Avis de M. Le Mesle, Premier avocat général


 

 

Pour la deuxième fois, en dix ans, l’Assemblée plénière de la cour de cassation est appelée à se prononcer sur le régime juridique de la déclaration de créance faite par un tiers au nom du créancier d’une procédure collective et, comme il y a dix ans, elle le fera à propos de la déclaration, par le chef de file d’un “pool bancaire”, des créances détenues, sur leur débiteur commun, par les autres banques appartenant au “pool”.

Comme il y a dix ans, aussi, cette question qui a donné lieu à une assez abondante littérature, doit être examinée au regard de règles appartenant à plusieurs disciplines juridiques : droit des procédures collectives bien sur, mais aussi procédure civile et droit bancaire. Elle leur est, en effet, transversale.

Toutefois l’identité entre le débat qui avait occupé l’Assemblée plénière le 26 Janvier 2001 et celui qui nous intéresse aujourd’hui n’est qu’apparente. Pour emprunter à la matière pénale une métaphore que je voudrais éclairante, je dirai que si la rébellion qui nous vaut d’être réunis constitue, à n’en pas douter, une réitération, elle ne présente pas, à proprement parler, tous les éléments constitutifs de la récidive.

Il ressort, en effet, de l’examen tant de la procédure et de l’arrêt attaqué que du pourvoi et des mémoires des parties que la jurisprudence issue de la décision rendue par la précédente Assemblée plénière n’est contestée que pour une part et que, d’ailleurs, le contexte qui, au regard des trois disciplines précédemment évoquées, l’avait inspirée n’a pas sensiblement évolué. Cependant, la motivation de la cour d’appel et les écritures des parties doivent nous conduire à examiner la question sous l’éclairage, nouveau dans ce débat, de la jurisprudence de la cour EDH, et des principes du procès équitable et de l’égalité des armes.

La réponse au pourvoi amène donc à prendre partie sur la remise en cause très circonscrite (2ème partie) d’une jurisprudence établie (1ère partie) qu’il convient de confronter aux impératifs de l’égalité des armes (3ème partie).

1/ Une jurisprudence établie...

Situé dans le prolongement de la jurisprudence que la chambre commerciale a forgée, tant sous le régime de la loi de 1967 que postérieurement à la réforme de 1985, l’arrêt rendu en 2001 par l’Assemblée plénière de la cour de cassation (Assemblée plénière-26/01/2001-N° 99-15153) a, d’une part, rappelé le principe selon lequel “la déclaration de créance équivaut à une demande en justice” ainsi que la conséquence qui en est tirée et qui veut que “ la personne qui déclare la créance d’un tiers doit, si elle n’est pas avocat, être munie d’un pouvoir spécial donné par écrit” et il a, d’autre part, considéré, au regard des circonstances de l’espèce, que “la recherche d’éléments de preuve d’un mandat tirés des circonstances de la cause ne pouvait suppléer l’absence de production d’un pouvoir spécial et écrit lors de la déclaration des créances ou dans le délai légal de la déclaration”.

La chambre commerciale synthétise cette position en un seul “attendu” de principe : “Attendu que la déclaration des créances équivaut à une demande en justice ; que la personne qui déclare la créance d’un tiers doit, si elle n’est pas avocat, produire un pouvoir spécial donné par écrit lors de la déclaration de créance ou dans le délai légal de cette déclaration”. (ainsi Cass. Com.-28 Juin 2005-N̊04-14651) ou encore “Attendu que la déclaration de créance équivalant...”(le reste inchangé) (Cass. Com.-27 Mai 2008-N° 07-10.167).

A/ La déclaration de créance équivaut à une demande en justice...

Il s’agit de la solution traditionnelle de la cour de cassation (ainsi Cass. Com.-14 Décembre 1993-N° 93-10.696 et 93-12.544) mais parfois critiquée par la doctrine. La déclaration de créance est en effet une demande “contrainte” par les événements et par la procédure qui se coule difficilement dans le moule du principe de liberté dont on sait qu’il est consubstantiel au droit d’action (liberté d’agir ou de ne pas agir, liberté aussi de choisir son “terrain” juridique).

Des critiques plus ponctuelles se sont aussi faites jour. Des auteurs ont, ainsi, fait observer que la déclaration ne se fait pas entre les mains d’un juge, comme il conviendrait pour une demande en justice, mais devant un mandataire de justice qui va constituer une sorte de filtre entre le créancier et le juge qu’il est le seul à pouvoir saisir. (En ce sens : P-M Le Corre, les Petites Affiches, 28 Novembre 2008). On peut aussi relever que toutes les créances nées avant le jugement d’ouverture doivent être déclarées, même les créances éventuelles, même les créances non échues..., ce qui évoque d’avantage un acte conservatoire qu’une véritable demande en justice. D’autres éléments, comme la réforme issue de la loi dite ”de sauvegarde des entreprises” du 26 juillet 2005 qui a mis un terme au régime d’extinction des créances non déclarées, paraissent pouvoir susciter la réouverture du débat sur la nature de la déclaration. En réalité, beaucoup voient, dans la déclaration de créance un acte sui generis.

