Avis de M. Main
Avocat général

 


 

LA QUESTION DE PRINCIPE POSÉE

Le pourvoi pose la question de l’étendue de l’obligation d’information et de conseil du banquier souscripteur d’une assurance de groupe envers son client auquel il propose d’adhérer à ce contrat collectif à l’occasion d’un prêt qu’il lui consent.

 

* * *

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

M. X..., exploitant agricole, a, entre 1979 à 1992, contracté auprès de la Caisse régionale de crédit agricole mutuel Touraine Poitou (la Caisse) divers emprunts  (1) destinés à financer les besoins de son exploitation. A l’occasion de chacun de ces emprunts, il a, pour en garantir le remboursement, adhéré à une assurance de groupe, couvrant les risques de décès et d’invalidité totale et définitive, souscrite par la Caisse régionale de Crédit agricole auprès de la Caisse nationale de prévoyance (la CNP).

Ayant, en novembre 1992, été reconnu par le médecin-conseil de la Caisse de mutualité sociale agricole inapte à exercer la profession d’agriculteur, M. X... a demandé la garantie de la CNP. Celle-ci a refusé de prendre en charge le remboursement des prêts, invoquant la définition contractuelle du risque d’invalidité couvert, soit « l’impossibilité définitive de se livrer à toute occupation et/ou à toute activité rémunérée ou donnant à l’assuré gain ou profit », et relevant que M. X... n’était pas inapte à toute activité rémunérée.

M. X... a fait assigner la CNP devant le tribunal de grande instance de Poitiers, pour la voir condamner à exécuter sa garantie en prenant à sa charge le remboursement des emprunts, puis la CNP a fait assigner devant le même tribunal M. X... et son épouse en paiement du solde dû au titre des emprunts. Après une expertise, dont la conclusion a été que l’assuré ne pouvait plus exercer une activité professionnelle comportant des travaux de force mais demeurait apte à un travail sédentaire, le tribunal a accueilli la demande de M. X.... Par arrêt du 27 mars 1997, devenu irrévocable, la cour d’appel de Poitiers a infirmé le jugement, rejeté la demande de M. X... et fait droit, au contraire, à celle du Crédit agricole, condamnant les époux X... à rembourser les sommes restant dues.

M. X... et son épouse ont alors fait assigner devant le même tribunal, non plus l’assureur mais le banquier souscripteur de l’assurance de groupe, la Caisse de crédit agricole, en réparation du préjudice subi du fait de la situation de non-assurance, lui reprochant d’avoir manqué à son obligation d’information et de conseil en ayant fait souscrire une assurance inadaptée. La demande a été rejetée par arrêt confirmatif de la cour d’appel de Poitiers du 20 novembre 2001, qui a retenu pour l’essentiel que, la clause litigieuse du contrat d’assurance ayant été jugée claire et dépourvue d’ambiguïté par l’arrêt de la même cour du 25 mars 1997, « il ne peut donc être soutenu [...] que la CRCAM devait une information supplémentaire à son adhérent, qui ne peut dans ces conditions s’être fait une fausse idée de ses droits » .

Cette décision a été cassée en toutes ses dispositions par arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 26 mai 2004, sur les trois branches du moyen unique de cassation, pour violation des articles 1351 du code civil et 480 du nouveau code de procédure civile et de l’article 1147 du code civil. La chambre commerciale a dit notamment -accueillant ainsi la critique de la 3ème branche- qu’en retenant, pour rejeter la demande indemnitaire, que, puisque les clauses du contrat d’assurance de groupe ont été jugées claires et sans ambiguïté, il ne peut être soutenu que la Caisse devait une information supplémentaire à son adhérent, « alors qu’il lui appartenait de rechercher si la Caisse avait rempli son devoir d’information et de conseil à l’égard de son adhérent », la cour d’appel avait violé l’article 1147 du code civil.

Saisie comme cour de renvoi, la cour d’appel de Limoges a, par arrêt du 8 février 2006, confirmé à son tour le jugement, en retenant :

- qu’« il résulte de l’acte notarié de prêt du 14 juillet 1979 que les époux X... ont donné leur consentement à l’assurance groupe souscrite par la Caisse auprès de la CNP dont ils ont déclaré connaître les clauses et les conditions par un imprimé qui leur a été remis » ;

- que les époux X... « ont bien été destinataires, pour chacun de ces prêts, de l’imprimé des conditions générales et particulières du contrat d’assurance signé par l’assuré, M. X... » ;

- que « l’article 22-1 des conditions générales du contrat d’assurance définit l’invalidité comme étant l’impossibilité définitive de se livrer à toute occupation et/ou à toute activité rémunérée ou donnant à l’assuré gain ou profit » ;

- qu’« en présence de cette clause claire et précise, les époux X... ne pouvaient ignorer que l’assurance groupe ne couvrait que l’invalidité totale et définitive et ne s’étendait pas à la seule inaptitude à la profession d’agriculteur » ;

- qu’ « il s’ensuit que la Caisse, qui n’avait pas l’obligation de conseiller à M. X... de souscrire une assurance complémentaire, n’a pas manqué à son obligation de conseil et d’information ».

M. et Mme X... ont formé contre cette décision un pourvoi en cassation et, à la suite d’une lettre de Monsieur le président de la chambre commerciale, financière et économique du 16 novembre 2006, ce pourvoi a été renvoyé devant l’assemblée plénière par ordonnance de Monsieur le premier président du 21 novembre 2006.

Eu égard aux enjeux s’attachant à la solution du pourvoi, il a été procédé, par le ministère public, à la consultation de l’organisme professionnel regroupant en France l’ensemble de la profession bancaire, ainsi que de deux associations de consommateurs. Les réponses apportées ont été contradictoirement versées au débat, afin d’être soumises à la libre discussion des parties.

LE MOYEN PRÉSENTÉ

Le pourvoi comporte un moyen unique, en une seule branche, prise d’une violation de l’article 1147 du code civil, qui fait grief à l’arrêt d’avoir débouté les époux X... de leur demande en paiement de dommages-intérêts contre la Caisse pour manquement à son devoir d’information et de conseil. Il est reproché à la cour d’appel de s’être fondée, pour juger que le Crédit agricole n’avait pas manqué à son obligation d’information et de conseil, sur la circonstance inopérante que les clauses du contrat étaient claires et précises. Les demandeurs soutiennent que l’existence de clauses claires, dans le contrat d’assurance auquel adhère l’emprunteur en garantie de prêts qu’il a contractés, ne dispense pas le banquier de son devoir d’informer et conseiller cet emprunteur sur l’étendue des garanties contractuelles compte tenu de sa situation personnelle.

Selon le mémoire ampliatif, le banquier souscripteur d’une assurance de groupe doit donner à l’emprunteur « des conseils personnalisés, c’est-à-dire en tenant compte du candidat à l’assurance et de l’opération envisagée ».

 

* * *

Ce pourvoi pose au fond la question, qui vous est familière, de la détermination du degré de protection souhaitable, pour le consommateur entendu au sens large, ou tout simplement pour le citoyen acteur économique, dans une société d’économie de marché et de libre concurrence. Protection et liberté contractuelle, éthique et efficacité, c’est une dialectique à laquelle, comme magistrats, comme juristes et comme citoyens, nous sommes confrontés tous les jours. Protéger la partie la plus faible au contrat, sans pour autant entraver le dynamisme et l’efficacité économiques : c’est là un exercice difficile. Il faut trouver le point d’équilibre, et nous savons bien que cet équilibre est fragile et sans cesse remis en cause par les évolutions de la société et de la vie économique. 

Il est nécessaire, si l’on veut comprendre les termes et le contexte dans lesquels la question se pose, de s’attacher dans un premier temps à l’examen des textes, des solutions jurisprudentielles et des positions doctrinales sur la responsabilité des établissements de crédit envers leurs clients, d’abord en tant que distributeurs de crédit, puis plus spécialement en ce qui concerne l’adhésion à un contrat d’assurance de groupe ( I ), avant d’examiner si les solutions qui prévalent actuellement sur ce dernier point sont satisfaisantes et, dans la négative, en quel sens et dans quelle mesure elles pourraient être infléchies ( II ), puis d’en tirer les conséquences pour ce qui concerne le pourvoi ( III ).

 

I. Le cadre juridique dans lequel s’inscrit la question

S’agissant d’apprécier la responsabilité du banquier à l’occasion de l’octroi d’un crédit, en sa qualité accessoire d’intermédiaire entre l’emprunteur et l’assureur auprès duquel il a souscrit un contrat d’assurance de groupe, il n’est pas inutile de rappeler -car c’est le fond de toile, le paysage plus vaste dans lequel doit être située la question précise qui nous occupe-, ce que sont les grandes lignes du régime général de responsabilité du banquier dispensateur de crédit, à travers l’examen de la jurisprudence de la Cour de cassation, dont on sait qu’elle a connu sur ce point une évolution marquante en 2005 et 2006.

1. La responsabilité des établissements de crédit envers les emprunteurs : de l’obligation de conseil au devoir de mise en garde

La position de la première chambre civile, concernant la responsabilité du prêteur professionnel envers l’emprunteur, trouve ses premières expressions dès 1994  (2), mais surtout dans l’arrêt fondateur, très largement commenté, du 27 juin 1995 (3) :

« la présentation d’une offre préalable conforme aux exigences de l’article 5 de la loi du 13 juillet 1979 ne dispense pas l’établissement de crédit de son devoir de conseil à l’égard de l’emprunteur, en particulier lorsqu’il apparaît à ce professionnel que les charges du prêt sont excessives par rapport à la modicité des ressources du consommateur  ».

