Rapport de Mme Mazars
Conseiller rapporteur


La cour d’assises de la Gironde, par arrêt du 2 avril 1998, a condamné Maurice X..., pour complicité de crimes contre l’humanité, à dix années de réclusion criminelle et dix ans d’interdiction de ses droits civils, civiques et de famille.

Par arrêt du 3 avril 1998, la cour d’assises a statué sur les intérêts civils.

Maurice X... a formé le 3 avril 1998 un pourvoi en cassation contre l’arrêt de condamnation pénale et, le 8 avril 1998, un pourvoi contre la décision sur les intérêts civils.

Son pourvoi devant être examiné le 21 octobre 1999, le procureur général de la Cour de cassation a notifié à Maurice X... l’obligation qu’il avait de se constituer prisonnier la veille de l’audience.

Maurice X... ne s’étant pas mis en état, la chambre criminelle de la Cour de cassation, par arrêt du 21 octobre 1999, faisant application de l’article 583 du Code de procédure pénale alors en vigueur(1), a déclaré Maurice X... déchu de son pourvoi contre l’arrêt pénal.

Par arrêt du même jour, la chambre criminelle a rejeté le pourvoi contre l’arrêt civil.

Maurice X... a saisi la Cour européenne des droits de l’homme par requête du 14 janvier 2000 de divers griefs en invoquant onze chefs de violation de la Convention européenne des droits de l’homme.

Par une première décision sur la recevabilité du 15 novembre 2001, la Cour européenne a déclaré recevables ses griefs concernant le défaut d’accès à la Cour de cassation et, en conséquence, l’absence d’un double degré de juridiction, en raison de la déchéance de son pourvoi. Elle a déclaré sa requête irrecevable pour le surplus. Et, par décision du 25 juillet 2002, la Cour européenne a dit qu’il y avait eu violation de l’article 6 § 1 de la Convention et sur le fondement de l’article 41 de la Convention, a condamné l’Etat à lui verser une somme en remboursement de frais et dépens en rejetant la demande de satisfaction équitable pour le surplus.

Par requête du 16 juillet 2003, Maurice X... a saisi la commission de réexamen laquelle, par décision du 26 février 2004, a fait droit à la demande de réexamen du pourvoi formé contre l’arrêt de la cour d’assises de la Gironde du 2 avril 1998, a renvoyé l’affaire devant l’Assemblée plénière de la Cour de cassation et a rejeté la demande de suspension de l’exécution de la condamnation.

Maître Hemery, pour Maurice X..., a déposé, le 14 décembre 1998, un mémoire ampliatif proposant dix moyens de cassation. Il a déposé, le 18 mars 2004, un mémoire complémentaire comprenant des observations concluant à l’incompétence de l’Assemblée plénière et soutenant un onzième moyen de cassation.

Maître Choucroy a déposé, le 8 mars 1999, un mémoire en défense et, le 24 mars 2004, un mémoire complémentaire, pour M. Armand Y..., l’association Consistoire Central Union des communautés juives de France, l’association Les filles et fils de déportés juifs de France, l’association Maccabi Inter, parties civiles.

Un mémoire en défense a été déposé, le 10 mars 1999 ainsi qu’un mémoire complémentaire, le 24 mars 2004, par la société civile professionnelle Lyon-Caen-Fabiani-Thiriez, pour la Fédération nationale des déportés et internés résistants et patriotes, M. Maurice Z..., M. Jean-Marie Z..., Mme Esther A..., M. Jackie B..., Mme Alice B..., épouse C..., M. Gilles C..., M. Jean-Philippe D..., M. Yves Z..., M. Jean Z..., Mme Juliette E..., épouse F..., M. David G..., M. Michel G..., M. Claude H..., Mme Céline I..., épouse J..., Mme Arlette I..., épouse K..., M. René L..., M. Hersz M..., Mme Solange N..., épouse O..., M. Alain P..., Mme Marie-Christine P..., épouse Q... et le Mouvement contre le racisme et pour l’amitié des peuples (MRAP), parties civiles.

La société civile professionnelle Ryziger et Bouzidi, pour la Ligue française pour la défense des droits de l’homme et du citoyen, a déposé des observations en défense le 23 mars 1999 et des observations complémentaires le 1er avril 2004.

Un mémoire en défense a été déposé le 15 octobre 1999 pour la Ligue internationale contre le racisme et l’antisémitisme (LICRA), l’Union nationale des associations de déportés et internés et famille de disparus, l’Amicale des déportés d’Auschwitz et des camps de Haute-Silésie, la Fédération des sociétés juives de France, l’Association des enfants cachés, la Fédération nationale des déportés et internés résistants et patriotes, l’Union nationale des déportés internés et victimes de guerre, l’association Fondation pour la mémoire de la déportation par Maître Roué de Villeneuve.

Le mémoire complémentaire en demande comprend d’abord des observations sur la compétence de l’Assemblée plénière et ensuite un moyen de cassation additionnel.


La compétence de l’Assemblée plénière

Le demandeur soutient que l’Assemblée plénière doit se déclarer incompétente ; qu’en effet, la Cour de cassation n’est compétente pour statuer que sur les recours formés contre des décisions juridictionnelles rendues en dernier ressort par les juridictions de l’ordre judiciaire et n’est donc pas compétente pour statuer sur les décisions susceptibles d’appel.

Maurice X... a régularisé une déclaration d’appel le 5 mars 2004 en considérant qu’il résultait de la décision de la Cour européenne des droits de l’homme et de la commission de réexamen que sa condamnation n’était pas définitive, cette voie de recours lui étant ouverte car il devait bénéficier des dispositions de la loi n° 2000-516 du 15 juin 2000.

Par arrêt en date du 28 avril 2004, la chambre criminelle de la Cour de cassation a déclaré cet appel irrecevable.

Les développements sur la recevabilité de l’appel dont devrait, selon le demandeur, découler l’incompétence de l’Assemblée plénière ne sont-ils pas devenus sans objet ?


La recevabilité du mémoire complémentaire en ce qu’il contient un moyen additionnel

L’Assemblée plénière, lorsqu’elle a statué pour la première fois sur un pourvoi renvoyé devant elle par la Commission de réexamen d’une décision pénale a déclaré irrecevable le mémoire complémentaire déposé par le demandeur postérieurement à la saisine de la Commission de réexamen en énonçant que "lorsqu’elle est saisie en application des articles 626-3 et 626-4 du Code de procédure pénale, elle statue en l’état des seuls mémoires déposés lors de l’examen initial du pourvoi"(2). Par un second arrêt, l’Assemblée plénière, après avoir déclaré irrecevables les mémoires complémentaires a, en revanche, relevé un moyen d’office(3).


Examen du pourvoi

Avant d’analyser les moyens soutenus à l’appui du pourvoi, on rappellera quelques éléments de faits et de procédure nécessaires à la compréhension des moyens de cassation.

A l’issue de l’information suivie contre M. X... et trois autres personnes sur plaintes avec constitution de partie civile de 35 personnes et 20 associations, Maurice X... a été renvoyé devant la cour d’assises de Bordeaux par arrêt du 18 septembre 1996.(4) Il ressort de cet arrêt qu’entre le mois de juin 1942 et le mois d’août 1944, 1560 personnes d’origine juive, dont de nombreux enfants, réparties en dix convois, furent déportées notamment au camp d’Auschwitz où la plupart d’entre elles périrent, certains convois ayant été précédés d’arrestations massives dans la population juive. Les personnes arrêtées étaient internées au camp de Mérignac, puis transportées par wagons de chemin de fer à destination de Drancy d’où elles étaient déportées à Auschwitz.

Examinant les charges pesant sur Maurice X..., la chambre d’accusation a relevé que ces arrestations et internements illégaux opérés à la demande des autorités allemandes avaient été réalisés avec le concours actif de Maurice X..., alors secrétaire général de la Préfecture de la Gironde qui, en vertu des délégations de pouvoirs consenties par le préfet régional, avait autorité tant sur les services préfectoraux que sur les services de police et de gendarmerie ainsi que sur le service des questions juives. Selon la chambre d’accusation, Maurice X... "avait une connaissance précise de la politique antijuive menée par le Gouvernement de Vichy depuis la signature de l’armistice" et, dès avant sa prise de fonctions, "aurait acquis la conviction que l’arrestation, la séquestration et la déportation des juifs vers l’Est les conduisaient inéluctablement à la mort (...)même s’il a pu demeurer dans l’ignorance des conditions exactes de leurs souffrances ultimes et des moyens techniques utilisés pour leur donner la mort".

