celle de savoir si, dans le cadre de l’action en recherche de paternité hors mariage, l’expertise biologique est de droit, sauf motif légitime de ne pas y procéder. Les arrêts de renvoi devant l’assemblée plénière ne précisent pas les motifs de ce renvoi. Ils visent cependant l’article L. 431-6 du code de l’organisation judiciaire qui prévoit le renvoi devant l’assemblée plénière, notamment, lorsque l’affaire pose une question de principe. Or, au vu de la jurisprudence de la Cour de cassation qui sera exposée plus loin (IV, B), le moyen ne semble pas poser une telle question. Celle-ci existe néanmoins et porte, comme l’a relevé le rapport soumis à la première chambre, sur la recevabilité des pourvois et, en particulier, sur celle du second pourvoi. En effet, en cas de pluralité de pourvois ou de pourvois successifs formés par une même personne, agissant en la même qualité, contre la même décision, les solutions apportées par les chambres civiles de la Cour de cassation sont multiples. Cette question de recevabilité sera donc examinée en premier, la Cour de cassation devant y procéder d’office, en application de l’article 125 du nouveau code de procédure civile. Seront ensuite évoquées les conditions de l’expertise biologique en matière de filiation.

 

 

IV - Discussion citant les références de jurisprudence et de doctrine

A - Recevabilité des pourvois successifs

Notre droit processuel interdit depuis très longtemps qu’une même personne agissant en la même qualité, introduise deux pourvois successifs en cassation contre une même décision. C’est la règle dite de l’interdiction de réitérer (1) qui a donné lieu à des applications diverses qu’il convient d’examiner (2) avant d’exposer les solutions envisageables en l’espèce (3).

 

1 - L’interdiction de réitérer

Il s’agit d’une règle éditée à l’origine, dans les termes suivants, par l’article 39 du titre IV de la 1ère partie du règlement d’Aguesseau du 28 février 1738 sur les formes de procéder devant le Conseil des parties :

"Après qu’une demande en cassation d’un arrêt ou jugement aura été rejetée par un arrêt sur requête et contradictoire, la partie qui l’aura formée ne pourra plus se pourvoir en cassation contre le même arrêt ou jugement, encore qu’elle prétendit avoir de nouveaux moyens, ni pareillement contre l’arrêt qui aura rejeté la demande ; ce qui sera observé à peine de nullité, même sous telle autre peine qu’il appartiendra, notamment contre les avocats qui, après avoir signé la première requête, en cassation, auront aussi signé la seconde".

Commentant ce texte, le conseiller Faye écrivait : "Cette disposition est absolue et s’applique à tous les arrêts de cette catégorie, soit qu’ils aient rejeté après examen des moyens, soit qu’ils aient prononcé une déchéance ou accueilli une fin de non recevoir ; et la partie ne serait même pas admise à demander une rétractation, en soutenant et en prouvant que la formalité dont l’inobservation a fait déclarer son pourvoi non recevable, avait été réellement et régulièrement accomplie (3)".

Ce texte de 1738 est resté applicable jusqu’à l’entrée en vigueur du décret n° 79-941 du 7 novembre 1979, portant réforme de la procédure devant la Cour de cassation, qui l’a abrogé et remplacé par l’article 621 du nouveau code de procédure civile qui dispose :

"Si le pourvoi en cassation est rejeté, la partie qui l’a formé n’est plus recevable à en former un nouveau contre le même jugement, hors le cas prévu à l’article 618.

"Il en est de même lorsque la Cour de cassation constate son dessaisissement, déclare le pourvoi irrecevable ou prononce la déchéance".

Le décret n° 86-585 du 14 mars 1986 a ajouté à ces deux alinéas de l’article 621 un troisième alinéa ainsi rédigé :

"Le défendeur qui n’a pas formé de pourvoi incident ou provoqué contre le jugement attaqué dans les délais impartis par l’article 1010 n’est plus recevable à se pourvoir à titre principal contre ce jugement".

Comme on le voit, et mise à part la suppression de la sanction contre les avocats, le texte actuel n’a fait que reprendre dans un style juridique plus moderne la règle interdisant la réitération du pourvoi, mais en élargissant le champ d’application. Comment expliquer la longévité et la permanence de cette règle ? La doctrine s’y est peu intéressée. Faye (4) la rattachait à l’autorité définitive de la chose jugée, acquise par la décision attaquée après l’arrêt de rejet de la Cour de cassation. MM. Boré (5) expliquent que par cette interdiction et celle de former opposition aux arrêts rendus par défaut en matière civile par la Cour de cassation, "le législateur a entendu mettre les arrêts de la Cour suprême, en matière civile, à l’abri de tout recours, fût-il indirect". Point de vue partagé par Mme Fattaccini (6) pour qui l’interdiction vise à "garantir l’irrévocabilité des arrêts rendus par la Cour de cassation".

Quoi qu’il en soit, la règle est solidement installée dans notre droit et s’impose quelle que soit la nature du premier ou du second pourvoi, que le second pourvoi soit donc principal (7), incident (8) ou provoqué (9), et inversement (10), ou que les deux pourvois soient incidents (11). Il convient d’examiner à présent l’application qui a été faite de cette règle par la Cour de cassation.

 

2 - L’application jurisprudentielle

L’irrecevabilité du second pourvoi, prévue par l’article 621 du nouveau code de procédure civile comme par le texte de 1738, implique que la Cour de cassation ait déjà statué sur le premier pourvoi à la date à laquelle le second pourvoi a été formé. Autrement dit, l’interdiction de réitérer ainsi édictée est la conséquence de l’existence, à la date du second pourvoi, d’une décision de la Cour de cassation sur le premier, ayant éteint l’instance engagée par celui-ci. Et de fait, de nombreux arrêts ont prononcé l’irrecevabilité du second pourvoi après avoir relevé l’existence, à la date de celui-ci, d’une décision sur le premier (12). Plusieurs arrêts de la chambre sociale ont même énoncé expressément, pour écarter une fin de non-recevoir opposée au second pourvoi, qu’il résultait seulement de l’article 621 du nouveau code de procédure civile que si un pourvoi en cassation a été rejeté ou déclaré irrecevable ou si la Cour de cassation a constaté son dessaisissement ou prononcé la déchéance, la partie qui avait formé le pourvoi n’était plus recevable à en former un nouveau et que le second pourvoi était donc recevable dès lors qu’il avait été formé avant que la Cour n’ait statué sur le premier pourvoi (13). A une date relativement récente, la première chambre civile a statué dans le même sens (14).