Maintenu par des arrêts postérieurs, le principe a ainsi été affirmé que le dispensateur de crédit professionnel a, envers l’emprunteur, averti ou non, un devoir de conseil, qualifié aussi par certains arrêts devoir de mise en garde -mais les deux formules recouvraient alors en réalité le même contenu.

Ce principe s’est trouvé nettement contredit par la chambre commerciale qui, par un arrêt du 26 mars 2002, a rejeté un pourvoi formé par deux emprunteurs non professionnels - un couple dans lequel le mari et la femme étaient employés de la banque qui leur avait consenti le prêt- qui reprochaient à une cour d’appel d’avoir rejeté leur action en responsabilité contre la banque, fondée sur l’absence de prise en compte par celle-ci de leurs capacités de remboursement. L’arrêt de rejet est motivé en une formule exprimant clairement la limite apportée par la chambre commerciale à la responsabilité du banquier :

« attendu que le prêt litigieux ayant été demandé par les époux T., et ceux-ci n’ayant jamais prétendu que la BRED aurait eu sur la fragilité de leur situation financière des informations qu’eux-mêmes auraient ignorées, les juges du fond ont pu statuer comme ils ont fait  ». C’est le principe dit de la symétrie des informations : seule la dissymétrie des informations entre prêteur et emprunteur peut engager la responsabilité du premier envers le second.

La chambre commerciale affirmait ainsi que celui qui, même non professionnel ou non averti, sollicite un prêt est en principe responsable de ses actes et le mieux à même de connaître l’état de ses ressources et de son patrimoine comme d’évaluer ses capacités de remboursement, de sorte qu’il ne peut, s’il a surestimées celles-ci -volontairement ou non- faire grief à la banque de lui avoir accordé ce qu’il demandait en pleine connaissance de cause. En d’autres termes, il est à l’origine de son propre préjudice, ce que dira expressément un arrêt ultérieur  (4).

Cette décision avait été précédée par d’autres, qui l’annonçaient en amorçant l’évolution vers une conception stricte des obligations du prêteur professionnel envers l’emprunteur et un refus de protéger systématiquement ce dernier contre sa propre imprudence ou le caractère exagérément optimiste de ses prévisions. Ainsi, dès 1997, la chambre commerciale avait-elle décidé que le banquier dispensateur de crédit n’est débiteur d’aucune obligation de conseil envers l’emprunteur (5).

Aussi nette était encore l’affirmation du principe de non immixtion (dans les affaires de l’emprunteur), notamment par l’arrêt Meneteau  (6), arrêt de cassation rendu au visa de l’article 1147 du code civil. La décision attaquée par le pourvoi avait retenu la responsabilité d’une banque pour avoir accordé un prêt de restructuration, destiné au financement d’une entreprise individuelle de culture de champignons (il s’agissait donc d’un emprunteur professionnel), qui était excessif au regard des capacités de l’entreprise. Selon l’arrêt de la cour d’appel, la faute de la banque consistait à avoir consenti le prêt litigieux sans établissement d’un plan de financement sérieux qui aurait démontré son ’’inopportunité’’. Pour casser cette décision, la Cour de cassation retient :

« qu’en se déterminant par de tels motifs alors qu’elle relevait que le prêt avait été demandé par M. M. et que le banquier n’a pas à s’immiscer dans la gestion des affaires de son client, la cour d’appel a violé le texte susvisé  ».

La chambre commerciale a par la suite confirmé, précisant et enrichissant encore sa formulation, sa conception stricte de la responsabilité du banquier dispensateur de crédit, tant à l’égard des emprunteurs professionnels que, depuis l’arrêt Thiery (7) du 26 mars 2002, des emprunteurs non professionnels. Elle l’a fait notamment par un arrêt du 24 septembre 2003  (8)qui, statuant sur un pourvoi formé par un emprunteur ayant souscrit plusieurs prêts destinés au financement de ses besoins personnels ou de son activité d’agriculteur, qui reprochait à l’arrêt attaqué d’avoir écarté toute faute de la banque pour l’un de ces prêts, alors qu’il soutenait que celui-ci était excessif eu égard à sa situation financière et que la banque avait dès lors manqué à son devoir d’information et de conseil, le rejette en ces termes :

« qu’ayant relevé que M. H. avait lui-même sollicité les prêts litigieux, ce dont il se déduisait, dès lors que l’intéressé ne prétendait pas que la Caisse régionale de crédit agricole mutuel du Finistère aurait eu, par suite de circonstances exceptionnelles non alléguées, des informations que lui-même aurait ignorées sur la fragilité de sa situation financière, d’abord que la Caisse régionale de crédit agricole du Finistère, qui n’avait pas de devoir de conseil envers son client, n’avait pas engagé sa responsabilité en lui octroyant le prêt 801, ensuite que M. H. était à l’origine de son propre dommage, la décision, qui n’a pas violé les textes visés au moyen, se trouve justifiée par ce seul motif  ».

La logique de la solution apparaît bien de la sorte : celui qui, librement, sollicite un crédit que sa situation financière lui commanderait raisonnablement de ne pas demander ne peut, s’il l’obtient et se trouve dans l’incapacité de le rembourser, comme il pouvait le prévoir, s’en prendre qu’à lui-même des conséquences dommageables de sa défaillance, sauf circonstances exceptionnelles dont il lui incombe de rapporter la preuve ou -ce cas est toujours sous-entendu- sauf mauvaise foi du dispensateur de crédit engageant la responsabilité de celui-ci.

La première chambre, non seulement n’a pas assoupli sa position compte tenu de celle de la chambre commerciale, mais elle l’a réaffirmée d’une manière aussi nette que sèche, par un arrêt de cassation du 8 juin 2004  (9), au visa de l’article 1147 du code civil. C’était dire que le devoir de conseil de la banque, impliquant que celle-ci recherche si le crédit sollicité n’est pas de nature à entraîner pour l’emprunteur un endettement excessif ou déraisonnable, ne disparaît pas en présence d’un emprunteur averti, qui contracte en parfaite connaissance de cause.

La chambre commerciale a, de son côté, continué de faire application de la solution dégagée par ses précédents arrêts  (10) .

Cette divergence a été vivement critiquée par la doctrine -dont on peut dire qu’elle approuvait majoritairement la position de la chambre commerciale- dès lors qu’elle avait pour conséquence que la solution donnée à des affaires de même nature, posant la même question de droit, pouvait dépendre des hasards de la distribution des dossiers au sein de la Cour de cassation.

C’est dans ces conditions que, statuant en formation plénière, la première chambre civile a, le 12 juillet 2005, rendu quatre arrêts importants  (11), marquant une nette inflexion de sa position pour rejoindre, en partie, celle de la chambre commerciale. Elle a en effet opéré une distinction, nouvelle pour elle, entre emprunteurs avertis et emprunteurs profanes. Aux premiers les rigueurs de la solution ’’commerciale’’, aux seconds le secours et la protection de la solution ’’civile’’.

Encore faudrait-il peut-être introduire des nuances car, même dans le cas d’emprunteurs avertis, l’un des arrêts (Bull. n° 324) retient que la cour d’appel a relevé des éléments relatifs aux ressources des emprunteurs au moment de la conclusion du contrat de prêt et à celles qu’ils pouvaient attendre en raison des résultats raisonnablement prévisibles de l’opération immobilière financée, de nature à faire écarter le grief de crédit excessif au regard des ressources des emprunteurs. L’arrêt ne se borne donc pas à retenir que, s’agissant d’emprunteurs avertis, ceux-ci ne pouvaient rechercher la responsabilité de la banque pour crédit excessif dès lors qu’ils ne démontraient pas que celle-ci aurait eu, sur leur situation financière, des informations qu’eux-mêmes auraient ignorées. Mais un autre des quatre arrêts (Bull. n° 325), concernant également un emprunteur averti, utilise la formule même de la chambre commerciale :

« c’est à bon droit que l’arrêt énonce que, ne prétendant pas que le Crédit lyonnais aurait eu sur sa situation financière des renseignements que lui-même aurait ignorés, M. G., emprunteur averti, ne peut faire grief à cette banque de lui avoir accordé un prêt qu’il avait lui-même sollicité  ».

A l’égard de l’emprunteur profane, le devoir de conseil, désormais qualifié devoir de mise en garde, demeure inchangé dans sa formulation et son contenu :

« qu’après avoir analysé les facultés contributives des époux J., en tenant compte notamment des revenus produits par la location de la maison achetée au moyen du prêt litigieux, la cour d’appel, constatant que les emprunteurs ne pouvaient faire face aux échéances de ce prêt avec leurs revenus locatifs, non plus qu’avec leurs très modestes ressources, a retenu que la banque avait méconnu ses obligations à l’égard de ces emprunteurs profanes en ne vérifiant pas leurs capacités financières et en leur accordant un prêt excessif au regard de leurs facultés contributives, manquant ainsi à son devoir de mise en garde ; qu’elle a légalement justifié sa décision de ce chef ».