La chambre d’accusation a estimé que ces actes, dirigés contre des personnes choisies exclusivement en raison de leur appartenance à la communauté juive ou à la religion israélite, qui s’inscrivaient dans le cadre d’un plan concerté pour le compte de l’Allemagne nazie, devaient être qualifiés de complicité de crimes contre l’humanité au regard de l’article 6 c) du Statut du Tribunal militaire international de Nuremberg annexé à l’accord de Londres du 6 août 1945, crimes imprescriptibles.(5) Elle a prononcé la mise en accusation de Maurice X..., pour quatre rafles et huit convois, du chef de complicité d’arrestations illégales, de complicité de séquestrations arbitraires, de complicité d’assassinats et complicité de tentative d’assassinats ayant revêtu le caractère de crimes contre l’humanité.

A l’issue du procès, la cour d’assises de la Gironde a déclaré Maurice X... coupable de complicité de crimes contre l’humanité. Répondant aux questions qui lui étaient posées, elle a retenu sa participation aux séquestrations arbitraires des victimes pour l’organisation de quatre convois ayant quitté Bordeaux aux mois de juillet, août, novembre 1942 et janvier 1944, et sa complicité d’arrestations illégales pour 76 victimes de ces convois. Elle a en revanche écarté la complicité d’assassinat et de tentatives d’assassinat.

Les moyens de cassation, dans leurs critiques, suivent le déroulement du procès qui s’est tenu devant la cour d’assises de la Gironde du 8 octobre 1997 au 2 avril 1998 tel qu’il résulte du procès-verbal des débats.


Premier moyen

Le premier moyen est pris de la violation des articles 6-1 et 6-3 d de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, 315, 316, 347, alinéa 3 et 593 du Code de procédure pénale.

Dès le 9 octobre 1997, l’avocat de la défense a déposé des conclusions tendant à voir dire que le procès était incompatible avec les exigences d’un procès équitable au regard de l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, l’imprescriptibilité des crimes contre l’humanité étant incompatible avec l’organisation d’un procès équitable au motif notamment qu’il n’était plus possible d’entendre les témoins essentiels pour la défense et de respecter le principe de l’oralité des débats fondement de la procédure d’assises. La défense demandait que la procédure d’assises soit déclarée nulle et que soit constatée en conséquence l’extinction de l’action publique.

Pour rejeter ces conclusions, la Cour, par arrêt incident du 15 octobre 1997, a énoncé que s’il est vrai que de nombreux témoins à décharge sont aujourd’hui décédés ou dans l’incapacité de se déplacer, force est de constater qu’il en est de même des témoins à charge et qu’à ce point de vue, comme d’une manière générale, les parties sont à égalité".

Le moyen critique cette motivation et soutient que la Cour(6) qui s’est nécessairement fondée sur le contenu des pièces de la procédure écrite, a préjugé de ce qui ressortirait du débat oral et a méconnu le principe de l’oralité des débats et le principe conventionnel du procès équitable(7).

Aux termes de l’article 315 du Code de procédure pénale, l’accusé et son défenseur peuvent déposer des conclusions sur lesquelles la cour est tenue de statuer dans les conditions prévues par l’article 316, c’est-à-dire par arrêt motivé ne préjugeant pas le fond, le ministère public et les parties ou leurs conseils entendus. Par ailleurs, le débat devant la cour d’assises doit être oral, l’arrêt incident ne peut se prononcer sur des éléments résultant de la seule procédure écrite.(8)

Le moyen s’appuie sur la décision de la chambre criminelle du 6 mai 1998(9), selon lequel méconnaît le principe de l’oralité des débats la cour d’assises qui, pour rejeter des conclusions tendant au renvoi de l’affaire en raison de la défaillance d’un témoin, énonce que la déposition de ce témoin n’est pas indispensable à la manifestation de la vérité, la cour disposant d’autres éléments d’appréciation susceptibles d’être développés à l’audience par les témoins et experts présents. La chambre criminelle énonce : "en prononçant ainsi la Cour s’est nécessairement référée au contenu des pièces de la procédure écrite, dès lors qu’aucun témoin ou expert n’avait encore été entendu".

La motivation de l’arrêt incident qui constate que la situation est la même pour les témoins à charge que pour les témoins à décharge se réfère-t-elle au contenu des pièces de la procédure écrite ?

On observera d’abord que l’arrêt incident a été rendu le 15 octobre soit postérieurement à la formalité à laquelle il a été procédé, entre le 9 et le 13 octobre, de l’appel des témoins cités tant par les parties poursuivantes que par la défense, conformément à l’article 324 du Code de procédure pénale.

On se demandera ensuite si l’arrêt incident peut s’analyser en une prise de position.

La Cour, après avoir relevé que la situation quant aux témoins à décharge était la même concernant les témoins à charge, ne s’est-elle pas bornée à se placer, dans son motif, sur le terrain de "l’égalité des armes" ?

L’Assemblée plénière, au vu des principes rappelés par l’arrêt précité du 6 mai 1998, devra donc examiner deux questions.

La Cour a-t-elle préjugé le fond ?

A-t-elle porté atteinte au principe de l’oralité des débats ?


Deuxième moyen

Le deuxième moyen, pris de la violation des articles 331 et 594 du Code de procédure pénale, porte sur les conditions dans lesquelles l’historien américain Robert R... a été entendu comme témoin.

Le moyen de cassation soutient que le président de la cour d’assises ne pouvait entendre sous la foi du serment l’historien Robert R... qui "ne rapporte pas des faits mais les interprète de manière subjective à la lumière de ses recherches, de ses connaissances et de sa sensibilité." Le moyen soutient que le président devait l’entendre en vertu de son pouvoir discrétionnaire, donc à titre de simples renseignements "dès lors qu’il ne déposait pas sur les faits reprochés à l’accusé, sur la personnalité ou la moralité de celui-ci."

En substance, le moyen soutient que l’historien n’est pas un témoin au sens de l’article 331 alinéa 5 du Code de procédure pénale (10) et qu’il ne pouvait être entendu comme témoin sous la foi du serment dans les formes prévues par les quatre premiers alinéas de ce texte ; qu’il aurait seulement pu être entendu en vertu du pouvoir discrétionnaire du président de l’article 310 du même Code.

Selon le procès-verbal des débats(11), M. R... a été entendu comme témoin sous la foi du serment sans opposition de la part de l’accusé.(12)

Mais après son audition, ont été déposées pour M. X... des conclusions aux fins de "donner acte que le témoin n’a déposé ni sur les faits reprochés à l’accusé ni sur sa personnalité et sa moralité, mais a développé des considérations historiques et politiques sans lien direct avec les faits de l’accusation ou la personnalité de l’accusé".

La Cour, par arrêt incident, a rejeté cette demande au motif que :

"la connaissance des faits reprochés à l’accusé au regard de leur ancienneté et du caractère historique particulier dans lequel ils s’inscrivent, ne peut être appréhendée sans le recours à l’éclairage des historiens ; que dans ces conditions il y a lieu de rejeter la demande de donner acte, dès lors que le contenu de la déposition du témoin R... est en relation directe avec les faits dont la cour d’assises est saisie."

A titre préliminaire, comme le soulignent les mémoires en défense, on peut s’interroger sur la recevabilité d’un tel moyen dans la mesure où la défense n’a formulé aucune opposition avant l’audition du témoin.

Le demandeur porte sa critique uniquement sur l’application de la procédure de l’article 331 du Code de procédure pénale au témoin historien appelé à la barre pour éclairer la cour d’assises sur le contexte historique des faits reprochés à l’accusé.

Il pose la question de l’application de cet article 331 au témoignage de l’historien. Cette question est inédite. Il n’y a pas de précédent dans la jurisprudence de la chambre criminelle.