Cependant, la Cour de cassation ne s’en est pas tenue à cette jurisprudence qui collait exactement à la lettre de l’article 621. En effet, elle a institué, en marge de ce texte, une règle communément appelée "pourvoi sur pourvoi ne vaut", bien que ces termes ne semblent jamais avoir été utilisés tels quels par la Cour. Cette règle est souvent énoncée par l’une des formules suivantes :

"Attendu que nul ne peut se pourvoir deux fois contre la même décision (15)"

"Attendu que la partie qui a formé un recours en cassation n’est plus recevable à en former un nouveau contre la même décision (16), hors le cas prévu à l’article 618 du nouveau code de procédure civile (17)",

"Attendu qu’une même personne, agissant en la même qualité, ne peut former qu’un seul pourvoi en cassation contre la même décision (18)",

"Attendu qu’un plaideur ne peut intenter plusieurs pourvois successifs à l’encontre de la même décision (19)".

Cette règle, énoncée sous forme de chapeau, figure, dans de nombreux arrêts, après le visa de l’article 621 mais, très souvent, elle n’est pas précédée d’un tel visa et constitue donc le seul fondement de l’irrecevabilité prononcée. En tout état de cause, force est de constater que, par cette règle, la Cour de cassation s’est affranchie de la condition, posée par l’article 621 pour interdire la réitération, à savoir l’existence, à la date du second pourvoi, d’une décision de la Cour de cassation ayant éteint l’instance engagée par le premier pourvoi. En effet, avec cette règle, l’interdiction de réitérer devient une conséquence ou un effet du premier pourvoi et non de la décision prise sur celui-ci. Selon un auteur, l’irrecevabilité qui en découle "peut paraître d’autant plus rigoureuse qu’aucun texte ne la prévoit expressément lorsque les deux pourvois ne sont pas séparés par une décision de la Cour de cassation (20)". Deux autres auteurs (21) considèrent que la règle ainsi élaborée "déforme l’interdiction de réitérer, ... confère un effet pervers à la faculté, ouverte aux plaideurs par l’article 995 du nouveau code de procédure civile, de former le pourvoi aux deux greffes (22), en retournant contre eux une réforme qui n’était destinée qu’à leur accorder une facilité supplémentaire, ..... et ... prive les justiciables, qui ont formé un premier pourvoi irrégulier, de toute possibilité de régularisation, en violation des articles 115, 121 et 126 du nouveau code de procédure civile, qui admettent la partie à régulariser la procédure tant que le juge n’a pas statué, dès lors qu’elle n’a encouru aucune forclusion".

Ces critiques paraissent justifiées, mais seulement en considération de quelques arrêts de la Cour de cassation qui ont fait une application stricte et automatique de la règle, notamment en déclarant le second pourvoi irrecevable alors même qu’il avait été formé avant toute décision sur le premier pourvoi (23). La jurisprudence de la Cour de cassation est en réalité beaucoup plus souple et nuancée. Comme l’a justement relevé un auteur, qui a procédé à une analyse quasi exhaustive de cette jurisprudence, la Cour de cassation n’oppose la règle "pourvoi sur pourvoi ne vaut" au demandeur au pourvoi "que pour sanctionner ses atermoiements ou sa désorganisation, mais jamais pour lui fermer l’accès au prétoire de la Cour (24)". Si, dans de très nombreux cas, la Cour de cassation (25) déclare le second pourvoi irrecevable en se fondant uniquement sur la chronologie des pourvois et sans mentionner le sort réservé au premier pourvoi ou la date du second pourvoi, la vérification faite sur Légifrance ou Jurinet montre qu’en réalité, elle statue au fond, généralement le même jour mais par un arrêt séparé, sur le premier pourvoi, chaque fois que celui-ci n’a pas été atteint par la déchéance ou n’a pas fait l’objet d’un désistement. L’irrecevabilité ainsi prononcée ne préjudicie donc pas au demandeur au pourvoi. Cela apparaît d’ailleurs plus clairement lorsque la Cour se prononce sur les deux pourvois par un seul et même arrêt, comme nous le verrons plus loin. Par ailleurs, la souplesse de la Cour de cassation se manifeste sous d’autres formes. C’est ainsi :

- que la Cour admet qu’une simple mais véritable erreur matérielle (26) affectant la déclaration de pourvoi puisse être réparée par un pourvoi rectificatif, même si celui-ci a été formé après l’expiration du délai de pourvoi (27),

- qu’elle dit n’y avoir lieu à statuer sur un pourvoi irrégulier en la forme, dès lors que l’irrégularité provient d’une information erronée donnée par l’acte de notification de la décision attaquée ou par une lettre du greffe (28), ce non-lieu à statuer permettant de réitérer le pourvoi sans se heurter à l’interdiction de réitérer,

- qu’elle admet, en cas d’un premier pourvoi irrégulier, la régularisation par la réitération du pourvoi, si aucune forclusion n’est intervenue (29), et ce, pour certains arrêts, conformément à l’article 115 du nouveau code de procédure civile,

- qu’elle juge que l’article 621 du nouveau code de procédure civile n’est pas applicable en cas de désistement (30), de déchéance (31), de non-admission (32) ou d’irrecevabilité (33) du premier pourvoi, chaque fois que la voie de recours en cassation n’était pas encore ouverte à la date de ce pourvoi (pourvoi prématuré), à condition toutefois que le second pourvoi ait été déposé dans les formes et délais prévus à cet effet (34).