L’un des arrêts du 12 juillet 2005  (12) va plus loin encore dans l’étendue de l’obligation mise à la charge du banquier, mais, il est vrai, pris ici en tant que ’’gestionnaire de comptes’’ et non comme simple dispensateur de crédit :

« qu’en se déterminant par de tels motifs, sans rechercher, ainsi qu’elle y était invitée, si lors de la souscription de chacun des crédits consentis à Françoise G. par la banque, celle-ci avait, comme elle y était tenue en tant que gestionnaire de comptes, éclairé sa cliente sur les avantages et inconvénients du choix qui s’offrait alors à cette dernière, pour couvrir le solde débiteur de son compte de dépôt, entre le recours au crédit et la mobilisation de l’épargne figurant sur ses autres comptes, la cour d’appel, qui s’est fondée sur des motifs inopérants, n’a pas donné de base légale à sa décision, de ce chef ».

Il doit être noté que, postérieurement aux arrêts rendus en formation plénière, la première chambre a confirmé sa nouvelle jurisprudence, fondée sur une dualité de régimes  (13).

A la suite de cette prise de position solennelle de la première chambre, faisant très nettement un pas en direction de la chambre commerciale, il devenait nécessaire que celle-ci prenne position à son tour et réexamine sa propre jurisprudence à la lumière de l’évolution constatée, avec pour objectif - conforme à la politique générale suivie par la Cour de cassation depuis plusieurs années, manifestée notamment par l’augmentation spectaculaire du nombre des assemblées plénières et chambres mixtes - d’harmoniser, dans toute la mesure possible, les solutions des deux chambres. C’est ce qu’elle a fait, de la même manière solennelle, dans sa formation plénière, par trois arrêts  (14) du 3 mai 2006. Par ces décisions, la chambre commerciale rejoint la première chambre civile sur l’affirmation d’un devoir de mise en garde du banquier, formulation préférée désormais à celle d’obligation de conseil, dans le cas d’un emprunteur (ou d’une caution) profane, comme la première chambre civile avait adopté la formule de la chambre commerciale pour refuser à un emprunteur averti, sauf circonstances exceptionnelles, la possibilité de mettre en cause la responsabilité du banquier, notamment pour octroi d’un crédit excessif. A l’égard des emprunteurs avertis, la chambre commerciale conserve sa jurisprudence, désormais commune aux deux chambres.

Certes, dans ces décisions, la chambre commerciale ne se réfère pas formellement, pour fonder la différenciation des régimes de responsabilité du banquier et admettre ou refuser l’existence, à la charge de celui-ci, d’un devoir de mise en garde, aux catégories ’’profane’’ et ’’averti’’, bien que ce critère soit sous-jacent et se déduise sans difficulté de la solution retenue dans chaque cas d’espèce. Cette chambre reste dans une approche souvent décrite comme pragmatique et casuistique ou impressionniste, fondée sur une analyse concrète, dans chaque espèce, prenant en compte la compétence de l’emprunteur - selon que sa profession le prédispose ou non à une bonne maîtrise des opérations en cause -, sa situation patrimoniale et la finalité de l’emprunt contracté  (15)

Cette approche cas par cas est d’ailleurs explicitement approuvée par certains auteurs, bien qu’elle ne permette pas de dégager une règle générale de mise en jeu du devoir de mise en garde, et préférée à la distinction profane/averti mise en oeuvre par la première chambre, jugée artificielle : cf. D. Chemin-Bomben, Revue Lamy droit des affaires, 2006, n° 8, 09-2006.

Mais, par des décisions postérieures, ayant peut-être entendu cette critique et soucieuse d’une convergence visible avec la première chambre, la chambre commerciale s’est explicitement fondée sur le caractère profane de l’emprunteur, ou de la caution, notamment pour casser un arrêt d’une cour d’appel qui avait écarté la responsabilité de la banque en appliquant la théorie de la symétrie d’informations : « qu’en se déterminant ainsi, sans rechercher (...), peu important que les emprunteurs, profanes, aient disposé des mêmes informations que la banque ... »  (16)

Si l’on veut résumer, et sans méconnaître que ni la chambre commerciale ni la première chambre civile n’ont donné -est-ce au demeurant possible ?- une définition de l’averti et du profane, et que les décisions de ces deux chambres ne sont pas très explicites sur le contenu du ’’nouveau’’ devoir de mise en garde, ce qui fait dire à certains auteurs  (17) que la construction de l’édifice jurisprudentiel est encore loin d’être achevée, le banquier dispensateur de crédit est tenu, envers l’emprunteur profane, d’un devoir de mise en garde qui comporte au moins deux aspects, peut-être trois pour certains commentateurs  (18), lesquels se fondent sur l’arrêt de la première chambre du 21 février 2006, précité : a) se renseigner sur la situation de l’emprunteur ; b) alerter l’emprunteur sur le risque de non remboursement auquel il s’expose en cas de crédit excessif et sur les conséquences pouvant en découler ; c) éventuellement, car ce point est discutable, ne pas accorder un crédit qui serait disproportionné par rapport aux capacités de remboursement de l’emprunteur.

Pour certains  (19), cette dernière obligation se rattacherait plutôt à l’obligation générale de vigilance et de discernement du banquier ; d’autres estiment que l’exécution du devoir de mise en garde ne peut aller jusqu’à refuser le crédit. Ils font valoir que, dès lors que le banquier a correctement mis son client en garde contre les risques d’un emprunt excessif au regard de ses ressources, il n’a pas à s’immiscer dans la gestion de ses affaires et sa responsabilité ne devrait pas être engagée sur le fondement du devoir de mise en garde si le candidat à l’emprunt accepte, en pleine connaissance de cause, de courir le risque, notamment de voir vendre les biens sur lesquels il lui est demandé de consentir des garanties, et entend réaliser, en pleine conscience des risques courus, l’opération pour laquelle il recherche un financement.

L’un des intérêts du concept de mise en garde, peut-être une des raisons de son adoption par deux chambres de la Cour de cassation, tient sans doute à ce que, à la différence de celui de conseil, il n’implique pas en principe une orientation positive du choix du client, une ingérence ou immixtion dans ses affaires et ses critères d’appréciation. Il ne peut s’agir de peser sur la décision, d’influencer directement dans tel ou tel sens celui à qui il revient de la prendre, mais seulement de l’éclairer, de manière plus nette ou plus appuyée que ne le serait une simple information. Les mois qui viennent fourniront certainement à la chambre commerciale, comme à la première chambre civile, dont on espère qu’elles ne divergeront pas après s’être rejointes sur une position à peu près commune, des occasions de préciser ou affiner cette position, notamment sur trois points délicats : 1°) quel est le contenu du devoir de mise en garde ? 2°) sur qui pèse la charge de la preuve du caractère averti ou profane de l’emprunteur ? 3°) l’établissement de crédit est-il tenu d’un devoir de mise en garde même à l’égard de l’emprunteur averti, en sa qualité de ’’gestionnaire de compte’’  (20), comme on pourrait le soutenir sur la base de l’arrêt de la Première chambre civile du 12 juillet 2005 (Bull. n° 326), qui impose au banquier ’’gestionnaire de compte’’, au-delà de l’obligation de mise en garde, d’éclairer son client sur les avantages et les inconvénients des solutions de financement qui s’offrent à lui ?

En tout état de cause, la doctrine à peu près unanime et les professionnels ont salué l’effort d’harmonisation réalisé, sur un sujet aussi important et sensible, et son résultat : la consécration du devoir de mise en garde et l’adoption d’une position équilibrée entre les intérêts du banquier et ceux de l’emprunteur (ou de la caution).

Il n’est pas impossible que nous trouvions, dans l’évolution que nous venons de retracer et la solution équilibrée à laquelle elle a abouti, des éléments utiles pour la réponse à donner au présent pourvoi, tant il est vrai que l’adhésion de l’emprunteur à une assurance de groupe, souscrite par le banquier prêteur de deniers - dite parfois assurance crédit ou assurance emprunteurs - et garantissant notamment les risques de décès et d’invalidité, est étroitement liée à l’opération principale de prêt, dont elle apparaît comme l’accessoire. On voit bien que, les deux opérations connexes constituant dans la réalité un ensemble, le régime de responsabilité du banquier en sa qualité de prêteur de deniers, directement partie à l’opération principale, et le régime de responsabilité du même banquier, pris en sa qualité de souscripteur de l’assurance de groupe, d’intermédiaire donc entre l’assureur et l’emprunteur candidat à l’adhésion au contrat collectif, doivent présenter une certaine cohérence entre eux.

2. La responsabilité du banquier envers son client emprunteur, s’agissant de l’adhésion de celui-ci, à l’occasion du prêt accordé, au contrat d’assurance de groupe qu’il a souscrit au près d’un assureur

Il n’est pas inutile de rappeler d’abord rapidement ce qu’est l’assurance de groupe  (21).

Selon la définition donnée par l’article L. 140-1 du code des assurances, issu de l’article 16 de la loi n° 89-1014 du 31 décembre 1989 et devenu l’article L. 141-1 du même code par l’effet de la renumérotation opérée par l’article 1er- III de la loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005 :

« Est un contrat d’assurance de groupe le contrat souscrit par une personne morale ou un chef d’entreprise en vue de l’adhésion d’un ensemble de personnes répondant à des conditions définies au contrat, pour la couverture des risques dépendant de la durée de la vie humaine, des risques portant atteinte à l’intégrité physique de la personne ou liés à la maternité, des risques d’incapacité de travail ou d’invalidité ou du risque de chômage.

Les adhérents doivent avoir un lien de même nature avec le souscripteur ».