Pour intéressante qu’elle soit, la question n’a que peu d’impact sur la problématique qui vous est aujourd’hui soumise. Il faut, en effet, insister sur le fait que la cour de cassation n’a pas dit que la déclaration de créance est une demande en justice mais qu’elle lui équivaut ; ce qui revient donc à dire qu’elle n’en est pas une. Certes, cette équivalence signifie qu’elle y est assimilable (elle ne l’est d’ailleurs que pour partie), mais en réalité, la position adoptée par la cour de cassation confère beaucoup de souplesse au régime de la déclaration de créance puisque, dés lors que cette dernière demeure non exactement définie, c’est, au fond, des éléments de son régime juridique que va se déduire sa nature, et non l’inverse. Ce qui veut encore dire que ces éléments peuvent, pragmatiquement, évoluer avec le temps, en fonction du contexte et des nécessités.

B/ ...la personne qui déclare la créance d’un tiers doit, si elle n’est pas avocat, produire un pouvoir spécial donné par écrit...

Depuis la réforme du 10 Juin 1994 (qui n’a fait que donner force légale à une jurisprudence antérieure), le code de commerce prévoit (L. 621-43 devenu L. 622-24) que “la déclaration de créance peut être faite par le créancier ou par tout préposé ou mandataire de son choix”. Cette assimilation que parait faire le législateur entre préposé et mandataire ne correspond pas à la réalité du droit positif.

Le préposé n’a pour obligation que de justifier d’une délégation à lui donnée par les dirigeants de la personne morale qui l’emploie. Il n’est pas un tiers par rapport au créancier, il “appartient” à l’entreprise et a donc, sous réserve qu’il ait reçu les délégations nécessaires, vocation à l’incarner. Pour reprendre la distinction du professeur Petel (Philippe Petel-Déclaration de créance et représentation en justice- in Mélanges Christian Mouly-Litec 1998) il détient un pouvoir ad agendum. Il en résulte que, si ce pouvoir doit lui avoir été donné par écrit, il peut être général (ce qu’il est d’ailleurs habituellement).

En revanche le mandat écrit que peut donner le créancier à un tiers, sur le fondement de l’article L. 622-24 du code de commerce, est traditionnellement considéré comme un mandat ad litem. Il doit donc s’agir d’un mandat spécial, conformément aux dispositions des articles 416 et 853 du code de procédure civile.

L’on découvre, au fil d’une jurisprudence assez nourrie, un certain nombre de tiers déclarants auxquels a été appliquée cette règle de la spécialité du mandat. Ainsi, à titre d’exemple et de manière non exhaustive, en est-il du mandat donné par un créancier à son notaire (Cass. Com.-27 Mai 2008-N° 07-10.167) ou à un Huissier de Justice (Cass. Com.-13 Novembre 2002-N° 99-19.421) ou à un avoué (Cass. Com.-28 Juin 2005-N° 04-14.651) ainsi encore du mandat donné par une banque à une société de caution mutuelle (Cass. Com.-13 Avril 1999-N° 96-18.133) et même par une filiale à sa société mère (Cass. Com.-28 Novembre 2000-N° 98-22.181).

Dans ce dernier cas, la solution adoptée trouve, bien sur, sa raison d’être dans le fait que, même détenue à 100% par la société mère, la filiale reste une personne morale distincte de celle-ci.

C’est cette dernière situation qui permet de comprendre la solution apportée au cas qui nous retient aujourd’hui, à savoir celui du chef de file d’un “pool” bancaire qui déclare les créances détenues sur leur débiteur commun par les autres membres du “pool”. C’est, en effet, parce qu’il n’a pas la personnalité morale, et donc que demeure distincte, dans ses rapports avec le débiteur, y compris pour les besoins de la syndication, chacune des banques qui le composent qu’un tel “pool” ne peut dispenser son chef de file d’un mandat spécial.

Cette question a été discutée.

Elle l’a d’abord été parce que l’on avait cru trouver, selon les cas, les éléments d’une société de fait ou d’une société en participation dans le tour de table constitué par plusieurs établissements de crédit pour le financement d’une entreprise, que l’on appelle cette réunion : pool, consortium ou syndicat (et les crédits octroyés dans ce cadre : crédits consortiaux ou crédits syndiqués).

Elle l’a ensuite été parce que des juridictions du fond avaient déduit de cette organisation en “pool” une présomption de mandat au profit de son chef de file. Ainsi en était-il de l’arrêt de la cour de Rouen en date du 13 Juillet 1994, cassé le 17 décembre 1996 par la chambre commerciale dans le cadre de l’instance qui devait finalement aboutir à la décision de l’assemblée plénière en date du 26 Janvier 2001.

Cette discussion est désormais derrière nous.