Au-delà de cette question de procédure, le moyen aborde un problème fondamental, qui dépasse la pratique de la procédure d’assises pour relever du débat sur l’objectivité de l’historien et son rôle dans un débat judiciaire(13). La thèse sous-jacente au moyen revient à poser comme postulat que l’historien "interprète subjectivement" les événements historiques qu’il étudie et qu’il n’est nullement tenu à un devoir d’objectivité pour en déduire qu’il ne devrait pas prêter le serment "de parler sans haine et sans crainte, de dire toute la vérité, rien que la vérité", formule qualifiée de "sacramentelle" dans les anciens arrêts de la chambre criminelle.

On observera que lors du procès de Paul X...(arrêt du 20 avril 1994), la cour d’assises a entendu des historiens comme témoins, et que le principe de leur audition et des formes de cette audition n’a pas été discuté. On observera aussi que, dans l’information suivie contre Maurice X..., certains historiens ont été désignés comme expert(14).

Mais qu’en est-il de la question telle qu’elle résulte du moyen ?

1) Selon la jurisprudence abondante et constante de la chambre criminelle(15) le principe est que tous les témoins acquis aux débats(16) doivent être entendus et, le témoin étant celui qui expose ce qu’il sait sous la foi du serment, ils doivent prêter le serment prescrit par la loi. Le témoin ne peut être entendu sans l’accomplissement de cette formalité substantielle, en vertu du pouvoir discrétionnaire du président, que s’il se trouve dans l’un des cas d’empêchement ou d’incapacité prévus par la loi ou si le ministère public et l’accusé ont renoncé à son audition ou encore si les parties intéressées ont formé à cette audition une opposition reconnue légalement fondée.

Il n’appartient à personne de dispenser un témoin d’une formalité prescrite par la loi à peine de nullité(17). Les parties ne peuvent pas, d’un commun accord, dispenser un témoin de prêter serment(18). Il leur est seulement possible de renoncer à son audition. En ce cas seulement le témoin perd sa qualité de témoin acquis aux débats et peut être entendu sans prestation de serment, en vertu du pouvoir discrétionnaire du président. Il s’agit généralement de cas où un témoin est frappé d’incapacité ou d’empêchement.

2) Lorsque le témoin ne dépose ni sur les faits ni sur la personnalité de l’accusé, le président, en vertu de son pouvoir de direction des débats, peut, d’office ou à la demande des parties, mettre fin à sa déposition.

Le mémoire ampliatif cite deux arrêts de rejet dans des espèces où le président, après avoir fait prêter serment à un parlementaire(19) ou à un aumônier de prison(20), n’a pas laissé le témoin poursuivre sa déposition après que celui-ci eut déclaré qu’il n’était pas en état de déposer sur les faits reprochés à l’accusé ou sur sa personnalité ou sa moralité.

Mais comment peut-on savoir ce que va dire un témoin avant qu’il n’ait parlé ? En l’espèce, ce n’est qu’après la déposition de M. R..., que la défense a procédé à une demande de donner acte que la Cour a rejetée par l’arrêt incident ci-dessus mentionné.

Par ailleurs, on peut s’interroger sur l’intérêt de l’accusé à vouloir que l’historien ne soit pas soumis à la formalité du serment.


Troisième moyen

Le troisième moyen est pris de la violation des articles 310 et 379 du Code de procédure pénale et de l’article 8 de la loi du 11 juillet 1985.

Le président, à la demande de l’avocat de parties civiles, a décidé de faire diffuser à l’audience du 7 janvier 1998 deux témoignages enregistrés par moyens audiovisuels au cours du procès de Klaus X... devant la cour d’assises de Lyon en 1987 (affaire jugée par arrêt du 4 juillet 1987)(21)

Cette diffusion du témoignage d’André Y... (décédé) et d’Yves Z... (qui était dans l’impossibilité de se déplacer) s’est déroulée sans incident(22).

On notera que M. Z... avait été cité comme témoin mais que les parties d’un commun accord avaient renoncé à son audition(23).

Le moyen fait à cette diffusion deux griefs :

1) il reproche, d’une part, au président de la cour d’assises d’avoir excédé ses pouvoirs en ordonnant la diffusion des enregistrements audiovisuels sans recueillir l’autorisation du président du tribunal de grande instance de Paris (Violation de la loi du 11 juillet 1985)

2) il soutient qu’une telle diffusion d’enregistrements de témoignages lors d’un précédent procès, qui n’est permise qu’à des fins historiques et scientifiques, méconnaît l’interdiction de rapporter par écrit les réponses des accusés et le contenu des dépositions sauf mention expresse au seul procès-verbal des débats par ordre du président de la cour d’assises. (Violation des articles 310 et 379 du Code de procédure pénale).

La question peut d’abord se poser de la recevabilité de tels griefs dans la mesure, d’une part, où l’accusé ne s’est pas opposé à la diffusion du document audiovisuel et, d’autre part, où il n’est allégué aucune atteinte aux droits de la défense.

Au-delà de l’interrogation sur la recevabilité, la question soulevée par le moyen est inédite.

Selon l’article 310 du Code de procédure pénale "Le président est investi d’un pouvoir discrétionnaire en vertu duquel il peut, en son honneur et en sa conscience, prendre toutes mesures qu’il croit utiles pour découvrir la vérité (...) Il peut au cours des débats appeler, au besoin par mandat d’amener, et entendre toutes personnes, ou se faire apporter toutes nouvelles pièces qui lui paraissent, d’après les développements donnés à l’audience, utiles à la manifestation de la vérité."

Le pouvoir discrétionnaire du président peut-il être limité par les dispositions de la loi du 11 juillet 1985 tendant à la constitution d’archives audiovisuelles de la justice ?

L’article 8 de cette loi ( codifié L. 222-1 du Code du patrimoine) :

"Pendant les vingt ans qui suivent la clôture du procès, la consultation intégrale ou partielle de l’enregistrement audiovisuel ou sonore, à des fins historiques ou scientifiques, peut être autorisée par l’autorité administrative.

A l’expiration de ce délai, la consultation est libre. La reproduction ou la diffusion intégrale ou partielle de l’enregistrement audiovisuel ou sonore est subordonnée à une autorisation accordée, après que toute personne justifiant d’un intérêt pour agir a été mise en mesure de faire valoir ses droits, par le président du tribunal de grande instance de Paris ou par le juge qu’il délègue à cet effet. Toutefois, la reproduction ou la diffusion, intégrale ou partielle, de l’enregistrement des audiences d’un procès pour crime contre l’humanité peut être autorisée dès que ce procès a pris fin par une décision devenue définitive.(24)

Après cinquante ans, la reproduction et la diffusion des enregistrements audiovisuels ou sonores sont libres."

Il résulte du décret d’application du 15 janvier 1986 que la saisine du président du tribunal de grande instance de Paris se fait sous la forme prévue par l’article 494 du nouveau Code de procédure civile pour les ordonnances sur requête, cette requête devant être présentée par un avocat postulant.

On peut se demander sous quelle forme un président de cour d’assises pourrait présenter une telle requête. Par ailleurs cela pose également la question de savoir si le pouvoir discrétionnaire que le président de la cour d’assises tient de l’article 310 du Code de procédure pénale peut être subordonné à une ordonnance d’autorisation du président du tribunal de grande instance.

Il ressort des débats parlementaires qui ont précédé l’adoption de la loi du 11 juillet 1985, modifiée par la loi du 13 juillet 1990, et désormais intégrée dans le Code du patrimoine, que la question de la diffusion, intégrale ou partielle de l’enregistrement des audiences d’un procès, n’a été envisagée que sous l’angle de la diffusion à la télévision. La procédure de l’article 8 de la loi, devenu l’article L. 222-1 du Code du patrimoine, et des articles 15 à 18 du décret d’application a été conçue pour les directeurs de chaîne de télévision(25). L’intention du législateur était d’éviter que la diffusion d’un procès ne porte atteinte aux droits de la personnalité de l’accusé ou du prévenu : droit à l’image, droit au respect de la vie privée ainsi qu’aux droits d’auteur de l’avocat.(26) Dans son rapport au Sénat(27), M. Jolibois souligne qu’"en tout état de cause, les personnes qui estimeraient que la diffusion d’un enregistrement leur porte préjudice pourraient engager les procédures de droit commun prévues par le Code civil pour obtenir réparation.".