L’assurance collective ou assurance de groupe, à la différence de l’assurance individuelle, souscrite, de sa propre initiative, par une personne morale ou physique, est donc un système d’assurance ouvert aux personnes appartenant à une collectivité, une catégorie, une profession, une entreprise déterminées, tels les emprunteurs d’une banque. Elle établit une relation triangulaire entre l’assureur, le souscripteur du contrat collectif et l’adhérent - assuré, c’est-à-dire la personne sur la tête de laquelle le risque est assuré, qui a adhéré au contrat collectif, ou le bénéficiaire, qui peut être l’assuré et/ou ses ayants droit.

Un tel contrat comporte des clauses standard de cotisation et de couverture, qui ne laissent guère de place à des adaptations personnalisées, ce qui présente l’inconvénient d’une certaine rigidité. En revanche, les tarifs, négociés pour tout un large ensemble, sont plus avantageux  (22) pour l’adhérent-assuré que ne le seraient, pour la couverture du même risque, ceux pratiqués dans un contrat individuel.

Le souscripteur est donc, non pas exactement un distributeur de produits d’assurance, mais un intermédiaire en assurance. C’est accessoirement à son activité de base qu’il est amené à proposer à des personnes avec lesquelles il entretient des relations de travail (employeur envers ses salariés) ou contractuelles (banquier envers ses clients sollicitant un prêt) d’adhérer au contrat d’assurance de groupe qu’il a négocié et souscrit pour couvrir des risques contre lesquels ils doivent ou peuvent se garantir. Ainsi du banquier qui, à l’occasion de l’octroi d’un prêt à un client, lui propose de s’assurer - assurance obligatoire ou facultative, selon le cas - contre les risques décès-invalidité en adhérant au contrat d’assurance collective qu’il a souscrit pour de tels risques dans le cas d’un emprunt.

Expérimentées aux Etats-Unis dès 1911 et introduites en France en 1928, les assurances de groupe, qui ont commencé à se développer réellement en France avec la création des assurances sociales, dans les années 1930, occupent depuis lors une place croissante dans l’activité des sociétés d’assurance sur la vie et, dans une moindre mesure, dans celle des sociétés d’assurance I.A.R.D. (23). Elles ont connu en particulier un évident succès dans le domaine de la couverture des crédits bancaires.

On s’est interrogé sur le fondement juridique de l’assurance de groupe. On a cru pouvoir le trouver dans une stipulation pour autrui, par laquelle le promettant (l’assureur) s’engage envers le souscripteur à proposer aux adhérents une assurance conforme aux conditions établies entre eux  (24). Mais il apparaît vite que la réalité ne correspond pas bien à ce schéma. Ainsi que le souligne M. Boucard  (25), en matière d’assurance de groupe, l’assureur n’est pas tenu de contracter avec un adhérent qu’il jugerait présenter un risque excessif, alors que « le promettant qui s’est engagé dans les termes d’une stipulation pour autrui est tenu d’exécuter son engagement  ». Par ailleurs, dans certaines assurances - tel n’est pas le cas des assurances ayant pour objet de garantir le remboursement d’un emprunt -, le législateur a fait du souscripteur le mandataire de l’assureur  (26).

Lorsque l’assurance de groupe a été souscrite au bénéfice de la banque, c’est une double stipulation pour autrui qu’y a vu la Cour de cassation  (27), l’assureur (promettant) s’engageant envers l’assuré adhérent, par une seconde stipulation, à payer l’indemnité d’assurance entre les mains du banquier, bénéficiaire. On a évoqué également la notion de contrat-cadre, ou encore la cession de créance  (28) . Mais, à la vérité, aucun de ces mécanismes ne rend compte de manière totalement satisfaisante de tous les aspects de la réalité de la relation triangulaire qui s’instaure entre le souscripteur, l’assureur et l’adhérent-assuré. Aussi certains auteurs préfèrent-ils une solution plus simple, consistant à considérer que ce qui lie l’assureur à l’adhérent est tout simplement un contrat d’assurance, cependant que le banquier n’intervient que comme intermédiaire, comme un courtier qui ne serait pas un courtier d’assurances au sens du code des assurances  (29), ou du moins un intermédiaire dont les obligations se rapprochent de celles pesant sur le courtier d’assurances, ou les rappellent  (30).

De ces hésitations et tentatives diverses, on peut conclure que l’assurance de groupe est un mécanisme juridique original, autonome  (31), qu’il est bien difficile de définir en se référant aux cadres juridiques préexistants, ce qui ne l’a cependant pas empêchée de se développer avec vigueur et de contribuer à ouvrir plus largement l’accès au crédit.

 

A. Les textes applicables

 

Le propre du contrat d’assurance de groupe étant qu’il n’a pas été souscrit directement par l’assuré, qui, se bornant à y adhérer, n’a aucune faculté de discuter des conditions de garantie, des risques couverts et des exclusions, le pouvoir réglementaire a très tôt, par une disposition du décret du 24 janvier 1956, devenu l’article R.140-5 du code des assurances, cherché à l’encadrer en mettant à la charge du souscripteur, s’agissant de l’assurance en cas de décès, une obligation d’information minimale, prenant la forme de la remise aux adhérents d’une notice, rédigée par l’assureur :

° article R. 140-5, alinéa 2, du code des assurances :

« La police doit comporter une clause prévoyant que le souscripteur tient à la disposition des assurés une notice résumant d’une manière très précise leurs droits et obligations ».

Ce texte a été abrogé par le décret n° 90-827 du 20 septembre 1990, mais sa substance a été reprise, avec un peu plus de précisions, par

° l’ article L. 140-4 du code des assurances , issu de l’article 16 de la loi n° 89-1014 du 31 décembre 1989, entré en vigueur le 1er mai 1990 :

« Le souscripteur est tenu :

- de remettre à l’adhérent une notice établie par l’assureur qui définit les garanties et leurs modalités d’entrée en vigueur ainsi que les modalités à accomplir en cas de sinistre ; »

Le dernier alinéa de ce texte précise que cette disposition ne s’applique pas aux « assurances de groupe ayant pour objet la garantie d’un emprunt et qui sont régies par des lois spéciales  », mais les lois spéciales ainsi visées (en matière de prêts à la consommation ou de prêts immobiliers) prévoient un système d’information similaire.

Compte tenu des dates des prêts professionnels -il ne s’agit ni de prêts à la consommation ni de prêts immobiliers- à l’occasion desquels, en l’espèce, M. X... a adhéré au contrat d’assurance de groupe souscrit par la Caisse (ils se sont échelonnés de 1979 à 1992), seuls sont applicables, selon le cas, c’est-à-dire selon la date, l’un ou l’autre de ces deux textes, au demeurant très proches.

On mentionnera cependant, pour information, d’autres textes devenus applicables postérieurement à l’année 1992 dans le domaine de l’obligation du banquier souscripteur envers son client emprunteur, mais, pour certains, dans le cas de prêts autres que les prêts professionnels, ici seuls en cause :

° l’ article L. 141-4 du code des assurances, introduit du fait de la renumérotation, de L. 141-1 à L. 141-6, des articles L. 140-1 à L. 140-6 opérée par l’article 1- III de la loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005. Le 2ème alinéa, qui est celui qui nous intéresse, est sans changement par rapport à l’article L. 140-4.

° l’article L. 111-1 du code de la consommation , de caractère général :

« Tout professionnel vendeur de biens ou prestataire de services doit, avant la conclusion du contrat, mettre le consommateur en mesure de connaître les caractéristiques essentielles du bien ou du service ».

° l’article L. 311-12 du code de la consommation, qui concerne le crédit à la consommation  (32). Ce texte est issu de la loi n° 2003-706 du 1er août 2003 et est applicable aux contrats de crédit consentis ou renouvelés six mois après la promulgation de la loi.

° l’article L. 312-9 du code de la consommation , qui concerne les prêts immobiliers en vertu de l’article L. 312-7 du même code, lequel se réfère aux « prêts mentionnés à l’article L. 312-2 »  (33)

3° Lorsque l’assureur a subordonné sa garantie à l’agrément de la personne de l’assuré et que cet agrément n’est pas donné, le contrat de prêt est résolu de plein droit à la demande de l’emprunteur sans frais ni pénalité d’aucune sorte. Cette demande doit être présentée dans le délai d’un mois à compter de la notification du refus de l’agrément ».

° l’article 38 de la loi n° 84-610 du 16 juillet 1984, modifiée, relative à l’organisation et à la promotion des activités physiques et sportives (modifié par la loi 92-652 du 13 juillet 1992 et la loi 2000-627 du 6 juillet 2000)  (34)

2° de joindre à ce document une notice établie par l’assureur conformément au deuxième alinéa de l’article L. 140-4 du code des assurances ».

B. La jurisprudence de la Cour de cassation sur l’obligation d’information du banquier souscripteur d’une assurance de groupe

La jurisprudence de la Cour de cassation, qui émane des première et deuxième chambres civiles, a, dès les années 1980, par des arrêts rendus au visa de l’article 1147 du code civil et/ou des articles R.140-5 ou L. 140-4 (selon la date des faits) du code des assurances, mis à la charge du banquier souscripteur d’une assurance de groupe, envers l’emprunteur auquel il propose d’adhérer à ce contrat, une obligation d’information et de conseil, sur le fondement de laquelle elle n’a pas été très explicite et dont les contours, en l’absence d’une définition abstraite, se sont progressivement dessinés à travers les décisions rendues.

