Avis de M. Mellottée,
Premier avocat général

 


 

Faits et procédure

La société Allen Systems Group France (la Société), venant aux droits de la société Sisro, a contesté le certificat de vérification des dépens établi à la demande de la SCP Gaultier et Kistner-Gaultier, avoué près la cour d’appel de Paris (la SCP), qui l’avait représentée dans une instance ayant donné lieu à un arrêt de la cour d’appel de Paris du 8 février 2002.

Dans sa contestation, la Société soutenait à titre principal que l’action en paiement de la SCP était prescrite en application des dispositions de l’article 2273 du code civil.

Subsidiairement, elle prétendait en outre que la demande n’était pas fondée en ce que les dépens avaient été mis à la charge d’un tiers et en ce que leur évaluation était injustifiée au regard de l’intérêt du litige.

Par ordonnance du 12 septembre 2005, le délégué du premier président de la cour d’appel de Paris a déclaré l’action prescrite au motif que plus de deux années s’étaient écoulées entre le prononcé de l’arrêt le 8 février 2002 et la signification du certificat de vérification des dépens intervenue le 7 décembre 2004 sans que la SCP puisse soutenir qu’une contestation des dépens et le fait de soulever la prescription constituaient un aveu de non-paiement faisant obstacle à l’application de la prescription.

Cette ordonnance a été cassée par un arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation du 21 décembre 2006 pour violation des articles 2273 et 2275 du code civil.

Après avoir rappelé que la courte prescription de l’article 2273 du code civil, qui repose sur une présomption de paiement, doit être écartée lorsqu’il résulte de l’aveu du débiteur qu’il n’a pas acquitté sa dette, l’arrêt retient que dans sa requête du 6 janvier 2005 portant contestation des dépens de l’avoué, la Société avait fait valoir à titre subsidiaire que la demande était injustifiée en ce que les dépens avaient été mis à la charge de tiers et en ce que leur évaluation semblait excessive au regard de l’intérêt du litige, reconnaissant, par là-même, l’absence de paiement de cette créance.

Désigné comme juridiction de renvoi, le premier président de la cour d’appel de Versailles, par ordonnance du 26 septembre 2007, a dit à son tour prescrite la demande de la SCP en considérant :

- que l’action en contestation des dépens n’est pas un aveu de non-paiement ;

- que la contestation du montant des dépens, articulée à titre subsidiaire, ne saurait constituer un aveu de non-paiement influant sur la demande principale ;

- qu’un subsidiaire n’est destiné à prendre le relais de la demande principale que si celle-ci est rejetée ;

- qu’il s’ensuit que l’argument subsidiaire de la Société ne peut être pris en compte dans l’examen de son argument principal ;

- que, dans ces conditions, la demande de la Société sur le caractère injustifié des dépens ne saurait être assimilée à un aveu de non-paiement de nature à faire échec à sa demande principale.

Le nouveau pourvoi

Dans son nouveau pourvoi formé le 26 novembre 2007, la SCP articule un moyen unique en trois branches qui reproche à l’ordonnance d’avoir déclaré prescrite l’action en paiement de ses frais en lui faisant grief :

- d’une violation des articles 2273 et 2275 du code civil, dès lors qu’il résultait de la requête du 6 janvier 2005 portant contestation des dépens, nonobstant le caractère subsidiaire de l’affirmation selon laquelle la demande était injustifiée, un aveu de non-paiement des sommes réclamées par la SCP justifiant la mise à l’écart de la courte prescription ;

- d’une violation de l’article 4 du code de procédure civile, le magistrat taxateur ayant dénaturé les observations de la SCP en retenant que l’avoué n’aurait jamais tenté de tirer parti de la contestation subsidiaire de sa cliente ;

- d’un manque de base légale au regard des articles 2273 et 2275 du code civil, 7 et 12 du code de procédure civile, le magistrat taxateur ayant statué par un motif inopérant en retenant une prétendue absence d’invocation par l’avoué de l’aveu de non-paiement.

Même si la motivation de l’ordonnance ainsi attaquée, rendue sur renvoi de cassation, apparaît plus développée que la décision précédente, elle procède des mêmes considérations. Tout au plus, le délégué du premier président de la cour d’appel de Versailles a-t-il ajouté deux éléments nouveaux en retenant d’une part que la contestation du montant des dépens, articulée à titre subsidiaire, ne saurait constituer un aveu de non-paiement influant sur la demande principale et en retenant par ailleurs que la SCP n’avait jamais tenté de tirer parti de ce subsidiaire ainsi qu’en font foi les correspondances échangées entre les parties.

Nonobstant cette double affirmation, il n’en reste pas moins constant que l’ordonnance développe une argumentation directement contraire à l’arrêt de cassation qui saisissait la juridiction de renvoi et que la décision rendue par cette dernière est principalement attaquée par le même grief tiré d’une violation des articles 2273 et 2275 du code civil développé à la première branche du moyen.

C’est dans ces conditions, qu’en application des dispositions des articles L. 431-6 et L. 431-7, alinéa 1er, du code de l’organisation judiciaire, la deuxième chambre civile, saisie de l’instance, a ordonné le 19 novembre 2008 le renvoi en assemblée plénière du pourvoi formé par la SCP contre la décision rendue le 26 septembre 2007 par le premier président de la cour d’appel de Versailles.

 

Le préalable des deuxième et troisième branches

Le mémoire en défense avance que les deuxième et troisième branches constituent un préalable.

Concernant la deuxième branche, il est fait à la cour d’appel le reproche d’avoir dénaturé les observations de l’avoué en considérant que la SCP n’avait "jamais tenté de tirer parti du subsidiaire venant contester le montant des dépens ainsi qu’en font foi les lettres susvisées".

Pour ce qui est de la troisième branche celle-ci ne fait que décliner ce même grief et reproche au magistrat taxateur d’avoir statué par un motif inopérant en retenant une prétendue absence d’invocation par l’avoué de l’aveu de non-paiement.

Ainsi qu’il en est justement fait état, le motif ainsi critiqué -l’observation étant au demeurant assortie d’une parenthèse- apparaît surabondant dans la mesure où pour se prononcer comme il l’a fait, le premier président de la cour d’appel de Versailles a considéré que la demande subsidiaire de la Société tendant à voir dire et juger que les dépens étaient injustifiés ne pouvait être considérée comme un aveu de non-paiement de nature à faire échec au moyen principal tiré de la prescription.