Si l’objet de la loi du 11 juillet 1985 est la constitution d’archives historiques de la justice, comme l’a souligné M. Robert Badinter, ministre de la justice, lors des débats tant à l’Assemblée nationale qu’au sénat(28), doit-on en déduire, comme le prétend le demandeur, que les documents enregistrés ne peuvent être utilisés qu’à des fins historiques ou scientifiques et ne pourraient être produits dans un débat judiciaire ?

Enfin, le moyen en sa deuxième branche in fine prétend que la diffusion de l’enregistrement audiovisuel est contraire à l’oralité des débats résultant de l’article 379 du Code de procédure pénale interdisant que le contenu des dépositions des témoins soit mentionné au procès-verbal des débats. Selon sa thèse, l’on ne pourrait utiliser de témoignages que dans la mesure où ils auraient été actés au procès-verbal des débats sur ordre du président et permettre de diffuser l’enregistrement audiovisuel serait faire échec à cette règle.

On rappellera que dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire, le président peut donner lecture ou communication à la Cour et aux jurés de toutes pièces ou éléments qu’il estime utiles, même si elles comportent des déclarations de témoins, à condition que les témoins, s’ils ont été cités, aient été déjà entendus ou qu’ils aient été excusés(29).

Enfin, on relèvera que la loi précitée du 11 juillet 1985 autorise l’enregistrement audiovisuel de toute audience publique devant les juridictions de l’ordre administratif ou judiciaire. Elle n’a pas prévu d’exception pour le procès d’assises. En outre, la chambre criminelle a confirmé l’ordonnance ayant autorisé l’enregistrement du procès de Paul X... devant la cour d’assises des Yvelines(30).


Quatrième moyen

Le quatrième moyen en quatre branches est pris de la violation des articles 231, 309, 312, 328, alinéa 2, et 594 du Code de procédure pénale et de l’article 6-3-b de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme.

Lors de l’audience du 26 janvier 1998, Maurice X... a été interrogé par le ministère public, avec l’autorisation du président, sur l’organisation du convoi du 2 février 1943 et les événements qui l’ont précédé alors que ces faits n’ont pas été retenus dans l’acte d’accusation.(31)

La Cour a rendu deux arrêts incidents le 2 février 1998. Par le premier, elle a donné acte à la défense de ce que l’accusé a été interrogé sur des faits qui ne sont pas dans la saisine de la cour d’assises, notamment sur le convoi du 2 février 1943, et, par le second arrêt, la Cour a rejeté la demande de donner acte des parties civiles au motif qu’il ne lui appartenait pas, sauf à préjuger le fond, de se prononcer sur la relation directe qui existerait entre ces faits et ceux visés dans l’acte de poursuite.

Le moyen en quatre branches, qui invoque une violation des articles 231, alinéa 2, et 594 du Code de procédure pénale(32), soutient :

1°) qu’ en autorisant que des questions soient posées sur l’organisation d’un convoi dont la cour d’assises n’était pas saisie, le président n’a pas fait un usage régulier de son pouvoir de direction des débats et a méconnu les droits de la défense ;

2°) que le ministère public a porté atteinte aux droits de la défense et à la loyauté des débats en interrogeant l’accusé sur des faits non compris dans la saisine.

Puis il reproche au président de la cour d’assises :

3°) de ne pas avoir communiqué à l’accusé ou à son conseil les pièces de la procédure sur lesquels il était interrogé à ce moment là ;

4°) et, les pièces sur lesquelles l’accusé était interrogé n’étant pas identifiées "en l’absence de cotation desdites pièces dans l’arrêt incident ou dans le procès-verbal des débats", de ne pas avoir mis la défense à même de pouvoir exercer son contrôle sur l’origine et le contenu des pièces.

Les deux premières branches mettent en cause le pouvoir de direction des débats du président de la cour d’assises.

Il appartient au président de faire usage de son pouvoir de direction des débats pour cantonner ceux-ci dans les limites qui lui paraissent utiles à la manifestation de la vérité. L’exercice de ce pouvoir échappe au contrôle de la Cour de cassation en l’absence d’incident contentieux provoqué à ce sujet(33). On notera que la défense n’a pas soulevé d’incident contentieux, s’étant bornée à demander un donner acte auquel il a été satisfait ; qu’elle n’a pas non plus soulevé d’incident sur la communication, par l’avocat général, des pièces sur lesquelles il s’appuyait pour l’interrogatoire de l’accusé sur le convoi du 2 février 1943.

Mais la question de fond posée par le moyen est celle de savoir si peuvent être évoqués au cours des débats d’autres faits que ceux qui sont retenus à la charge de l’accusé par l’arrêt de renvoi. Autrement dit, les débats doivent-ils être limités strictement aux infractions retenues dans l’acte d’accusation ? Des questions à l’accusé ou aux témoins ou des productions de pièces peuvent-elles porter sur d’autres faits, par exemple des faits ayant fait l’objet d’autres condamnations ou des faits non poursuivis ?

Sur cette question, on peut rappeler que la chambre criminelle a jugé que pouvaient être produits et faire l’objet de débats devant la cour d’assises, par exemple, des éléments tirés d’une autre procédure en cours(34) ou d’un dossier d’information en cours(35), la copie d’un jugement de condamnation, non définitif, de l’accusé dans une autre affaire(36).

Les deux dernières branches ont trait à la régularité de la production et à la communication des pièces au cours du procès.

L’information avait porté sur l’organisation du convoi du 2 février 1943. Selon l’arrêt incident de donner acte, l’avocat général a posé ses questions "en s’appuyant sur les pièces de la procédure".

Il n’est d’ailleurs pas contesté par le demandeur au pourvoi qu’il ne s’agissait pas de pièces nouvelles. Son moyen est fondé sur la circonstance que le dossier contenait plus de 6 000 pièces, que les pièces litigieuses étaient cotées D.3250 et qu’il appartenait au président de la cour d’assises de le mettre en mesure de prendre connaissance de ces pièces en temps utile pour organiser sa défense.

L’arrêt incident ou le procès-verbal des débats devaient-il énumérer les numéros de cotation des pièces évoquées par l’avocat général ?


Cinquième moyen

Le cinquième moyen est pris de la violation des articles 315, 316, 591 et 593 du Code de procédure pénale et de l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Le moyen critique l’arrêt incident du 5 mars 1998 par lequel la Cour (qui avait sursis à statuer sur cet incident jusqu’à l’issue des débats) a rejeté la demande de supplément d’information pour production aux débats de l’intégralité des archives de l’intendant de police détenues par les archives de la Gironde au motif qu’au vu du résultat de l’audience, un supplément d’information n’apparaît pas nécessaire à la manifestation de la vérité.

Il soutient que la production de ces documents était nécessaire à la manifestation de la vérité après l’interrogatoire de l’accusé par le ministère public sur le convoi du 2 février 1943.

Sur cette question, il convient de rappeler qu’il résulte de la jurisprudence de la chambre criminelle que l’appréciation de la Cour lorsqu’elle rejette une demande de supplément d’information est souveraine dès lors que sa décision est fondée sur des motifs suffisants et ne préjugeant pas le fond(37). Il appartiendra donc à l’Assemblée plénière d’apprécier si les motifs de l’arrêt incident sont suffisants.

Sur l’atteinte au principe du procès équitable, la chambre criminelle a énoncé dans son arrêt du 1er juin 1995(38) : "La cour d’assises, en rejetant la demande de supplément d’information formulée par l’accusé à la fin de l’instruction à l’audience, au motif que cette mesure n’apparaît pas nécessaire à la manifestation de la vérité, ne méconnaît pas les dispositions de l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme, dès lors que les débats n’ont révélé aucun élément nouveau de nature à justifier la mesure sollicitée."

L’Assemblée plénière aura donc aussi à examiner si l’interrogatoire de l’accusé par l’avocat général sur le convoi du 2 février 1943 révélait un élément nouveau rendant nécessaire, au regard du principe du procès équitable, le supplément d’information qui était demandé par la défense pour des recherches dans les archives départementales de l’intendant de police.

 


Sixième moyen

Le sixième moyen est pris de la violation de l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et du principe constitutionnel des droits de la défense.

Il est ainsi libellé : "alors que l’exigence d’un procès équitable interdit toute pression ou manoeuvre d’intimidation sur la Cour et le jury ; que portent atteinte à cette exigences les déclarations répétées à la presse de l’avocat d’une partie civile(39) qui suspectent à dessein l’impartialité du président de la cour d’assises pour le compromettre dans son indépendance ; que ces faits dénoncés par une plainte de la défense actée au procès-verbal des débats ont constitué, en l’espèce, une violation des principes sus rappelés."

