Rapport* de Mme Monéger, conseiller rapporteur


1 - Rappel des faits et de la procédure1

 

M. et Mme X…, de nationalité congolaise, résident en France de façon régulière depuis le 9 octobre 2000. Leurs deux enfants sont nés à …, C…, en 1994, et J…, en 1997, et sont entrés en France en mai 2002, en dehors de la procédure de regroupement familial.

 

Les époux X… ont demandé le bénéfice, pour ces enfants, des prestations familiales auprès de la caisse d’allocations familiales d’Ille-et-Vilaine. En l’absence de production par les demandeurs du certificat médical de l’Office des Migrations Internationales (dit OMI, ex-Office national d’immigration (ONI), devenu l’Office Français de l’Immigration et de l’Intégration, OFII, et qui fut temporairement, de février 2006 à mars 2009, l’Agence nationale de l’accueil des étrangers et des migrations ANAEM), la caisse a rejeté leur demande. M. X… a alors saisi la commission de recours amiable. La commission ayant rejeté leur demande, les époux ont saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale.

 

Par jugement du 22 mars 2007, le TASS, en se fondant sur l’article L. 512-2 dans sa rédaction issue de la loi du 19 décembre 2005 applicable à la date de dépôt de la demande le 26 janvier 2006, après avoir constaté que les demandeurs n’avaient transmis aucun des documents énumérés à l’article D. 512-2 pour justifier de la situation régulière de leurs enfants, a dit que M. et Mme X… ne pouvaient prétendre au versement des prestations familiales en faveur de J… et C… et les a déboutés de leurs demandes.

 

Ils ont fait appel. La cour d’appel de Rennes (arrêt du 28 janvier 2009) a distingué deux périodes, avant et après la loi du 19 décembre 2005. Pour la période antérieure, elle a estimé qu’il résultait de l’arrêt de l’assemblée plénière de la Cour de cassation du 16 avril 2004 que les étrangers résidant régulièrement en France avec leurs enfants mineurs bénéficiaient de plein droit des prestations familiales, en revanche, elle a considéré que postérieurement à la loi, les époux ne pouvaient prétendre au versement des prestations familiales pour les deux enfants. Elle a donc infirmé le jugement en condamnant la CAF à verser aux époux X… les prestations dues au titre des enfants du mois de juin 2002 au 19 décembre 2005 (avec intérêts au taux légal à compter du 19 avril 2006) et confirmé les autres dispositions du jugement (et en particulier le refus des prestations familiales après le 19 décembre 2005).

 

M. et Mme X… ont sollicité, le 4 février 2009, l’aide juridictionnelle qui leur a été accordée le 18 juin 2009 (décision notifiée le 29 juin 2009). Par déclaration du 17 août 2009, ils ont formé un pourvoi en cassation à l’encontre de cet arrêt ; ils ont déposé, le 17 décembre 2009, un mémoire ampliatif ; leur avocat, qui s’engage à renoncer à la contribution de l’Etat, sollicite la condamnation de la CAF à lui verser la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

 

La caisse d’allocations familiales d’Ille-et-Vilaine a, le 17 février 2010, déposé un mémoire en défense et formé un pourvoi incident à l’encontre du même arrêt. Elle sollicite une indemnité de 3 200 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

 

Les époux X… ont conclu au rejet du pourvoi incident le 17 mars 2010.

 

La Haute autorité de lutte contre les discriminations et l’exclusion (HALDE), avait été avisée, le 9 février 2009 par M. X… du litige l’opposant à la caisse d’allocations familiales d’Ille-et-Vilaine. Par délibération n° 2009-299 en date du 7 septembre 2009, la HALDE avait estimé que le refus de la CAF d’Ille-et-Vilaine de leur verser des prestations familiales au motif qu’ils ne pouvaient produire les certificats médicaux de l’ANAEM, constituait une discrimination fondée sur la nationalité contraire, notamment, à l’article premier du Premier Protocole additionnel et à l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CSDH), combinés avec son article 14 mais aussi à l’article 3-1 de la Convention internationales des droits de l’enfant (CIDE).

La HALDE a présenté des observations en ce sens devant la Cour de cassation, le 23 avril 2010.

 

La deuxième chambre civile venait de se prononcer sur les dispositions issues de la loi du 19 décembre 2005 en décidant que “répondant à l’intérêt de la santé publique et à l’intérêt de l’enfant, la production du certificat médical délivré, au titre de la procédure de regroupement familial, par l’Agence nationale de l’accueil des étrangers et des migrations exigée à l’appui de la demande de prestations familiales en application des articles L. 512-2 alinéa 2 et D. 512-2 2 du code de la sécurité sociale, ne porte pas une atteinte disproportionnée au droit à la vie familiale” (2 e Civ., 15 avril 2010, Bull. 2010, II, n° 85).

 

Du fait de l’intervention de la HALDE, des commentaires critiques de cet arrêt d’avril 2010 (voir ci-après), de la portée qu’il convenait de donner à l’arrêt de l’assemblée plénière de la Cour de cassation du 16 avril 2004, la deuxième chambre civile a décidé de renvoyer l’affaire en assemblée plénière de la Cour de cassation, conformément aux articles L. 431-6 et L. 431-7, alinéa premier, du code de l’organisation judiciaire (arrêt du 13 janvier 2010).

 

Il en est de même du pourvoi n° 09-71.352, qui pose des questions similaires.

 

2 - Analyse succincte des moyens

 

Pourvoi principal des époux X…

Les époux X… soutiennent un moyen unique de cassation en deux branches :

 

1°) la circonstance que la législation française n’a pas été censurée par la Cour européenne des droits de l’homme ne retire pas au juge son pouvoir d’examen de la conventionalité de la loi française ; qu’en s’y refusant, la cour d’appel a violé les articles 12 du code de procédure civile et 55 de la Constitution ;

 

2°) en donnant effet à la loi nouvelle en estimant que le législateur avait restreint les conditions d’attribution des prestations familiales pour les enfants étrangers résidant en France et juger que les époux X… n’avaient droit aux prestations familiales que jusqu’à la date du 19 décembre 2005 pour leurs enfants entrés sur le territoire national français illégalement, la cour d’appel a violé les articles 8 et 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme, ensemble les articles 3, 24-1 et 26 de la Convention internationale des droits de l’enfant.

 

Pourvoi incident de la caisse d’allocations familiales

 

La caisse invoque un moyen unique de cassation en deux branches :

 

1°) la CAF d’Ille-et-Vilaine soutenait que pour la période antérieure au 19 décembre 2005, le code de la sécurité sociale imposait déjà la production du certificat de contrôle médical délivré par l’Office National de l’Immigration, attestant de l’entrée régulière sur le territoire des mineurs pour lesquels les allocations familiales étaient sollicitées rétroactivement (cf. conclusions p. 4 § 7) ; qu’en effet l’article D. 511-2 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction antérieure disposait que “la régularité de l’entrée et du séjour des enfants étrangers que le bénéficiaire a à charge et au titre desquels il demande des prestations familiales est justifiée par la production d’un des titres de séjour ou documents prévus à l’article D. 511-1, à défaut par la production d’un des documents suivants : - extrait d’acte de naissance en France ; - certificat de contrôle médical, délivré par l’Office national d’immigration à l’issue de la procédure de regroupement familial et comportant le nom de l’enfant” ; qu’en affirmant néanmoins que pour la période antérieure à la loi de finances du 19 décembre 2005, les allocations familiales étaient dues de plein droit à raison de la seule régularité du séjour des parents, sans rechercher - ainsi qu’elle y était pourtant invitée - si l’article D. 511-2 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction alors applicable, n’imposait pas la preuve de l’entrée régulière des enfants sur le territoire, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 512-1, L. 512-2 et D. 511-2 du code de la sécurité sociale dans leur rédaction alors applicable ;

 

2°) est conforme aux exigences posées par la Convention européenne, le fait d’imposer aux étrangers résidant régulièrement en France et souhaitant y faire venir leurs enfants mineurs de respecter la procédure de regroupement familial pour pouvoir bénéficier des prestations familiales, et de les refuser à ceux qui ont contourné le dispositif légal lorsque ce dernier trouvait à s’appliquer ; qu’en l’espèce, il est constant que M. X… entré sur le territoire en 1999 a fait irrégulièrement entrer sur le territoire français ses deux enfants mineurs en 2002 en méconnaissance de la procédure de regroupement familial (cf. jugement p. 2 et arrêt p. 3) ; qu’ainsi en soumettant le bénéfice des prestations familiales à la production par les époux X… des certificats de contrôle médical, délivrés par l’Office national d’immigration à l’issue de la procédure de regroupement familial et comportant le nom des enfants imposés par l’article D. 512-1 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction alors applicable, la CAF d’Ille-et-Vilaine n’a commis aucune discrimination ni violation de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme ; qu’en affirmant le contraire, la cour d’appel a violé ensemble les articles D. 512-1 du code de la sécurité sociale et les articles 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme.

 

3 - Identification du ou des points de droit faisant difficulté à juger

 

Quelle portée doit être donnée à l’arrêt d’assemblée plénière du 16 avril 2004 ?

L’arrêt d’appel, invoquant cet arrêt fait une distinction entre deux périodes, avant et après la loi du 19 décembre 2005, considérant que le principe posé par l’arrêt doit être limité aux textes alors applicables, alors que la CAF considère que les textes en vigueur avant 2005 exigeaient déjà la production d’un certificat médical délivré dans le cadre d’une procédure de regroupement familial.

 

L’article L. 512-2 du code de la sécurité sociale tel que modifié en 2005 et déclaré conforme à la Constitution, porte-t-il atteinte au droit au respect de la vie familiale protégé par les articles 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme ?

 

Porte-t-il atteinte à l’intérêt supérieur des enfants et aux droits à leur santé et à leur protection sociale tels qu’énoncés dans la Convention de New York sur les droits de l’enfant (CIDE) ?

 

4 - Discussion citant les références de jurisprudence et de doctrine

 

La Cour de cassation a déjà été saisie d’une demande d’avis ainsi libellée et qui est très proche de la question posée dans le présent pourvoi :

 

L’article L. 512-2 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction issue de l’article 89 de la loi n° 2005-1579 du 19 décembre 2005 subordonne le droit aux prestations familiales pour les enfants étrangers, s’ils ne sont pas nés en France, à la régularité de leur séjour, cette régularité résultant de justificatifs dont la liste est fixée par le décret n° 2006-234 du 27 février 2006, devenu article D. 512-2 du code de la sécurité sociale.

Ces dispositions législatives et réglementaires nouvelles (article L. 512-2 nouveau, article D. 512-2 nouveau) sont-elles conformes aux articles 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme et à l’article 3.1 de la Convention internationale des droits de l’enfant ?

 

Dans un avis du 7 octobre 2007, la Cour a considéré que l’octroi des prestations familiales étant lié à la justification d’une garde effective et permanente des enfants, donc à l’examen d’une situation de fait, il n’y avait pas lieu à avis : “la compatibilité d’une disposition de droit interne, dans une telle situation de fait, avec la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et avec la Convention internationale des droits de l’enfant relève de l’examen préalable des juges du fond et, à ce titre, échappe à la procédure de demande d’avis prévue par les articles susvisés”.2

 

Toutefois, dans leur rapport, Mmes Coutou et Vassallo avaient exposé la question de fond et présenté les textes internes et internationaux en cause ainsi que la jurisprudence interne et européenne3.

 

Prenant en considération l’étude déjà réalisée, nous évoquerons dans un premier temps, les textes invoqués dans les pourvois, avant de tenter de répondre aux trois questions mentionnées ci-dessus.