Il importe peu par conséquent que l’avoué n’ait pas tenté de tirer parti de ce subsidiaire, comme il en est fait le reproche à la décision, puisque ce subsidiaire n’est pas, en toute hypothèse, le soutien nécessaire du dispositif de l’ordonnance.

La double critique ainsi formulée apparaît dès lors sans fondement ce qui induit la non-admission ou à tout le moins le rejet des deuxième et troisième branches du moyen unique articulé au soutien du pourvoi.

La question de fond posée par la première branche et les prétentions des parties

C’est par conséquent sur la seule première branche que se concentre l’essentiel de l’argumentation développée par le mémoire ampliatif qui reproche à l’ordonnance d’avoir déclaré prescrite l’action en paiement de frais exercée par la SCP alors que le conseiller taxateur délégué avait constaté que dans sa requête du 6 janvier 2005 portant contestation des dépens de l’avoué, la Société avait fait valoir, à titre principal, que la demande en paiement était prescrite et, à titre subsidiaire, que la demande était injustifiée au regard de l’intérêt du litige et du fait que les dépens avaient été mis à la charge d’un tiers, ce dont il résultait, nonobstant le caractère subsidiaire de cette dernière affirmation, un aveu par la cliente de l’avoué du non-paiement des sommes réclamées par ce dernier, aveu justifiant la mise à l’écart de la courte prescription prévue en matière d’action en paiement des frais d’avoué ; qu’en retenant néanmoins que la contestation sur le fond du caractère justifié de la demande ne valait pas aveu de non-paiement, le conseiller taxateur délégué avait violé les articles 2273 et 2275 du code civil.

Au soutien de sa prétention le demandeur à la cassation fait valoir "qu’un fait allégué par une partie, même au soutien d’un simple moyen subsidiaire, devient immédiatement un élément du débat, sur lequel le juge peut se fonder même s’il n’est pas spécialement invoqué ou s’il n’est invoqué qu’à titre subsidiaire".

A l’appui de cette affirmation le mémoire ampliatif se réfère expressément à l’article 7 du code de procédure civile qui dispose que "parmi les éléments du débat, le juge peut prendre en considération même les faits que les parties n’auraient pas spécialement invoqués au soutien de leur prétention" ; puis, invoquant l’arrêt de l’assemblée plénière du 7 juillet 2006 et l’arrêt de la chambre commerciale du 11 décembre 2007 n° 06-16.104, dont il ressort qu’il incombe aux parties de présenter dès l’instance initiale l’ensemble des moyens qu’elles estiment de nature à fonder la demande, il considère que "tous les faits ont, ab initio, une égale vocation à constituer des éléments du débat que la partie qui les a allégués ne peut ensuite valablement renier et dans lesquels le juge peut puiser" (cf. mémoire ampliatif p. 13).

A cet égard le pourvoi expose en substance que, s’agissant d’une approche intellectuelle, si une partie est libre de développer des raisonnements juridiques alternatifs et d’articuler des règles de droit abstraites exclusives ou contradictoires l’une de l’autre en établissant entre elles un lien de principal à subsidiaire, le juge se trouve alors dans l’obligation d’examiner le moyen subsidiaire qu’après l’examen et le rejet du moyen principal.

A l’inverse, il en va tout différemment s’agissant des données concrètes que constituent les faits de l’instance, la partie ne pouvant alors présenter comme non avenue une circonstance de fait au seul motif qu’elle n’a été avancée qu’au soutien d’un moyen subsidiaire.

Selon lui, et se recommandant en cela de la règle de l’estoppel, "permettre à la partie qui a allégué un fait de nier ensuite ce fait ou d’alléguer un fait contradictoire serait attentatoire à la dignité de la justice, car cela reviendrait à légitimer le mensonge c’est-à-dire la représentation inexacte et déloyale de la réalité (...) c’est ce qui explique que la règle de droit et la conclusion d’un moyen subsidiaire ne doivent être examinées que si le moyen principal est rejeté mais que le fait allégué au soutien du moyen subsidiaire doit être tenu pour allégué immédiatement par la partie concernée, sauf à admettre une partie à contredire ultérieurement et déloyalement son propre argumentaire".

En réponse à la prétention ainsi soutenue, le mémoire en défense se réfère, pour l’approuver, à l’ordonnance attaquée en avançant qu’elle a justement considéré que la demande de la Société sur le caractère injustifié des dépens ne saurait s’assimiler à un aveu de non-paiement de nature à faire échec à sa demande principale.

S’appuyant en cela sur le commentaire critique de l’arrêt de la deuxième chambre civile du 21 décembre 2006 fait par le professeur Perrot (1), il développe l’idée que le subsidiaire qui est subordonné à l’échec du principal, n’est toujours mis en oeuvre qu’à titre de précaution conditionnelle et que l’aveu figurant dans des conclusions subsidiaires est nécessairement équivoque et ne saurait, dès lors, constituer un aveu véritable lequel exige de la part de son auteur une manifestation non équivoque de sa volonté de reconnaître pour vrai un fait de nature à produire contre lui des conséquences juridiques (2).

Il fait par ailleurs état d’une jurisprudence présentée comme constante selon laquelle les juges du fond dénaturent les conclusions d’une partie en considérant qu’elles reconnaissent un fait alors même que ce fait n’est invoqué qu’à titre subsidiaire (3).

Enfin le défendeur à la cassation fait observer qu’au plan pratique, suivre le raisonnement développé par le pourvoi, eu égard notamment à la solution mise en oeuvre par l’arrêt du 21 décembre 2006, reviendrait à placer la partie qui souhaite se prévaloir de la courte prescription dans une situation intenable et contraire en toute hypothèse à ses intérêts en la contraignant :

- soit à se prévaloir uniquement de la fin de non-recevoir tirée de la prescription sans pouvoir, si elle est écartée, discuter le quantum de la créance ou ressaisir le juge de cette question,

- soit à renoncer à se prévaloir de la prescription pour ne faire porter son action que sur le principe de la créance sur un autre fondement que sa prescription ou pour contester son montant.