 

Le fondement de l’obligation :

On a vu la difficulté rencontrée lorsque l’on a cherché à rendre compte de la nature juridique exacte de l’assurance de groupe et des relations unissant ses trois protagonistes. Il n’est donc pas surprenant qu’on retrouve la même difficulté lorsqu’il s’agit d’assigner un fondement juridique à l’obligation d’information et de conseil du souscripteur, singulièrement du banquier souscripteur, dégagée par la Cour de cassation. C’est sans doute ce qui explique que celle-ci n’a pas, dans ses décisions, cru devoir en préciser le fondement juridique, et qu’elle n’y a pas non plus été invitée par les pourvois, pourtant nombreux en la matière. C’est vrai jusqu’au présent pourvoi, qui pose la question de l’étendue de l’obligation, non celle de son fondement.

Sans doute la chose paraissait-elle aller de soi, dans un contexte d’affirmation et de développement, sur la base de l’article 1135 du code civil, des obligations d’information et de conseil des professionnels, dont on sait qu’elles « pénètrent dans le champ contractuel à l’insu de la volonté des contractants »  (35) .

Au moins peut-on constater que la plupart des décisions de cassation rendues dans le domaine qui nous intéresse visent l’article 1147 du code civil, ce qui permet d’affirmer que, pour la Cour de cassation, l’obligation du banquier souscripteur est de nature contractuelle, alors qu’il a été jugé que celle qui pèse sur l’assureur lui-même est une obligation d’information précontractuelle, qui ne dérive pas du contrat d’assurance  (36). Par un arrêt récent, la deuxième chambre civile a même dit explicitement que l’obligation pesant sur le banquier souscripteur est une obligation contractuelle : « que l’arrêt retient que c’est à l’occasion d’une opération de banque qu’il pratique habituellement que l’établissement de crédit, dont la responsabilité est recherchée sur le fondement de l’obligation contractuelle d’information et de conseil qui lui incombe en sa qualité de souscripteur de l’assurance de groupe, a proposé aux emprunteurs d’adhérer à l’assurance dont ils sollicitent le bénéfice ; Qu’en l’état de ces constatations et énonciations, la cour d’appel a exactement décidé [...] que la prescription instituée par l’article L. 110-4-1 du code de commerce [...] était applicable à l’action engagée » [par les emprunteurs contre le banquier souscripteur]  (37) . Cet arrêt est intéressant, parce que, même si la question posée était celle de la prescription, elle a conduit la Cour de cassation, non seulement à réaffirmer que l’obligation d’information et de conseil du banquier souscripteur d’une assurance de groupe était de nature contractuelle, mais surtout à la rattacher à l’opération de prêt.

Quant à la doctrine, elle ne s’est guère interrogée sur cette question, sauf à prendre acte de ce que la jurisprudence fondait traditionnellement la responsabilité du banquier souscripteur de l’assurance de groupe, pour méconnaissance de son obligation d’information et de conseil, sur l’article 1147 du code civil. D’une manière générale, la question du fondement de l’obligation, pas plus qu’elle n’a donné lieu à des discussions devant la Cour de cassation, ne paraît avoir beaucoup suscité d’intérêt dans la doctrine.

Si l’obligation est contractuelle, à quel contrat se rattache-t-elle ? La jurisprudence de la Cour de cassation ne nous le dit pas, du moins pas de manière explicite. Il me paraît clair toutefois, dès lors que le banquier n’est pas le mandataire de l’assureur, ni un courtier d’assurances au sens où l’entend le code des assurances, ni non plus un intermédiaire en opérations d’assurances au sens de l’article L. 511-1 du code des assurances, que ce ne peut être qu’au contrat de prêt. C’est en effet l’opération principale, dont l’assurance n’est que l’accessoire. C’est à l’occasion d’une opération de banque qu’il pratique habituellement que l’établissement de crédit propose à l’emprunteur, son client, d’adhérer à l’assurance de groupe qu’il a souscrite. C’est donc bien en sa qualité de prêteur, autant qu’en sa qualité de souscripteur, qu’il est tenu d’une obligation d’information et de conseil sur cette assurance de groupe.

L’assurance de groupe est ici, non certes indissociable du prêt, mais étroitement liée à celui-ci. C’est ce qui peut expliquer, notamment, que la responsabilité du banquier souscripteur puisse être engagée en cas de discordance entre le contenu de la police d’assurance et celui du contrat de prêt (par exemple si l’assurance ne couvre que les risques de décès et d’invalidité permanente et absolue, alors que le contrat de prêt prévoit la garantie du risque d’incapacité temporaire). Ce ne peut être qu’en sa qualité de prêteur, ayant une vue d’ensemble sur les deux contrats, que le banquier est tenu d’assurer la cohérence entre le contrat principal, auquel il est partie, et le contrat accessoire qu’il propose.

C’est d’ailleurs en ce sens, me semble-t-il, que peut être compris l’arrêt de la deuxième chambre civile du 24 février 2005, ci-dessus analysé, qui a dit que l’action en responsabilité fondée sur l’obligation contractuelle d’information et de conseil du banquier souscripteur était soumise à la prescription commerciale de droit commun, la proposition d’adhésion à l’assurance de groupe souscrite par le banquier étant faite par celui-ci « à l’occasion d’une opération de banque qu’il pratique habituellement ».

 

Le contenu de l’obligation :

Si l’on voulait tenter de résumer, sans la trahir, la position de la Cour de cassation jusqu’à ce jour, on pourrait dire que l’obligation d’information et de conseil, dont on a vu qu’elle était de nature contractuelle (et devait sans doute être rattachée au contrat de prêt), est en principe satisfaite, dans la phase d’adhésion, par la remise de la notice prévue par l’article R. 140-5 du code des assurances, puis par l’article L. 140-4, devenu L. 141-4, du même code. Ce document doit contenir une information claire et précise sur les risques garantis et les modalités de mise en jeu de la garantie. C’est la formule d’un arrêt d’un arrêt du 17 juillet 2001 qui l’exprime le mieux : « Le souscripteur d’une assurance de groupe s’acquitte de son obligation d’information en annexant au contrat de prêt une notice définissant de façon claire et précise les risques garantis ainsi que toutes les modalités de la mise en jeu de l’assurance » (38).

L’obligation d’information et de conseil ne s’achève pas, toutefois, avec la remise de la notice, ainsi que l’affirment de nombreux arrêts. Cette remise doit être complétée, notamment, par des informations et conseils relatifs à la décision prise par l’assureur sur la demande d’adhésion, si elle est négative, et à la mise en jeu de la garantie  (39). Mais, à la lecture des décisions concernées, on constate que cet aspect de l’obligation du souscripteur du contrat collectif concerne, non la phase d’adhésion au contrat d’assurance, mais la phase d’exécution du contrat, qui n’est pas en cause dans le présent pourvoi.

L’obligation du banquier n’est pas remplie si la notice contient des renseignements inexacts  (40), ambigus  (41), ou encore incomplets - ainsi engage sa responsabilité l’assureur « qui a remis à son client une notice d’information qui ne reproduisait pas une clause d’exclusion de garantie figurant dans les conditions générales du contrat d’assurance  »  (42).

De façon plus générale, il n’y est pas satisfait si le banquier, par son comportement ou par la remise d’autres documents, nonobstant le caractère clair, précis et complet de la notice elle-même, crée ou laisse se créer l’illusion ou l’apparence trompeuse d’une garantie, là où celle-ci n’existe pas. Ce peut être en laissant penser à deux coemprunteurs qu’ils sont l’un et l’autre assurés (43), alors qu’un seul l’est ; en remettant à l’emprunteur un tableau d’amortissement incluant des cotisations d’assurance constantes jusqu’au terme du prêt alors que la notice prévoyait une cessation partielle des garanties avant la fin du contrat  (44). On peut observer que la création d’une apparence trompeuse, même si elle est prise comme manquement à l’obligation d’information et de conseil du banquier souscripteur d’une assurance de groupe, constitue, à la vérité, un manquement au devoir général de loyauté. Dans ces hypothèses où la responsabilité du banquier a été retenue, on trouve des dispositions du contrat de prêt, des actes du banquier ou des informations données par celui-ci au titre du prêt qui sont, ou peuvent paraître, en contradiction avec les informations figurant sur la notice de l’assureur.

Toutefois, il a été jugé qu’une indication seulement erronée fournie par le banquier ne trompe pas l’adhérent, si celui-ci a par ailleurs été informé avec précision de l’étendue exacte de ses droits, sur l’étendue des garanties contractuellement dues, et ne peut créer l’illusion d’une garantie dont il n’avait pas demandé à bénéficier lors de l’adhésion  (45).

Le banquier ne remplit pas non plus son devoir d’information et de conseil, quand bien même il a remis à l’emprunteur une notice claire et précise, si les conditions de l’assurance sont telles que « l’obligation de l’assureur se révélait d’exécution impossible »  (46). Mais on retrouve ici, en réalité, l’hypothèse dans laquelle le banquier crée, non par un acte positif ou une information donnée, mais par son seul silence, par un défaut de mise en garde, l’apparence illusoire d’une garantie. C’est là un cas extrême où s’impose avec force et sans discussion possible l’obligation de mettre en garde l’adhérent, en appelant expressément son attention sur le fait qu’il ne sera pas garanti du tout s’il souscrit au contrat d’assurance de groupe, pourtant proposé.