Cette application libérale de l’interdiction de réitérer se vérifie-t-elle lorsque, comme en l’espèce, le premier pourvoi a été formé sans que la décision attaquée ait été préalablement signifiée ? C’est ce qu’il convient d’examiner à présent.

Créé par le décret n° 99-131 du 26 février 1999, l’article 611-1 du nouveau code de procédure civile dispose : "Hors les cas où la notification de la décision susceptible de pourvoi incombe au greffe de la juridiction qui l’a rendue, le pourvoi en cassation n’est recevable que si la décision qu’il attaque a été préalablement signifiée".

Pour diverses raisons, il arrive qu’un pourvoi soit formé avant la signification de la décision attaquée. L’auteur du pourvoi s’apercevant ensuite de l’irrégularité, il dépose un second pourvoi mais après la signification de la décision attaquée. Il s’agit donc d’un pourvoi réitéré de régularisation. Dans la rigueur des textes, la solution devrait alors être l’irrecevabilité des deux pourvois : le premier, en application de l’article 611-1 précité, le second, conformément aux dispositions de l’article 621, si l’irrecevabilité du premier avait déjà été prononcée à la date du second, ou conformément à la règle "pourvoi sur pourvoi ne vaut", si aucune décision sur le premier n’est encore intervenue. Qu’en décide la Cour de cassation ?

L’examen systématique de sa jurisprudence montre qu’elle a écarté toute sévérité en la matière. Certes, en présence d’un pourvoi unique, formé avant la signification de la décision attaquée ou dont la signification n’a pas été produite dans le délai de dépôt du mémoire en demande, la Cour fait purement et simplement application de l’article 611-1 et déclare le pourvoi irrecevable, d’office, après avis donné aux parties, ou sur contestation élevée par la défense. Par contre, saisie par deux pourvois dans l’hypothèse envisagée, elle en prononce la jonction, déclare le premier irrecevable en application de l’article 611-1 (d’office, après avis donné aux parties, ou sur contestation formée par la défense) et statue ensuite au fond sur le second, sans se prononcer expressément sur sa recevabilité non contestée. Elle considère ainsi nécessairement le second pourvoi recevable puisque, comme tout juge, la Cour de cassation est tenue de relever d’office la fin de non-recevoir sanctionnant l’absence d’une voie de recours (art. 125 NCPC). Si elle ne l’indique pas expressément, c’est parce qu’aucun texte ne l’y oblige en l’absence d’une contestation de la part de la défense.

Cette jurisprudence compréhensive et libérale, initiée et poursuivie par la deuxième chambre civile, est commune à toutes les chambres qui ont été saisies de deux pourvois dont le second était simplement réitératif (35). Elle est constante et il n’existe apparemment aucune décision contraire ou divergente. La question se pose de savoir quel en est le fondement. Un seul arrêt, se prononçant dans un cas où la recevabilité des deux pourvois était contestée, a énoncé que "la demanderesse au pourvoi ayant, conformément à l’article 115 du nouveau code de procédure civile, procédé....à la réitération du premier pourvoi irrégulier dans le délai de deux mois ouvert pour ce recours à compter de la signification de l’arrêt attaqué......et déposé....un mémoire ampliatif sur les deux pourvois dans le délai de cinq mois à compter de la déclaration du premier pourvoi, ceux-ci sont recevables (36)". Cet arrêt, qui va plus loin que l’ensemble de la jurisprudence de la Cour puisqu’il déclare les deux pourvois recevables, est en réalité plus réducteur dans la mesure où il semble soumettre la recevabilité, notamment, au dépôt du mémoire ampliatif dans le délai de cinq mois à compter du premier pourvoi, déniant ainsi toute autonomie procédurale au second pourvoi (37). En tout cas, sa solution n’a jamais été reprise par la suite et son fondement juridique, à savoir l’article 115 du nouveau code de procédure civile, est contestable. En effet, ce texte permet de régulariser une "nullité" de forme affectant un "acte de procédure", ce qui n’est pas le cas en l’occurrence où l’acte lui-même (la déclaration de pourvoi) n’est pas vicié et où le premier pourvoi, donc le recours lui-même, se heurte à une fin de non-recevoir faute de signification préalable de la décision attaquée (38).

Mais si l’article 115 ne peut servir de fondement valable à la jurisprudence évoquée, l’article 126 serait-il plus approprié ? L’on sait que ce texte dispose, notamment, que "dans le cas où la situation donnant lieu à la fin de non-recevoir est susceptible d’être régularisée, l’irrecevabilité sera écartée si sa cause a disparu au moment où le juge statue". L’on voit cependant mal comment la jurisprudence en question pourrait s’appuyer sur ce texte puisque, la signification de la décision attaquée devant précéder le pourvoi, celui-ci est irrémédiablement irrecevable en cas d’absence de signification préalable. Force est dès lors de conclure que, pour déclarer recevable le second pourvoi, la Cour de cassation abandonne en réalité purement et simplement la règle "pourvoi sur pourvoi ne vaut". Méconnaîtrait-elle les dispositions de l’article 621 ? Je ne le pense pas puisque ce texte ne trouve à s’appliquer que lorsque, à la date du second pourvoi, une décision dessaisissant la Cour était déjà intervenue sur le premier pourvoi. Or, tel n’est pas le cas quand la Cour joint les deux pourvois et statue, comme elle le fait, par un seul et même arrêt. La question pourrait se poser différemment en cas d’un second pourvoi formé après une décision d’irrecevabilité sur le premier et, bien évidemment, après signification de la décision attaquée. Je n’ai trouvé aucun arrêt correspondant à cette situation, qui n’est pas celle de la présente espèce. On pourrait penser que, dans le prolongement de sa jurisprudence libérale relative au pourvoi prématuré et dans un souci de cohérence, la Cour de cassation déclarerait ce second pourvoi recevable. Le proche avenir nous le dira peut-être (39).