Identification du point de droit à juger

En l’état des prétentions et arguments ainsi avancés, tant en demande qu’en défense, la problématique posée par la procédure est de déterminer si le fait de contester le montant des sommes réclamées ne constitue pas par lui-même la reconnaissance du non-paiement de ces sommes et, partant, prive le défendeur de la faculté d’opposer la prescription de l’article 2273 du code civil.

Pour répondre à cette question, et après que la prescription a été avancée à titre principal, il importera essentiellement d’apprécier :

- si la contestation du bien-fondé de la demande constitue un aveu de non-paiement et s’il convient de tenir compte de ce que cet aveu résultait d’une prétention émise à titre subsidiaire,

- ou si le seul fait de contester le certificat de vérification emporte nécessairement renonciation à se prévaloir de la prescription.

Concernant la procédure même de contestation des dépens prévue par les articles 704 et s. du code de procédure civile, il n’apparaît pas indispensable de l’examiner ici en détail. Les parties, au demeurant ne remettent aucunement en cause l’exercice de ce droit pas davantage qu’elles ne contestent la régularité de la procédure entreprise.

Il importe seulement de préciser que la partie qui ne conteste pas le certificat de vérification des dépens n’est pas pour autant privée de tout recours dès lors que l’absence de contestation n’emporte pas l’acceptation ou la reconnaissance de la dette pas plus qu’elle n’implique la renonciation à se prévaloir de la prescription (4).

Pour ce qui est en revanche des règles régissant la prescription de l’action en paiement des frais et dépens, cette question, qui intéresse directement le fond du débat, mérite quelques développements.

La prescription de l’action en recouvrement des dépens : du principe général de la hiérarchie des moyens à leur nécessaire globalisation

 

Les courtes prescriptions de 6 mois à 2 ans établies par les articles 2271 à 2273 du code civil, dont relève celle intéressant la présente affaire, concernent des dettes qu’il n’est pas d’usage de constater par un titre et dont le paiement, qui intervient généralement à bref délai, s’opère souvent sans donner lieu à la délivrance d’une quittance.

Le souhait du législateur en déclarant ces créances éteintes à l’expiration d’un temps étroitement limité était de considérer que les dettes correspondantes étaient payées et qu’il convenait de protéger le débiteur contre le risque d’avoir à payer une seconde fois, faute de quittance.

Les courtes prescriptions en cause reposent par conséquent sur une présomption de paiement (5).

L’article 2275 du code civil prévoit que seul le défèrement du serment permet au créancier d’échapper à la courte prescription.

Cependant et de manière aussi ancienne que constante, la jurisprudence assimile au serment l’aveu du débiteur par lequel celui-ci reconnaît n’avoir pas payé la somme réclamée.

Traditionnellement cet aveu qui empêche le débiteur d’invoquer la courte prescription peut être un aveu tacite résultant le plus souvent du fait que le débiteur a mis en oeuvre un moyen de défense incompatible avec le paiement effectif.

Il suffit pour cela que les juges du fond constatent qu’il résulte des explications fournies par le débiteur lui-même ou des moyens de défense qu’il avance au soutien de sa prétention qu’aucun paiement n’avait eu lieu et qu’il y a bien une incompatibilité entre les arguments dont il fait état (6).

Il convient toutefois que l’aveu du débiteur, qui ne saurait se déduire d’un simple comportement passif, soit non équivoque et reconnaisse pour vrai un fait de nature à produire contre lui des conséquences juridiques (7).

Eu égard à cette jurisprudence et aux multiples et très diverses situations factuelles qu’elle prend en compte, il ne fait guère de doute, concernant la présente affaire, que le fait pour la Société d’avancer que les dépens avaient été mis à la charge d’un tiers et qu’ils n’étaient pas justifiés dans leur montant au regard de l’intérêt du litige est de nature à établir sans équivoque qu’elle n’avait pas payé la somme que lui réclamait la SCP.

Mais, ici, la difficulté de conférer à cet aveu la faculté de faire classiquement échec à la courte prescription de l’article 2273 du code civil tient au fait que l’aveu en cause résulte d’une argumentation avancée à titre seulement subsidiaire par la SCP défenderesse à l’action.

 

La hiérarchie des moyens

Il apparaît constant qu’une prétention en justice émise à titre subsidiaire n’a habituellement à être examinée qu’après qu’il aura été statué sur la demande principale.

Au surplus, il résulte d’une jurisprudence très abondante que l’éventuel aveu ressortissant de cette prétention émise à titre subsidiaire ne saurait être considérée comme constituant l’expression claire et non équivoque de la volonté de son auteur, le caractère ambigu de celle-ci résultant précisément de sa subsidiarité même (8).

De façon également uniforme la doctrine et la jurisprudence s’accordent à considérer que le juge qui adopte à la fois les conclusions principales et les conclusions subsidiaires d’une partie statue ultra petita (9) de même qu’il est communément admis que le juge qui se prononce sur la demande subsidiaire sans avoir auparavant examiné la demande principale dénature le sens et la portée des conclusions de la partie qui les a formulées (10).

Et il est vrai qu’il est difficilement contestable que le juge doit se plier à la volonté du justiciable, lequel est maître de sa stratégie, que ce juge doit respecter l’ordre dans lequel le justiciable entend que ses prétentions soient examinées et qu’à procéder autrement il modifierait l’objet de la demande. Respecter la volonté des parties c’est, au premier chef, ne pas méconnaître la hiérarchie qu’elles ont elles-mêmes établi entre leurs demandes (11).

Selon le commentaire imagé qu’en fait le professeur Putman, la demande subsidiaire est formulée pour le cas où la demande principale ne serait pas accueillie. L’avocat demande, "si par extraordinaire" le juge ne le suivait pas sur une première argumentation, que "subsidiairement" il lui en accorde une autre ou "très subsidiairement" une troisième... et ainsi de suite jusqu’à "l’infiniment subsidiaire". La demande subsidiaire est la deuxième ligne de fantassins qui se lèvent quand l’ennemi a abattu la première" (12).