Elle l’est parce que la doctrine considère dorénavant “qu’il est artificiel de reconnaître dans l’organisation collective des banques un affectio societatis“. Madame Bourretz (juris classeur Banque-crédit-bourse, fasc. 505) observe ainsi que dans une telle réunion “chaque membre du syndicat consent à prêter le montant de sa quote-part dans le prêt, sans plus” et que “ce qui lui importe au final, c’est de recouvrer sa part de capital et de percevoir les intérêts y afférents” avant de conclure logiquement : “les limitations apportées à l’autonomie individuelle résultent, en réalité, non pas de l’existence d’un intérêt collectif, mais tout simplement de la nécessité d’une gestion efficace des intérêts de chaque banque prise individuellement”. Dans le même sens il a été observé que la tentation de donner au “pool” la qualification de société en participation est de nature à conduire à “un grave contresens sur l’intention des banquiers actifs sur le marché international et sur les mécanismes mis en oeuvre dans les crédits conjoints...leur souci est de se comporter en titulaire individuel d’une créance qu’ils entendent gérer comme un actif financier” (J.Terray, L’octroi conjoint de crédit, syndicats et sous-participation, page 513). Il m’apparaît n’y avoir aucune raison de considérer que ce qui vaut pour l’international ne serait pas applicable aux objectifs des banquiers sur la scène nationale.

On ajoutera que par hypothèse la question ne se pose que lorsque les banques qui sont partenaires au sein du “pool”, ont si peu développé la recherche d’un intérêt collectif qu’il n’y a pas, entre elles, de solidarité active. Sinon il n’y aurait pas nécessité d’un mandat et n’importe laquelle d’entre elles aurait pu, de plein droit, déclarer la créance, dans sa totalité, au passif de la procédure collective de leur débiteur commun. (Cass. Com., 20 Mars 2001, N° 98-13.961).

En second lieu sur ce point, il n’y a pas, à proprement parler, de résistance des juridictions du fond à la jurisprudence de la cour de cassation. A cet égard, il doit d’ores et déjà être souligné que ce n’est pas sur la question de la spécialité du mandat que porte la rébellion qui justifie la réunion de votre Assemblée plénière. A la différence de la cour de Caen, première saisie, qui assimilait pouvoir donné à un préposé et mandat donné à un tiers, la Cour de Paris dont l’arrêt vous est déféré ne remet pas en cause le fait d’exiger, du chef de file déclarant, la production d’un mandat spécial qui, au demeurant, existe dans le cas particulier.

C/ ...lors de la déclaration de créance ou dans le délai légal de cette déclaration.

En posant le principe selon lequel le mandat doit être produit lors de la déclaration de créance ou dans le délai légal de celle-ci, la cour de cassation affirme en réalité deux règles qu’il y a lieu de distinguer pour la clarté de l’exposé :

1- Le mandat doit exister lors de la déclaration, ou dans le délai pour y procéder.

2 - La justification de son existence doit, elle-même, intervenir dans le délai de déclaration.

 

1- L’exigence que le mandat existe au moment de la déclaration résulte des dispositions de l’article 117 du code de procédure civile aux termes desquelles le défaut de pouvoir d’une personne assurant la représentation d’une partie en justice constitue une irrégularité de fond affectant la validité de l’acte. Cette règle est applicable à l’action du tiers déclarant, au titre de son mandat ad litem.

Le défaut de pouvoir se voit donc appliquer le régime des nullités de fond, au rang desquelles il est ainsi élevé. Il peut, par conséquent, être invoqué en tout état de cause (article 118 CPC), sans qu’il soit besoin, pour celui qui l’invoque, de justifier d’un grief (article 119 CPC) et il peut être relevé d’office par le juge (article 120 CPC).

En revanche le tiers déclarant ne dispose pas, pour régulariser un éventuel défaut de pouvoir écrit et spécial, du délai de droit commun des nullités de fond, délai dont il convient de rappeler qu’il n’expire qu’ “au moment où le juge statue”. (article 121 CPC). La jurisprudence exclut, en effet, la possibilité d’une régularisation après que soit intervenue une forclusion. (Guinchard, Chainais, Ferrand ; Précis Dalloz de procédure civile, 30ème édition, N° 967). C’est donc logiquement qu’en matière de déclaration de créance par un tiers la cour de cassation exige que le mandat existe, au plus tard, avant l’expiration du délai de deux mois prévu par l’article L. 622-24 du code de commerce. Cette solution jurisprudentielle ne fait d’ailleurs pas vraiment difficulté ; ainsi dans le dossier qui nous occupe les mandats donnés au chef de file sont-ils tous intervenus dans le délai de deux mois de la publication au BODACC du jugement d’ouverture.

2- Toute autre est la question de la justification de l’existence du mandat. C’est cette question qui, sous ses deux aspects (modalités et moment de la justification), avait provoqué la saisine de l’Assemblée plénière en 2001. La cour d’appel dont l’arrêt était, alors, déféré avait, faute de production du mandat, recherché dans les éléments du dossier la preuve de l’existence de celui-ci.

C’est ce qu’était venu censurer la cour de cassation dans les termes suivants : “Attendu que... l’arrêt retient que pour chacun des établissements de crédit, l’existence d’un mandat aux fins de déclaration de créance donné au Crédit fécampois est établie, en l’absence d’écrit, par un commencement de preuve par écrit que complètent d’autres éléments ; Attendu qu’en statuant ainsi, alors que la recherche d’éléments de preuve d’un mandat tirés des circonstances de la cause ne pouvait suppléer l’absence de production d’un pouvoir spécial et écrit lors de la déclaration des créances ou dans le délai légal de cette déclaration...”.

Ainsi c’est le mandat, lui-même, qui doit être produit. Il est, à l’exclusion de tout autre, l’instrument de la preuve de sa propre existence.