Il convient enfin de signaler un cas particulier où l’interdiction de réitérer ne s’applique pas : il résulte des dispositions de l’article 39 du décret du 19 décembre 1991 que lorsqu’une demande d’aide juridictionnelle en vue de se pourvoir en matière civile devant la Cour de cassation est adressée au bureau établi près cette juridiction avant l’expiration du délai imparti pour le dépôt du pourvoi ou des mémoires, ce délai est interrompu et un nouveau délai court à compter du jour de la réception par l’intéressé de la notification de la décision du bureau d’aide juridictionnelle, ou, lorsqu’un auxiliaire de justice a été désigné, à compter de sa désignation. Dès lors, une partie ayant adressé une demande d’aide juridictionnelle dans le délai imparti pour le dépôt du pourvoi, le pourvoi qu’elle a formé pendant l’interruption du délai n’a pu, à lui seul, faire obstacle à ce qu’un nouveau délai pour former pourvoi court, à compter de la date de la désignation de l’avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation (40).

Pour terminer, j’évoquerai quelques éléments comparatifs :

- En matière pénale :

L’article 618 du code de procédure pénale énonce : "Lorsqu’une demande en cassation a été rejetée, la partie qui l’avait formée ne peut plus se pourvoir en cassation contre le même arrêt ou jugement, sous quelque prétexte et par quelque moyen que ce soit". Ce texte "général et absolu s’applique sans restriction à tous les arrêts et jugements (41)" et l’interdiction de réitérer qu’il prévoit ne saurait être contournée par la présentation d’une requête en rétractation pour omission de statuer sur un moyen (42) ou par le biais d’une opposition à l’arrêt intervenu, la procédure d’opposition aux arrêts rendus par la chambre criminelle n’étant ouverte qu’au seul défendeur au pourvoi (43).

Mais l’interdiction de réitérer ainsi prévue ne peut être opposée au demandeur que si le premier pourvoi a déjà fait l’objet d’un arrêt de rejet, de déchéance, de donné acte d’un désistement ou d’irrecevabilité, à moins que l’irrecevabilité n’ait été prononcée en l’état (44). Lorsque, en revanche, elle est saisie simultanément de deux pourvois (formés par le même demandeur, contre la même décision), la chambre criminelle, après les avoir joints, déclare le second pourvoi irrecevable, "le demandeur ayant épuisé le droit de se pourvoir par l’exercice qu’il en avait fait précédemment" (45). Toutefois, si le premier pourvoi est irrecevable, elle statue sur le second, à condition qu’il ait été régulièrement formé dans le délai légal (46). En effet, "le premier pourvoi n’a pas épuisé le droit de recours du demandeur puisqu’il n’a pas valablement saisi la Cour de cassation" (47).

- En matière administrative (48) :

Il n’existe pas, dans le code de justice administrative, de texte équivalent à l’article 621 du nouveau code de procédure civile. C’est donc à la jurisprudence du Conseil d’Etat qu’il a appartenu de préciser le sort à réserver à un second pourvoi en cassation formé par la même personne contre la même décision juridictionnelle. Cette jurisprudence n’a pas dégagé de principe équivalent à l’adage "pourvoi sur pourvoi ne vaut", mais règle la question, au cas par cas, en faisant application des principes généraux régissant l’autorité de chose jugée des décisions rendues par le juge de cassation.

On peut, à cet égard, distinguer les deux hypothèses suivantes :

a) Dans le cas où il a déjà été statué sur un premier pourvoi (qu’il s’agisse d’une non-admission, d’un rejet pour irrecevabilité ou d’un rejet au fond), un second pourvoi formé par la même partie n’est pas par principe irrecevable ou mal fondé, si toutefois il a été formé dans le délai du recours en cassation, s’agissant d’un pourvoi principal, ou si, s’agissant d’un pourvoi incident ou provoqué, il répond aux conditions auxquelles la jurisprudence subordonne sa recevabilité (ne pas soulever un litige distinct de celui soulevé par le pourvoi principal, par ex.).Toutefois, dans la plupart des cas, l’autorité de chose jugée qui s’attache à la décision rendue sur le premier pourvoi conduira au rejet du second (étant précisé que, pour le juge administratif, l’exception de chose jugée s’apparente à une défense au fond). Mais il faut préciser que, devant le Conseil d’Etat, l’autorité de chose jugée qui s’attache à un arrêt de rejet ou de non-admission est en principe relative ; il en résulte, selon une jurisprudence constante du Conseil d’Etat, qu’elle ne peut pas être opposée d’office par le juge et qu’elle ne s’oppose au jugement d’un nouveau pourvoi que pour autant que sont remplies les conditions de l’article 1351 du code civil, en particulier l’identité de cause. Ainsi, un rejet pour irrecevabilité d’un premier pourvoi ne ferait pas obstacle, en principe, à ce que soit accueilli un second pourvoi à l’occasion duquel aurait été régularisée l’irrecevabilité en cause.

Il ne pourrait en aller différemment, semble-t-il, que dans le cas, relativement rare, où l’arrêt rendu sur le premier pourvoi serait revêtu de l’autorité absolue de la chose jugée (49). En pareille hypothèse, l’autorité de chose jugée est d’ordre public (ce qui fait obligation au juge de la relever, le cas échéant, d’office) et s’impose indépendamment des "trois identités" de l’article 1351 du code civil.

b) Dans le cas où les deux pourvois successifs sont simultanément pendants devant le Conseil d’Etat (cela peut se produire notamment lorsque le second pourvoi a pour objet de régulariser le premier), la question est résolue de façon très pragmatique : la pratique consiste en effet, dès l’arrivée au greffe, à enregistrer le second pourvoi sous le même numéro que le premier. Le second pourvoi est alors traité comme un mémoire complémentaire du premier ; selon le cas, il pourra être lu comme abandonnant certains des moyens et conclusions qui se trouvaient contenus dans le premier pourvoi, ou au contraire comme ajoutant à celui-ci.