Commentant, pour le critiquer, un arrêt de la chambre commerciale du 18 avril 1999 s’étant prononcé sur l’effet dévolutif de l’appel-nullité et la portée des conclusions subsidiaires sur le fond, le professeur Perrot s’exprime en ces termes : "que signifie un subsidiaire sinon une hiérarchie qui n’a de sens que si le principal échoue ? Mais encore faut-il que ce principal soit jugé car s’il est accueilli, le subsidiaire s’évanouit en fumée (...). Il est donc parfaitement arbitraire de retenir des conclusions subsidiaires sur le fond comme étant de nature à éluder toute discussion sur le moyen de nullité invoqué à titre principal (...) en oubliant simplement qu’un subsidiaire est dépourvu de toute efficacité juridique si le principal est reconnu fondé". (13)

Dans la continuité de la jurisprudence citée et des opinions doctrinales ainsi émises, on comprend dès lors aisément les appréciations réservées formulées par ce même éminent commentateur à l’encontre de l’arrêt de la 2ème chambre civile du 21 décembre 2006 rendu dans la présente affaire et qui est à l’origine de votre assemblée plénière après que le premier président saisi sur renvoi après cassation a refusé de s’incliner devant cette décision.

Tout en admettant que la solution n’était pas évidente, le professeur Perrot indique que cet arrêt du 21 décembre 2006 et l’orientation qui en résulte invitent à réfléchir une nouvelle fois, sur la portée d’un subsidiaire.

En bonne logique, expose-t-il, "un subsidiaire n’est destiné à prendre le relais de la demande principale que si celle-ci est rejetée. Si au contraire elle est admise, un subsidiaire est vide de sens : il n’est toujours qu’une formule de précaution conditionnelle, subordonnée à l’échec du principal. Pour cette raison tout devrait donc se passer comme s’il fallait attendre le résultat de la décision sur le principal pour savoir si juridiquement il y a lieu de prendre en compte un subsidiaire tenu en réserve pour le cas où le principal serait rejeté ; ce qui implique fatalement une hiérarchie dans le temps et un certain cloisonnement dans la manière d’appréhender successivement les problèmes".

Dans le cas présent, poursuit ce commentateur, "ce n’est pas ainsi que la Cour de cassation a raisonné : elle a globalisé les problèmes, en tirant argument du subsidiaire pour y voir un aveu de non-paiement de nature à faire échec au principal, sur la prescription. On entend dire souvent qu’un subsidiaires affaiblit le principal. Il y a parfois une part de vérité, tout au moins psychologiquement. Mais cette fois (...) on se trouve dans un cas assez curieux où le subsidiaire anéantit le principal, et juridiquement cette fois" (14).

Tout en exprimant de vives réserves quant à cette décision du 21 décembre 2006, le commentaire précité semble néanmoins relativiser quelque peu ses précédentes observations critiques. Il réaffirme cependant avec force le principe du nécessaire respect de la hiérarchie des moyens voulue par les parties ainsi que du caractère conditionnel des arguments avancés au soutien d’une prétention subsidiaire : ceux-ci n’ont à être examinés qu’après le rejet du moyen principal.

A l’évidence d’ailleurs l’ordonnance faisant l’objet du pourvoi s’inspire très largement de cette étude dont elle reprend en la citant, l’argumentation essentielle.

En effet, en l’état des orientations d’une jurisprudence et d’une doctrine très largement dominantes, la solution la plus aisée à mettre en oeuvre apparaît par conséquent celle consistant à privilégier le principe de la hiérarchie des moyens sur lequel s’appuie précisément la décision attaquée.

Dans cette hypothèse, rappelons-le, l’argument développé au titre d’une prétention subsidiaire ne saurait être considéré comme constituant un aveu véritable et ceci d’autant moins que ce subsidiaire n’a à être pris en compte qu’à la condition du rejet préalable du moyen principal.

Dès lors, la conclusion qui se dégage naturellement de ces constatations est celle d’une proposition tendant au rejet du pourvoi.

Cependant et en dépit de l’apparente cohérence et évidence d’un rejet, le présent avis, eu égard aux circonstances dont relève cette affaire, incline malgré tout à privilégier la solution consistant à globaliser les faits en présence d’une contestation des dépens.

 

Les limites du principe hiérarchique et la nécessaire globalisation des prétentions

Le pourvoi développe l’idée selon laquelle, en application des dispositions de l’article 7 du code de procédure civile, un fait avancé, même au soutien d’un moyen subsidiaire, constitue un élément du débat que le juge doit prendre en considération sauf à admettre qu’une partie puisse contredire son propre argumentaire et sauf ainsi à valider un comportement procédural incohérent venant attenter au principe général de bonne foi dont le respect répond à l’exigence de la marche normale d’un procès.

Tout d’abord et en bonne logique, le principe de la hiérarchie des moyens, sur lequel la décision se fonde essentiellement, ne peut trouver à s’appliquer que dans les procédures où les arguments avancés à la suite les uns des autres peuvent être examinés successivement de manière à ce que chacun d’eux fassent l’objet d’une réponse appropriée avant que l’argument suivant soit à son tour examiné.

Les deux décisions citées au rapport constituent d’ailleurs des exemples topiques de cette hiérarchie : dans le premier arrêt, il est en effet jugé que ne peuvent être considérées comme contenant de la part du défendeur un aveu de la dette, les conclusions par lesquelles celui-ci "après avoir nié totalement l’existence de la dette à lui réclamée, conclut, mais subsidiairement et pour le cas où il en serait décidé autrement, à ce que le chiffre de la demande soit réduit à une certaine somme et fait aussi subsidiairement offre de cette somme..." (15).

Malgré son apparente similitude avec la procédure soumise à votre examen, cette affaire n’a en réalité que peu à voir avec elle. Le problème posé est différent : les juges du fond étaient en effet parfaitement à même de statuer dans un premier temps sur l’existence même de la dette et, celle-ci étant acquise, ils avaient dans un second temps à se prononcer sur son montant. Dans l’hypothèse inverse où ils auraient rejeté l’existence de la dette, l’examen de son montant serait par là même devenu sans objet.

On se trouve ici dans une situation classique autant que courante d’une prétention principale suivie d’une prétention subsidiaire, la réponse apportée à la première conditionnant en droit et en bon sens le traitement de la seconde.