Le grief est fondé sur des faits qui se sont déroulés à l’extérieur du prétoire et qui sont mentionnés indirectement dans le procès-verbal des débats(40), lequel énonce qu’à la requête de la défense, est versée aux débats une plainte déposée contre l’avocat de la partie civile du chef de l’infraction prévue par l’article 434-16 du Code pénal.

La Cour de cassation juge que "le fait invoqué au soutien d’un pourvoi non authentiquement constaté sera tenu pour pure allégation".(41) La mention au procès-verbal, ci-dessus rappelée, vaut-elle constatation authentique des faits invoqués ?

Le moyen, qui fait état de la relation des déclarations de Maître Klarsfeld dans la presse, soutient en substance qu’une atteinte délibérée a été portée à l’indépendance du président de la cour d’assises pour l’obliger à se départir de sa neutralité et que cette manoeuvre a nécessairement eu des conséquences sur les autres magistrats et les jurés . Le demandeur en déduit qu’il n’a pas été jugé de manière équitable par un tribunal indépendant et impartial au sens de la Convention européenne.(42)

Mais le moyen est difficile à interpréter. On peut en effet s’interroger sur le point de savoir si le demandeur met réellement en cause l’impartialité du président ou, ce qui semble résulter de sa rédaction, s’il n’invoque pas plutôt une éventualité de partialité. On notera aussi que la défense n’a pas eu recours à la procédure de récusation ou de requête en suspicion légitime, procédures qui lui étaient ouvertes en cas de partialité du président ou de la juridiction.


Septième moyen

Le septième moyen est pris d’une violation des articles 316 et 593 du Code de procédure pénale et 132-24 du Code pénal.

A l’audience du 31 mars 1998, l’accusé a fait déposer des conclusions tendant à ce que soient posées à la Cour et au jury trois questions supplémentaires et notamment celle-ci : "une démission de Maurice X..., en diminuant son activité résistante, aurait-elle modifié en quoi que ce soit le mécanisme institutionnel de destruction des juifs de Bordeaux ?"(43)

La Cour, par arrêt du 1er avril 1998 a dit n’y avoir lieu de poser cette question "qui n’avait pas d’intérêt juridique".

Le moyen soutient que la cour a "nié une affirmation essentielle de sa défense et partant préjugé du fond en violation des articles 316 et 596 du Code de procédure pénale et 132-24 du Code pénal".

A la demande de Maurice X... , le Comité d’Action de la Résistance a mis en place un jury d’honneur constitué de hautes personnalités de la Résistance pour apprécier son comportement lorsqu’il fut secrétaire général de la Préfecture de la gironde de juin 1942 à août 1944.

M. X... fait état de la sentence de ce jury d’honneur du 15 décembre 1981 ayant conclu "qu’au nom même des principes qu’il croyait défendre, et faute d’avoir été mandaté par une autorité qualifiée de la résistance française pour demeurer à son poste, il aurait dû démissionner de ses fonctions en juillet 1942 " et fait valoir que l’accusation lui reprochant précisément de ne pas avoir démissionné, la question qu’il entendait voir poser était essentielle pour sa défense.

Les dispositions des articles 349, 351 et 356 du Code de procédure pénale relatives aux questions principales et subsidiaires permettaient-elles de poser la question supplémentaire litigieuse ?

La question principale doit porter sur les éléments constitutifs de l’infraction, une question devant être posée sur chaque fait et une question distincte sur chaque circonstance aggravante ou sur chaque cause légale d’exemption ou de diminution de peine.

Une question distincte doit être aussi posée si la défense invoque une cause d’irresponsabilité pénale.

Selon l’article 351du Code de procédure pénale, "s’il résulte des débats que le fait comporte une qualification légale autre que celle donnée par l’arrêt de renvoi, le président doit poser une ou plusieurs questions subsidiaires".

Il résulte d’une jurisprudence constante que la Cour dispose d’un pouvoir souverain pour refuser, par arrêt motivé ne préjugeant pas de l’arrêt au fond de poser les questions subsidiaires sollicitées par la défense(44).

Il conviendra donc d’examiner si la question litigieuse était opérante au sens des articles précités et d’apprécier si, en énonçant que la question " était dépourvue d’intérêt juridique", la Cour a préjugé le fond.

Huitième moyen

Le huitième moyen est pris de la violation des articles 364 et 593 du Code de procédure pénale.

Le moyen soutient qu’aucune pièce de la procédure n’établit que la feuille de questions, datée du 2 avril, ait été signée séance tenante.

La "feuille de questions" est le document authentique sur lequel sont consignées les décisions prises au cours de la délibération secrète de la Cour et du jury tant sur la culpabilité que sur la peine. Ce document a une importance capitale car il sert de base à l’arrêt de condamnation, qui, on le sait, n’est pas motivé(45). L’article 362 du Code de procédure pénale dispose qu’en cas de déclaration affirmative sur la culpabilité, "la cour d’assises délibère alors sans désemparer sur l’application de la peine" et l’article 364 du même Code ajoute que "mention des décisions prises est faite sur la feuille de questions, qui est signée séance tenante par le premier juré désigné par le sort ou s’il ne peut signer, par celui désigné par la majorité des membres de la cour d’assises."

Selon la jurisprudence de la chambre criminelle, il n’est pas nécessaire qu’il soit fait mention de la date à laquelle la feuille de questions a été établie, cette date étant constatée de manière authentique par le procès-verbal des débats qui porte le jour et l’heure à laquelle la Cour et les jurés sont entrés en délibération et ceux auxquels celle-ci étant terminée, ils ont repris leur place dans la salle d’audience pour en faire connaître les résultats(46).

Qu’en est-il dans la présente procédure ?

Selon le procès-verbal des débats concernant l’audience du 1er avril 1998(47), le président a déclaré Les débats terminés et l’audience suspendue. Puis la Cour s’est retirée dans la chambre des délibérations ; elle est entrée dans la salle d’audience une fois la délibération terminée le 2 avril au matin ; le président a donné alors lecture des réponses aux questions posées avant de prononcer l’arrêt portant condamnation de l’accusé ; le procès-verbal a été clos le 2 avril 1998.

La feuille de questions, datée du 2 avril, porte les signatures du président et du premier juré.

Le mémoire ampliatif fait valoir que rien n’établit que la délibération n’était pas achevée avant le 1er avril à 24 heures pour en déduire que la feuille de questions, datée du 2 avril, n’a pas été signée séance tenante.

Il est exact qu’aucune précision n’est mentionnée quant à l’heure de l’entrée en délibération et l’heure de la signature de la feuille de questions. Ce défaut de précisions est-il susceptible de constituer une violation de l’article 364 précité ?

A-t-il été porté atteinte au principe d’unicité et d’indivisibilité de la délibération(48) qui résulte des articles 362 et 364 du Code de procédure pénale ?

 


Neuvième moyen

Le moyen est pris de la violation de l’article 593 du Code de procédure pénale et de l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde et des libertés fondamentales.

Il résulte de la feuille de questions que trois séries de questions ont été posées à la Cour et au jury.

Les questions portent, pour chaque victime, sur le point de savoir :

Questions (1 à 182) relatives aux arrestations et tentatives d’arrestations  :

1 - s’il est constant qu’à Bordeaux, le ..., cette personne a été arrêtée sans ordre des autorités constituées et hors les cas prévus par la loi ( tentative pour la question n° 180),

2 - [éventuellement] si la victime, à la date des faits était âgée de moins de 15 ans,

3 - si cette action constitue un acte inhumain ou une persécution commis de façon systématique dans le cadre d’un plan concerté, pour le compte d’un Etat pratiquant une politique d’hégémonie idéologique, en l’occurrence l’Etat national socialiste allemand, à l’encontre des personnes, en raison de leur appartenance à une collectivité raciale ou religieuse(49),

4 - si Maurice X... est coupable d’avoir, à Bordeaux, le ... , par aide ou assistance sciemment facilité la préparation ou la consommation de cette action.