 

I - Les textes applicables :

 

Les pourvois invoquent les textes internes et des textes européens et internationaux.

 

A - Les textes du code de la sécurité sociale :

 

C’est la loi du 29 décembre 1986, (dite loi Barsach) qui a, la première, prévu à l’article L. 512-2 du code de la sécurité sociale de soumettre le bénéfice des prestations familiales à la justification de la régularité du séjour de l’allocataire, et qui a exigé également la justification d’une entrée régulière des enfants4.

 

Les différentes prestations familiales énumérées par l’article L. 511-1 du code de la sécurité sociale sont attribuées, selon l’article L. 513-1 du même code, à la personne physique qui assume la charge effective et permanente de l’enfant, versées par les caisses d’allocations familiales pour le régime général et les travailleurs indépendants, les caisses de mutualité sociale agricole ou des organismes particuliers s’agissant des régimes spéciaux.

 

Aux termes de l’article L. 512-1 du code de la sécurité sociale, toute personne, française ou étrangère, résidant en France, ayant à sa charge un ou plusieurs enfants résidant en France, bénéficie, pour ces enfants, des prestations familiales dans les conditions prévues par le présent livre… (livre 5, prestations familiales et prestations affiliées).

 

Si ce texte ne prévoit pas de condition de nationalité, l’article L. 512-2 du même code précise les conditions d’attribution de ces prestations aux familles de nationalité étrangère.

 

Ce texte a été modifié par la loi du 19 décembre 2005 et ces nouvelles dispositions ont été complétées par le décret n° 2006-234 du 27 février 2006, devenu l’article D. 512-2 du code de la sécurité sociale. Le texte a été à nouveau modifié par un décret n° 2009-331 du 27 mars 2009 (JO, 27 mars) ; le texte modifié n’était pas applicable en l’espèce et la modification ne porte que sur la dénomination de l’instance compétente pour la délivrance du certificat médical en matière de regroupement familial5.

 

Il convient ainsi de distinguer la situation avant et après la réforme de 2005 :

 

1°) La situation antérieure à la loi du 19 décembre 2005 :

 

Les textes :

L’article L. 512-2 du code de la sécurité sociale, était ainsi rédigé :

Bénéficient de plein droit des prestations familiales dans les conditions fixées par le présent livre les étrangers titulaires d’un titre exigé d’eux en vertu soit de dispositions législatives ou réglementaires, soit de traités ou accords internationaux pour résider régulièrement en France. Un décret fixe la liste des titres et justifications attestant de la régularité de l’entrée et du séjour des bénéficiaires étrangers et des enfants qu’ils ont à charge et au titre desquels des prestations familiales sont demandées”.

 

Le décret annoncé par ce texte (décret n° 87-289 du 27 avril 1987 et décret n° 2000-649 du 7 juillet 2000) a été codifié aux articles D. 511-1 et D. 512-2 du même code. Il est inutile de reprendre les termes du premier texte relatif aux parents, seul le second relatif aux enfants nous concerne directement.

Article D. 511-2  :

La régularité de l’entrée et du séjour des enfants étrangers que le bénéficiaire a à charge et au titre desquels il demande des prestations familiales est justifiée par la production de l’un des titres de séjour ou documents prévus à l’article D. 511-1, à défaut par la production de l’un des documents suivants :

- extrait d’acte de naissance en France ;

- certificat de contrôle médical, délivré par l’office national d’immigration à l’issue de la procédure de regroupement familial et comportant le nom de l’enfant ”.

 

Si l’article L. 512-2 du code de la sécurité sociale, dans son premier alinéa, fixait ainsi le principe d’une attribution « de plein droit » des prestations familiales à l’étranger séjournant régulièrement sur le territoire national, le second alinéa introduisait une restriction, tenant à la nécessité pour celui-ci de justifier de la régularité du séjour des enfants à sa charge.

 

L’article D. 511-1 énumérait divers titres de séjour susceptibles d’être délivrés à l’allocataire majeur, ces pièces n’étaient, en général, pas délivrées aux mineurs eux-mêmes. En effet, il est remarquable que le droit français n’exige pas que les enfants mineurs soient munis d’un titre de séjour, ce titre sera exigé s’ils ont plus de 16 ans et souhaitent exercer une activité salariée et bien sûr lorsqu’ils ont dix-huit ans.

 

Pour le mineur né hors de France, le texte exigeait donc le certificat médical délivré par l’office des migrations internationales (OMI, ex-ONI -office national d’immigration-, remplacé depuis par l’agence nationale de l’accueil des étrangers et des migrations : ANAEM, puis par l’office français de l’immigration et de l’intégration, OFII), à l’issue d’une procédure dite « de regroupement familial » qui permet à un étranger d’être rejoint pas sa famille en France.

 

2°) La loi du 19 décembre 2005

 

Dans son article 89, la loi n° 2005-1579 du 19 décembre 2005, dite loi de financement de la sécurité sociale pour 2006, a modifié l’article L. 512-2 du code de la sécurité sociale, lequel est désormais rédigé comme suit :

Bénéficient de plein droit des prestations familiales dans les conditions fixées par le présent livre les étrangers titulaires d’un titre exigé d’eux en vertu soit de dispositions législatives ou réglementaires, soit de traités ou accords internationaux pour résider régulièrement en France.

Ces étrangers bénéficient des prestations familiales sous réserve qu’il soit justifié, pour les enfants qui sont à leur charge et au titre desquels les prestations familiales sont demandées, de l’une des situations suivantes :

- leur naissance en France ;

- leur entrée régulière dans le cadre de la procédure de regroupement familial visée au livre IV du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile ;

- leur qualité de membre de famille de réfugié ;

- leur qualité d’enfant d’étranger titulaire de la carte de séjour mentionnée au 10º de l’article L. 313-11 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile ;

- leur qualité d’enfant d’étranger titulaire de la carte de séjour mentionnée à l’article L. 313-13 du même code ;

- leur qualité d’enfant d’étranger titulaire de la carte de séjour mentionnée à l’article L. 313-8 ou au 5º de l’article L. 313-11 du même code ;

- leur qualité d’enfant d’étranger titulaire de la carte de séjour mentionnée au 7º de l’article L. 313-11 du même code, à la condition que le ou les enfants en cause soient entrés en France au plus tard en même temps que l’un de leurs parents titulaires de la carte susmentionnée.

 

Un décret fixe la liste des titres et justifications attestant de la régularité de l’entrée et du séjour des bénéficiaires étrangers. Il détermine également la nature des documents exigés pour justifier que les enfants, que ces étrangers ont à charge et au titre desquels des prestations familiales sont demandées, remplissent les conditions prévues aux alinéas précédents ”.

 

En application de ce texte, le décret n° 2006-234 du 27 février 2006 a abrogé le chapitre I (dispositions relatives à la régularité du séjour) du titre I (champ d’application - généralités) du livre V du code de la sécurité sociale, relatif aux prestations familiales et prestations assimilées, comportant les anciens articles D. 511-1 et D. 511-2.

 

Ce même texte a créé les articles D. 512-1 et D. 512-2 du même code.

 

L’article D. 512-1 (inséré par décret n° 2006-234 du 27 février 2006, article premier, Journal officiel du 28 février 2006) énumère les titres ou document concernant l’étranger qui demande à bénéficier des prestations familiales6.

L’article D. 512-2 (inséré par décret n° 2006-234 du 27 février 2006, article premier, Journal officiel du 28 février 2006) est ainsi rédigé :

 

La régularité de l’entrée et du séjour des enfants étrangers que le bénéficiaire a à charge et au titre desquels il demande des prestations familiales est justifiée par la production de l’un des documents suivants :

 

1° extrait d’acte de naissance en France ;

certificat de contrôle médical de l’enfant, délivré par l’agence nationale de l’accueil des étrangers et des migrations à l’issue de la procédure d’introduction ou d’admission au séjour au titre du regroupement familial ;

3° livret de famille délivré par l’office français de protection des réfugiés et apatrides ou, à défaut, un acte de naissance établi, le cas échéant, par cet office, lorsque l’enfant est membre de famille d’un réfugié, d’un apatride ou d’un bénéficiaire de la protection subsidiaire. Lorsque l’enfant n’est pas l’enfant du réfugié, de l’apatride ou du bénéficiaire de la protection subsidiaire, cet acte de naissance est accompagné d’un jugement confiant la tutelle de cet enfant à l’étranger qui demande à bénéficier des prestations familiales ;

4° visa délivré par l’autorité consulaire et comportant le nom de l’enfant d’un étranger titulaire de la carte de séjour mentionnée à l’article L. 313-8 ou au 5º de l’article L. 313-11 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile ;

5° attestation délivrée par l’autorité préfectorale, précisant que l’enfant est entré en France au plus tard en même temps que l’un de ses parents admis au séjour sur le fondement du 7° de l’article L. 313-11 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile ou du 5° de l’article 6 de l’Accord franco-algérien du 27 décembre 1968 modifié ;

6° titre de séjour délivré à l’étranger âgé de seize à dix-huit ans dans les conditions fixées par l’article L. 311-3 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile.

Elle est également justifiée, pour les enfants majeurs ouvrant droit aux prestations familiales, par l’un des titres mentionnés à l’article D. 512-1 ”.

 

L’article L. 512-1, dont le texte n’a pas été modifié, affirme toujours le principe du droit pour toute personne résidant en France, quelle que soit sa nationalité, à bénéficier des prestations familiales pour les enfants à sa charge résidant en France.

 

En revanche, l’article L. 512-2, après avoir repris dans son premier alinéa le principe d’une attribution de plein droit desdites prestations au bénéficiaire étranger en situation régulière, limite pour l’essentiel, dans son second alinéa, introduit par la loi du 19 décembre 2006, le droit à ces prestations à ceux d’entre eux qui se seront soumis à la procédure de regroupement familial.

Seul le cas n° 2 pose problème, en effet dans toutes les autres hypothèses les enfants sont considérés comme étant entrés régulièrement sur le territoire avec leur parents.

La loi du 19 décembre 2005 a été soumise au Conseil constitutionnel (décision n° 2005-528 du 15 décembre 2005).