L’exposé de la jurisprudence sur cette question pourrait s’arrêter ici. Et, si c’était le cas, cette jurisprudence pourrait alors se résumer de la manière suivante : l’existence d’un mandat écrit et spécial est une règle de fond dont le non-respect est sanctionné par la nullité de la déclaration de créance, tandis que la production de ce mandat, simple règle de preuve doit pouvoir intervenir, sur demande, pendant l’instruction du dossier et, en tous cas, avant que le juge statue.

Toutefois, s’agissant du moment auquel doit être produit le mandat, la Cour de cassation a très exactement dit l’inverse. En exigeant la production effective du mandat dans le délai de déclaration (à l’instar de ce qui est exigé pour l’exercice d’une voie de recours par un mandataire), elle tend, désormais, à ériger en irrégularité de fond non seulement le défaut de mandat mais encore son défaut de production, paraissant ainsi signifier qu’hors sa présentation, le mandat n’existe pas.

La question du moment de la production du mandat donné à un tiers pour déclarer une créance dans le cadre d’une procédure collective est le sujet de cette Assemblée plénière.

2/...remise en cause de façon limitée...

Dans quel contexte, et pourquoi cette jurisprudence est-elle partiellement remise en cause ?

A/ faits et procédure

Par contrat du 12 décembre 1997, la société UNIMAT a consenti à la SARL Bois Panneaux Parquets Martine Industrie (BPPMI) un crédit bail pour le financement de divers matériels d’équipement pour un montant total de 1 725 595, 49 Francs.

Par avenant du même jour, il a été convenu entre les parties que la société UNIMAT intervenait pour son propre compte à hauteur de 32,40% du total du crédit, pour le compte de la société BNP Paribas Lease Group à hauteur de 22,60%, pour celui de la société Sofinabail à hauteur de 17% et pour celui de la société Lofi Ouest à hauteur de 28%. Etait ainsi constitué le “pool” dont, le moment venu, le chef de file, UNIMAT, déclarera la totalité des créances.

La société Martine Bois et Dérivés (MBD) s’est portée caution solidaire des engagements de BPPMI.

Le tribunal de commerce de Cherbourg a ouvert une procédure de redressement judiciaire, convertie le 28 Février 2000 en liquidation judiciaire. Cette procédure a été étendue à MBD.

Par plusieurs déclarations, toutes intervenues dans le délai de deux mois de la publication du jugement d’ouverture (actuel article R. 622-24 du code de commerce, disposition inchangée), UNIMAT a déclaré l’ensemble des créances des banques et organismes de crédit appartenant au “pool”.

Deux débats vont, dès lors, s’interpénétrer devant les juridictions saisies. Le premier, relatif au montant des créances, va aboutir à la confirmation, par l’arrêt attaqué, de l’ordonnance du juge commissaire portant admission des créances à hauteur de 69 371,29€ pour UNIMAT et 48 388,61€, 36 398,51€ et 59 950,50€ pour chacun des trois autres partenaires du “pool”. Le pourvoi ne concerne pas directement cette partie du dispositif de l’arrêt déféré.

L’autre débat n’a été soulevé que dans un second temps par le débiteur alors qu’en réalité il commande le premier. Il n’est, en effet, intervenu qu’à l’occasion d’une contestation partielle de passif, contestation qui devait aboutir à l’ordonnance du juge commissaire en date du 31 Mai 2001. Il porte sur la justification des pouvoirs consentis à UNIMAT par les sociétés BNP Paribas Lease group, Sofinabail et Lofi Ouest pour déclarer leurs créances. En effet, il est constant que ces pouvoirs n’ont pas été joints aux déclarations de créances ni produits dans le délai de déclaration. C’est sur ce point que la chambre commerciale a cassé, par arrêt du 3 Octobre 2006, la décision rendue le 4 Décembre 2003 par la cour d’appel de Caen, saisie de l’appel exercé par le débiteur contre la décision du juge commissaire, et c’est de cette question que vous êtes saisis par le pourvoi exercé par le même débiteur contre l’arrêt de la cour de renvoi.

Pour retenir les créances dont la déclaration était contestée, la cour d’appel de Caen, après avoir constaté que la justification des pouvoirs spéciaux avait été faite a posteriori, avait considéré :

- que la déclaration de créance est un acte sui generis propre au droit des procédures collectives “qui a certains effets d’une demande en justice...mais a aussi toutes les caractéristiques d’une mesure conservatoire”.
- que les textes qui la régissent “n’imposent aucune forme ou condition à la délégation du préposé ni au mandat à un tiers dont la validité doit être appréciée en considération de (sa) fonction d’acte conservatoire”. - que, dès lors, leur justification peut être faite a posteriori.

Cette solution, notamment en ce qu’elle assimilait délégation donnée au préposé et mandat conféré à un tiers, contredisait directement la jurisprudence traditionnelle de la Cour de Cassation rappelée ci-dessus.

C’est dans ces conditions que, par arrêt du 3 Octobre 2006, synthétisant, comme elle le fait de façon habituelle, depuis 2001, les motifs de l’arrêt de l’assemblée plénière, la chambre commerciale a cassé la décision de la cour d’appel de Caen.