Questions (183 à 492) relatives aux séquestrations arbitraires :

1 - s’il est constant qu’à Bordeaux, le ...., cette personne a été séquestrée sans ordre des autorités constituées et hors les cas prévus par la loi,

2 - si cette séquestration a duré plus d’un mois,

3 - s’il est constant que cette action constitue un acte inhumain ou une persécution commis de façon systématique dans le cadre d’un plan concerté, pour le compte d’un Etat pratiquant une politique d’hégémonie idéologique, en l’occurrence l’Etat national socialiste allemand, à l’encontre des personnes, en raison de leur appartenance à une collectivité raciale ou religieuse,

4 - si Maurice X... est coupable d’avoir à Bordeaux, le..., par aide ou assistance sciemment facilité la préparation ou la consommation de cette action.

Questions (493 à 768) relatives aux assassinats et tentatives d’assassinats :

1 - s’il est constant qu’à (Auschwitz, Dachau, Buckenwald, Paris ou Bordeaux), le .., il a été volontairement donné la mort ( ou tenté de donner la mort) à cette personne,

2 - si cet homicide volontaire (ou tentative d’homicide volontaire) a été commis avec préméditation,

3 - s’il est constant que cette action constitue un acte inhumain ou une persécution commis de façon systématique dans le cadre d’un plan concerté, pour le compte d’un Etat pratiquant une politique d’hégémonie idéologique, en l’occurrence l’Etat national socialiste allemand, à l’encontre des personnes, en raison de leur appartenance à une collectivité raciale ou religieuse,

4 - si Maurice X... est coupable d’avoir à Bordeaux, le..., par aide ou assistance sciemment facilité la préparation ou la consommation de cette action.

A ces questions, il a été répondu à la majorité de huit voix au moins à celles concernant les arrestations arbitraires ( sauf pour 16 victimes), les séquestrations arbitraires (sauf pour 14 victimes). Mais il a été répondu négativement à toutes les questions portant sur la complicité de Maurice X... des chefs d’ assassinats et tentatives d’assassinats des victimes (la question (4) ci-dessus).

Dans son neuvième moyen, le demandeur soutient qu’en répondant "oui" aux questions sur la complicité d’arrestations et de séquestrations arbitraires et "non" aux questions sur la complicité d’assassinats, au regard pour chaque victime d’un acte unique et indivisible de l’accusé, la cour d’assises a, tout à la fois, affirmé que ce dernier a voulu l’arrestation et la séquestration des victimes dans le cadre d’un plan concerté de persécution et d’extermination des personnes "d’origine juive" dont il connaissait l’existence et qu’il n’a pas voulu leur mort dans le cadre de ce même plan, ce qui supposait qu’il ne connaissait pas ce plan puisque, dans le cas contraire, la connaissance de ce plan postulait, par définition, l’assassinat des victimes ; que ce faisant la cour d’assises a entaché sa décision d’une contradiction de motifs.

Lorsque les réponses aux questions sont contradictoires entre elles, le président peut faire procéder à un nouveau vote. Faute par lui de le faire, la contradiction entre les réponses vicie la déclaration de la Cour et du jury et donne ouverture à cassation. La nullité est encourue lorsque la contradiction est "nécessaire", c’est-à-dire lorsque les réponses sont inconciliables entre elles.(50)

Le demandeur souligne dans son mémoire ampliatif qu’il avait demandé que soit posée la question subsidiaire "l’accusé avait-il connaissance du plan concerté d’extermination des juifs par les nazis et a-t-il eu le mobile et la volonté d’y participer" et que, par arrêt incident du 1er avril 1998, la Cour a rejeté cette demande au motif que la question relative à la connaissance d’un plan concerté visant notamment à la persécution et à l’extermination des juifs et à la volonté de participer à ce plan était comprise dans les questions principales de culpabilité de complicité de crimes contre l’humanité.

Il convient ici de rappeler qu’il résulte de l’arrêt de la chambre criminelle rendu le 23 janvier 1997 sur le pourvoi formé contre l’arrêt de renvoi, que le dernier alinéa de l’article 6 du Statut du Tribunal militaire international de Nuremberg n’exige pas que le complice de crimes contre l’humanité ait adhéré à la politique d’hégémonie idéologique des auteurs principaux, ni qu’il ait appartenu à une des organisations déclarées criminelles par ce tribunal.

La thèse du pourvoi consiste à soutenir que le complice des arrestations et des déportations des victimes est nécessairement complice des assassinats perpétrés à Auschwitz ou dans les autres camps de la mort.

Telle n’a pas été l’appréciation de la cour d’assises de la Gironde qui a jugé que Maurice X... était coupable de complicité de l’arrestation et de l’internement des personnes d’origine juive déportées à l’occasion des convois de juillet, août, octobre 1942 et janvier 1944, ces crimes ayant revêtu le caractère de crimes contre l’humanité, tout en le déclarant non coupable des chefs de complicité des assassinats et de tentative d’assassinats perpétrés sur ces victimes.

L’Assemblée plénière appréciera si les réponses de la Cour et du jury aux questions qui leur étaient posées dans les termes ci-dessus cités, sont inconciliables.

Dixième moyen

Le dixième moyen est pris de la violation des articles 114, 35, 341 et 342 de l’ancien Code pénal, 224-1 et 224-5 du Code pénal.

Il est soutenu qu’en condamnant Maurice X... à 10 ans de réclusion criminelle alors que pour les faits dont il était reconnu coupable il n’encourait qu’une peine de 5 ans d’emprisonnement et de dégradation civique, la cour d’assises a violé par fausse application les textes susvisés. Soulignant qu’il a été condamné pour des actes commis en qualité de secrétaire général de la Préfecture de la Gironde, M. X... estime que les faits dont il a été reconnu coupable relevaient nécessairement de la qualification de l’ancien article 114 du Code pénal(51) et non pas de celle de l’article 341 du même Code . Il rappelle que "la répression des crimes de droit commun, constitutifs de crimes contre l’humanité au sens du Statut du Tribunal militaire international de Nuremberg annexé à l’Accord de Londres du 8 août 1945, relève selon ce texte de la loi nationale."

L’Assemblée plénière aura en premier lieu à examiner si la critique ainsi formulée devant la Cour de cassation est recevable au regard de l’article 365 du Code de procédure pénale qui dispose : "Les réponses de la cour d’assises aux questions posées son irrévocables" , étant relevé que les questions posées dans les termes de l’arrêt de renvoi ne comportent pas la mention que Maurice X... a agi dans l’exercice de ses fonctions de secrétaire général de préfecture, fonctionnaire public.

L’argumentation développée par le moyen repose sur la distinction en droit pénal spécial interne de l’infraction prévue par l’article 224-1 (ancien 341) du Code pénal(52) et celle de l’article 432-4 (ancien 114) du même Code et la jurisprudence ancienne de la chambre criminelle(53) qui jugeait que les arrestations arbitraires commises par les fonctionnaires publics, dans l’exercice de leurs fonctions, tombaient exclusivement sous l’application de l’article 114 ancien du Code pénal. La doctrine et la jurisprudence s’accordent à considérer que l’incrimination de l’ancien article 341 sanctionnait les actes d’atteintes aux libertés individuelles commis par de simples particuliers ou par un fonctionnaire en dehors de ses fonctions ou dans un intérêt privé.

Cependant le débat peut-il se réduire à cette discussion, Maurice X... ayant été poursuivi et condamné non pas pour complicité d’arrestations ou séquestrations arbitraires, sur le seul fondement des textes de droit interne, mais pour complicité de crime contre l’humanité sur le fondement de l’article 6 du Statut du Tribunal militaire international de Nuremberg annexé à l’Accord de Londres du 8 août 1945 et l’article unique de la loi du 26 décembre 1964 ?

Si "la répression des crimes de droit commun, constitutifs de crimes contre l’humanité au sens du Statut du Tribunal militaire international de Nuremberg annexé à l’Accord de Londres du 8 août 1945, relève selon ce texte de la loi nationale", l’article 8 dudit Statut dispose que : "Le fait que l’accusé a agi conformément aux instructions de son Gouvernement ou d’un supérieur hiérarchique ne le dégagera pas de sa responsabilité mais pourra être considéré comme un motif de diminution de peine."

La cour d’assises, dans la déclaration de culpabilité, a considéré que les actes d’arrestations et de déportations constituaient l’infraction de l’ancien article 341 du Code pénal.