Il en va de même pour la deuxième procédure évoquée, intéressant une demande en divorce, dans laquelle il a été jugé que "ne pouvaient constituer un aveu extrajudiciaire des conclusions additionnelles aux termes desquelles l’épouse, après avoir dénié toute espèce de faute de sa part, ne sollicitait le divorce aux torts partagés qu’à titre infiniment subsidiaire et seulement dans l’hypothèse où la cour d’appel "par impossible" viendrait à retenir à son encontre des fautes constitutives d’une cause de divorce au sens de l’article 242 du code civil" (16).

Pour avoir jugé le contraire, l’arrêt de la cour d’appel de Riom du 11 juin 1996 est cassé parce que, là encore, comme dans le cas précédent, les juges du fond étaient en mesure de statuer d’abord sur la demande principale en divorce du mari pour faute de sa femme, demande qui, si elle avait été rejetée comme elle aurait dû l’être, leur interdisait de prononcer un divorce aux torts partagés en se fondant sur le moyen de défense subsidiaire avancé par l’épouse.

De manière générale les mêmes observations peuvent être faites concernant les décisions qui sont souvent citées au soutien du principe de la hiérarchie des moyens. C’est ainsi, à titre d’exemple, que :

- le juge ne peut accueillir la demande reconventionnelle subsidiaire de divorce pour faute sans avoir au préalable statué sur les conclusions principales de débouté (17) ;

- une partie qui conclut subsidiairement au fond est recevable dans sa demande préalable de voir constater la péremption de l’instance (18) ;

- les juges du fond ne peuvent à bon droit révoquer une ordonnance de clôture alors qu’il était demandé à titre principal le rejet des pièces et conclusions communiquées après l’ordonnance de clôture et seulement subsidiairement la révocation de cette ordonnance (19).

Les exemples jurisprudentiels pourraient être multipliés à l’infini tant les décisions rendues en la matière apparaissent nombreuses.

Mais ce qui importe ici c’est que dans toutes ces procédures une constante s’impose selon laquelle le respect de la hiérarchie des moyens apparaît autant naturel qu’impératif chaque fois que le juge est en situation de devoir se prononcer d’abord sur la prétention émise à titre principal avant, et seulement en cas de rejet de celle-ci, d’avoir à statuer sur la demande subsidiaire.

Telle n’est pas cependant, et loin s’en faut, la situation dont relève la présente instance. On ne se trouve pas effet dans la configuration classique maintes fois traitée et dont la jurisprudence ci-dessus évoquée suffit à faire comprendre le bien-fondé en même temps que les limites.

Dans le cas qui nous intéresse ici et ainsi qu’en fait justement état le rapport, la particularité de la procédure tient au fait que pour paralyser l’obtention par le créancier d’un titre exécutoire, le débiteur doit engager un recours en contestation des dépens devant le juge taxateur.

Pour ce faire il est en droit d’opposer à la demande qui lui est faite une fin de non-recevoir tirée de la prescription abrégée de l’article 2273 du code civil.

Mais dans la mesure où cette courte prescription repose sur une présomption de paiement, on ne peut la constater et lui faire produire ses effets qu’à la condition de s’assurer qu’elle est juridiquement applicable, c’est-à-dire qu’elle ne soit entachée d’aucun aveu par lequel le débiteur reconnaîtrait ne pas avoir payé.

En effet, en cas d’aveu de non-paiement, la présomption de paiement tombe, ce qui entraîne par voie de conséquence immédiate la non-application du régime dérogatoire de la courte prescription de deux ans édictée par l’article 2273 du code civil sur laquelle elle se fonde et qui, comme on l’a vu, concerne des dettes qu’il n’est pas d’usage de constater par un titre et dont le paiement qui intervient à bref délai s’opère la plupart du temps sans donner lieu à la délivrance d’une quittance.

Il n’y a pas par conséquent ici de hiérarchie des moyens : le subsidiaire apparaît indissolublement lié au principal puisqu’il en constitue l’élément d’appréciation nécessaire et qu’il est la condition même de son application.

En décider autrement et statuer sur la seule prescription, au motif qu’elle est l’argument avancé à titre principal par la société débitrice, reviendrait en l’espèce à priver la SCP créancière de la possibilité de combattre la présomption de paiement au prétexte que l’aveu de non-paiement ressortit d’un moyen subsidiaire.

Se prononcer ainsi serait ici d’autant plus choquant qu’il résulte à l’évidence de la propre demande de la débitrice que celle-ci n’a pas payé ce qui lui est justement réclamé.

Il ne suffit pas qu’une partie qualifie de "subsidiaire" la prétention qu’elle émet pour que cette prétention devienne de manière effective un argument authentiquement subsidiaire (20).

Autant il est naturel que les parties soient maîtres de leur stratégie et qu’elles puissent librement développer les arguments qu’elles estiment utiles au soutien de leur prétention, autant il ressort de la mission du juge d’en apprécier la pertinence et la portée véritables sans être nécessairement lié par la présentation qu’on lui en fait.

C’est ainsi que de manière générale concernant l’incidence de l’article 2273 du code civil lorsque le défendeur à l’action conteste les sommes qui lui sont réclamées, la jurisprudence dénie à ce dernier le droit d’invoquer la prescription dès lors qu’en contestant le montant avancé il reconnaît ne pas avoir réglé les sommes en cause, peu important alors, que cette contestation soit ou non exprimée à titre subsidiaire.

A cet égard, l’arrêt du 21 décembre 2006 de la deuxième chambre civile, loin d’être isolé ou de caractériser une décision d’espèce, s’inscrit au contraire dans un courant jurisprudentiel très ancien et très affirmé duquel il ressort en substance que, reposant sur une présomption de paiement, la prescription abrégée de l’article 2273 du code civil n’est pas applicable lorsque le défendeur à l’action reconnaît n’avoir pas réglé les sommes qui lui sont réclamées, ce qui fait qu’il n’est plus recevable à invoquer la courte prescription (21).

D’autres formulations font état de ce que :

- l’aveu du défaut de paiement est inconciliable avec la présomption de paiement sur laquelle est fondée la courte prescription (22).