Toutefois, dans le cas d’un emprunteur qui, âgé de 59 ans, avait souscrit un emprunt pour douze années, alors que les garanties du contrat d’assurance de groupe devaient prendre fin au 65ème anniversaire de l’assuré, a été cassé, pour défaut de base légale au regard de l’article 1147 du code civil, l’arrêt d’une cour d’appel qui avait condamné la banque à des dommages-intérêts, en retenant qu’il lui appartenait de conseiller l’emprunteur sur l’utilité d’une adhésion éventuelle, au motif que la cour d’appel s’était ainsi prononcée « sans s’expliquer sur la circonstance, invoquée par la banque, qu’elle n’avait pas à insister particulièrement sur l’incidence de cette clause auprès de M. D., professionnel avisé de l’immobilier »  (47). Selon cet arrêt, l’obligation d’information et de conseil du banquier souscripteur d’une assurance de groupe serait donc atténuée en présence d’un emprunteur averti  (48).

Deux arrêts récents de la deuxième chambre civile, commentés par le professeur Kullmann  (49), paraissent marquer une évolution sensible de la Cour de cassation, dans la définition de l’obligation d’information et de conseil, vers un plus haut degré d’exigence envers le banquier.

Selon le premier de ces arrêts  (50) , qui a cassé, au visa de l’article 1147 du code civil, une décision d’une cour d’appel qui avait écarté la responsabilité du banquier en retenant que, s’il avait l’obligation d’assortir son offre de crédit d’une proposition d’assurance efficace et si la proposition d’assurance faite était manifestement inadaptée à la situation de l’emprunteur, celui-ci était un professionnel de l’immobilier, la cour d’appel aurait dû rechercher « si la proposition faite à un emprunteur de 62 ans de souscrire une assurance ’’décès incapacité invalidité’’ devant cesser à son soixante-cinquième anniversaire n’était pas constitutive d’une faute  ».

Le second de ces arrêts (51) a décidé qu’a pu déduire de ses constatations, « procédant d’une appréciation souveraine des éléments de preuve », que le banquier souscripteur d’une assurance de groupe avait manqué à ses obligations contractuelles une cour d’appel ayant retenu « que les documents contractuels n’évoquent pas la remise d’une notice, document spécifique et distinct des conditions générales et particulières regroupant synthétiquement et de façon claire et précise les risques garantis ainsi que les modalités de la mise en jeu de l’assurance ; que la CRCA a manqué à son obligation d’information en n’établissant pas avoir remis les notices afférentes aux deux assurances souscrites ; qu’elle n’établit pas avoir rempli en l’espèce son devoir de conseil compte tenu de la situation particulière de M. C., tenant à son âge au moment des deux souscriptions et de la contrainte résultant de ce qu’il exerçait une profession libérale, ne lui garantissant aucune rémunération en cas d’arrêt de travail temporaire, et ne lui permettant de prétendre au bénéfice d’une retraite qu’à l’âge de 65 ans, ce dont elle avait eu connaissance par l’inscription de cette profession sur la première demande d’adhésion ».

Ce dernier arrêt est fort intéressant, d’abord en ce qu’il distingue nettement l’obligation d’information, en principe réalisée par la remise d’une notice claire et précise, du devoir de conseil, qui existe alors même que l’information donnée à travers la notice a été claire et précise, d’autre part en ce qu’il affirme que ce devoir de conseil oblige le banquier à tenir compte de la situation particulière de l’emprunteur adhérent, dont il a connaissance, pour appeler son attention sur le caractère inadéquat des garanties souscrites (ce dont l’intéressé peut alors déduire lui-même qu’il serait opportun, soit qu’il contracte avec un autre assureur offrant des garanties mieux appropriées à sa situation, soit qu’il souscrive une assurance complémentaire). Et le premier de ces deux arrêts présente l’intérêt de faire ressortir que l’obligation d’information et de conseil du banquier souscripteur d’une assurance de groupe envers l’emprunteur auquel il propose d’adhérer à ce contrat existe, à la différence du devoir de mise en garde du même banquier pris en sa qualité de prêteur professionnel de deniers, même en présence d’un emprunteur averti.

Au demeurant aucun arrêt de la Cour de cassation n’avait introduit, pour ce qui concerne l’obligation d’information et de conseil du banquier souscripteur d’une assurance de groupe, une distinction entre emprunteurs professionnels ou avertis et emprunteurs profanes. On doit observer à cet égard que celui qui peut être considéré comme averti pour ce qui est de l’opération de crédit ne l’est pas nécessairement pour l’opération d’assurance, qui lui est certes associée mais relève d’autres techniques et d’une autre logique.

Il demeure que, dans le même temps, s’est maintenue, depuis les années 1990 jusqu’à maintenant, la solution jurisprudentielle selon laquelle le banquier qui a informé son client sur l’assurance de groupe proposée par la remise d’une notice claire et précise a satisfait à son obligation d’information et de conseil en lui permettant de prendre une décision éclairée et n’est pas tenu de lui conseiller de souscrire une garantie complémentaire  (52).

Par ailleurs, s’il semble aujourd’hui acquis que le banquier doit tenir compte de la situation particulière de son client tenant à son âge au regard de la durée de la garantie ou appeler son attention sur la discordance éventuelle entre la durée des remboursements de l’emprunt et la période de couverture de l’assurance, aucun arrêt de la Cour de cassation n’a mis à sa charge, au titre de son obligation d’information et de conseil, le devoir de proposer un contrat d’assurance de groupe adapté et ’’efficace’’, ou encore l’obligation d’appeler l’attention sur le caractère manifestement inadapté du contrat d’assurance, ni même l’obligation négative de ne pas proposer une assurance inadaptée.

On trouve au contraire nombre d’exemples, il est vrai déjà un peu anciens, d’une certaine rigueur, voire sévérité, à l’égard des emprunteurs.

Ainsi a-t-il été jugé que n’avait pas manqué à son obligation d’information et de conseil le banquier ayant proposé à sa cliente d’adhérer à une assurance de groupe définissant le risque assuré comme « l’état de l’assuré qui, par suite de maladie ou accident, survenu après son entrée dans l’assurance, a perdu l’usage des deux yeux ou des deux membres supérieurs ou inférieurs, de sorte qu’il ne puisse se livrer à aucune activité procurant gain ou profit et doive recourir à une tierce personne pour effectuer les actes ordinaires de la vie », dès lors que la notice remise contenait cette définition  (53).

La même solution a été adoptée à l’égard d’un débardeur forestier ayant contracté un emprunt pour le financement de son activité professionnelle, auquel avait été proposée l’adhésion à une assurance de groupe qui, s’agissant du risque d’invalidité, ne couvrait que l’incapacité définitive et absolue d’exercer toute profession, mais non le simple empêchement, qui est advenu, d’exercer sa profession  (54). La banque, a décidé la deuxième chambre civile, n’était pas tenue de proposer à cet emprunteur, suffisamment éclairé par la notice remise, de souscrire une assurance complémentaire. On observera que ce cas, dans lequel l’assurance de groupe proposée était manifestement inadaptée aux besoins de l’emprunteur, tels qu’ils pouvaient être objectivement appréciés sur la base des éléments portés à la connaissance du banquier, eu égard à l’objet du crédit sollicité, n’est pas très éloigné, par certains aspects, de notre espèce, qui concerne un agriculteur ayant contracté des emprunts destinés au financement de son activité professionnelle.

On voit que les tempéraments apportés au principe selon lequel l’obligation d’information et de conseil du banquier souscripteur d’une assurance de groupe est, pour la phase d’adhésion, satisfaite par la remise d’une notice claire et précise sur les garanties proposées et les conditions de leur mise en jeu, demeurent limités à des hypothèses dans lesquelles l’inadaptation de l’assurance collective à la situation personnelle de l’emprunteur est objective et patente, ne supposant aucune analyse fine incluant des éléments d’appréciation subjectifs ou d’opportunité.

La Cour de cassation n’a pas consacré à ce jour, contrairement à ce que soutiennent les demandeurs au pourvoi, une obligation positive, pour le banquier prêteur de deniers, de donner à son client un conseil personnalisé sur l’assurance devant accompagner le crédit, en proposant une assurance de groupe adaptée à la finalité du prêt accordé et aux besoins de l’emprunteur, tels qu’ils peuvent être objectivement appréciés d’après les éléments en la possession du banquier. Ne se dégage pas même de la jurisprudence de votre haute juridiction une obligation négative de ne pas proposer l’adhésion à un contrat d’assurance collective manifestement inadapté, ce qui reviendrait à peu près au même. Et l’on n’y trouve pas davantage - hormis peut-être l’arrêt de la deuxième chambre civile du 24 mai 2006 - mais c’est un arrêt de rejet qui est récent et paraît isolé -, l’affirmation, à la charge du souscripteur, d’un devoir de mise en garde sur le caractère inadapté du contrat d’assurance de groupe, ou de certaines de ses clauses, au regard de la situation personnelle ou des besoins de l’emprunteur.

Cet état des lieux est-il satisfaisant ou doit-on aller plus loin ?

II. Faut-il aller plus loin dans les exigences à l’égard du banquier souscripteur d’une assurance de groupe et modifier le point d’équilibre ?

Les solutions qui viennent d’être exposées, dont on doit reconnaître qu’elles ne sont pas absolument univoques mais n’ont cependant jamais franchi une certaine frontière, celle de l’obligation générale de mise en garde contre une assurance inadaptée, moins encore celle de l’obligation de conseil positif personnalisé, ont été souvent approuvées par les commentateurs  (55).