Rappelons que la peine de dix ans de réclusion qui a été prononcée est inférieure au maximum de la peine encourue qui est de 20 ans.

 


Le moyen additionnel du mémoire complémentaire

Ce moyen soutient que les questions posées à la Cour et au jury relatives aux arrestations arbitraires et aux séquestrations arbitraires étaient entachées d’une complexité prohibée.

La formule critiquée est la suivante :

"Est-il constant que ...(la victime) a été arrêté (séquestré) sans ordre des autorités constituées et hors les cas prévus par la loi ?"

Le moyen soutient que cette question contient deux questions qu’il eût fallu scinder en deux, une question devant être posée sur le fait principal : le fait d’arrestation, le fait de séquestration ; une autre question devant être posée sur le point de savoir si l’accusé a commis l’acte "sans ordre des autorités constituées et hors les cas prévus par la loi".

Le demandeur ajoute que ce onzième moyen de cassation doit être déclaré recevable dans la mesure où "il est en relation avec l’arrêt rendu le 12 avril 2002 par le Conseil d’Etat statuant sur sa demande tendant à la condamnation de l’Etat à le garantir et à le relever des condamnations civiles prononcées à son encontre par la cour d’assises.

La question est-elle entachée de complexité ?

Il n’y a complexité prohibée qu’autant que la même question contient plusieurs faits ou circonstances qui peuvent donner lieu à des réponses distinctes et qui, diversement appréciées peuvent conduire à des conséquences différentes(54). La complexité entraîne la nullité de la déclaration de la Cour et du jury, avec pour conséquence la cassation de l’arrêt dont elle était la base.

Mais toute complexité n’est pas prohibée. Bien que complexe, la question qui réunit en une formule unique les divers éléments constitutifs d’une infraction peut être licite lorsque l’absence d’un seul de ces éléments entraîne nécessairement une réponse négative.

La décision rendue le 12 avril 2002 par le Conseil d’Etat(55) est-elle de nature à permettre une autre appréciation de la complexité des questions au regard de la qualification des faits reprochés à Maurice X..., comme le soutient le moyen additionnel ?

Faisons abstraction de la question de l’autorité de la chose jugée par le juge de l’ordre administratif qui demanderait des développements et examinons la teneur de la décision du Conseil d’Etat lequel a procédé à sa propre analyse des constatations du juge pénal . Pour retenir la faute personnelle de Maurice X..., la décision est motivée dans les termes suivants :

"Maurice X..., alors qu’il était secrétaire général de la Préfecture de la Gironde entre 1942 et 1944, a prêté son concours actif à l’arrestation et à l’internement de 76 personnes d’origine juive qui ont été ensuite déportées à Auschwitz où elles ont trouvé la mort ; que si l’intéressé soutient qu’il a obéi à des ordres reçus de ses supérieurs hiérarchiques ou agi sous la contrainte des forces d’occupations allemandes, il résulte de l’instruction que M. X... a accepté, en premier lieu, que soit placé sous son autorité directe le service des questions juives de la Préfecture de la Gironde alors que ce rattachement ne découlait pas de la nature des fonctions occupées par le secrétaire général ; qu’il a veillé, en deuxième lieu, de sa propre initiative et en devançant les instructions venues de ses supérieurs, à mettre en oeuvre avec le maximum d’efficacité et de rapidité les opérations nécessaires à la recherche, à l’arrestation et à l’internement des personnes en cause ; qu’il s’est enfin attaché personnellement à donner l’ampleur la plus grande possible aux quatre convois qui ont été retenus à sa charge par la cour d’assises de la Gironde sur les 11 qui sont partis de ce département entre juillet 1942 et juin 1944, en faisant notamment en sorte que les enfants placés dans les familles d’accueil à la suite de la déportation de leurs parents ne puissent en être exclus ; qu’un tel comportement qui ne peut s’expliquer par la seule pression exercée sur l’intéressé par l’occupant allemand, revêt, eu égard à la gravité exceptionnelle des faits et de leurs conséquences un caractère inexcusable et constitue par là-même une faute détachable de l’exercice des fonctions".

Puis le Conseil d’Etat, pour mettre à la charge de l’Etat la moitié des condamnations civiles prononcées par la cour d’assises, a retenu l’existence d’une faute de service qu’il a ainsi caractérisée : "l’organisation par l’Administration française, à la demande et sous l’autorité des forces d’occupation allemande, la mise en place du camp d’internement de Mérignac, l’existence d’un service des questions juives au sein de la préfecture établissant et mettant à jour un fichier de personnes "de race juive" ou de confession israélite puis l’ordre donné aux forces de police de prêter leur concours aux opérations d’arrestation ou d’internement des personnes figurant dans ce fichier et aux responsables administratifs d’apporter leur assistance à l’organisation des convois vers Drancy - tous actes ou agissements de l’Administration française qui ne résultaient pas directement d’une contrainte de l’occupant - ont permis et facilité indépendamment de l’action de Maurice X..., les opérations qui ont été le prélude à la déportation."

La décision du Conseil d’Etat distingue la faute personnelle de Maurice X... de celle, collective, de l’Administration française à laquelle il appartenait. Elle n’a pas retenu l’argument selon lequel Maurice X... s’était borné à obéir aux ordres reçus dans le cadre de la législation alors en vigueur.

Par ailleurs, on peut relever que le Conseil d’Etat affirme le caractère d’illégalité manifeste des actes du Gouvernement de Vichy "établissant ou appliquant une discrimination quelconque fondée sur la qualité de juif".

Le procès de Maurice X... pour complicité de crimes contre l’humanité devant la cour d’assises de la Gironde s’est étendu sur six mois. La Cour a rendu plus de vingt arrêts sur incidents contentieux. La délibération de la Cour et du jury a duré 19 heures.

L’Assemblée plénière, analysant les moyens du pourvoi, devra dire si ce procès exceptionnel s’est déroulé conformément aux règles de notre procédure pénale et de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

________________________

 

1. Ancien article 583 : Sont déclarés déchus de leur pourvoi les condamnés à une peine emportant privation de liberté pour une durée de plus d’un an qui ne sont pas en état ou qui n’ont pas obtenu de la juridiction qui a prononcé, dispense, avec ou sans caution, de se mettre en état.

L’acte de leur écrou ou l’arrêt leur accordant dispense est produit devant la Cour de cassation, au plus tard au moment où l’affaire y est appelée.

Pour que son recours soit recevable, il suffit au demandeur de justifier qu’il s’est constitué dans une maison d’arrêt, soit du lieu où siège la Cour de cassation, soit du lieu où a été prononcée la condamnation ; le surveillant chef de cette maison d’arrêt l’y reçoit sur l’ordre du procureur général près la Cour de cassation ou du chef du Parquet de la juridiction de jugement.

Ce texte a été abrogé par la loi n° 2000-516 du 15 juin 2000.

2. Ass. Plén. 4 octobre 2002, Bull. crim. n° 1 ; Rapport 2002, p. 582.

3. Ass. Plén. 22 novembre 2002, Bull. crim. n° 2, Rapport 2002, p. 583.

4. Le pourvoi contre cet arrêt a été rejeté par la chambre criminelle par arrêt du 23 janvier 1997, Bull. Crim. n° 38 ; D.,1997.147, note de J. Pradel ; JCP 1997.II.22812, note de JH Robert ; J.P Delmas Saint-Hilaire, La définition juridique de la complicité de crime contre l’humanité au lendemain de l’arrêt de la chambre criminelle du 23 janvier 1997 (affaire Maurice X...), D.,1997, Chron.249 ; C. Grynfogel, Les limites de la complicité de crime contre l’humanité, RSC, 1998.523 ;

5. Article unique de la loi du 26 décembre 1964, disposition qui sera reprise par l’article 213-5 du Code pénal.

6. La cour d’assises comprend "les magistrats de la Cour et les jurés". Les textes du Code de procédure pénale distinguent les différentes compétences : celle du président seul, celle de "la Cour" et celle de la cour d’assises. Les décisions sur incidents contentieux sont rendues par la Cour (article 352). Les arrêts de la chambre criminelle mentionne la Cour pour éviter toute confusion avec la cour d’assises.