Lorsque cet enregistrement sous un même numéro n’a pas eu lieu, les deux pourvois font l’objet d’une jonction par la formation de jugement, qui y statue alors par une seule décision ; si tous deux sont recevables, la situation est alors identique à celle qui prévaut en cas d’enregistrement sous un seul numéro.

- En droit européen :

a) Devant la Cour européenne des droits de l’homme, il n’existe pas d’interdiction formelle de réitérer, même si la Cour s’est déjà prononcée sur un premier recours ; mais je n’ai pas trouvé trace d’une telle situation dans sa jurisprudence. Quand elle a été saisie simultanément de deux recours (émanant d’une même personne et ayant le même objet), le second est souvent un recours de régularisation et si, exceptionnellement, deux dossiers ont été ouverts par le greffe, la Cour procède simplement à une jonction et statue par un seul arrêt, ne tirant aucune irrecevabilité de la réitération.

Par ailleurs, son Règlement de procédure, entré en vigueur le 1er novembre 1998, ne prévoit pas d’irrecevabilité de plein droit pour non-production de pièces. L’article 32 de ce Règlement dispose que "le président de la Cour peut édicter des instructions pratiques, notamment en rapport avec des questions telles que la comparution aux audiences et le dépôt d’observations écrites ou d’autres documents" et aux termes de l’article 44B, "lorsqu’une partie ne se conforme pas à une ordonnance de la Cour relative à la conduite de la procédure, le président de la chambre peut prendre toute mesure qu’il juge appropriée". Par ailleurs, l’Instruction pratique annexée au règlement et concernant l’introduction de l’instance précise, en son point 8, que dès réception de la première communication exposant l’objet de l’affaire, le requérant peut être invité à fournir des informations ou pièces complémentaires et qu’un retard mis à répondre ou une absence de réponse peuvent être considérés comme un signe indiquant que le requérant n’entend plus maintenir sa requête.

b) Aucune règle formelle interdisant la réitération des pourvois contre les décisions du Tribunal de première instance des Communautés européennes n’existe, non plus, devant la Cour de justice des communautés européennes. Si un second pourvoi est formé avant que le premier n’ait été jugé, le greffe n’ouvre qu’un seul dossier. Au cas où la Cour aurait rejeté un pourvoi ou en aurait prononcé la déchéance, aucune réitération n’est possible, ne serait-ce qu’en raison de l’autorité de la chose jugée. En cas d’arrêt d’irrecevabilité pour une cause autre que la tardiveté, le pourvoi peut être réitéré après la disparition de cette cause, à condition toutefois qu’il ne se heurte pas à la forclusion. En tout cas, ces hypothèses semblent inexistantes dans la jurisprudence de la Cour, le greffe jouant un rôle important dans l’instruction des pourvois.

S’agissant des productions, le Règlement de procédure de la Cour du 19 juin 1991 impose au requérant de joindre à sa requête un certain nombre de documents et l’article 38 § 7 de ce Règlement prévoit que si la requête n’est pas accompagnée de ces pièces, "le greffier fixe au requérant un délai raisonnable aux fins de régularisation de la requête ou de production des pièces mentionnées ci-dessus. A défaut de cette régularisation ou de cette production dans le délai imparti, la Cour décide, l’avocat général entendu, si l’inobservation de ces conditions entraîne l’irrecevabilité formelle de la requête".

 

3 - Les solutions envisageables en l’espèce, quant à la recevabilité

La jonction des deux pourvois s’impose, à mon avis, en raison de leur connexité évidente.

Le premier pourvoi déposé par M. X... (n° S 05-17.975) l’a été sans signification préalable de la décision attaquée. Il paraît, dès lors, irrémédiablement irrecevable en application de l’article 611-1 du nouveau code de procédure civile. Cette irrecevabilité étant à relever d’office, l’avocat de M. X... a été invité à présenter ses observations, conformément à l’article 1015 du nouveau code de procédure civile, ce qu’il a fait par "observations" déposées le 11 octobre 2007, indiquant qu’il n’est "ni contesté ni contestable" que ce premier pourvoi était irrecevable. Dès lors, deux solutions s’offrent à notre assemblée plénière, au vu de ce qui a été ci-dessus exposé :

- Première solution : Déclarer le premier pourvoi irrecevable, en application de l’article 611-1 du nouveau code de procédure civile, et statuer purement et simplement sur le moyen unique du second pourvoi (formé dans le délai légal après signification), sans se prononcer sur la recevabilité de ce pourvoi, non contestée, ce qui reviendrait à admettre nécessairement qu’il est recevable.

Cette solution serait en tous points conforme à la jurisprudence unanime en pareille hypothèse, commune à toutes les chambres de notre Cour et dont les références ont été recensées et citées ci-dessus.

- Seconde solution : Déclarer le premier pourvoi irrecevable en application de l’article 611-1 du nouveau code de procédure civile et, relevant le moyen d’office, déclarer le second pourvoi également irrecevable, en application de la règle prétorienne selon laquelle une même personne, agissant en la même qualité, ne peut former qu’un seul pourvoi en cassation contre la même décision (pourvoi sur pourvoi ne vaut).