Certains soulignent une sensible évolution, dans le sens d’un renforcement de la responsabilité du banquier souscripteur. Ainsi du professeur Legeais, qui observe que « c’est lors de la fourniture de l’assurance que l’obligation de conseil de l’établissement de crédit est la plus étendue. Cela peut surprendre dans la mesure où il s’agit également de l’opération pour laquelle le banquier est le moins compétent. Cependant, en réalité, la banque assure le devoir de conseil normalement mis à la charge de l’assureur  »  (56).

Mais, pour évolutives qu’elles soient, les solutions se dégageant de la jurisprudence de la Cour de cassation sont critiquées par une partie de la doctrine comme trop prudentes, exagérément indulgentes envers le banquier et insuffisamment protectrices des droits et intérêts des emprunteurs.

Le professeur Kullmann exprime ainsi, avec vivacité, à propos de l’arrêt de la deuxième chambre civile du 10 novembre 2005, précité, concernant un débardeur forestier - arrêt dont la solution, bien que n’étant pas nouvelle, lui paraît présenter, en raison des circonstances de l’espèce, « une physionomie réellement caricaturale  » -, les réserves que lui inspire cette jurisprudence  (57) :

« Avec tout le respect que l’on doit à la Cour de cassation (et que l’on éprouve effectivement) arrivera-t-il un jour qu’un Conseiller, ayant souscrit un crédit et adhéré à une assurance de groupe dont la garantie est aussi mince que celle ici en cause, se trouve dans une situation d’invalidité qui, certes, l’empêche d’exercer son activité, mais non celle de débardeur forestier ? Serait-il vraiment excessif de s’insurger contre l’absence de mise en garde, par le banquier, de la flagrante inadaptation de la garantie à la situation de l’emprunteur ? Une simple mention devrait au moins attirer l’attention de ce dernier, surtout en présence d’un crédit précisément affecté à une activité professionnelle bien déterminée : ’’la présente assurance ne jouera pas si vous êtes seulement dans l’impossibilité d’exercer votre actuelle profession’’  ». Et l’auteur de citer, pour mieux faire ressortir l’opportunité de l’évolution préconisée, le rapport du médiateur de la Fédération française des sociétés d’assurance pour 2002, selon lequel « certains établissements qui proposent des contrats de prêt souscrivent pour le compte de leurs clients des garanties manifestement insuffisantes et les informations et conseils relatifs à l’assurance délivrés au moment de la souscription de l’emprunt peuvent être pratiquement inexistants »  (58).

C’est la même critique que reprennent en substance, avec des nuances dans la formulation, les deux associations de consommateurs consultées à l’occasion du présent pourvoi, qui souhaitent que, loin de se limiter à la remise de la notice aujourd’hui prévue par l’article L. 141-4 du code des assurances, l’information due par le banquier prenne en compte la situation spécifique de chaque client, afin de permettre à celui-ci de souscrire à un contrat collectif d’assurance en pleine connaissance de cause.

Ainsi, l’association Consommation logement et cadre de vie (CLCV) indique-t-elle  (59) que le Comité consultatif du secteur financier a, le 6 avril 2006, adopté un avis relatif à l’assurance emprunteur, qui recommande notamment que, lors de la présentation de l’opération d’assurance, l’établissement prêteur, souscripteur de l’assurance de groupe proposée, attire plus spécialement l’attention de son client sur :

- le choix et la portée des garanties, qui doivent être adaptées à la situation de chaque emprunteur ;

- les éléments de l’offre d’assurance portant sur les limites de garantie, les exclusions, le plafonnement des prestations, les délais de carence et de franchise ;

- les conditions d’ouverture des prestations ;

- les informations à fournir par l’assuré.

Allant un peu plus loin encore dans la même direction, l’association Union fédérale des consommateurs-Que choisir (UFC-Que choisir)  (60), se fondant notamment sur les dispositions de l’article L. 111-1 du code de la consommation, estime qu’il appartient au banquier d’alerter l’emprunteur sur l’éventuelle insuffisance ou inadéquation de l’assurance de groupe présentée au regard de sa situation personnelle, et, plus généralement, d’ « attirer l’attention de l’emprunteur sur les aspects négatifs du contrat d’assurance, au titre du devoir de mise en garde  », et de lui « conseiller des solutions lui permettant de bénéficier d’une garantie effective, en application de son devoir de conseil  ».

Le banquier serait ainsi débiteur d’une triple obligation, correspondant à trois niveaux d’exigence : information, mise en garde et conseil personnalisé  (61) . Selon l’UFC-Que choisir, une telle évolution serait cohérente avec la consécration jurisprudentielle, depuis les arrêts de la première chambre civile du 12 juillet 2005, d’une obligation de mise en garde du banquier dispensateur de crédit, obligation reprise, en matière de distribution de produits financiers, par l’article 322-64 du règlement général de l’Autorité des marchés financiers. Faisant valoir que la diversification des activités des banquiers, notamment dans le domaine de la distribution de contrats d’assurance, impose un renforcement de leur responsabilité, cette association de consommateurs souligne qu’à défaut de remplir correctement son obligation de conseil lors de l’adhésion du consommateur à l’assurance de groupe, le banquier risque de pénaliser, du fait de l’absence de garantie qui risque d’en résulter, non seulement son client adhérent, mais aussi lui-même  (62).

Toutefois, en sens inverse, la Fédération bancaire française (FBF), qui regroupe l’ensemble de la profession bancaire en France, également consultée à l’occasion du présent pourvoi  (63), appelle l’attention sur le fait que le contrat d’assurance de groupe ayant, par nature, vocation à couvrir de façon identique les risques de l’ensemble de la clientèle de la banque, ne peut être personnalisé. Il s’en déduit, selon cette organisation, que « le devoir d’information et de mise en garde de la banque ne peut s’entendre que de la présentation claire et précise des garanties [...] (c’est-à-dire résultant de la reconnaissance par le client de documents qualifiés par le juge du fait comme clairs et précis), seule de nature à permettre la compréhension personnelle par chacun des adhérents des limites et des exclusions desdites garanties  ». La FBF souligne enfin que, la quasi-totalité des encours de crédits immobiliers étant garantie par des contrats d’assurance de groupe, poser l’exigence d’une personnalisation de la présentation de l’assurance par le banquier ouvrirait vraisemblablement la voie à un abondant contentieux.

C’est dire que, pour la profession bancaire, il est opportun d’en rester à la jurisprudence traditionnelle de la Cour de cassation, qui se satisfait, sauf circonstances particulières, de la remise par le banquier d’une notice claire et précise, conforme aux prévisions du code des assurances.

* * *

Est-il possible, juste et opportun de renforcer par la voie judiciaire, de façon générale, l’obligation d’information et de conseil du banquier souscripteur de l’assurance de groupe envers son client emprunteur, au besoin peut-être en y ajoutant - à moins qu’on ne la substitue à l’obligation de conseil -, une obligation de mise en garde ?

Il me semble qu’une telle évolution, qui déplacerait le point d’équilibre dans le sens d’une meilleure protection de l’emprunteur, adhérent éventuel d’un contrat collectif, sans pour autant mettre à la charge du banquier une obligation excessivement lourde ou dont il lui serait difficile de prouver l’exécution, est en effet souhaitable, à la condition qu’elle soit mesurée.

On ne peut pas, je crois, pour justifier le statu quo, se fonder sur l’argument, souvent avancé, selon lequel le banquier a intérêt à ce que l’assurance garantissant le prêt soit adaptée et efficace, puisque c’est sa propre garantie qu’il sera payé. Le raisonnement est théoriquement exact, mais il méconnaît une partie de la réalité. Plusieurs éléments viennent en effet en relativiser, et même en affaiblir notablement la validité.

D’abord, on observe généralement que le banquier exige des garanties, notamment hypothécaires, telles que le risque de ne pouvoir recouvrer sa créance, même dans le cas où la garantie de l’assurance ne jouerait pas, est réduit. Dès lors, l’existence d’une assurance de bonne qualité n’est pas nécessairement ressentie par le banquier comme indispensable. Ce qui lui importe est d’être payé. Il est d’autant moins intéressé à une assurance de bon niveau que le coût de l’assurance croît fortement avec le niveau des garanties - il est élevé, en particulier, lorsqu’il s’agit de couvrir le risque d’invalidité ou incapacité spécifiquement dans la profession exercée par l’emprunteur assuré -, que ce coût est intégré à celui de l’opération de prêt, pour l’emprunteur, et que, dans un contexte de vive concurrence entre établissements de crédit, une assurance de groupe offrant un niveau de garantie élevé constituera, par son coût, un handicap pour le banquier dans son offre de prêts, qu’il souhaite naturellement la plus compétitive possible. Enfin, les liens fréquents unissant les établissements de crédit aux entreprises d’assurance obligent à regarder la question sous un angle économique autant que juridique.

Et, s’il était vrai que les banquiers prêteurs ont un intérêt puissant à ce que les emprunteurs soient efficacement garantis par une assurance de groupe, on ne s’expliquerait pas l’abondant contentieux qui a été rappelé, et dans lequel s’inscrit le présent pourvoi.