Il doit, toutefois, être observé dès à présent que les deux espèces ne sont pas identiques. En effet, dans celle qui avait abouti à la décision de l’assemblée plénière de 2001 aucun pouvoir écrit n’avait, à aucun moment, été produit et les juges du fond avaient déduit une présomption de mandat de la qualité de chef de file du “pool” du déclarant, alors que dans le cas qui vous est aujourd’hui soumis des pouvoirs écrits et spéciaux ont été produits à première contestation ainsi que cela résulte de l’ordonnance du juge commissaire.

B/ L’arrêt attaqué.

Par arrêt du 26 Février 2009, la cour d’appel de Paris, désignée comme cour de renvoi, a, comme la cour de Caen avant elle, confirmé l’ordonnance du juge commissaire et décidé que la déclaration de créances n’est pas affectée d’une nullité.

Sa motivation est à la fois différente et beaucoup plus élaborée que celle de la cour initialement saisie. Pour retenir cette solution, elle a, en effet, indiqué :

- que peu importe que les pouvoirs produits par UNIMAT n’aient pas date certaine dès lors qu’ils ne sont pas argués de faux.
- que lesdits pouvoirs ne sont affectés d’aucune nullité de fond au sens de l’article 117 du code de procédure civile et que, dès lors, la question de leur “régularisation” sur le fondement de l’article 121 du même code ne se pose pas.
- que seule cette régularisation, si elle avait été nécessaire, aurait du intervenir dans le délai de déclaration des créances.
- “qu’en l’espèce se pose seulement la question de la recevabilité de la preuve du pouvoir donné au mandataire en temps utile”
- et que, de ce point de vue, UNIMAT ayant justifié ses pouvoirs dès que cela lui a été demandé a satisfait aux exigences de l’article 416 du code de procédure civile.

C ’est à dire qu’à la différence de l’arrêt précédemment cassé, la décision de la cour de renvoi ne remet pas en cause l’ensemble de l’édifice jurisprudentiel, et n’invoque à l’appui de sa solution ni la nature de la déclaration de créance ni, à proprement parler, le régime du mandat donné à un tiers pour y procéder, mais seulement celui de la justification de ce mandat.

Surtout, l’arrêt attaqué contient ce “considérant”, salué par une partie de la doctrine mais que viennent critiquer les deux dernières branches du pourvoi : “en outre les sociétés débitrices sont mal fondées à reprocher au créancier une justification tardive alors qu’elles ont d’abord contesté le montant des sommes déclarées mais ont attendu la convocation devant le Juge-commissaire, soit bien au-delà du délai de déclaration des créances, pour soulever la question des pouvoirs ; que permettre au débiteur de soulever l’irrégularité de la déclaration de créance à un moment où le créancier n’aurait plus le droit d’apporter la preuve de la régularité de celle-ci serait contraire aux dispositions de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme imposant un procès équitable”.

C/ Le pourvoi.

Le moyen unique, en cinq branches, fait grief à l’arrêt qu’il attaque d’avoir violé la loi en :
- décidant que le mandat pouvait être produit à tout moment alors “qu’il doit être impérativement produit dans le délai imparti aux créanciers pour déclarer leurs créances”.
- confondant les règles relatives au mandat dont doit disposer le chef de file d’un” pool” bancaire avec celles qui sont propres à la délégation dont bénéficie le préposé d’une personne morale.
- décidant qu’une nullité de fond pouvait être régularisée alors même que le délai pour agir était expiré.
- se référant au principe du “procès équitable” alors que la nullité de la déclaration de créance pour non production du pouvoir dans le délai de la déclaration résulte d’une jurisprudence “claire et précise, applicable à chaque fois qu’une partie est représentée par un tiers qui n’a pas la qualité d’avocat”.
- se référant au principe de “l’égalité des armes” alors qu’en raison de “la clarté et la précision” de la solution (adoptée en 2001 par l’assemblée plénière) l’auteur de la déclaration de créance “sait ainsi qu’il peut être appelé à répondre, à toute hauteur de la procédure de la production, dans le délai de la déclaration de créance, du pouvoir qui lui a été donné”.

Cette présentation des branches du pourvoi appelle les observations suivantes :
- Contrairement à ce qui est indiqué, l’arrêt attaqué ne procède à aucune confusion entre mandat donné au chef de file d’un “pool” et délégation confiée à un préposé (2ème branche) pas plus qu’ il ne remet en cause le régime des nullités de fond (3ème branche). Mais, bien sur, en faisant de la production du mandat une question de preuve, la cour d’appel dénie qu’elle puisse relever d’une nullité de fond et, par ailleurs, rapproche ipso facto le mandat de la délégation. Si bien que répondre à la première d’entre elles c’est répondre également aux deuxième et troisième branches.
- L’arrêt envisage globalement la question du procès équitable et n’opère pas les distinctions effectuées par les deux dernières branches...qui n’appellent donc pas de réponses distinctes.

3/ ...qu’il convient de confronter aux impératifs de l’égalité des armes !

Pour limitée qu’en soit la portée, la résistance opposée par la cour de Paris prend, sur le point précis qu’elle concerne, c’est à dire celui du moment de la justification du mandat, l’exact contre-pied de la jurisprudence rappelée ci-dessus.