Cette solution opérerait un revirement de jurisprudence entraînant de graves conséquences puisqu’elle priverait le demandeur au pourvoi de toute possibilité de faire examiner le bien-fondé de ses moyens par la Cour de cassation, alors qu’il n’aurait encouru aucune déchéance ou forclusion. Sa compatibilité avec la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (la Convention) ne serait pas certaine, la Cour européenne des droits de l’homme ayant rappelé à plusieurs reprises que le droit d’accès à un tribunal, garanti par l’article 6 § 1 de la Convention, "est un droit concret et effectif et non pas théorique ou illusoire" (V. par ex. : CEDH, arrêt X... c. France du 9 oct. 2007, req. n° 9375/02, et arrêt X... c. France du 26 févr. 2002, req. n° 46800/99).Elle a dit aussi, dans son arrêt X... et autres c. République Tchèque du 25 mai 2004, req., n° 49478/99 (points 25 et 26), que si "le droit à un tribunal, dont le droit d’accès constitue un aspect, n’est pas absolu et se prête à des limitations implicitement admises, notamment en ce qui concerne les conditions de recevabilité d’un recours,... les limitations appliquées ne doivent pas restreindre l’accès ouvert à l’individu d’une manière ou à un point tels que le droit s’en trouve atteint dans sa substance même. En outre, elles ne se concilient avec l’article 6 § 1 que si elles poursuivent un but légitime et s’il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé (X... c. France, arrêt du 29 juillet 1998, Recueil 1998-V, § 37)....Il résulte de ces principes que, si le droit d’exercer un recours est bien entendu soumis à des conditions légales, les tribunaux doivent, en appliquant des règles de procédure, éviter à la fois un excès de formalisme qui porterait atteinte à l’équité de la procédure, et une souplesse excessive qui aboutirait à supprimer les conditions de procédure établies par les lois". La Cour a réaffirmé ces règles dans son arrêt X... c. France du 17 janvier 2006, req. n° 76093/01.

En outre, l’opportunité de cette solution devrait être appréciée au regard de la proposition de modification de certains articles du nouveau code de procédure civile, proposition soumise le 15 juin 2007 par le premier président de la Cour de cassation à la ministre de la justice. Parmi les modifications proposées figure la suppression de la signification préalable qu’impose l’article 611-1. La signification de la décision attaquée resterait une condition de recevabilité du pourvoi mais l’exigence de son antériorité à la déclaration de pourvoi disparaîtrait, le demandeur au pourvoi devant seulement remettre la signification au greffe, à peine de déchéance, dans le délai de dépôt du mémoire en demande. Un projet de décret modifiant dans ce sens le nouveau code de procédure civile serait actuellement en préparation.

En tout cas, l’irrecevabilité éventuelle du second pourvoi devant être relevée d’office, l’avocat de M. X... a été invité à présenter ses observations, conformément à l’article 1015 du nouveau code de procédure civile. Il a répondu, le 11 octobre 2007, que les conditions d’application de l’article 621 de ce code n’étaient pas réunies puisque la Cour ne s’est pas encore prononcée sur le premier pourvoi, que la réfaction des actes irréguliers était admise en l’absence de forclusion ou de grief, comme le permet l’article 115 du même code, et que l’irrégularité provenant de l’absence de signification préalable ayant disparu, le second pourvoi était recevable.

 

B - Conditions de l’expertise biologique en matière de filiation

 

Cette question est examinée pour le cas où le second pourvoi serait jugé recevable.

Dans sa rédaction applicable à l’espèce, l’article 340 (50) du code civil était ainsi rédigé :

"La paternité hors mariage peut être judiciairement déclarée.

"La preuve ne peut être rapportée que s’il existe des présomptions ou indices graves".

Ce texte a été dénuméroté par l’ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 (art.2 et 14) et, sous le numéro 327, son second alinéa a été remplacé par la disposition suivante :

"L’action en recherche de paternité est réservée à l’enfant".

Ainsi, l’exigence de l’existence, préalablement à la preuve, de présomptions ou d’indices graves (adminicules) a disparu du texte actuel. Mais la Cour de cassation a devancé cette modification législative, en énonçant, de façon constante, depuis un arrêt du 28 mars 2000 (51) qui marquait une rupture avec sa jurisprudence antérieure, que "l’expertise biologique est de droit en matière de filiation, sauf s’il existe un motif légitime de ne pas y procéder". Le juge est donc tenu d’ordonner l’expertise biologique sollicitée et ne peut refuser de prescrire cette mesure que dans le seul cas où il caractérise un motif légitime de ne pas y procéder. A cet égard, un arrêt de notre Cour (52) semble admettre comme motif légitime l’impossibilité de réaliser l’expertise lorsque le défendeur a fait l’objet d’un procès-verbal de recherches infructueuses.

La seule lecture de l’arrêt attaqué devrait permettre de dire si la cour d’appel, qui a refusé d’ordonner une expertise biologique, a justifié ce refus par un motif légitime. A défaut, son arrêt encourrait la cassation.

V - Nombre de projets préparés : trois

 

 

1. Qualifié "par défaut" en page 3 et de "contradictoire" en page 5.

2. Cet article est visé probablement par erreur, aux lieu et place de l’article 340.

3. Ernest Faye : La Cour de cassation : Traité de ses attributions, de sa compétence et de la procédure observée en matière civile ; éd. Librairie Marescq Ainé, Paris, 1903, n° 258, p. 294.

4. E. Faye, ibid.

5. J. et L. Boré, La cassation en matière civile, Dalloz Action, 2003/2004, n°38-04.

6. Droit et pratique de la procédure civile, sous la dir. de S. Guinchard, Dalloz Action 2006/2007, n° 553.251.

7. Ex. : Civ. 2, 13 mai 2004, Bull., II, n° 230, pourvois 03-11.982 et 02-19.413.

8. Ex. : Soc.,14 nov.2000, Bull., V, n° 364, pourvois 98-43.314 et 97-45.001.

9. Ex. : Civ. 3, 27 mars 1996, Bull., III, n° 85, pourvois 94-11.652 et 94-13.690.

10. Ex. : Civ. 2, 9 oct.1996, Bull., II, n° 220, pourvoi 93-19.683.

11. Ex. : Civ.1, 28 janv.1997, pourvoi 91-21.068.

12. V. par ex. : Civ. 2, 8 déc.2005, pourvois 04-04.179 et 04-04.182. ; Civ. 3, 12 juin 1991, Bull., III, n° 168, pourvoi 89-20.140 ; Soc, 28 févr.1985,Bull.,V, n° 137, pourvoi 82-41.700 ; 13 févr.1991, pourvoi 89-13.946 ; 20 oct.1999, pourvoi 97-42.841.