 

Le Conseil a estimé que l’article 89 de la loi déférée n’était pas contraire à la Constitution sous la réserve que, lorsqu’il sera procédé, dans le cadre de la procédure de regroupement familial, à la régularisation de la situation d’un enfant déjà entré en France, cet enfant devra ouvrir droit aux prestations familiales (cons. 18) :

 

“11. Considérant que l’article 89 de la loi déférée complète le premier alinéa de l’article L. 512-2 du code de la sécurité sociale aux termes duquel : « bénéficient de plein droit des prestations familiales dans les conditions fixées par le présent livre les étrangers titulaires d’un titre exigé d’eux en vertu soit de dispositions législatives ou réglementaires, soit de traités ou accords internationaux pour résider régulièrement en France » ; qu’il précise que, pour ouvrir droit à des prestations familiales, les enfants d’un ressortissant étranger doivent soit être nés en France, soit y être entrés régulièrement dans le cadre de la procédure de regroupement familial, soit avoir un parent titulaire de la carte de séjour « vie privée et familiale » visée au 7° de l’article L. 313-11 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile et être entrés en France au plus tard en même temps que lui, soit relever d’une situation particulière en qualité d’enfant de réfugié, d’apatride, de bénéficiaire de la protection subsidiaire ou de titulaire du titre de séjour délivré en qualité de scientifique ;

 

12. Considérant que, selon les requérants, en subordonnant, dans le cas général, l’ouverture du droit aux prestations familiales, au titre des enfants étrangers nés hors de France, à la condition qu’ils y soient entrés dans le respect de la procédure de regroupement familial, ces dispositions méconnaîtraient le principe d’égalité, ainsi que le droit de mener une vie familiale normale ;

 

13. Considérant que le dixième alinéa du préambule de la Constitution de 1946 dispose : « La Nation assure à l’individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement  » ; qu’il résulte de cette disposition que les étrangers dont la résidence en France est stable et régulière ont, comme les nationaux, le droit de mener une vie familiale normale ;

 

14. Considérant, toutefois, qu’aucun principe non plus qu’aucune règle de valeur constitutionnelle ne confère aux étrangers des droits de caractère général et absolu d’accès et de séjour sur le territoire national ; qu’il appartient au législateur d’assurer la conciliation entre la sauvegarde de l’ordre public, qui est un objectif de valeur constitutionnelle, et le droit de mener une vie familiale normale ;

 

15. Considérant, en premier lieu, que la procédure de regroupement familial établie par le livre IV du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile est une garantie légale du droit des étrangers établis de manière stable et régulière en France à y mener une vie familiale normale ; que cette procédure ne méconnaît ni le dixième alinéa du préambule de la Constitution de 1946 ni le principe d’égalité, dès lors qu’elle fixe à cet égard des règles adéquates et proportionnées ; qu’en particulier, elle n’interdit pas de déroger à la règle selon laquelle le regroupement familial ne peut être demandé que pour des enfants résidant hors de France à la date de la demande ;

16. Considérant, en deuxième lieu, qu’en adoptant la disposition contestée, le législateur a entendu éviter que l’attribution de prestations familiales au titre d’enfants entrés en France en méconnaissance des règles du regroupement familial ne prive celles-ci d’effectivité et n’incite un ressortissant étranger à faire venir ses enfants sans que soit vérifiée sa capacité à leur offrir des conditions de vie et de logement décentes, qui sont celles qui prévalent en France, pays d’accueil ; qu’en portant une telle appréciation, le législateur n’a pas opéré, entre les exigences constitutionnelles en cause, une conciliation manifestement déséquilibrée ;

 

17. Considérant, en troisième lieu, que la différence établie par le législateur entre les enfants entrés en France dans le cadre de la procédure de regroupement familial et ceux qui y sont entrés en méconnaissance de cette procédure est en rapport avec l’objectif qu’il s’est fixé ; que doit être dès lors rejeté le moyen tiré d’une rupture d’égalité ;

 

18. Considérant, toutefois, que, lorsqu’il sera procédé, dans le cadre de la procédure de regroupement familial, à la régularisation de la situation d’un enfant déjà entré en France, cet enfant devra ouvrir droit aux prestations familiales ;

 

19. Considérant que, sous la réserve énoncée au considérant précédent, l’article 89 de la loi déférée n’est pas contraire à la Constitution ”.

 

B - Les textes européens et internationaux invoqués dans les pourvois :

 

En 2004, seuls les textes de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales avaient été invoqués par le rapporteur et l’avocat général, et l’arrêt ne visait que les articles 8 et 14 du Traité européen. Ici, les moyens visent à la fois, la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et la CIDE, cette dernière ayant été déclarée d’application directe par des arrêts de principe de la première chambre civile du 18 mai 20057.

 

Les articles de la CEDH : les pourvois visent les 8 et 14 :

 

L’article 8 relatif au droit au respect de la vie privée et familiale :

“1. - Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.

2. - Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale ou à la protection des droits et libertés d’autrui ”.

 

L’article premier du Protocole additionnel, concernant la protection de la propriété, combiné à l’article 14 a permis à la Cour européenne des droits de l’homme d’inclure le droit à des prestations sociales dans sa sphère de compétence8, mais s’agissant des prestations familiales, ce sont plutôt les articles 8 et 14 et le droit au respect de la vie familiale qui sont invoqués, ce sont ces articles qui l’avaient été dans l’arrêt d’assemblée plénière de 2004.

 

Les articles de la CIDE  : les articles 3, 24-1 et 26

 

C’est souvent le seul article 3-1 qui est invoqué : “Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale”. C’est cet article qui a été déclaré d’application directe par le Conseil d’Etat en 1997 et la Cour de cassation en 20059.

 

Le pourvoi principal cite l’article 3 dans son entier :

- Article 3-2 : “Les Etats parties s’engagent à assurer à l’enfant la protection et les soins nécessaires à son bien-être, compte tenu des droits et des devoirs de ses parents, de ses tuteurs ou des autres personnes légalement responsables de lui, et ils prennent à cette fin toutes les mesures législatives et administratives appropriées” ;

 

- Article 3-3 “Les Etats parties veillent à ce que le fonctionnement des institutions, services et établissements qui ont la charge des enfants et assurent leur protection soit conforme aux normes fixées par les autorités compétentes, particulièrement dans le domaine de la sécurité et de la santé et en ce qui concerne le nombre et la compétence de leur personnel ainsi que l’existence d’un contrôle approprié” ;

 

- Article 24-1 : “Les Etats parties reconnaissent le droit de l’enfant de jouir du meilleur état de santé possible et de bénéficier de services médicaux et de rééducation. Ils s’efforcent de garantir qu’aucun enfant ne soit privé du droit d’avoir accès à ces services” ;

 

- Article 26 : “les Etats parties reconnaissent à tout enfant le droit de bénéficier de la sécurité sociale, y compris les assurances sociales, et prennent les mesures nécessaires pour assurer la pleine réalisation de ce droit en conformité avec leur législation nationale ;

 

Les prestations doivent, lorsqu’il y a lieu, être accordées compte tenu des ressources et de la situation de l’enfant et des personnes responsables de son entretien, ainsi que de toute autre considération applicable à la demande de prestation faite par l’enfant ou en son nom ” ;

 

Les textes de l’Union européenne posent également des principes d’interdictions fondées sur la nationalité, mais ils sont applicables aux citoyens des Etats de l’Union européenne et non aux ressortissants d’Etats tiers. Il en est ainsi de l’article 12 du Traité CE : “dans le domaine d’application du présent Traité, et sans préjudice des dispositions particulières qu’il prévoit, est interdite toute discrimination exercée en raison de la nationalité”. Cette disposition a été reprise à l’article 18 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, dans les dispositions relatives “à la non-discrimination et à la citoyenneté de l’Union10.

De même, la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (JOCE, C 364/1) qui a, depuis le 1 er décembre 2009, la même valeur que les Traités, comporte des articles sur l’égalité et la non-discrimination (articles 20 et 21). Elle prévoit, dans son article 24 relatif aux droits de l’enfant, que :

 

1. - Les enfants ont droit à la protection et aux soins nécessaires à leur bien-être… ;

2. - Dans les actes relatifs aux enfants, qu’ils soient accomplis par des autorités publiques ou des institutions privées, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale ”.

Ce qui est très proche des articles de la CIDE visés dans le pourvoi.

Toutefois, ces textes qui s’appliquent aux citoyens de l’Union européenne peuvent bénéficier par contrecoup, aux ressortissants d’Etats tiers, parents d’enfants ayant la nationalité d’un Etat de l’Union européenne 11.

 

II - Les points de discussion :

 

D’abord, il convient de préciser la portée de l’arrêt d’assemblée plénière de 2004, avant et après 2005. Bien que cet arrêt ne soit cité que dans l’arrêt de la cour d’appel de Rennes, objet du premier pourvoi, il est au centre des débats.

 

Ensuite, il faut répondre à la question de savoir si un texte interne, texte législatif et non plus réglementaire, déclaré conforme à la constitution par le Conseil constitutionnel, qui exige pour le versement des prestations familiales pour certains enfants mineurs étrangers résidant en France, le certificat médical attestant que la procédure de regroupement familial a été respectée, peut-être écarté en application des textes européens et internationaux.

 

C’est en effet, ce seul cas qui est en débat. Dans la longue liste de l’article D. 512-2 du code de la sécurité sociale énonçant les divers documents attestant la régularité de l’entrée et du séjour des enfants, seul le cas n° 2 fait problème.

 

Il est remarquable que M. Coeuret posait une question très proche dans son rapport de 2004 , il écrivait : “On est donc fondé à reposer, dans le cadre du droit européen des droits de l’homme, la question de savoir si le fait de subordonner l’octroi des prestations familiales à la production du certificat de l’OMI ou d’un autre document du même type afin de justifier de la résidence des enfants au sens du code de la sécurité sociale et afin de fixer la date d’ouverture des droits à prestations, alors que les enfants ont déjà rejoint l’allocataire sur le territoire français dans des conditions a priori non clandestines, n’est pas de nature à caractériser l’atteinte à différents droits dont Mme X... peut incontestablement se prévaloir au titre de la Convention européenne de sauvegarde”.

 

A - L’arrêt d’assemblée plénière de 2004 12 :

 

La jurisprudence antérieure à cet arrêt avait été présentée par M. Coeuret dans son rapport. Plusieurs lectures pouvaient en effet être faites des textes du code de la sécurité sociale et avaient conduit à des jurisprudences divergentes des cours d’appel.

Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt d’assemblée plénière, il s’agissait d’une femme de nationalité congolaise, ayant sollicité le versement des prestations familiales françaises à compter du 1 er mars 1993, au titre de ses deux enfants, nés au … en 1981 et 1984 et entrés en France avec elle en septembre 1991. La caisse d’allocations familiales lui a alors réclamé un certificat médical émanant de l’Office des migrations internationales (anciennement ONI) attestant de la régularité de l’entrée et du séjour des enfants sur le territoire national dans le cadre de la procédure de regroupement familial. Ce document ayant été produit en janvier 1995, la Caisse a accordé les prestations à partir du 1 er février 1995, refusant au contraire de les verser pour la période allant du 1er mars 1993 (date de prise en charge initiale) au 31 janvier 1995.

 

Selon l’arrêt qu’il convient de reproduire en entier :

 

« Sur le moyen unique :

 

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Poitiers, 4 décembre 2001), rendu sur renvoi après cassation (Soc., 31 octobre 2000, pourvoi n° 98-22.119), que Mme X…, de nationalité congolaise, a sollicité le bénéfice des prestations familiales à compter du 1er mars 1993 en faveur de ses deux enfants nés au … en 1981 et 1984 et entrés en France avec elle en septembre 1991 ; que la Caisse d’allocations familiales ne lui a accordé le bénéfice de ces allocations qu’à compter du 1 er février 1995, sur présentation du certificat de contrôle médical délivré par l’Office des migrations internationales le 13 janvier 1995 ; que Mme X… a introduit un recours contre cette décision devant le tribunal des affaires de sécurité sociale ;

 

Attendu que le directeur régional des affaires sanitaires et sociales des Pays de la Loire fait grief à l’arrêt d’avoir accueilli la demande de prestations familiales pour la période antérieure à la délivrance du certificat médical de l’Office des migrations internationales, alors, selon le moyen, que les droits ne peuvent être ouverts avant que les enfants ne soient titulaires des pièces justifiant de la régularité de leur situation sur le territoire français et que seul le certificat de contrôle médical délivré par l’Office des migrations internationale le 13 janvier 1995 avait eu pour effet d’attester la régularité de l’entrée et du séjour des enfants étrangers que les bénéficiaires avaient à charge et au titre desquels étaient sollicitées les prestations familiales, la cour d’appel, jugeant le contraire, a violé les articles L. 512-2, D. 511-1 et D. 511-2 du code de la sécurité sociale ;

 

Mais attendu que selon les articles L. 512-1 et L. 512-2 du code de la sécurité sociale, les étrangers résidant régulièrement en France avec leurs enfants mineurs bénéficient de plein droit des prestations familiales ; que la cour d’appel, qui a constaté qu’il n’était pas contesté que Mme X… résidait régulièrement en France depuis le 27 septembre 1991 avec ses deux enfants, en a exactement déduit, par une interprétation des textes précités, conforme aux exigences des articles 8 et 14 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, que les prestations familiales étaient dues à compter du 1er mars 1993 ;

D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

 

PAR CES MOTIFS :

 

REJETTE le pourvoi. » 13

 

 

L’attendu de principe de l’arrêt du 16 avril 2004 semble poser un principe général selon lequel les prestations familiales sont dues pour les enfants des étrangers résidant régulièrement en France, sans que l’on exige que les enfants soient aussi en situation régulière .