La motivation développée au regard du droit interne (procédure civile et droit des procédures collectives) est cohérente et bien articulée, mais aucun des arguments utilisés n’est nouveau. Selon l’arrêt, la production du mandat qui ne sert qu’à établir la preuve de l’existence de celui-ci est recevable dès lors qu’elle est intervenue “dès que cela...a été demandé” (au tiers déclarant). Ainsi que cela a été rappelé cette position de la cour de Paris est, en cela, contraire à une jurisprudence constante depuis près de quinze ans et parfaitement bien connue.

On ajoutera que la présente espèce n’apporte aucun élément de contexte nouveau qui, non connu préalablement de la cour de cassation, pourrait être de nature à conduire celle-ci à envisager une évolution de sa jurisprudence. A cet égard il n’est pas indifférent de relever que l’origine du litige dont est aujourd’hui saisie votre Assemblée plénière est antérieure à l’arrêt du 26 janvier 2001. Les déclarations de créances contestées datent, en effet, des mois de Mars et Avril 2000, et il ne serait pas forcément illégitime de considérer que la non-production dans les délais, par UNIMAT, des mandats qu’elle avait reçus est le fruit d’une période où la jurisprudence apparaissait insuffisamment fixée, ou bien était insuffisamment connue, et que les services juridiques des banques et organismes de crédit concernés n’omettraient plus aujourd’hui de joindre le mandat à la déclaration ou de le produire dans le délai de celle-ci.

Au terme d’une première, et rapide, analyse, il n’aurait donc pas été illogique de s’orienter vers une cassation sur le fondement des trois premières branches réunies.

Pourtant le raisonnement de la cour d’appel est global et la réponse aux trois premières branches ne peut ignorer celle qu’il convient d’apporter aux deux dernières. En rendant, aussi, sa décision au visa de l’article 6 de la Convention EDH, la cour de Paris a élargi le débat et nous oblige à revisiter, à la lumière des règles du procès équitable, une solution qui, envisagée du seul point de vue du droit interne, apparaissait bien assise.

 

A/ Le principe d’égalité des armes.

C’est pour répondre au reproche de tardiveté de la production du mandat que la Cour d’appel invoque, à deux reprises, l’article 6 §1 de la Convention. Tout d’abord à la 5ème page (3ème Considérant) de l’arrêt, elle indique que si la contestation, elle-même, est soulevée tardivement “il pourra être tenu compte de ce retard pour apprécier la recevabilité des justificatifs destinés à y répondre, et ce pour satisfaire aux exigences du procès équitable au sens de l’article 6 de la Convention EDH et du principe de l’égalité des armes qui impose que les parties disposent des mêmes droits”. Puis, par le premier Considérant de la page 6, appliquant le principe qu’elle avait dégagé ci-dessus, la cour d’appel écarte le reproche de tardiveté opposé par les sociétés débitrices aux créanciers en rappelant qu’elles avaient d’abord contesté le montant des sommes déclarées et n’avaient soulevé que lors de l’audience chez le juge commissaire la “question des pouvoirs”.

Posé par le début de la première phrase du paragraphe premier de l’article 6 de la Convention EDH, le principe du procès équitable (“toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement...”) se compose de plusieurs éléments, développés par la jurisprudence strasbourgeoise. En réalité la cour d’appel n’envisage, à l’appui de sa décision, que l’un seulement de ces éléments, à savoir le principe de l’égalité des armes, et non les principes voisins du contradictoire ou des droits de la défense. En effet, c’est le fait de permettre au débiteur de soulever l’irrégularité de la déclaration de créance “à un moment où le créancier n’aurait plus le droit d’apporter la preuve de la régularité de celle-ci” qui, selon l’arrêt, serait contraire aux exigences de l’article 6 de la convention EDH.

Pour la cour de Strasbourg, le principe de l’égalité des armes peut être défini comme “l’obligation d’offrir à chaque partie une possibilité raisonnable de présenter sa cause -y compris ses preuves- dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire”.( Dombo Beheer B.V. contre Pays-Bas du 27 Octobre 1993-N° 14448/88).

Selon l’un de ses commentateurs, il en résulte que “dans toutes les procédures, tout déséquilibre dans les droits reconnus aux parties constitue une atteinte au principe de l’égalité des armes. Ce principe s’applique à toutes les phases de la procédure...l’égalité des armes garantit l’équilibre des droits des parties dans la recherche et l’accès aux moyens de preuve comme dans leur présentation.” (Jean-Luc Sauron, le système de la Convention européenne des droits de l’homme, Gualino, page 74). Le même auteur ajoute que ce principe “suppose que les parties disposent des mêmes moyens pour faire valoir leurs arguments”. Comme l’indique Madame le Professeur Fricero : l’égalité est “le fondement du procès équitable”.

Il résulte de l’arrêt Dombo Beheer ci-dessus et de la jurisprudence qui l’a suivi que, si le principe de l’égalité des armes a une portée générale et concerne toutes les procédures mettant en jeu des droits ou obligations à caractère civil, il n’est pas, pour autant, absolu. C’est à dire qu’il n’interdit pas toute différence entre les parties dès lors que celles-ci demeurent sur un “raisonnable” pied d’égalité.