13. V. par ex. : Soc.,13 mars 1980, Bull., V, n° 250, pourvoi 79-42.438 ; 9 févr.1984, Gaz.Pal.15-16 juin 1984, note S. Guinchard (arrêt introuvable sur Jurinet et Légifrance) ; 12 févr.1992, Bull.,V, n° 83, pourvoi 89-41.645.

14. Civ.1, 30 mars 2004, Bull., I, n° 104, pourvoi 01-14.542.

15. Ex : Civ. 3, 3 avr.1996, pourvoi 94-17.295 ; 29 avr. 2002, pourvoi 00-20.868 ; 24 nov.2004, pourvoi 03-14.092 ; 10 mai 2006, pourvoi 05-17.489 ; Com.,15 oct.1996, pourvoi 93-13.844.

16. Ex : Civ. 2, 8 déc.2005, pourvois 04-4.179 et 04-04.182 ; Civ. 3, 31 mai 1983, Bull., III, n° 129, pourvoi 80-13.453 ; 13 mai 1986, Bull., III, n° 72, pourvoi 85-10.691 ; Soc., 13 avr.1999, pourvoi 97-41.179.

17. Ex : Civ. 1, 3 avr. 2001, pourvoi 99-18.604 ; Civ. 2, 8 déc. 2005, pourvois 04-04.179 et 04-04.182 ; 25 nov.1992, pourvoi 91-10.58.

18. Ex : Civ. 1, 9 févr.1999, pourvois 97-04.052 et 97-04.041 ; Civ. 2, 27 juin 1990, Bull., II, n° 145, pourvoi 89-12.789 ; 13 mai 2004, Bull., II, n° 230, pourvois 03-11.982 et 02-19.413 ; Civ. 3, 20 juin 1995, pourvoi 93-14.085 ; 17 déc. 2002, pourvoi 01-15.588 ; Com., 6 janv.1987, Bull., IV, n° 1, pourvoi 84-12.006 ; 7 juin 2005, pourvois 03-20.599 et 03-19.951 ; Soc., 2 juill.1992, Bull., V, n° 433, pourvois 90-11.821 et 90-12.022 ; 14 nov.2000, Bull., V, n° 364, pourvois 98-43.314 et 97-45.001.

19. Civ. 1, 28 janv.1997, pourvoi 91-21.068.

20. André Perdriau, Un pourvoi défectueux peut-il être corrigé ou ...remplacé ?, Gaz. Pal., 25 juin 1996, n° 23.

21. J. et L. Boré, La cassation en matière civile, Dalloz Action, 2003/2004, n° 38-14.

22. Cette faculté est réduite à des cas très peu nombreux depuis que l’article 984 du NCPC, tel que modifié par le décret n° 99-131 du 26 février 1999 a prévu la déclaration du pourvoi au seul greffe de la Cour de cassation.

23. Ex. : Civ. 2, 4 déc.2003, Bull., II, n° 360, pourvoi 01-17.269 ; 4 avr. 2002, pourvoi 00-16.924 ; 2 mars 1983, Bull., II, n° 57, pourvoi 83-60.423 ; Civ. 3, 16 janvier 2002, Bull., III, n° 9, pourvoi 00-16.812 ; Com. , 30 nov.2004, pourvois 02-16.546 et 03-11.279 ; Soc.14 nov.2000, Bull., V, n° 364, pourvois 98-43.314 et 97-45.001.

24. Guillaume Hannotin, La réception par la Cour de cassation de la fin de non-recevoir tirée de l’article 611-1 du nouveau code de procédure civile, Justice et cassation, 2007, p. 243, n° 16.

25. En particulier, la troisième chambre civile (V. par ex. : Civ. 3, 4 juill.2006, pourvoi 05-11.983 ; 10 mai 2006 (4 arrêts), pourvois 05-17.486, 05-17.488, 05-17.489 et 05-17.493 ; 23 juin 2004, pourvoi 02-16.225 ; 24 nov.2004, pourvoi 03-14.092 ; 13 oct.2004, pourvoi 03-11.918).

26. Ce qui n’est pas le cas quand la demande de rectification a pour effet de substituer une autre décision à celle attaquée et visée dans la déclaration de pourvoi (Soc.10 mars 1988, Bull., V, n° 166, pourvoi 85-40.078) ou de substituer une autre personne à la personne demanderesse visée dans le pourvoi (Soc.,12 janv. 2005, pourvoi 02-44.732).

27. Civ. 3, 10 oct.2000, pourvoi 97-22.253 ; Com.12 févr.1985, Bull., IV, n° 53, pourvoi 83-14.282 ; Soc., 24 févr.1994, pourvoi 94-10.269 (sol.impl.).

28. Civ.1, 12 juill.2007, pourvoi 06-22.003 ; Civ.2, 4 juill.2007, pourvoi 06-20.498 ; Civ. 3, 13 nov.1997, pourvoi 95-20.999 ; Soc., 15 févr.2001, pourvoi 98-17.283.

29. Soc., 16 janv.1996, pourvois 91-43.286 et 91-43.368 ; 2 mars 1995, pourvois 92-21.143 et 92-21.971 ; 24 oct.1989, Bull., V, n° 615, pourvois 85-41.870 et 85-42.573 ; 19 avr.1989, Bull., V, n° 286, pourvois 86-43.831 et 86-43-315 ; Civ. 3, 11 mars 2003, pourvois 01-12.152, 01-16.270 et 01-16.271.