 

Les titres des commentaires qui reprennent ce principe pourraient le faire croire14, la lecture du rapport et de l’avis ayant précédé l’arrêt également et l’arrêt est en général présenté comme posant un tel principe. Ainsi, dans le Rapport annuel 2008 de la Cour de cassation, rapport consacré aux discriminations, il est mentionné que cet arrêt “a marqué la volonté de la Cour de cassation , dans sa formation plénière d’interpréter l’article L. 512-1 du code de la sécurité sociale à la lumière de la jurisprudence européenne, en considérant que la jouissance de prestations sociales comme les prestations familiales, doit, sauf raisons objectives et impérieuses , être assurée sans distinction aucune fondée notamment sur l’origine nationale”15. Il est toutefois mentionné ensuite que cet arrêt semble avoir été remis en cause par la loi du 19 décembre 2005, ce qui ne résout pas la question posée aujourd’hui.

 

De même, selon le rapport d’information de la commission des affaires culturelles, familiales et sociales de l’Assemblée nationale présentant le nouveau dispositif mis en place en 2005 : “Cette modification a pour objectif de mettre fin à un différend qui oppose depuis plusieurs années l’administration à la Cour de cassation, qui ne sont pas d’accord sur les conditions d’ouverture de droit aux prestations familiales pour les mineurs étrangers dont les parents sont en situation régulière au regard de la législation sur l’immigration, mais qui sont entrés en France sans respecter la procédure du regroupement familial. À la suite d’un arrêt de la Cour de cassation du 16 avril 2004, qui a précisé que le seul critère déterminant pour l’ouverture de droit aux prestations familiales devait être la régularité du séjour du parent allocataire, sans qu’aucune autre condition ne puisse être exigée au regard de la régularité du séjour des enfants, certaines caisses d’allocations familiales ont accepté de verser des prestations familiales même si les parents ne pouvaient fournir de preuve de la régularité du séjour des enfants au titre du regroupement familial”.

 

Le titre de l’article de M. de Gouttes dans le rapport de la Cour de cassation 2004 présentant l’arrêt précise “l’accès aux prestations familiales pour les enfants étrangers entrés en France avec leurs parents”. C’était en effet l’hypothèse de l’espèce, mais cela pose la question de savoir si l’arrêt n’est pas limité à ce cas. Qu’en aurait-il été si les enfants étaient entrés en France après leur parents, avec un visa ou même sans visa ? M. Prétot fait ainsi remarquer que la Cour de cassation a pris soin de préciser “qu’il n’était pas contesté que [l’allocataire] régulièrement en France depuis 1991 avec ses deux enfants”. De plus, le certificat litigieux avait finalement été demandé et obtenu, ce qui n’est pas l’hypothèse de l’espèce en cause dans ce dossier où le certificat n’a pas été fourni, même avec retard.

 

Pour M. Devers la formule est ambiguë, “en faisant référence aux étrangers résidant régulièrement en France, la Cour paraît négliger la condition de régularité de l’entrée et du séjour des enfants”.

 

Pour M. Klötgen l’arrêt entend simplement poser que les prestations familiales sont dues du seul fait de la régularité de l’entrée et du séjour des enfants en France, la preuve de celle-ci pouvant être rapportée à tout moment. Pour cet auteur, si la Cour de cassation avait choisi de faire disparaître l’exigence de régularité des enfants comme condition d’ouverture du droit aux prestations familiales, elle n’aurait pas visé ensemble les articles L. 512-1 et L. 512-2 du code de la sécurité sociale. En effet, si le premier pose bien le principe que toute personne, française ou étrangère, résidant en France, ayant à sa charge un ou plusieurs enfants résidant en France, bénéficie, pour ces enfants, des prestations familiales, l’article L. 512-2, dans son second alinéa introduisait une restriction, tenant à la nécessité pour celui-ci de justifier de la régularité du séjour des enfants à sa charge. Il écrit, que “La lecture de ces textes, visés par la Cour, montre que cette dernière n’a pas entendu se départir de l’idée selon laquelle l’égalité des droits aux prestations entre Français et étrangers n’existe que si l’allocataire et les enfants à charge sont en situation régulière”.

 

1° La jurisprudence après l’arrêt d’assemblée plénière de 2004 :

 

La deuxième chambre civile a rendu deux arrêts qui ont permis de préciser la portée de cette jurisprudence.

 

La première affaire concernait un litige qui opposait M. X..., de nationalité française, à une caisse d’allocations familiales qui lui avait refusé le bénéfice des prestations familiales au profit de ses neveux mineurs de nationalité marocaine, résidant avec lui sur le territoire national, au motif qu’il n’était pas justifié, par un visa de long séjour de plus de trois mois, de la régularité de sortie du territoire d’origine et de l’entrée sur le territoire français de ces enfants étrangers.

 

Dans un arrêt du 14 septembre 200616, la deuxième chambre civile a estimé que “selon l’article L. 512-1 du code de la sécurité sociale, toute personne française ou étrangère ayant à sa charge un ou plusieurs enfants résidant en France bénéficie, pour ces enfants, des prestations familiales. Dès lors, la cour d’appel qui a constaté que le demandeur aux allocations familiales, de nationalité française, assumait en France la charge effective et permanente de ses neveux en exécution du jugement d’un tribunal de grande instance lui ayant délégué l’autorité parentale sur ces mineurs de nationalité marocaine, en a exactement déduit, par une interprétation du texte précité conforme aux exigences des articles 8 et 14 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, que les prestations familiales lui étaient dues à compter de cette décision”.

 

La seconde affaire concernait le cas de Mme B… qui, n’ayant obtenu un titre de séjour qu’à la suite d’un jugement d’un tribunal administratif, avait sollicité ensuite le bénéfice des prestations familiales pour ses enfants mineurs, ce que la caisse d’allocations familiales lui avait refusé.

 

Dans un arrêt du 6 décembre 2006, la deuxième chambre civile a décidé qu’“il résulte des articles L. 512-1 et L. 512-2 du code de la sécurité sociale, dans leur rédaction alors applicable, que bénéficient de plein droit des prestations familiales, pour les enfants à leur charge résidant en France, les étrangers titulaires d’un titre exigé d’eux pour résider régulièrement en France. Le fait de subordonner à la production d’un justificatif de la régularité du séjour des enfants mineurs le bénéfice des prestations familiales porte une atteinte disproportionnée au principe de non-discrimination et au droit à la protection de la vie familiale. En conséquence, viole ces textes, ensemble, les articles 8 et 14 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, la cour d’appel qui, pour rejeter la demande d’allocations familiales d’une ressortissante algérienne titulaire d’un titre de séjour, retient que l’intéressée ne produit aucun des documents prévus à l’article D. 511-1 pour justifier de la régularité du séjour de ses enfants en France17.

 

2° L’incidence de la réforme de 2005 :

 

Si les termes des articles du code de la sécurité sociale avaient pu conduire à des lectures divergentes, rappelées par M. Coeuret dans son rapport, la formulation actuelle de l’article L. 512-2, après la loi du 19 décembre 2005 est sans ambiguïté : les prestations familiales ne seront versées qu’aux enfants entrés en France de façon régulière, et lorsqu’ils ne sont pas entrés avec leurs parents, les parents sont tenus de respecter les règles du regroupement familial, le certificat médical de l’OMI attestant de la demande.

Le Conseil constitutionnel a validé le texte, faisant seulement une réserve afin de permettre aux parents de régulariser la situation des enfants déjà en France (voir décision ci-dessus).

 

La jurisprudence après 2005  :

 

Dans un arrêt du 15 mai 2008 (pourvoi n° 07-13.144), il s’agissait de l’application des textes antérieurs à 2005 et d’une hypothèse proche de celle ayant donné lieu à l’arrêt d’assemblée plénière de 2004 : entrée en France en 1994 de l’enfant avec sa mère, certificat de contrôle médical obtenu en 2004. La cour d’appel de Versailles (arrêt du 25 avril 2006) avait fait application de la loi du 19 décembre 2005, qualifiée d’interprétative et refusé des prestations familiales aux enfants qui ne justifiaient pas d’une entrée régulière dans le cadre du regroupement familial. L’arrêt est cassé au visa des articles L. 512-1 et L. 512-2 du code de la sécurité sociale, dans leur rédaction alors applicable, et des articles 6 § 1, 8 et 14 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

Attendu, selon les deux premiers de ces textes, que bénéficient de plein droit des prestations familiales, pour les enfants à leur charge résidant en France, les étrangers titulaires d’un titre exigé d’eux pour résider régulièrement en France ; qu’il résulte des deux derniers que la jouissance du droit à la vie privée et familiale doit être assurée sans distinction fondée notamment sur l’origine nationale”.

 

Trois autres arrêts concernent les nouveaux textes mais deux sont relatifs aux majeurs et aux titres qu’ils doivent produire pour bénéficier de prestations (2 e Civ., 10 avril 2008, pourvoi n° 07-12.202 ; 2 e Civ., 11 mars 2009, Bull. 2009, II, n° 58), le dernier concerne un étranger ayant le statut de réfugié entré en France avec ses enfants et qui doit bénéficier pour eux des prestations familiales dès leur entrée en France (2 e Civ., 23 octobre 2008, Bull. 2008, II, n° 230).

 

En définitive, seul l’arrêt de la deuxième chambre du 15 avril 2010 (Bull. 2010, II, n° 85), a pris directement position sur les nouveaux textes. Dans cette espèce, une personne de nationalité marocaine, titulaire d’un titre de séjour, ayant fait venir son fils en France, en 2003, sans qu’ait été suivie la procédure de regroupement familial, a demandé des prestations en 2006. Ces prestations ont été refusées par la caisse d’allocations familiales du Puy-de-Dôme faute de production du certificat médical délivré par l’Office des migrations internationales, attestant de l’entrée régulière du mineur. La cour d’appel infirmant le jugement a accordé les prestations à compter de la demande en faisant prévaloir les textes internationaux sur les textes internes : “qu’il résulte des articles 8 et 14 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ainsi que de l’article 3 de la Convention internationale sur les droits de l’enfant que la jouissance des droits aux prestations sociales doit être assurée sans distinction fondée sur l’origine nationale, retient que le fait de subordonner à la production d’un justificatif de la régularité du séjour des enfants mineurs le bénéfice des prestations familiales constitue une exigence contraire aux stipulations précitées” ;

La deuxième chambre a cassé en ces termes, déjà cités :

Qu’en statuant ainsi, alors que répondant à l’intérêt de la santé publique et à l’intérêt de la santé de l’enfant, la production du certificat médical exigée à l’appui de la demande de prestations familiales du chef d’un enfant étranger ne porte pas une atteinte disproportionnée au droit à la vie familiale, la cour d’appel a violé les textes susvisés18.

 

M. Devers fait une critique de fond et une critique de méthode à la Cour de cassation. En ce qui concerne la méthode, il relève que la Cour se livre, dans cet arrêt, à une appréciation in abstracto de la conventionnalité de la condition d’entrée régulière de l’enfant, et qu’elle s’écarte ainsi de l’avis du 8 octobre 2007 où “elle suggérait que la compatibilité de l’article L. 512-2 du code de la sécurité sociale avec une Convention internationale s’apprécie in concreto, autrement dit au regard de la façon concrète dont elle est mise en oeuvre”.