- ou que la prescription de l’article 179 du code de commerce (devenu l’article L. 511-78) ne peut être invoquée par celui qui reconnaît ne pas avoir acquitté le montant de la lettre de change (23) ;

- ou encore que le débiteur dont le non-paiement est reconnu ne peut se prévaloir de la prescription de l’article 179 du code de commerce (24) ou ne peut se prévaloir de la prescription annale de l’article 2272 du code civil (25) ;

- ou enfin que lorsque le débiteur conteste, à défaut de preuve, l’existence même de la créance, le non-paiement de cette créance est par là-même avoué ; la prescription de l’article 2272 du code civil opposée par le débiteur (...) n’est donc pas applicable (26).

On peut aussi avec profit se référer à plusieurs arrêts de cours d’appel ayant décidé que la prescription de paiement est inapplicable (27) ou qu’elle doit être écartée (28) dès lors qu’il résulte des termes mêmes du recours que le débiteur n’a pas réglé les dépens.

Une récente décision de la cour d’appel de Rouen, après avoir rappelé une nouvelle fois que, reposant sur une présomption de paiement, la prescription abrégée n’est pas applicable lorsque le débiteur reconnaît n’avoir pas réglé les sommes réclamées, énonce qu’il n’y a pas à "accorder la moindre portée à la contestation au fond désormais subsidiaire (...) qui relève de la stratégie judiciaire" (29).

Inapplicable, irrecevable, inconciliable, inopposable .... la litanie de ces diverses fins de non-recevoir ne se limite pas à la seule considération du pourvoi selon laquelle les faits avancés sont dans le débat et soumis à l’appréciation du juge.

Toute cette jurisprudence va en réalité bien au-delà et rappelle avec force les règles d’application de la prescription abrégée fondée sur une présomption de paiement : cette prescription ne peut être invoquée par le débiteur dès lors que l’absence de paiement résulte de son aveu ou de son serment.

Plus que l’appréciation globale d’un ensemble de circonstances de fait, c’est le cadre juridique de ces courtes prescriptions, voulu par la loi et la jurisprudence, qui fait que la présomption de paiement sur laquelle elles se fondent est forcément exclusive d’un aveu de non-paiement.

De l’ensemble de ces décisions applicable à ces courtes prescriptions et sans qu’il soit nécessaire de se référer à une hiérarchie des moyens entre demande principale et demande subsidiaire qui n’a pas lieu d’être, il ressort que c’est le moyen lui-même tiré de la prescription abrégée qui devient fondamentalement irrecevable lorsqu’il se conjugue avec un aveu de non-paiement avec lequel il est inconciliable.

La doctrine, de son côté, même si elle semble s’être assez peu penchée sur cette question, paraît elle aussi admettre que "la présomption de paiement est incompatible avec la constatation que le règlement n’a pas eu lieu" (30).

Ainsi, M. Yannick Dagorne-Labbé considère que "la durée de la prescription ne doit pas dépendre de considérations procédurales mais de la nature de la créance concernée" puis, poursuivant son analyse, ce même auteur expose que "la prescription de l’article 2273, comme celles des articles 2271 et 2272, est fondée sur une présomption de paiement qui ne peut être renversée qu’en cas d’aveu du débiteur du non-règlement de sa dette ou, au moins, d’un acte de celui-ci établissant le défaut de paiement. C’est le cas, par exemple, si le débiteur conteste le bien-fondé de la créance ou encore s’il invoque la prescription de la demande en vérification des dépens. En effet, en exerçant ces actions, leur auteur reconnaît implicitement l’absence de paiement de sa dette et, dès lors, la prescription de l’article 2273 du code civil fait place à celle de l’article 2262 du même code (...) Le demandeur, en invoquant la prescription admet par là-même qu’il n’avait pas acquitté sa dette" (31).

Rappelons, pour mémoire, que la prescription de l’article 2262 visée était alors la prescription de droit commun de 30 ans.

De son côté, le professeur Putman considère lui aussi que "le subsidiaire ne doit pas être un moyen pour le plaideur d’esquiver les difficultés soulevées par sa demande, qu’il s’agisse de formuler l’objet du litige ou d’en préciser le fondement juridique (...). Lorsque c’est la hiérarchie du principal et du subsidiaire qui est inexacte, un plaideur ayant formulé subsidiairement la demande qui aurait dû être principale, il appartiendra seulement au juge de rétablir l’ordre d’examen des questions (...) une qualification exacte s’impose au plaideur, sous peine d’être taxé de tourner les règles de droit" (32).

En réalité et s’il est possible d’utiliser ce néologisme juridique, nous nous trouvons ici en présence d’un "faux subsidiaire" (33) qui n’est articulé que de manière spécieuse dans le seul but d’inciter le juge, voire même à le contraindre, à ne pas inclure dans le débat l’aveu de non-paiement du débiteur alors que cet aveu conditionne la prescription abrégée de l’action en recouvrement des dépens que ce même juge retient par ailleurs.

Des moyens de défense contradictoires

Au-delà de la nécessaire globalisation des faits et des prétentions qui paraît ressortir de la spécificité des contentieux liés aux actions en recouvrement des dépens et à la prescription abrégée dont elles font l’objet en raison de la présomption de paiement qui s’y attache, l’attitude adoptée par la Société débitrice dans la présente procédure pose une autre difficulté en considération du principe que nul ne peut se contredire au détriment d’autrui (34).

Il est constant à cet égard qu’on ne saurait demander une chose et son contraire (35) et que, dans cette affaire, la Société avance des arguments directement contradictoires ou qui sont, à tout le moins, inconciliables entre eux.

Le même plaideur, en effet, ne peut pas à la fois demander que soit constatée la prescription abrégée de l’action en recouvrement dont il fait l’objet, tout en développant une prétention subsidiaire de laquelle il ressort un aveu de sa part de non-paiement de sa dette alors qu’un tel aveu fait précisément échec à la courte prescription qu’il invoque par ailleurs à titre principal. La contradiction apparaît ici particulièrement flagrante.

La faculté reconnue aux parties de développer librement les moyens et arguments qu’elles estiment utiles au soutien de leur prétention (36) ne les autorise pas à contrevenir au principe général de bonne foi et de loyauté qui doit guider leur action aussi bien en matière d’obligations contractuelles que dans le domaine de la procédure (37).