30. Civ.1, 23 févr.1999, pourvoi 96-22.041 ; 23 juin 1987,Bull., I, n° 204.

31. Com., 11 mars 1997, pourvoi 94-19.139.

32. Civ. 2, 8 nov. 2006, pourvoi 04-30.744.

33. Civ. 3, 11 déc.1991, Bull., III, n° 315, pourvoi 87-19.680 (irrecevabilité prononcée "en l’état") ; Com., 9 nov.2004, pourvoi 00-20.101, et il importe peu que la décision d’irrecevabilité du premier pourvoi soit ou non intervenue au moment où le second pourvoi a été déclaré : Soc., 16 juin 2004, Bull., V, n° 168, pourvoi 01-43-804. Pour un cas particulier d’irrecevabilité : Com., 4 juin 1991, Bull., IV, n° 199, pourvoi 90-12.847.

34. Soc., 16 juin 2004, Bull., V, n° 168, pourvoi 01-43-804 ; 12 mars 1997, pourvoi 95-43.289.

35. Civ. 2, 5 juill. 2001, pourvois 00-19.000 et 00-11.693 ; 30 avr. 2003, pourvois 02-12.512 et 01-03.314 ; 14 oct. 2004, pourvois 02-21.538 et 03-12.852 ; 18 nov. 2004, pourvois 02-18.044 t 02-16.586 ; 21 avr. 2005 (4 arrêts), pourvois 02-21.147 et 03-13.153, pourvois 03-13.151 et 02-21.155, pourvois 03-13.152 et 02-21.15, pourvois 02-21.150 et 03-13.154 ; 19 mai 2005, pourvois 03-13.589 et 03-19.269 ; Civ. 3, 8 déc. 2004, pourvois 03-20.188 et 03-15.920 ; 2 févr. 2005, pourvois 03-18.251 et 03-19.394 ; 22 févr. 2005, pourvois 04-11.155 et 03-19.499 ; 28 sept. 2005 (2 arrêts), pourvois 04-70.147, 04-70.058 et 04-70.111 et pourvois 04-70.146, 04-70.057 et 04-70.110 ; 24 janv. 2006, pourvois 04-1.528, 04-15.942 et 04-20.229 ; 15 févr. 2006, pourvois 03-70.125 et 02-70.173 ; 14 mars 2006, pourvois 05-12.394 et 05-12.707 ; 28 mars 2006, pourvois 05-11.237 et 04-19.610 ; 24 mai 2006, pourvois 05-18.030 et 05-21.615 ; 10 juill. 2007, pourvois 06-15.965 et 06-17.638 ; 11 juill. 2007, pourvois 06-14.476 et 06-19.756 ; 12 sept. 2007, pourvois 06-15.966 et 06-17.637 ; Com., 8 mars 2005, Bull., IV, n° 51, pourvois 01-17.758 et 02-13.301 ; 31 mai 2005, pourvois 04-11.496 et 03-20.956.

36. Civ. 3, 11 mars 2003, pourvois 0112.152, 01-16.270 et 01-16.271.

37. Pour une critique, pertinente, de cet arrêt, V. G. Hannotin, article préc., p. 245, n°18.

38. Dans ce sens, G. Hannotin, article préc., p.245, n° 18.

39. La chambre commerciale est saisie d’un second pourvoi, enregistré sous le n° J 07-15.607, formé postérieurement à un arrêt ayant déclaré irrecevable un premier pourvoi faute de dépôt au greffe, dans le délai légal, de l’acte de signification de la décision attaquée. Mais la recevabilité de ce second pourvoi n’est pas contestée par la défense. Dès lors, et si la chambre considère le pourvoi recevable, l’arrêt à intervenir risque de ne rien comporter sur cette question.

40. Soc., 18 févr.1998,Bull., V, n° 88, pourvois 96-43.307 et 95-45.502 ; A rappr. : Civ. 2, 6 juill. 2000, pourvoi 97-21.213.

41. Crim., 2 janv.1984, Bull. crim.n° 031, pourvoi 83-94.499.

42. Crim., 12 nov.1998, pourvoi 96-84.374.

43. Crim., 8 mars 2000, pourvoi 99-85.755.

44. J. et L. Boré, La cassation en matière pénale, Dalloz, 2004/2005, n° 16-11 et s. et les arrêts cités.

45. V. par ex. : Crim., 1er févr.1995, pourvoi 93-85.877.

46. Crim, 24 janv. 2001, pourvoi 00-84.408.

47. J. et L. Boré, op. cit., n° 16-31.

48. Je tiens à remercier vivement ici M. Julien Boucher, responsable du centre de documentation du Conseil d’Etat, pour m’avoir fourni la synthèse qui suit. Mes remerciements vont aussi à M. Stéphane Lardennois, assistant chargé de la gestion des services administratifs à la section du contentieux.

49. Tel est le cas, selon l’arrêt de principe de la Section du contentieux du 30 septembre 2005, Commune de Beausoleil (n° 258873, publié au recueil Lebon p. 410), lorsque le juge de cassation annule une décision juridictionnelle elle-même revêtue de l’autorité absolue de la chose jugée (en particulier une décision d’annulation pour excès de pouvoir d’une décision administrative) ou la confirme par d’autres motifs.

50. Les moyens visent l’article 339, apparemment par erreur.

51. Civ.1, 28 mars 2000, Bull., I, n° 103, pourvoi 98-12.806 ; 30 mai 2000, pourvoi 98-16.059 ; 29 mai 2001, Bull., I, n° 152, pourvoi 99-21.830 ; 12 mai 2004, pourvoi 02-16.152 ; 14 juin 2005, Bull., I, n° 251, pourvoi 04-15.445 ; 7 juin 2006, Bull., I, n° 291, pourvois 03-16.204 et 04-16.838 ; 6 mars 2007, pourvoi 06-14.027.

52. Civ.1, 3 janvier 2006, pourvoi 04-14.904.