7. Maurice X... a repris devant la Cour européenne, l’argument selon lequel le décès, l’âge ou la maladie avaient été des obstacles à l’audition des témoins ; il n’avait pas pu faire entendre des témoins importants à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge. La Cour européenne dans sa décision du 15 novembre 2001 retenant que les éléments à charge avaient été discutés contradictoirement a estimé qu’il n’y avait "aucune apparence de violation de l’article 6 § 1 de la Convention de ce chef" (arrêt sur la recevabilité p. 26).

8. Henri Angevin. La pratique de la cour d’assises. Litec. Deuxième édition. n° 714 ; Troisième édition n° 727.

9. Crim. 6 mai 1998, Bull. crim., n° 155.

10. Article 331, alinéa 5 : " Les témoins déposent uniquement, soit sur les faits reprochés à l’accusé, soit sur sa personnalité, soit sur sa moralité."

11. Procès-verbal des débats, p. 38, 39 et 40.

12. La cour d’assises a également entendu sous la foi du serment le même jour Henri U..., puis plus tard d’autres historiens notamment René V... et Jean W....

13. Une analyse du rôle de l’historien, témoin ou expert, entendu au procès d’assises dans Droit et Société 44/45 2000, p. 159-175 Les chercheurs en sciences sociales comme acteur du procès. compte rendu de table ronde par Liora Israêl et Guillaume Mouralis.

14. Leur rapport s’est trouvé annulé à la suite de la décision d’annulation par la Cour de cassation, le 4 août 1987, tous les actes de la procédure postérieurs au 5 janvier 1983.

15. Principes et arrêts cités dans l’ouvrage de M. Angevin précité, 2 ème édition n° 571 et suivants ; 3ème édition n° 588 et suivants.

16. Sont acquis aux débats, les témoins signifiés en application de l’article 281 du Code de procédure pénale (personnes dont le nom a été signifié à l’accusé par exploit d’huissier) et cités. En revanche, les témoins non signifiés, appelés à témoigner en vertu du pouvoir discrétionnaire du président, ne prêtent pas serment et leurs déclarations ne sont considérées que comme renseignements (article 310, alinéa 3).

17. Crim. 9 décembre1949, Bull. crim., n° 336.

18. Crim. 13 juillet 1923, Bull. crim., n° 269.

19. Crim 31 janvier 1979, Bull. crim., n° 46.

20. Crim. 21 avril 1982, Bull. crim., n° 97.

21. Procès-verbal des débats, p. 100.

22. Procès-verbal des débats, p. 105.

23. Procès-verbal des débats, p. 13.

24. Cette phrase ayant été ajoutée par la loi du 13 juillet 1990 tendant à réprimer tout acte raciste, antisémite ou xénophobe.

25. J. Pradel, Les techniques audiovisuelles, la justice et l’histoire, D., 1986, Chron.18, p. 118 et R. Lindon, La télévision à l’audience ? D.,1985, Chon. 15, p. 81.

26. Rapport n° 2717 annexé au procès-verbal de la séance du 29 mai 1985 de M. Marchand, député.

27. Rapport n° 385 annexé au procès-verbal de la séance du 19 juin 1985.

28. J.O. débats, Assemblée nationale, séance du 3 juin 1985, p. 1383 et J.O. débats Sénat, séance du 24 juin 1985, p. 1599.

29. cf pour le rejet d’une demande de projection d’un film pour ce motif : Crim. 24 mars 1993, Bull. crim., n° 131 et Crim. 24 juin 1998, Bull. crim., n° 205.

30. Crim. 16 mars 1994. Bull. crim., n° 105.

31. Les faits relatifs au convoi du 2 février 1943 sont analysés dans le réquisitoire définitif, p. 143 et dans l’arrêt de renvoi, p. 87 : parmi les pièces du dossier d’instruction figurait un ordre de réquisition de la gendarmerie pour escorter le convoi jusqu’à Drancy, pièce signée de Maurice X... pour le préfet régional. C’est sur ce document que l’avocat général a interrogé l’accusé au cours de l’audience du 26 janvier 1998.

32. Article 231 : "La cour d’assises a plénitude de juridiction pour juger les individus renvoyés devant elle par l’arrêt de mise en accusation. Elle ne peut connaître d’aucune autre accusation".

Article 594 : "En matière criminelle, l’arrêt de renvoi de la chambre d’accusation, devenu définitif, fixe la compétence de la cour d’assises (...)".

 33. Crim. 26 juillet 1993, Bull. crim., n° 251.

34. Crim. 30 novembre 1976, Bull. crim., n° 345.

35. Crim. 8 mars 1989, Bull. crim., n° 115.

36. Crim. 16 mars 1970, Bull. crim., n° 106 ; Crim. 25 février 1987, Bull. crim., n° 98.

37. Crim. 9 juin 1977, Bull. crim., n° 211 ; Crim. 21 mars 1984, Bull. crim., n° 121.

38. Crim. 1er juin 1995, Bull. crim., n° 202.

39. Il s’agit des déclarations faites à la presse par Maître Klarsfeld le 28 janvier 1998 selon lesquelles le président aurait volontairement dissimulé un lien de parenté avec la famille de plusieurs victimes.

40. Procès-verbal des débats, p. 196.

41. Ouvrage de H. Angevin, 3ème édition : n°s 1179 et 1335 et les arrêts cités.

42. Le même grief a été porté devant la Cour européenne des droits de l’homme. L’arrêt de la Cour de Strasbourg sur la recevabilité ( p. 29 et 3) l’a rejeté pour "défaut manifeste de fondement".

43. Procès-verbal des débats, p. 225.

44. Crim. 17 décembre 1997, Bull. crim., n° 431.

45. La pratique de la cour d’assises. H Angevin 2ème édition 1069 et suivants ; 3ème édition, 1090 et suivants.

46. Crim, 3 octobre 1984 ; Bull. crim., n° 284 ; Crim. 9 mars 1995, Bull. crim. n° 97

47. Procès verbal des débats p. 226.

48. On déduit de l’article 362 qu’en principe, la cassation pour un vice affectant l’application de la peine est totale et s’étend à la déclaration de culpabilité.

49. Cette formulation est celle de l’arrêt de la chambre criminelle du 20 décembre 1985, définissant le crime contre l’humanité dans l’affaire Klaus X... (Crim. 20 décembre 1985, Bull. crim. n° 407). Il faut préciser que les crimes contre l’humanité commis avant le 1er mars 1994 restant soumis au droit international (Crim. 1er juin 1995, Bull. n° 202, affaire X...), Maurice X... est poursuivi sur le fondement du Statut du Tribunal militaire de Nuremberg, annexé à l’Accord de Londres du 8 août 1945 et non pas sur le fondement de l’article 212-1 du Code pénal.

50. H. Angevin, Pratique de la cour d’assises. 2ème édition, n° 1040 et suivants ; 3ème édition n° 1061 et suivants.

51. Ancien article 114 du Code pénal : "Lorsqu’un fonctionnaire public aura ordonné ou fait quelqu’acte arbitraire ou attentatoire soit à la liberté individuelle, soit aux droits civiques d’un ou de plusieurs citoyens, soit à la Constitution, il sera condamné à la peine de dégradation civique" et article 35 "toutes les fois que la dégradation civique sera prononcée comme peine principale, elle pourra être accompagnée d’un emprisonnement dont la durée n’excédera pas cinq ans."

52. Punissant de 20 ans de réclusion "Le fait, sans ordre des autorités constituées et hors les cas prévus par la loi, d’enlever, de détenir ou de séquestrer une personne", la peine étant ramenée à 5 ans d’emprisonnement si la personne est libérée volontairement avant le 7ème jour.

53. Arrêt X..., 4 décembre 1862 Bull. n° 261  ; X..., 18 avril 1868 D.1869, 1, 1869 ; X... , 23 juin 1892, D.1893.1.297 ; X..., 15 novembre 1882, Bull. n° 254.

54. Ouvrage de H. Angevin précité. 3ème édition, n° 891.

55. C.E. 12 avril 2002, Conclusions du commissaire du Gouvernement Mme Boissard, Petites Affiches, 28 mai 2002, n° 106, p. 12 ; J-P Delmas Saint-Hilaire, La pesée contestable de la faute de service et de la faute personnelle par le Conseil d’Etat dans l’affaire X..., D., 2003, p. 647.