 

Il est certain que la Cour de cassation a considéré que la procédure de demande d’avis ne pouvait pas permettre de régler une question de compatibilité des dispositions de la Convention européenne avec une disposition de droit interne. Cette question qui relève de la hiérarchie des normes relève des prérogatives du juge. Comme l’a par exemple remarqué M. l’avocat général Kerhig “il appartient au juge de remplir son office en procédant lui-même - sous le contrôle éventuel et ultérieur de la Cour de cassation - à l’appréciation de la conventionnalité de l’article L. 755-10 du code de la sécurité sociale”19.

 

Peut-on dire qu’ici, la deuxième chambre civile a apprécié, in abstracto, le texte incriminé pour dire qu’il ne portait pas atteinte aux articles de la Convention européenne des droits de l’homme ?

 

Il estime enfin, que la différence de traitement faite entre les enfants, selon qu’ils sont entrés en France, dans le cadre d’une procédure de regroupement familial ou hors procédure conduit à des discriminations et porte une atteinte disproportionnée au droit à la protection de la vie familiale.

 

M. Lhernould est encore plus critique. Il considère que la Cour de cassation a choisi la Constitution (puisque la loi du 19 décembre 2005 avait été soumise au Conseil constitutionnel) alors qu’elle aurait dû, selon lui, faire prévaloir les textes internationaux. Si la cour de renvoi résiste et que l’assemblée plénière était saisie, il se demande si cette assemblée pourrait prendre une position différente de celle de 200420.

 

Parmi les arrêts de cour d’appel21, la cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 26 février 2008, RG n° 07/01772, a constaté le caractère discriminatoire du refus de prise en compte des enfants, mais en l’espèce, les enfants étaient rentrés régulièrement en France avec un visa de court séjour et y séjournaient avec un document de circulation.

Les cours d’appel de Paris (15 mai 2008, 3 juillet 2008), de Bordeaux (22 mai 2008), de Limoges (24 novembre 2008, 16 mars 2009), d’Amiens (24 mars 2009) de Lyon (20 janvier 2009) invoquent toutes la discrimination pour écarter le texte. M. Slama cite un seul arrêt de cour d’appel ayant distingué entre les deux périodes, avant et après 2005, pour faire application des textes modifiés au motif qu’ils n’avaient pas été déclarés inconstitutionnels, ni censurés par la CEDH. Il s’agit de l’arrêt de la cour d’appel de Rennes du 28 janvier 2009, objet du présent pourvoi.

 

B - L’article L. 512-2 du code de la sécurité sociale et le droit au respect de la vie familiale protégé par les articles 8 et 14 de la CEDH :

 

La Cour européenne des droits de l’homme, combinant, d’abord, l’article 14 de la Convention et l’article premier du Protocole additionnel n° 1 pour les prestations sociales, puis, les articles 8 et 14 de la Convention, pour les prestations familiales, tend à faire échec aux dispositions de droit interne qui réservent les prestations sociales aux nationaux ou qui en subordonnent l’attribution aux ressortissants étrangers à des conditions trop strictes. La seule nationalité étrangère de celui qui sollicite le bénéfice d’une prestation sociale ne saurait, incontestablement, fonder le refus d’attribution de celle-ci22. Elle juge ainsi discriminatoire, une différence de traitement au sens de l’article 14, si cette différence ne repose pas sur une justification objective et raisonnable, c’est à dire si elle ne poursuit pas un but légitime, ou s’il n’existe pas un rapport de proportionnalité raisonnable entre les moyens employés et le but recherché. La Cour européenne admet toutefois que les Etats puissent jouir d’une certaine latitude pour déterminer si et dans quelle mesure des différences dans des situations par ailleurs analogues justifient une différence de traitement23.

 

C’est ainsi que le rapport 2008 de la Cour de cassation consacré aux “discriminations dans la jurisprudence de la Cour de cassation” fait le point sur l’application de l’article 14 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales par la Cour de cassation24. Dans des propos préliminaires, il est rappelé que seule la troisième chambre, dans un arrêt du 8 novembre 1995 a refusé d’appliquer d’office les articles 8 et 14 de la Convention au motif que ces articles n’ayant pas été invoqués devant les juges du fond, le moyen était nouveau25 ; ensuite, que la Cour de cassation, comme la Cour européenne des droits de l’homme relèvent le caractère non autonome de l’article 14 qui doit être invoqué avec un droit protégé par la Convention, comme ici, l’article 8 ; enfin, que, selon la jurisprudence européenne “discriminer, c’est traiter de façon inégale des situations semblables, ou traiter de façon égale des situations dissemblables, sans justification objective ou raisonnable26.

 

Selon la formule des arrêts de la Cour européenne, “une distinction est discriminatoire si elle manque de justification objective et raisonnable, c’est-à-dire si elle ne poursuit pas un but légitime ou s’il n’y a pas de rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé27.

 

Sans reprendre l’exposé complet de la jurisprudence de la Cour de cassation fait dans ce rapport, il convient de citer quelques exemples topiques de cette approche dans le domaine des prestations sociales ou familiales versées aux étrangers.

 

D’abord, en matière de prestations sociales, la chambre sociale a jugé que le refus, uniquement fondé sur la nationalité étrangère, d’octroyer à un requérant, l’allocation supplémentaire du Fonds de solidarité, alors qu’il remplissait toutes les conditions exigées pour l’attribution de cette prestation, constitue une violation de l’article 14 combiné avec l’article premier du Protocole n° 128. Cette approche a été réitérée plusieurs fois29, et en particulier dans un arrêt du 31 janvier 2002 selon lequel : “il résulte des textes susvisés, tels qu’interprétés par la Cour européenne des droits de l’homme, directement applicables à toute personne relevant de la juridiction des Etats signataires, que la jouissance d’une prestation telle que l’allocation aux adultes handicapés doit être assurée sans distinction aucune fondée notamment sur l’origine nationale, de sorte que M. D... ne pouvait se voir refuser le versement de l’allocation au seul motif de sa nationalité étrangère, la cour d’appel a violé ces textes30.

 

Ensuite, la deuxième chambre civile, en matière de prestations familiales et après l’arrêt d’assemblée plénière de 2004, a invoqué directement les articles 8 et 14 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, pour écarter les articles du code de la sécurité sociale, dans leur rédaction antérieure à la loi de 2005.

Ces exemples ont déjà été cités31.

 

Le Conseil d’ Etat a également admis l’applicabilité de l’article 14 combiné avec l’article premier du Protocole n° 1 pour des discriminations en matière d’allocations familiales32.

 

La question est la même aujourd’hui : les nouveaux articles du code de la sécurité sociale portent-ils “une atteinte disproportionnée au principe de non discrimination et au droit à la protection de la vie familiale” ?

Il convient de soumettre ces textes au critère de légitimité et de proportionnalité propres à la Cour européenne des droits de l’homme.

 

Le critère de légitimité :

Quels sont les objectifs du législateur français ? Plusieurs objectifs peuvent être évoqués, des objectifs de contrôle des flux migratoires, en même temps que de contrôle des enfants bénéficiaires des prestations, de contrôle des dépenses sociales, des objectifs de santé publique et de protection des enfants.

 

- le contrôle des flux migratoires et la lutte contre l’immigration clandestine ?

 

M. de Gouttes présentait, dans son avis en 2004 la position du ministère des affaires sociales sur les textes antérieurs à la réforme de 2005, en ces termes33 :

Selon les observations qui m’ont été transmises par le ministère des affaires sociales, du travail et de la solidarité (direction de la population et des migrations)... l’exigence de la délivrance du certificat de contrôle médical de l’OMI pour l’obtention des prestations familiales à l’égard de tous les enfants étrangers se justifie par la nécessité de respecter la procédure de regroupement familial. C’est, en effet, cette procédure qui permet à l’Etat d’exercer un minimum de contrôle sur l’entrée en France des familles des ressortissants étrangers résidant sur le territoire national. Cela implique que ces étrangers sollicitent l’autorisation de faire venir leur famille - conjoints et enfants - alors que celle-ci réside encore dans son pays d’origine. La régularité de leur entrée est donc fondée sur l’accord préfectoral de regroupement familial, et l’autorisation de séjour à ce titre est matérialisée par le certificat délivré par l’OMI à l’issue de l’examen médical. Lorsque l’enfant étranger n’est pas lui-même muni d’un des titres de séjour cités par l’article D. 511-1 du code de la sécurité sociale et qu’il n’est pas né en France, son entrée ne pourra être considérée comme régulière qu’à la condition qu’il produise le certificat médical en question, le regroupement familial constituant la procédure de droit commun que doivent suivre les étrangers résidant en France pour faire venir leur famille.

 

Pour le ministère des affaires sociales, un des moyens de faire appliquer cette règle de l’autorisation préalable de regroupement familial est, dès lors, de subordonner l’attribution des allocations familiales au respect de cette procédure. Il n’existe guère d’autres sanctions possibles : l’enfant étranger que ses parents font entrer en France sans autorisation préalable de regroupement familial, ne peut faire l’objet d’une mesure d’expulsion ni de reconduite à la frontière, en vertu de l’article 26 de l’ordonnance du 2 novembre 1945. Par ailleurs, selon son âge à son arrivée en France, il sera susceptible d’obtenir un titre de séjour à sa majorité, en application de l’article 12 bis 2/ ou 7/ de l’ordonnance précitée. L’octroi des allocations familiales aux seuls parents qui suivent la procédure de regroupement familial est donc l’une des principales formes d’incitation au respect de la loi. Telle serait la logique du code de la sécurité sociale”.

 

L’article 89 de la loi du 19 décembre 2005 est dû à un amendement présenté devant le Sénat34. Pour le gouvernement : “Cette mesure se justifie par une raison essentielle qui touche d’ailleurs l’intérêt même de ces enfants et de leur famille : avant de procéder au regroupement familial, il est vérifié que les parents ont les moyens financiers de faire vivre décemment les enfants venant de leur pays d’origine et de les accueillir dans un logement convenable”.

 

Le Conseil constitutionnel dans son considérant 16, cité ci-dessus, indique très clairement l’objectif du législateur : “le législateur a entendu éviter que l’attribution de prestations familiales au titre d’enfants entrés en France en méconnaissance des règles du regroupement familial ne prive celles-ci d’effectivité et n’incite un ressortissant étranger à faire venir ses enfants sans que soit vérifiée sa capacité à leur offrir des conditions de vie et de logement décentes, qui sont celles qui prévalent en France, pays d’accueil ; qu’en portant une telle appréciation, le législateur n’a pas opéré, entre les exigences constitutionnelles en cause, une conciliation manifestement déséquilibrée35.

 

De même, une réponse ministérielle du 13 mai 200836, explicite l’objectif recherché par le législateur en exigeant la production du certificat de l’AENAEM. Il s’agit de contrôler que les enfants étrangers qui sont en France et qui ne sont pas entrés en même temps que leurs parents, leur sont rattachés par des liens de filiation. En effet contrairement au droit commun des prestations familiales qui donne une définition large de l’enfant à charge, incluant l’enfant recueilli37, la procédure de regroupement familial n’est ouverte qu’à certains enfants. Selon le ministre “la production de l’attestation de contrôle médical délivrée par l’ANEM (devenue l’OFII) pour chaque enfant à l’issue de la procédure de regroupement familial, loin de constituer une discrimination, confère à celui-ci une réelle protection, à savoir la reconnaissance de ses droits puisqu’il est ainsi établi officiellement qu’il appartient à la cellule familiale du parent rejoint, ainsi que la garantie qu’il obtiendra, à sa majorité le titre de séjour auquel il peut prétendre. En réalité, les justificatifs visent principalement à établir officiellement la composition de la cellule familiale du parent admis au séjour, cette exigence permettant d’éviter le versement indu de prestations à des enfants ne faisant pas partie de la cellule familiale ainsi que l’octroi de plusieurs prestations pour le même enfant”.