Comme le souligne le premier avocat général Régis de Gouttes (38), ce principe qui a été consacré en matière procédurale dans un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 7 juin 2005 (39) ainsi que dans le rapport de la Commission Magendie de juin 2004 sur la célérité et la qualité de la justice, peut être rattaché à d’autres principes bien connus : le devoir de bonne foi, l’obligation de cohérence, l’interdiction de l’abus de droit, la règle Nemo auditur...

Pour M. de Gouttes, l’interdiction de se contredire ne serait alors qu’un corollaire ou une application particulière de cet ensemble de règles participant au principe général de loyauté dans le procès.

Dans le cas qui nous intéresse ici, sans que les agissements de la Société débitrice puissent à proprement parler relever de l’estoppel dans la mesure où cette Société n’est pas revenue sur une position qu’elle aurait fait valoir auprès de l’autre partie conduisant cette dernière à modifier sa position à son propre détriment, il n’en demeure pas moins que le fait pour le même plaideur d’avancer successivement dans la même procédure deux prétentions incompatibles de manière à interdire à l’autre partie de faire valoir son droit et à contraindre le juge à statuer conformément à son intérêt, relève d’un comportement procédural critiquable justifiant la fin de non-recevoir de la demande en ce qu’elle caractérise la contradiction fondamentale de l’argumentation soutenue.

Décider le contraire reviendrait à valider un comportement déloyal et priverait le créancier de la possibilité effective de combattre la présomption de paiement et l’exception de prescription qu’on lui oppose dès lors que l’aveu de non-paiement n’a pas été examiné à tire principal.

Enfin et contrairement à l’affirmation du mémoire en défense selon laquelle le principe de concentration des moyens, voulu par l’arrêt de l’assemblée plénière du 7 juillet 2006 (40) et réaffirmé par la chambre commerciale le 11 décembre 2007 (41), placerait le défendeur dans une situation intenable, il y a lieu de souligner que cette jurisprudence ne lui interdit aucunement d’argumenter utilement au soutien de sa prétention.

En revanche elle lui impose de mettre en oeuvre une stratégie cohérente, conforme au respect de la loi et aux exigences d’un procès équitable, en évitant de recourir à des moyens procéduraux contradictoires, voire délibérément trompeurs dans le but d’empêcher son adversaire de faire valoir ses prétentions et d’égarer la religion du juge.

Elle lui impose aussi d’opter clairement dans le choix des arguments qu’il avance : soit il conteste le certificat de vérification mais alors il renonce dans ce cas à se prévaloir de la prescription ; soit, étant sûr de son bon droit et de la pertinence de son analyse, il invoque la prescription et il renonce du même coup à mettre en cause le bien-fondé ou le montant de la créance dont on lui réclame le règlement (42).

S’il est libre, en fonction de son intérêt et des éléments dont il dispose, de choisir l’une ou l’autre de ces solutions, il ne lui est pas possible de les mettre toutes les deux cumulativement en oeuvre alors que dans le cas présent elles sont exclusives l’une de l’autre et inconciliables entre elles.

Sans doute l’obligation de concentration des moyens vient-elle renforcer cette contrainte, mais la nécessité de devoir développer une argumentation cohérente ne résulte évidemment pas des seuls arrêts précités du 7 juillet 2006 et du 11 décembre 2007 mais, comme on l’a vu, d’une jurisprudence aussi ancienne que constante propre à la question qui fait l’objet du présent débat.

Il reste bien sûr toujours loisible à un plaideur de présenter un argument subsidiaire mais à la condition toutefois que l’argument ainsi avancé constitue un subsidiaire véritable et qu’il ne soit pas, comme en l’espèce , un procédé dilatoire relevant de la seule stratégie judiciaire pour faire échec à la demande dont il fait l’objet.

A défaut, la jurisprudence dont il a été fait état vient justement interdire qu’une partie émette une prétention tout en soutenant une prétention contraire et, si elle se risque néanmoins à le faire, invite le juge à ne pas être dupe d’une telle manoeuvre.

Mais n’est-ce pas là précisément le jeu normal du régime spécifique dont relèvent les courtes prescriptions des articles 2271 à 2273 du code civil et n’est-ce pas là non plus la réponse naturelle qu’il convient d’apporter à la nécessité du respect de la cohérence procédurale et, partant, à l’exigence d’un procès équitable ?

Conclusion

En définitive et au regard du régime particulier des courtes prescriptions s’appliquant à la procédure de recouvrement des dépens et à la présomption de paiement sur laquelle repose ce régime, l’arrêt de la 2e chambre civile du 21 décembre 2006 apparaît en l’espèce parfaitement justifié nonobstant les appréciations critiques auxquelles il a donné lieu.

C’est donc au prix d’une erreur de droit et en violation des dispositions des articles 2273 et 2275 du code civil que la décision attaquée a statué comme elle l’a fait en ayant décidé, à tort, que la prescription était acquise sans prendre en compte l’existence d’un aveu de non-paiement qui lui faisait échec au motif erroné que cet aveu, résultant d’une prétention subsidiaire, n’avait pas à être pris en considération.

Dès lors et en conclusion des présentes observations, il est émis un avis de cassation de l’ordonnance rendue le 26 septembre 2007 par le premier président de la cour d’appel de Versailles.

L’avis de cassation ainsi émis se trouve par ailleurs renforcé au regard du caractère contradictoire de l’argumentation soutenue par la Société devant le juge du fond et qui aurait pu justifier que sa demande fondée sur des prétentions incompatibles et inconciliables l’une par rapport à l’autre soit jugée irrecevable.

 

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1. Procédures 2007, Com. 57 : la portée d’un subsidiaire.

2. Cf. : Com., 19 juin 2001, Bull. n° 124 ; Com., 11 juin 2003, n° 00-16.146.

3. 2e civ., 11 juin 1981, Bull. n° 130 ; Soc., 26 septembre 2002, n° 01-45.679 ; 2e civ., 15 novembre 2007, n° 06-18.193.