A cet égard, la Cour EDH accepte de prendre en compte les autres objectifs qui ont pu guider le législateur ou la jurisprudence internes, mais c’est à la condition que ne résulte pas de pareil objectif une situation “de net désavantage entre les parties”. (Wynen et Centre hospitalier interregional Edith-Cavell c. Belgique, du 5 Février 2003, N° 32576/96).

C’est donc à chaque fois à l’examen d’un double équilibre qu’il doit être procédé sur le fondement de l’article 6§1 : équilibre entre les parties et équilibre entre l’atteinte apportée à l’égalité des armes et l’objectif poursuivi.

B/ L’application du principe.

La confrontation d’une affaire particulière au principe de l’égalité des armes doit toujours se faire, comme le commande la jurisprudence strasbourgeoise, in concreto et in globo. C’est à dire qu’il faut rechercher, dans notre dossier, les “possibilités raisonnables” qu’ont eu les parties de présenter leur cause en la rapportant, en permanence, à la procédure de déclaration-vérification des créances dans l’ensemble de ses dispositions pertinentes.

Titulaires de créances valables (car jugées telles par le juge commissaire et, avec des nuances, par les deux cours d’appel successivement saisies) et importantes (en tout, selon l’arrêt attaqué : 213 796,56€) les membres du “pool” sont susceptibles de ne pas les voir admises alors qu’elles ont été déclarées dans les délais légaux par quelqu’un qui avait le pouvoir de le faire.

Non seulement le mandataire de justice entre les mains duquel les déclarations ont été faites, conformément aux dispositions de l’article L. 622-24 du code de commerce, n’a contesté la régularité de celles-ci ni pendant le déroulement de la procédure de vérification des créances ni devant le juge commissaire, mais encore a-t-il soumis à celui-ci, sur le fondement de l’article L 624-1 du même code, des propositions d’admission des créances déclarées.

Ce sont, en réalité, les sociétés débitrices qui, à l’occasion de l’audience devant le juge commissaire (et donc longtemps après l’expiration du délai de deux mois), ont soulevé la nullité de la déclaration pour défaut de justification du pouvoir alors même qu’elles ne l’avaient pas fait pendant la procédure de vérification des créances. La jurisprudence issue de l’arrêt de 2001 de l’Assemblée plénière aurait, si elle avait été appliquée par le juge commissaire, empêché le chef de file du “pool” de répondre. Et c’est cette réponse qu’une cassation de l’arrêt de la cour de Paris reviendrait à interdire.

Il est certain que les dispositions du code de commerce ne font peser sur le mandataire de justice aucune obligation d’attirer l’attention du déclarant sur l’irrégularité de sa déclaration de créance. On doit relever à cet égard que la procédure de vérification des créances prévue par l’article L. 622-27 du code de commerce n’est pas applicable lorsque ce n’est pas la créance qui est attaquée mais sa déclaration.

Ainsi la rigueur de la procédure de production du pouvoir vient aggraver celle de la déclaration de créance, elle-même particulièrement exigeante pour le créancier. Dans cette “action” en justice atypique celui-ci ne dispose, en effet, d’aucune des options qui sont en général à la libre disposition du demandeur, et il n’a notamment pas le choix du moment où il va engager son action. Si bien que c’est sur une action déjà contrainte que vient se greffer une procédure rendue très rigoureuse.

Cette situation est elle condamnable au regard du principe de l’égalité des armes ?

Le mémoire ampliatif souligne que l’on est en présence de règles claires et précises que le tiers déclarant ne pouvait donc pas ignorer. Ainsi, de la certitude même de la règle résulterait, si l’on suit le MA, l’absence de “net désavantage” au sens que la jurisprudence européenne donne à cette expression.

On voit mal la Cour EDH s’auto-infliger ce type de limitation qui reviendrait, en quelque sorte, à sacraliser des pans entiers du droit de chacun des états contractants dès lors que les dispositions en cause seraient claires et précises.

Mais on peut voir une autre question derrière la problématique soulevée par le pourvoi : dès lors que le débat entre les parties ne porte pas sur le fond mais sur la production ou la non production d’une pièce dans le délai requis alors qu’il est constant que cette production est nécessaire à l’exercice même de l’action, la jurisprudence Dombo Beheer est-elle applicable ?

Il convient, à cet égard, d’observer que la qualification donnée par la jurisprudence interne à la règle en cause (dans le cas particulier de la production du mandat : irrégularité de fond et non règle de preuve) n’est pas de nature à lier la Cour EDH. Ce qui importe, en effet, au vu de sa jurisprudence ce ne sont pas les qualifications ou les catégories juridiques mais les “droits concrets et effectifs”, (ainsi, en matière de procès équitable, arrêt Steel et Morris c. Royaume Uni du 15 Mai 2005, N° 68416/01). En toute matière (l’aide judiciaire dans le cas concerné par l’arrêt Steel et Morris) ce qui compte c’est l’égalité des armes et “l’article 6 §1 laisse à l’Etat le choix des moyens pour garantir” ce résultat aux plaideurs.

On ne voit pas, dès lors, pourquoi il y aurait une différence d’approche selon que la règle de preuve contestée porte sur le fond du litige ou au contraire sur une condition (le mandat en l’occurrence) dont la réalisation conditionne l’action.