 

Ce n’est pas le contrôle des flux migratoires à proprement parler qui est mis en avant mais le contrôle que les enfants sont rattachés, par des liens familiaux, aux allocataires.

 

- le contrôle des dépenses sociales :

Cet objectif avait été évoqué dans le rapport accompagnant l’avis du 8 octobre 2007. Les auteurs du rapport se sont demandés si l’équilibre financier de la sécurité sociale pouvait être considéré comme un motif impérieux d’intérêt général ? Citant plusieurs arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme38, elles avaient conclu que le motif impérieux d’intérêt général, qui pourrait trouver son fondement dans l’équilibre financier des caisses d’allocations familiales, ne paraît pas constituer, à lui seul, un motif suffisant39.

- l’objectif de santé publique et de protection des enfants :

 

Est-ce que le certificat médical exigé dans le cadre de la procédure de regroupement familial poursuit un objectif de santé publique et de protection des enfants ? Il est remarquable que la présentation du texte par le gouvernement lors du vote, comme la réponse ministérielle citée sont muettes sur ce point. Le Conseil constitutionnel dans sa décision du 19 décembre 2005 (cons. n° 16) y fait indirectement allusion en évoquant les règles du regroupement familial qui ont pour objectif de vérifier la capacité de l’étranger à offrir des conditions de vie et de logement décentes aux enfants qui le rejoignent. Ce qui pourrait aller dans le sens de leur protection.

 

Ce sont ces objectifs qui ont été mis en avant dans l’arrêt de la deuxième chambre du 10 avril 2010, objectifs critiqués par les commentateurs40.

 

Pour M. Lhernould, “en évoquant “l’intérêt de la santé publique” et “l’intérêt de la santé de l’enfant” pour justifier la production du certificat médical à l’appui de la demande de prestations familiales, alors que l’objectif de ce document n’avait jamais fait débat jusque là, la deuxième chambre civile se méprend sur le sens de la loi. D’une part, parce que la loi elle-même n’exprime pas cette préoccupation de santé publique, la loi ayant pour objet, comme il est écrit dans les articles L. 512-2 et D. 512-2, le contrôle de la régularité du séjour des enfants étrangers (Voir Soc., 4 avril 1996, Bull. 1996, V, n° 142) ; ensuite, parce que le décret prévoit différentes manières de justifier la régularité de l’entrée et du séjour des enfants étrangers, qui ne sont pas toutes liées à des conditions de santé publique ; ensuite encore parce que plusieurs catégories d’étrangers dont on cherche à faciliter la venue, par ex. les titulaires de titres de séjour portant la mention “scientifiques” sont dispensés de certificat médical, (...), enfin parce que ce document est simplement administratif. En réalité, la barrière légale et réglementaire placée devant les enfants, par l’intermédiaire de ce certificat médical, est une barrière migratoire et budgétaire. On imagine mal que de tels arguments puissent s’imposer face aux droits fondamentaux d’origine européenne et internationale qui protègent l’intégrité de la cellule familiale et l’intérêt supérieur de l’enfant, au sens de l’article 3 § 1 de la Convention internationale des droits de l’enfant”.

 

De même, M. Devers n’est pas convaincu par l’idée que la production du certificat médical exigé à l’appui d’une demande de prestations familiales répond “à l’intérêt de la santé publique et à l’intérêt de la santé de l’enfant”. Il y voit un revirement de jurisprudence par rapport à l’arrêt d’assemblée plénière de 2004 qui attachait une importance à l’enfant entré régulièrement en France en même temps que ses parents bénéficiaires d’un visa. Il estime également, citant les termes de M. de Gouttes dans son article sur cet arrêt, que c’est oublier “la nature même des prestations familiales, indispensables à l’entretien des enfants, à leur accès à la nourriture, à leur santé, à leur bien-être c’est-à-dire à l’intérêt supérieur de ces enfants, comme au respect effectif de leur vie privée et familiale” (Rapport, 2004, p.78).

 

Le critère de proportionnalité  :

 

En refusant de verser des prestations familiales aux enfants entrés hors regroupement familial et pour lesquels ne peut être fourni le certificat médical de l’actuel OFII, le législateur porte-t-il une atteinte disproportionnée au droit à la protection de la vie familiale ?

 

C’est l’argument de la HALDE dans les différents avis qu’elle a donnés sur ce point. Pour elle, il n’y a pas de justification à distinguer entre les enfants qui sont sur le territoire français avec leurs parents en situation régulière, entre ceux qui sont en situation régulière parce qu’entrés au titre du regroupement familial, ou à un autre titre, par exemple parce qu’ils sont nés en France, et ceux qui ne le sont pas. “Aucun motif raisonnable et objectif ne peut être opposé pour justifier la différence de traitement évoquée , ...au regard de la nature des prestations familiales versées pour l’enfant et participant aux conditions de son éducation et de son développement41.

 

C’est aussi la position de la défenseur des enfants dans ses derniers rapports, ainsi, dans ceux de 2005 et 200642.

 

On peut d’abord se demander si le contournement des règles du regroupement familial n’est pas dû aux conditions très strictes posées par les textes. Une Directive européenne n° 2003/86, du 22 septembre 2003, sur le regroupement familial (JOCE L. 251/12, du 3 octobre 2003) a fixé les conditions du droit au regroupement familial pour les ressortissants de pays tiers résidant légalement sur le territoire des Etats membres.

 

Le Parlement européen a formé un recours en annulation des articles 4, 6 et 8 de la Directive regroupement familial et soutenu qu’elle ne respectait pas, notamment, l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, ainsi que la Convention internationale des droits de l’enfant. L’article 4 permet en effet aux Etats, lorsqu’un enfant a plus de 12 ans et qu’il arrive indépendamment du reste de sa famille, d’examiner s’il satisfait à un critère d’intégration, l’article 6 permet aux Etats de refuser une demande d’entrée et de séjour d’un membre de la famille pour des raisons d’ordre public, de sécurité publique ou de santé publique, l’article 8 est relatif au délai d’attente avant de bénéficier du regroupement familial, délai qui peut être de trois ans.

La Cour de justice, dans un arrêt du 27 juin 2006 (affaire C-540/03) a rejeté le recours, cet arrêt peut être intéressant en ce que le recours formé relativement aux conditions du regroupement familial visait les textes invoqués par les requérants dans les pourvois .

 

Dans le paragraphe 59, la Cour de justice énonce que ces textes (ceux de la Convention européenne des droits de l’homme et de la Charte européenne) “soulignent l’importance, pour l’enfant de la vie familiale et recommandent au Etats de prendre en considération l’intérêt de celui-ci mais ne créent pas de droit subjectif pour les membres d’une famille à être admis sur le territoire d’un Etat et ne sauraient être interprétés en ce sens qu’ils priveraient les Etats d’une certaine marge d’appréciation lorsqu’il examine les demandes de regroupement familial”.

 

Cette Directive a été transposée en droit français par la loi n° 2006-911 du 24 juillet 2006 relative à l’immigration et à l’intégration qui a ainsi, durci les conditions d’accès des ressortissants de pays tiers au territoire national.

 

Seuls les enfants mineurs de dix-huit ans ayant une filiation établie avec le demandeur ou son conjoint, peuvent bénéficier du regroupement et le demandeur doit justifier de ressources suffisantes et d’un logement “considéré comme normal pour une famille comparable43, conditions qui peuvent apparaître très difficiles.

 

Toutefois le problème posé en l’espèce, n’est pas celui du regroupement familial et des enfants qui en bénéficient, mais celui des enfants qui sont entrés hors procédure et qui sont en France.

 

Ces enfants, qui ne peuvent ouvrir droit aux prestations familiales, ont d’autres droits. C’est ainsi, par exemple, qu’ils peuvent bénéficier des assurances maladie de leurs parents, l’article L. 161-25 -1 du code de la sécurité sociale exigeant, depuis la loi du 24 août 1993, la seule régularité du séjour de l’assuré44, sans que celle de l’ayant droit mineur soit imposée.

L’enfant a ainsi droit à être soigné, droit à être scolarisé, il aura droit à ce que des mesures de protection soient prises s’il se trouve en danger.

 

Est-ce cohérent de refuser les prestations familiales pour cet enfant ?

 

Comme le révèle la note du ministère des affaires sociales, précitée, le refus de verser les prestations aux enfants entrés hors regroupement familial est une sanction du comportement des parents qui n’ont pas respecté le dispositif. C’est la seule sanction qui ait été trouvée.

C’est d’ailleurs également la sanction qui a été mise en place pour lutter contre l’absentéisme scolaire45.

 

C’est toute l’ambiguïté du système français. Les enfants étrangers ont le droit de rester sur le territoire, ils n’ont pas à solliciter un titre de séjour qui ne leur sera réclamé qu’à leur majorité ou dans certaines circonstances à 16 ans. Ils ne peuvent pas être expulsés. Comme l’écrit ainsi M. Klötgen dans son commentaire de l’arrêt d’assemblée plénière de 2004 “les enfants mineurs de parents en situation régulière ne sont jamais eux-mêmes en situation irrégulière puisqu’ils ne peuvent être obligés de quitter le territoire et par conséquent doivent disposer de plein droit de prestations sociales46.

 

A partir du moment où la question n’est posée que pour les enfants qui sont entrés en France hors regroupement familial, donc pour des enfants d’ores et déjà en France, peut-on dire que la sanction de refuser des prestations est disproportionnée au but recherché ?

 

C - L’article L. 512-2 du code de la sécurité sociale et les droits de l’enfant garantis par la Convention de New York

 

Si les articles 8 et 14 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, parfois appliqués d’office, ont permis d’écarter des textes internes, tant dans la jurisprudence de la Cour de cassation que dans celle du Conseil d’Etat, la réponse est plus nuancée pour les textes de la CIDE.

S’agissant de la Cour de cassation, il a fallu attendre des arrêts de la première chambre civile du 18 mai 2005 pour que la Convention de New York sur les droits de l’enfant soit déclarée directement applicable devant les tribunaux. Ensuite, alors que le Conseil d’Etat fait une analyse article par article du Traité, selon que les articles énoncent directement des droits pour les enfants, ou des obligations pour les Etats, la Cour de cassation a une approche globale qui n’exclut en principe, aucun des textes, mais sans que cette approche ait conduit, en l’état, à une plus grande application des textes internationaux que celle faite par le Conseil d’Etat.

 

Un colloque organisé à la Cour de cassation le 20 novembre 2009 par l’Association Louis Chatin sur les “Vingt ans d’application de la Convention des Nations-unies relative aux droits de l’enfant” a permis de confronter les jurisprudences des deux Cours suprêmes et de faire le point sur les recours aux textes de la Convention pour écarter un texte interne47.

 

Le moyen vise les articles 3-1, 24 et 26 du Traité cités ci-dessus.

 

L’article 3-1 de la CIDE sur l’intérêt supérieur de l’enfant qui doit être une considération primordiale dans toutes les décisions qui le concerne

 

Il convient de remarquer, à titre préalable que depuis 1993, la plupart des arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme qui concernent des enfants visent la Convention de New York, et depuis 1996, la Cour se réfère à la notion d’intérêt supérieur des enfants visé à l’article 3-1 du Traité48. Mme Gouttenoire cite une illustration récente de cette jurisprudence dans un arrêt Vautier c/ France du 26 novembre 2009, où il s’agissait d’enfants placés49.