4. 2ème civ., 8 avril 1992, Bull. n°119 et 22 septembre 2005, n° 04-10.618

5. Répertoire Dalloz, mars 2002, n° 415 à 427 et les nombreux ouvrages cités, notamment Aubry et Rau tome 2 § 774, Planiol et Ripert tome 7, n° 1394, Colin et Capitant tome 2, n° 1636, Ripert et Boulanger tome 2, n° 207, Mazeaud et Chabas tome 2, 1er volume, n° 1190.
On peut également se référer utilement à une jurisprudence constante et qui remonte très haut dans notre ancien droit selon le commentaire de M. Holleaux au Dalloz 1930 II, p. 107 :
Civ., 22 avril 1891, Req., 31, juillet 1899, Civ., 16 juillet 1906 et plus près de nous Soc., 29 janvier 1953, Civ., 28 octore 1954, 1re Civ., 23 février 1994, n° 91-22.347.

6. Répertoire civil Dalloz précité n° 432. Req., 25 février 1863, Civ., 31 octobre 1894, Req., 31 juillet 1899, Soc., 29 novembre 1967, Com., 23 juin 1973, Bull. n° 216, 2e civ., 13 novembre 1974, Bull. n° 296, 1re civ., 3 janvier 1996, Bull. n° 8, Com., 25 avril 2001, n° 98-17.859, cour d’appel d’Aix-en-Provence 16 mars 1999, cour d’appel de Paris 9 janvier 2006 et 22 octobre 2007.

7. Soc., 24 mai 1967, Bull. n° 421, 3e civ., 4 mai 1976, Bull. n° 182, 1re civ., 26 mai 1999, Bull. n° 170, 13 novembre 2003, n° 00-18.564, 2e civ., 15 décembre 2005, n° 04-13.009.

8. Req., 29 octobre 1894 ; 2e civ., 11 février 1998, Bull. n° 48 ; Com., 19 juin 2001, Bull. n° 124, 26 novembre 2002, n° 97-11.608 et 11 juin 2003, n° 00-16.146.

9. Civ., 29 novembre 1871.

10. 1re Civ., 13 mars 1963, Bull. n° 157 ; 2e civ., 11 juin 1981, Bull. n° 130 ; Soc., 26 septembre 2002, n° 01-45.679 ; 2e civ., 15 novembre 2007, n° 06-18.193.

11. Jacques Normand, RTD civ. 1978, p. 704.

12. Emmanuel Putman - La semaine juridique 1991, édition générale, doctrine p. 84.

13. Roger Perrot, Revue trimestrielle de droit civl (I) janvier-mars 1990 p. 149 et 150.
Voir aussi : Henry Solus et Roger Perrot, droit judiciaire privé, Tome 3, procédure de première instance , n° 88 et 89.

14. Roger Perrot, "La portée d’un Subsidiaire" Procédures n° 3, mai 2007, commentaire 57.

15. Req., 29 octobre 1894, S. 1895, I, p. 36.

16. 2e civ., 11 février 1998, n° 96 -19.106, Bull. n° 48.

17. TGI Nice, 1er juin 1977, JCP 1978 II 18907, note Raymond Lindon.

18. 2e civ., 11 janvier 1995, n° 92-13.102, Bull. n° 15.

19. 3e civ., 8 décembre 1999, n° 97-22.434, Bull. n° 238.

20. Soc., 10 juillet 1959, n°58-40.004, Bull. n° 913 : "le tribunal ne peut rejeter l’offre de délation de serment faite par le salarié, même à titre subsidiaire, car elle constitue son seul moyen de défense contre l’exception de prescription de l’article 2271 du code civil soulevée par son employeur".

21. Civ., 20 novembre 1889, DP. 1890 I, p. 60.
1er civ., 3 janvier 1996, n° 93-17.340, Bull. n° 8 ; 2è civ., 15 décembre 2005, n° 04-13.009 et 18 janvier 2006, n° 04-14.674.

22. Com., 23 juin 1970, n° 68-12..376, Bull. n° 411.

23. Com., 24 novembre 1970, n° 69-13.376, Bull. n° 316 ; 13 janvier 1987, n° 85-14.197, Bull. n° 12 ; 27 juin 1995, n° 91-21.324, Bull. n° 194.

24. Com., 19 juin 1973, Bull. n° 216.

25. 2e civ., 13 novembre 1974 , n° 73-12.977.

26. 1re civ., 9 janvier 1967, Bull. n° 11 et 8 janvier 1991, n° 88-20.405, Bull. n° 13.

27. CA Rouen, 8 mars 1957, D. 1957, p. 761.

28. CA Paris, 9 janvier 2006, n°0 S 05/09272 - jurica - et 22 octobre 2007, n° S 06/19808 -jurica-

29. CA Rouen, 28 novembre 2007, n° 06/02708 -jurica-

30. Emmanuel du Rusquec, JCP 1992 II 21863.

31. Yannick Dagorne-Labbé - Les petites affiches - 23 mai 2007, n° 103.

32. Emmanuel Putman, "Remarques sur la demande subsidiaire". La semaine juridique 1991, Ed. G, n° 10, p. 84 et s.

33. Ou d’un "faux ami" comme en fait état E. Putman (cf. note 32) dans son commentaire de l’arrêt cass. 1re civ. du 8 décembre 1987, Bull. n° 335, RTDC 1988 p. 746, obs. J. Mestre.

34. P. Le Tourneau, Jurisclasseur civil, contrats et obligations, fasc. 10-1 n° 80 et s. ; N. Cayol, Répertoire de procédure civile, Dalloz n° 238 et 239.

35. E. Putman précité, cf. notes 32 et 33.

36. J. Mestre et B. Farges, RTDC 2002, p. 93.

37. Serge Guinchard - Les modèles du droit processuel - Droit privé 2007 p. 1039.

38. Avis émis à l’occasion de l’arrêt de l’assemblée plénière du 27 février 2009, procédure n° 0719841.

39. 1re civ., 7 juin 2005, Bull. n° 241.

40. Assemblée plénière, 7 juillet 2006, Bull. AP n° 8 : "il incombe au demandeur de présenter dès l’instance relative à la première demande l’ensemble des moyens qu’il estime de nature à fonder celle-ci".

41. Com., 11 décembre 2007, n° 06-16.104 : "il incombe aux parties de présenter dès l’instance initiale l’ensemble des moyens qu’elles estiment de nature à fonder la demande".

42. 2e civ., 21 décembre 2006, Bull. n° 371.