Rien n’interdit, dès lors, de rapprocher notre espèce de celle qui a donné lieu à l’arrêt Wynen déjà cité. Après avoir rappelé que la législation belge “oblige le demandeur en cassation à déposer tout mémoire dans les deux mois de l’inscription de la cause au rôle général, alors que la partie défenderesse n’est pas soumise à un délai comparable et, en l’espèce, a mis près de cinq mois pour présenter son propre mémoire” la Cour EDH constate, avant de dire qu’il y avait eu violation de l’article 6§1, que cela “a eu pour conséquence de priver les requérants de la possibilité de répliquer par écrit au mémoire de la partie défenderesse”.

On citera également l’arrêt Ben Naceur contre France (du 3 janvier 2007, N° 63879/00) intervenu à propos du délai d’appel du procureur général en matière pénale. “S’agissant des règles de nature procédurale telles que les délais régissant le dépôt de documents et l’introduction de recours, la Cour rappelle qu’elles sont parties intégrantes de la notion de procédure équitable et que c’est d’abord aux autorités nationales et, spécialement, aux cours et tribunaux qu’il incombe d’interpréter et d’appliquer le droit interne. La Cour ne substituera sa propre interprétation du droit à la leur que si cette dernière s’avère arbitraire ou si elle place le requérant dans une situation de net désavantage par rapport à l’Etat”.

 

Il m’apparaît que l’obligation faite au tiers déclarant de produire son mandat dans le délai de déclaration de la créance lui crée un “net désavantage” alors que le débiteur, le mandataire de justice ou même le juge, d’office, peuvent soulever l’irrégularité de la déclaration pour défaut de production de ce mandat bien au delà de l’expiration de ce délai, et même en cause d’appel.

 

Pour autant, la cour EDH substituerait-elle, dans une hypothèse comme celle-ci “sa propre interprétation du droit” à celle de la Cour de cassation ? Cette question renvoie, en réalité, à celle qui était posée par l’arrêt Wynen déjà cité. En effet c’est aussi de l’équilibre entre objectif poursuivi et atteinte portée à l’égalité des armes que dépendrait la décision de la Cour.

Quel est, dans notre espèce, l’objectif poursuivi ? C’est à dire, pourquoi la justification du mandat a-t-elle été enfermée dans ce délai à la fois court et strict ?

Beaucoup de conjectures et peu de certitudes chez les commentateurs. Retenons l’explication qui avait été donnée par Monsieur Lochouarn dans son commentaire de l’arrêt du 26 janvier 2001 (Semaine juridique Edition générale n° 25, 20 juin 2001, II 10552). “Cet arrêt assure le maintien de la sécurité juridique dans la procédure de redressement judiciaire, puisque l’exigence d’un mandat spécial donné par écrit évite que la réalité ou le contenu du pouvoir du représentant soit contesté ultérieurement à la déclaration”. Mais cet interprétation n’emporte pas totalement la conviction. De quelle sécurité juridique parle-t-on ? Certainement pas de celle des créanciers. Quant à la sécurisation de la procédure collective, pourquoi ne serait-elle pas assurée par la production de mandat devant le juge-commissaire ? Il convient de rappeler à cet égard que, dans un arrêt immédiatement antérieur à celui qui devait ouvrir la porte à celui rendu en 2001 par l’Assemblée plénière, la chambre commerciale disait “qu’il peut être justifié de l’existence de ce pouvoir, à la date de la déclaration, jusqu’à ce que le juge statue sur l’admission de la créance, puisque seul le juge peut en apprécier la régularité”. (Cass. Com., 19 Mars 1996, N° 93-16876).

Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Wynen dont il convient de rappeler qu’il portait également sur une question de délai inégalement court, l’objectif allégué par le gouvernement belge était la nécessité de ne pas allonger les délais de procédure. La Cour EDH a indiqué ;”la Cour est sensible à la nécessité, soulignée par le Gouvernement, de ne pas allonger inutilement les procédures à la faveur de répliques écrites successives aux mémoires déposés, mais le principe de l’égalité des armes ne s’oppose pas à la réalisation de pareil objectif, à condition qu’elle se fasse sans créer de situation de net désavantage entre les parties” et, considérant que ce n’était pas le cas en l’espèce, la Cour a décidé qu’il y avait eu violation de l’article 6 §1.

Remplaçons la nécessité de ne pas allonger les délais par celle d’assurer la sécurité juridique, il y a lieu de penser que, pour le reste, la motivation de la Cour EDH serait la même si elle était saisie de notre espèce.

 

AVIS

Je suis donc favorable au rejet du pourvoi pris en ses cinq branches qui ne sont qu’autant de façons astucieusement distinctes de poser une seule et même question, à savoir celle du moment de la justification du mandat. A cette seule question une seule réponse : “la déclaration de créance équivaut à une demande en justice, la personne qui déclare la créance d’un tiers doit, si elle n’est pas avocat produire un pouvoir spécial donné par écrit”. Il ne m’apparaît pas nécessaire de préciser davantage car des règles de droit commun, appliquées à la lumière de la convention EDH, s’évinceront naturellement tant la nécessité que ce mandat existe au moment de la déclaration, ou dans le délai de celle-ci, que la possibilité d’en justifier, sur demande, en tout état de la procédure.