 

Ce texte a été déclaré d’application directe par le Conseil d’Etat50. M. Schwartz constate toutefois que l’article 3-1 est invoqué, pour l’essentiel, en matière de police administrative, plus particulièrement de police des étrangers, et qu’en ce domaine, ce sont essentiellement les articles 8 et 14 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales qui sont cités et mis en oeuvre. L’article 3-1 écrit ainsi M. Schwartz, joue un rôle supplétif, il est appliqué lorsque les avocats oublient d’invoquer l’article 8 du texte européen.

 

Dans la longue liste d’arrêts où le Conseil d’Etat a appliqué l’article 3-1, M. Schwartz en cite deux où le Conseil a annulé des dispositions réglementaires pour incompatibilité avec cet article51. Dans un arrêt du 7 juin 2006, le Conseil d’Etat a annulé des dispositions réglementaires faisant application de l’article 97 d’une loi de finances rectificative pour 2003, qui apportait des restrictions à l’accès à l’aide médicale52. Le Conseil d’Etat a considéré qu’était contraire à la CIDE, l’obligation pour des mineurs en situation irrégulière de prouver qu’ils résidaient depuis trois mois en France pour bénéficier de l’aide médicale d’Etat, sauf “s’il s’agit de soins urgents dont l’absence mettrait en jeu le pronostic vital ou pourrait conduire à une altération grave et durable pour la santé de la personne ou de l’enfant à naître” (C. action soc. et fam., article L. 252-1), il a annulé les décrets d’application du 28 juillet 2005 énumérant les documents à fournir pour faire preuve de la condition de résidence. Il est remarquable que le Conseil constitutionnel avait validé la loi53. Ensuite, un arrêt de section du 31 octobre 2008 dans lequel le Conseil a annulé partiellement des dispositions réglementaires concernant le régime carcéral54.

Mme Vassallo constate que pour l’instant, l’article 3-1 n’a pas encore permis à la Cour de cassation de faire échec ou de contourner un texte national55. La même constatation avait été faite dans l’étude de la jurisprudence de la seule première chambre56.

 

L’article 3-1 de la CIDE pose en effet deux questions essentielles : est-ce une notion de fait ou une notion de droit, en d’autres termes l’appréciation de l’intérêt supérieur de l’enfant se fait-elle de façon concrète ou abstraite ? Et le seul intérêt supérieur de l’enfant, considération primordiale, peut-il mettre en échec des dispositions de droit interne ?

 

Notion de fait, notion de droit, appréciation souveraine des juges du fond ? :

 

Il a été constaté que les arrêts de la première chambre ayant invoqué l’article 3-1 sont plus des arrêts de rejet que des arrêts de cassation57. L’intérêt de l’enfant, même s’il est supérieur, selon les termes de Traité international, reste, pour la Cour de cassation, une notion de fait appréciée souverainement par les juges du fond. Ainsi, le plus souvent, la Cour reprend la motivation des cours d’appel ayant apprécié l’intérêt supérieur de l’enfant. A titre d’exemple, l’arrêt de la première chambre civile du 17 mars 2010 cité comme ayant appliqué l’article 3-1 du Traité est un arrêt de rejet58. Les quelques arrêts de cassation visant l’article 3-1, sont intervenus en matière d’exercice de l’autorité parentale, de déplacements d’enfants, dans des hypothèses où les juges du fond avaient mis en avant, non pas l’intérêt de l’enfant, mais celui de l’un ou l’autre parent59.

Le seul exemple où une approche abstraite a été donnée à l’intérêt supérieur de l’enfant est intervenu en matière de Kafala. La Cour a énoncé “que la kafala est expressément reconnue par l’article 20, alinéa 3, de la Convention de New York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l’enfant, comme préservant, au même titre que l’adoption, l’intérêt supérieur de celui-ci”60. Ce dont les commentateurs ont déduit que pour la Cour de cassation, la Kafala, comme l’adoption, respectait l’intérêt supérieur des enfants, alors qu’il aurait fallu voir si concrètement, le refus de convertir une Kafala, en adoption, n’était pas contraire à l’intérêt supérieur d’un enfant vivant en France et ayant été abandonné dans son pays d’origine.

 

Intérêt supérieur de l’enfant et ordre public :

 

Beaucoup d’auteurs voudraient, ainsi, au nom de l’intérêt supérieur de l’enfant, que soient écartées des dispositions impératives du droit français.

La question a été posée plusieurs fois à la première chambre, quelques exemples peuvent être cités. Le premier est celui de la Kafala qui vient d’être évoqué. L’article 370-3 du code civil interdit de prononcer l’adoption d’un mineur étranger si sa loi personnelle prohibe cette institution, sauf si ce mineur est né et réside habituellement en France. Un enfant recueilli en Kafala, institution du droit musulman qui prohibe l’adoption, ne peut donc pas être adopté61.

 

La deuxième chambre a suivi cette jurisprudence dans un arrêt du 11 juin 200962. Au visa des articles 370-3 du code civil et des articles L. 512-4, L. 531-1 et L. 531-3 du code de la sécurité sociale, elle a considéré qu’un enfant recueilli en Kafala, n’avait été ni adopté, ni confié en vue d’une adoption et que les conditions de versement de l’allocation de base de la prestation d’accueil du jeune enfant n’étaient pas réunies. Il s’agit d’un arrêt de cassation, la troisième branche du moyen invoquait à la fois les articles 8 et 14 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et l’article 3-1 de la CIDE.

 

L’article 3-1 a également été invoqué en matière de nom des enfants.

L’attribution du nom de famille des enfants relève de textes d’ordre public. Ces textes, plusieurs fois modifiés depuis 2002, conduisent à des différences entre les parents qui ne sont pas toujours d’une cohérence parfaite. Et le contentieux est relativement important. Là encore, les arrêts sont des arrêts de rejet, la Cour ayant considéré que les juges avaient pris en compte l’intérêt supérieur des enfants. Il en est ainsi, par exemple, de l’arrêt du 17 mars 2010, déjà cité comme ayant accepté l’applicabilité directe de l’article 3-1 de la Convention63.

L’intérêt supérieur de l’enfant a également été évoqué dans un avis de la Cour de cassation du 13 septembre 2010 sur l’interprétation de l’article 331 modifié par l’ordonnance du 4 juillet 2005 qui prévoit les pouvoirs du juge dans le cadre d’une action aux fins d’établissement d’un second lien de filiation64.

 

Enfin, l’article 3-1 a également été invoqué pour les enfants nés à l’étranger à la suite de contrat de gestation pour le compte d’autrui. Un tel contrat est nul en droit français (article 16-7 du code civil). L’article 3-1 de la Convention des droits de l’enfant peut-il permettre de reconnaître les filiations régulièrement établies à l’étranger afin qu’elles soient transcrites sur les actes d’état civil français ?

La première chambre vient de répondre par la négative dans trois arrêts du 6 avril 2011 (pourvois n° 09-66.486, n° 10-19.053 et n° 09-17.130, en cours de publication).

 

2° Les droits de l’enfant énoncés aux articles 24 et 26 de la CIDE  :

 

Ces articles énoncent pour l’enfant, un droit à la santé et un droit à la protection sociale.Dans un arrêt GISTI du 23 avril 1997, le Conseil d’Etat a considéré que les articles 24-1 et 26-1 faisaient partie de ces “stipulations qui ne produisent pas d’effets à l’égard des particuliers et ne peuvent être utilement invoqués à l’appui de conclusions tendant à l’annulation d’une décision individuelle ou réglementaire65. Ils n’ont donc pas, pour le Conseil d’Etat, d’effet direct.

 

Comme nous l’avons déjà remarqué, la Cour de cassation, après avoir, dans un premier temps, exclu tout le traité, a ensuite déclaré qu’il était d’application directe sans faire de distinction, comme le Conseil d’Etat, selon la formulation des articles.

Toutefois, depuis 2005, seuls quelques articles du Traité ont été invoqués devant la Cour de cassation66.

 

Nous n’avons pas trouvé d’arrêts ayant visé les articles 24 et 26 de la CIDE.

 

Dans le commentaire de ces articles, la revue droit de la famille ne cite en effet aucun exemple mais il est écrit, s’agissant de l’article 26 (droit de l’enfant à bénéficier de la sécurité sociale), que ce droit “pourrait être directement invoqué devant les juridictions nationales67.

 

Un jugement du tribunal de première instance de Mayotte du 17 décembre 2010 vient de viser les articles 3-1 et 24 de la CIDE. Le tribunal a considéré qu’en rejetant la demande d’affiliation au régime d’assurance maladie-maternité gérée par la caisse de sécurité sociale de Mayotte d’un mineur étranger vivant sur le territoire français souffrant d’une grave pathologie au motif que ses père et mère sont en situation irrégulière, alors qu’aucune couverture médicale ne permettait de prendre en charge cette catégorie de mineurs, la commission de recours amiable avait violé les articles 3-1 et 24 de la Convention des droits de l’enfant68.

 

En conclusion :

 

Le pourvoi principal formé par les époux X… pose la question du contrôle de conventionnalité des nouveaux textes du code de la sécurité sociale déclarés conformes à la Constitution. Sont-ils conformes aux articles 8 et 14 de la CEDH et aux articles 3-1, 24 et 26 de la CIDE ?

 

Le pourvoi incident formé par la CAF :

 

La première branche pose directement la question de la portée de l’arrêt d’assemblée plénière de 2004, les enfants étant entrés en France de façon irrégulière et sans qu’une procédure de regroupement familial ait été ensuite intentée.

La seconde branche rejoint la problématique du moyen principal en contestant l’inconventionnalité des textes applicables aux époux.

 

5 - Orientation proposée : assemblée plénière

 

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* Ce rapport a été préparé avec l’aide de Mme Vanessa Bernard, greffier en chef au SDER.

 

 


 

 

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1 Nous reprenons ici pour l’essentiel la présentation des faits et de la procédure faite par Mme Fouchard-Tessier lors de l’examen du dossier par la deuxième chambre.

2 Pour M. Devers, il s’agit d’un “non-avis” (Droit de la famille, novembre 2007, comm. 211).

3 Avis du 8 octobre 2007 (Bull. 2007, Avis, n° 7), rapport publié dans le BICC du 15 janvier 2008 auquel nous emprunterons certains éléments.

4 Pour un rappel de l’évolution des textes, S. Slama, L’accès des enfants entrés en dehors du regroupement familial aux prestations familiales, le droit ou le déni du droit”, AJ famille 2009, p. 289.

5 Il s’agissait dans la version du décret du 27 février 2006, de l’Agence nationale de l’accueil des étrangers et des migrations, devenue après le décret de 2009, l’Office français de l’immigration et de l’intégration.

6 Voir “L’accès des étrangers aux prestations servies par les caisses d’allocations familiales », Droit social, n° 6, juin 2005, p. 665, S. Segues et A. Toullier.

7 Voir sur cette jurisprudence le Rapport de la Cour de cassation 2009, p. 83.

8 Sur cette construction, F. Sudre et a., Les grands arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme, “La socialisation de la notion de bien”.

9 Voir la jurisprudence citée ci-après.

10 Voir par exemple, Commentaire article par article des Traités UE et CE, 2 e édition sous la direction de Isabelle Pingel, article 12, p. 303 et s.

11 Voir en dernier lieu,CJUE, 8 mars 2011, affaire C-34/09 : “L’article 20 TFUE doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à ce qu’un Etat membre, d’une part refuse à un ressortissant d’un Etat tiers, qui assume la charge de ses enfants en bas âge, citoyens de l’Union, le séjour dans l’Etat membre de résidence de ces derniers et dont ils ont la nationalité et, d’autre part, refuse audit ressortissant d’un Etat tiers un permis de travail, dans la mesure où de telles décisions priveraient lesdits enfants de la jouissance effective de l’essentiel des droits attachés au statut de citoyen de l’Union”.

12 Le service de documentation nous a transmis une synthèse très utile des commentaires de doctrine de cet arrêt.

13 Rapport A. Coeuret, Avis de R. de Gouttes, et article dans le Rapport annuel 2004 de la Cour de cassation “Vérité et effectivité dans l’accès aux prestations familiales pour les enfants étrangers entrés en France avec leurs parents”, commentaires A. Devers, droit de la famille, 2004, p. 38, X. Prétot, D. 2004, p.2614, P. Klotgen, Rev. crit. DIP 2005, p. 47, I. Daugareilh, RDSS 2004, p. 964.

14 Commentaires de X. Prétot, D. 2004, p. 2614, A. Devers, Droit de la famille, 2004, comm. n° 135, P. Kloëtgen, Rev. crit. DIP 2005, p. 47.

15 Rapport 2008, p.70.

16 2e Civ., 14 septembre 2006, Bull. 2004, II, n° 238, A. Devers, Droit de la famille, décembre 2006, comm. 214 : “on s’autorise à penser, écrit M. Devers, que les prestations familiales sont désormais dues de plein droit sur la seule justification de fait que (...) l’étranger résidant régulièrement en France a la charge de l’enfant résidant en France. La solution serait d’autant moins choquante que les mineurs étrangers bénéficient d’une protection légale contre les mesures d’éloignement. Il serait dès lors cohérent de leur accorder des prestations indispensables pour leur entretien et leur bien-être”.

17 2e Civ., 6 décembre 2006, Bull. 2006, II, n° 342, A. Devers, Droit de la famille, mars 2007, comm. 74, qui a titré son commentaire “Les mineurs étrangers, même en situation irrégulière ont droit aux prestations familiales !”.

18 Arrêt commenté par A. Devers, JCP soc. n° 28, 13 juillet 2010, 1303, T. Tauran, RDSS, 2010, p. 572, J.-Ph. Lhernould, JCP G, n° 24, 14 juin 2010, 666, A. Gouttenoire, D. 2010, p.190, F-J Pansier, Cahiers sociaux du Barreau de Paris, n° 221, p.222.

19 Avis n° 0020008 du 16 décembre 2002, Bull. 2002, Avis, n° 6.

20 C’est encore, la portée de cet arrêt qu’il convient de préciser.

21 Jurisprudence citée par S. Slama, article précité AJ Famille, 2009, p.289.

22 CEDH, 18 septembre 1997, Gaygusuz c/ Autriche, requête n° 17 71/90), CEDH du 30 septembre 2003 Koua Poirrez c/ France, requête n° 40 892/98 (prestations non contributives) et Petrovic c/ Autriche du 27 mars 1998 qui admet une application combinée des articles 14 et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme s’agissant des allocations familiales dont il est dit qu’elles relèvent également de l’aspect patrimonial de la vie familiale.

23 CEDH Niedzwiecki c/ Allemagne, requête n° 58 453/00 et Okpisz c/ Allemagne, 25 octobre 2005, requête n° 59140/00 : disposition nationale réservant le bénéfice des prestations familiales aux étrangers munis de titres de séjour permanent et en excluant les étrangers munis de titres provisoires qui a conduit à un vote en faveur de la violation de l’article 14 combiné avec l’article 8. Pour un exposé de la jurisprudence de la CEDH sur la portée de l’interdiction de discrimination, F. Sudre, Droit européen et international des droits de l’homme, 9 e édition n°181, et Dictionnaire permanent, Droit des étrangers, V° Discriminations, sp. n° 36.

24 Jurisprudence citée, p. 67 et s.

25 3e Civ., 8 novembre 1995, pourvoi n° 91-19.835, Rapport 2008, p. 66.

26 Rapport 2008, p. 66, citant CEDH, 28 mai 1985, Abdulaziz, Cabanes, Balkandali c/ Royaume-Uni, requête n° 9214/80, 9473/81 et 9474/81, et CEDH, 29 avril 2002, Pretty c/ Royaume-Uni, requête n° 2346/02.

27 Carson et autres c/ Royaume-Uni, requête n° 42184/05, arrêt du 16 mars 201 § 61.

28 Soc., 14 janvier 1999, Bozkurt c/ CRAM de St Etienne, JCP, 1999, II, 10082, note F. Sudre. Cette approche a été réitérée plusieurs fois.

29 Arrêts cités dans le rapport 2008, p.68, note 26.

30 Soc., 31 janvier 2002, Bull. 2002, V, n° 44, rapport 2008, p.69.

31 2e Civ., 14 septembre 2006, Bull. 2006, II, n° 238, et 6 décembre 2006, Bull. 206, II, n° 342.

32 Conseil d’Etat, Ass. 5 mars 1999, RFDA, 1999, 357, concl. C. Maugüe.

33 Ne sont cités ici que des extraits.

34 Amendement, n° 87, 16 novembre 2005, cité par A. Devers, dans son commentaire du texte à la Revue Droit de la famille, février 2006, comm.45.

35 Présentant cette décision, M. Schettl, énonçait qu’il “s’agissait d’éviter les effets négatifs pour l’intégration comme pour la salubrité publique de l’entassement des familles dans des conditions d’habitat précaires et peu propices, par exemple, à l’exercice de l’autorité parentale et à une scolarisation satisfaisante”, RFDA, 2006, 126,

36 JO Assemblée nationale Q, 21 avril 2009, Rev. crit. DIP 2009, p. 412.

37 Article L. 313-3, 2° du code de la sécurité sociale.

38 SCM Scanner de l’ouest lyonnais et autres c/ France du 21 juin 2007, la Cour européenne des droits de l’homme (requête n° 12106/03), X… c/ France du 9 avril 2007 (requête n° 20127/03 et autres, X… c/ France du 12 juin 2007 (requête n° 40191/02).

39 Ainsi, dans l’arrêt du 12 juin 2007, la Cour rappelle qu’en principe, un motif financier ne permet pas à lui seul de justifier une telle intervention législative. “En tout état de cause, dans les faits de l’espèce, aucun élément ne vient étayer l’argument selon lequel l’impact aurait été d’une telle importance que l’équilibre du secteur de la santé et de la protection sociale aurait été mis en péril”.

40 Sur ce point aussi, le service de documentation nous fournit une synthèse complète des commentaires de cet arrêt.

41 Rapport annexé à la délibération n° 2008-179 du 1 er septembre 2008

42 Rapports cités par Mmes Coutou et Vassallo, rapport précité, p. 26.

43 Voir par exemple, le dossier “regroupement familial”, AF famille, 2009, juin et juillet-août 2009.

44 A. Devers, La protection de la santé de l’étranger en situation irrégulière, RDSS, 2001, p. 241.

45 Décret, n° 2011-89 du 21 janvier 2011, JO, 23 janvier 2011, Droit de la famille, mars 2011, p. 6.

46 Rev. crit. DIP 2005, p. 53/54, M. Klötgen est l’auteur d’une thèse sur la situation irrégulière de l’étranger en droit comparé français et allemand, Paris I, 2000, sous la direction de P. Lagarde.

47 Mme Bénédicte Vassallo a présenté la jurisprudence de la Cour de cassation, M. Rémy Schwartz, celle du Conseil d’Etat, les interventions ont été publiées dans le Journal du droit des jeunes, juin 2010, p. 25 et 37.

48 A. Gouttenoire, La Convention internationale des droits de l’enfant dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme, Mélanges Jacques Foyer, Economica, p. 495.

49 D. 2010, p.1904, Chronique Droits de l’enfant, juin 2009-mai 2010.

50 Conseil d’Etat, 22 septembre 1997, Cinar, n° 161364, JCP G, 1998, II, 10051, note A. Gouttenoire, Droit de la famille, 1998, comm. 58, note P. Murat.

51 Arrêts cités également dans le commentaire de l’article 3 de la CIDE (Droit de la famille, 2009, dossier n° 16).

52 Conseil d’Etat 7 juin 2006, n° 285576, Association Aide, GISTI, Ligue des droits de l’Homme, Médecins du Monde, MRAP, JDJ, septembre 2006, p. 56.

53 Cons constitutionnel, décision n° 2003-488, DC, 29 décembre 2003, cité dans Droit de la famille, 2009, comm. article 24, n° 37.

54 Conseil d’Etat 31 octobre 2008, n° 293785, Section française de l’Observatoire international des prisons, JDI, décembre 2008, p. 53. Ici, l’article 3-1 était visé en même temps que l’article 37 de la CIDE (prise en compte de la situation des mineurs dans le cadre d’un régime carcéral).

55 Article précité p. 33.

56 Rapport, Cour de cassation 2009

57 Voir la présentation des arrêts dans le rapport 2009

58 1re Civ., 17 mars 2010, Bull. 2010, I, n° 64, note P. Murat, Droit de la famille, comm. 102.

59 1re Civ., 8 novembre 2005, Bull. 2005, I, n° 404 ; 13 mars 2007, pourvoi n° 06-12.655, et 13 mars 2007, Bull. 2007, I, n° 103.

60 1re Civ., 25 février 2009, Bull. 2009, I, n° 41.

61 1re Civ., 10 octobre 2006 ; 1 re Civ., 9 juillet 2008, Bull. 2008, I, n° 198, Droit de la famille, 2008, comm. 113, obs. M. Farge, 28 janvier 2009, 25 février 2009, Bull. 2009, I, n° 41, JCP, G, n° 10072, note A. Gouttenoire ; 1re Civ., 15 décembre 2010, pourvoi n° 09-10.439 (en cours de publication).

62 2e Civ., 11 juin 2009, Bull. 2009, II, n° 158.

63 Civ 1ère 17 mars 2010, Bull. 2010, I, n° 64, Droit de la famille, p. 38, note P. Murat : “Mais attendu qu’après avoir justement rappelé que l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale dans toutes les décisions concernant les enfants conformément à l’article 3 de la Convention internationale des droits de l’enfant du 20 novembre 1989 et que cette disposition était directement applicable devant les tribunaux français, la cour d’appel a constaté que les premiers juges avaient à bon droit annulé la reconnaissance effectuée par M. X… et donné plein effet à celle souscrite par M. Y… le 14 juin 2002 et en a déduit que l’annulation de la première reconnaissance entraînait le changement de patronyme de l’enfant dès lors que le seul fait d’avoir porté ce nom depuis l’âge de un an ne pouvait permettre à l’enfant d’acquérir ce nom et qu’en outre, l’enfant allait reprendre le nom de sa mère qui demeurait dans sa mémoire et à laquelle elle était très attachée et non celui de son père qu’elle ne connaissait pas encore ; que par ces motifs, la cour d’appel, qui a pris en compte l’intérêt supérieur de l’enfant et n’a pas refusé de le faire prévaloir, a souverainement estimé qu’en l’espèce, cet intérêt ne justifiait pas le maintien du nom de l’auteur de la reconnaissance annulée

64 Avis du 13 septembre, rapport de P. Chardonnet, obs. M. Domingo, BICC, 15 novembre 2010, p.16.

65 GISTI du 23 avril 1997, n° 163043, concl. Abraham, D. 1998, p. 15.

66 Pour les articles visés par la première chambre, voir le Rapport 2009.

67 Droit de la famille, 2009, article 26, n° 39, p.43.

68 Jugement publié au JDJ, mars 2011, p. 47, comm. J-L Rongé.