On doit donc pouvoir raisonnablement exiger, répondant ainsi aux critiques les plus justifiées émises par la doctrine ou les associations de consommateurs, que le banquier s’abstienne de proposer un contrat d’assurance qui, s’il ne serait pas privé de toute efficacité, s’avérerait cependant manifestement inadapté à la situation personnelle de l’emprunteur ou à ses besoins, tels qu’ils peuvent être objectivement déterminés au vu des éléments que celui-ci a lui-même fournis, sans que le banquier soit tenu de procéder à une enquête ou recherche complémentaire, ni à une appréciation subjective reposant sur un rapport coût/avantage, ni, plus généralement, ne soit contraint de s’immiscer dans les affaires de son client en substituant son appréciation à la sienne.

Le principe de non ingérence dans les affaires du client, clairement énoncé et maintenu comme limite de l’obligation de conseil, devenue devoir de mise en garde, du banquier prêteur de deniers, doit en effet pareillement s’appliquer, à plus forte raison, s’agissant du contrat accessoire d’assurance, pour lequel le banquier n’est pas dans l’exercice de son métier propre, mais n’agit que comme intermédiaire, même s’il est souvent intéressé à l’opération, notamment en raison de ses liens économiques ou financiers avec les entreprises d’assurance.

A tout le moins doit-on envisager que, pour satisfaire à son obligation d’information et de conseil, le banquier, indépendamment de la remise d’une notice claire et précise, qui demeure l’exigence minimale, soit tenu, dans le cas où les garanties du contrat collectif proposé sont manifestement - il faut insister sur ce caractère manifeste - insuffisantes ou inadaptées au regard de la situation personnelle de l’emprunteur et de la finalité de l’emprunt, d’appeler l’attention de son client sur cette inadéquation ou insuffisance et sur la possibilité - sinon sur l’opportunité, qui impliquerait un véritable conseil - pour lui de souscrire des garanties complémentaires ou, selon le cas, sur la possibilité de souscrire un autre contrat d’assurance si celui proposé n’offre qu’une garantie illusoire ou théorique. C’est en vérité, substantiellement, une mise en garde plus qu’un conseil, mais je dirai pourquoi il ne me paraît pas souhaitable d’employer, dans ce cadre spécifique, l’expression ’’mise en garde’’, si justifiée lorsqu’il s’agit de désigner, et définir en même temps, l’obligation du banquier en sa qualité de dispensateur de crédit.

Mais il serait en revanche, dangereux, me semble-t-il, d’imposer au banquier, comme le suggèrent les demandeurs, de fournir un conseil positif personnalisé en matière d’assurance de groupe. D’abord parce que ce serait difficilement conciliable, ainsi que le fait valoir la profession bancaire, avec la nature même du contrat collectif, dont on paraît oublier parfois que ses inconvénients ont une contrepartie substantielle : il propose des tarifs plus avantageux parce qu’il permet des économies d’échelle en traitant de façon indifférenciée un grand nombre d’assurés appartenant à une même et vaste catégorie. Ensuite parce que cela impliquerait, inévitablement, une certaine ingérence dans les affaires de l’emprunteur-adhérent, ingérence que la jurisprudence de la Cour de cassation, y compris dans ses derniers développements, a toujours pris soin d’éviter, s’agissant de la responsabilité du banquier en tant que dispensateur de crédit. Enfin, même si ce n’est pas là l’argument le plus déterminant, parce qu’il en résulterait certainement, comme le craint à juste titre la FBF, un contentieux aussi difficile à traiter, car très factuel, qu’abondant, eu égard à l’importance, en valeur absolue et relative, de l’assurance de groupe, et pas seulement dans le domaine du crédit immobilier.

On pourrait s’interroger sur le point de savoir si, par un légitime souci de cohérence avec la jurisprudence concernant la responsabilité du banquier dispensateur de crédit, et pour tenir compte du caractère ambigu, voire dangereux, de l’obligation de conseil, comprise au sens d’un conseil personnalisé, au regard du principe de non immixtion, il ne serait pas opportun de remplacer l’obligation d’information et de conseil, traditionnellement mise à la charge du banquier proposant à son client emprunteur une assurance de groupe, par une obligation de mise en garde. Attirer l’attention sur l’inadéquation ou l’insuffisance des garanties offertes, c’est en effet en substance une mise en garde plus qu’un conseil. Et cette solution permettrait d’éviter le caractère ambigu, voire dangereux au regard du principe de non-immixtion, de la notion de conseil. Elle marquerait une avancée dans le sens de la protection des emprunteurs et poserait en même temps une limite aux conseils dus par le souscripteur de l’assurance de groupe. Elle aurait l’avantage d’unifier le régime de responsabilité du banquier à l’occasion de l’opération de crédit, donc de simplifier et faciliter l’exécution de ses obligations contractuelles envers son client emprunteur.

Mais, à y regarder de plus près, il n’est pas sûr que cette solution, pour séduisante qu’elle paraisse, soit opportune, ni même viable. Si en effet, au stade de la présentation de l’assurance et de l’adhésion, indépendamment de l’information minimale toujours nécessaire sous la forme de la remise d’une notice, une simple mise en garde par le banquier, complétée par le corollaire naturel qu’est une information sur la possibilité de souscrire des garanties complémentaires, est suffisante, dans le cas où l’assurance proposée serait manifestement inadaptée aux besoins de l’emprunteur -sauf à celui-ci à en tirer les conséquences-, il n’en va pas de même pour la phase d’exécution du contrat, lorsqu’il s’agit pour le banquier de conseiller positivement son client sur les démarches, juridiques ou concrètes, à accomplir pour mettre en jeu la garantie. Il s’agit bien alors de véritables conseils, non d’une mise en garde. Il semble bien difficile de faire entrer de tels conseils dans le concept de mise en garde, alors qu’il n’y a pas de réelle difficulté à inclure la mise en garde contre les aspects négatifs du contrat dans le concept plus général de conseil.

Par ailleurs, l’information dûe dans la phase d’adhésion, à commencer par la remise de la notice, ne peut guère être regardée comme une forme de mise en garde. Faudrait-il parler d’une obligation d’information et de mise en garde ? Alors l’alignement unificateur sur l’obligation du banquier dispensateur de crédit ne serait plus possible. Enfin, devrait-on, pour aboutir à l’unification, renoncer à traiter également avertis et non avertis au regard de l’obligation du banquier souscripteur ? Cela me paraît difficile, l’assurance relevant d’autres techniques que le prêt, et ce n’est d’ailleurs sérieusement préconisé par personne. Mieux vaut donc, me semble-t-il, conserver avec réalisme, encore qu’elle soit partiellement inadéquate, la terminologie traditionnelle, double : obligation d’information et de conseil. Il suffit qu’il résulte clairement de la jurisprudence, comme c’est déjà le cas aujourd’hui, que ce que recouvre la notion double d’information et de conseil  (64) n’est pas identique selon qu’il est question de la phase d’adhésion ou de la phase d’exécution du contrat. Pour la première phase, l’obligation mise à la charge du banquier ne devrait pas aller, croyons-nous, au-delà d’une mise en garde, entrant dans le concept global de conseil.

III. Quelle solution pour le pourvoi  ?

Il nous faut d’abord constater une ambiguïté dans les motifs de l’arrêt attaqué.

Le premier arrêt, rendu par la cour d’appel de Poitiers, avait dit que, les clauses du contrat d’assurance de groupe étant claires et n’ayant pu conduire M. X... à « s’être fait une fausse idée de ses droits  », la Caisse ne devait à celui-ci aucune information supplémentaire. C’était dire que l’obligation d’information et de conseil du banquier se trouvait remplie du seul fait que les clauses du contrat d’assurance définissant l’étendue et la portée des garanties, dont il n’était pas contesté que les époux X... avaient eu connaissance, étaient claires et dépourvues d’ambiguïté.

C’est cette conception qu’a censuré l’arrêt de la chambre commerciale du 26 mai 2004. En affirmant que la cour d’appel avait ainsi violé l’article 1147 du code civil, alors qu’il lui appartenait de rechercher si la Caisse avait rempli son devoir d’information et de conseil, la Cour de cassation a dit que la preuve de l’exécution de ce devoir ne pouvait résulter de la seule existence d’un contrat d’assurance comportant des clauses définissant avec clarté et précision l’étendue et les conditions de la garantie. Mais il faut reconnaître qu’elle n’a pas assorti sa décision de ’’lignes directrices’’ pouvant servir de guide aux juges du fond. Elle a, par une définition négative, exclu que le seul élément retenu par la première cour d’appel puisse être regardé comme établissant l’exécution de l’obligation d’information et de conseil du banquier, mais n’a pas précisé, positivement, les actes de nature à prouver une telle exécution, et n’a donc pas orienté la recherche de la juridiction de renvoi, laissant ainsi aux juges du fond une certaine latitude à cet égard.

L’arrêt de la cour d’appel de Limoges n’a pas refusé de procéder à une recherche complémentaire, mais cette recherche a porté sur la preuve de la connaissance effective par les emprunteurs des clauses du contrat, déjà qualifiées claires et non ambiguës. La juridiction de renvoi a en effet expressément constaté que, pour chaque emprunt, assorti d’une adhésion au contrat d’assurance de groupe, les époux X... ont reçu « l’imprimé des conditions générales et particulières du contrat ».

C’est là que gît l’ambiguïté. En effet, il résulte des propres énonciations de l’arrêt que la Caisse soutenait que les époux X... avaient été parfaitement informés de l’étendue de la garantie d’assurance souscrite par la remise des « notices explicatives et des conditions générales de la police d’assurance qui donnent une définition très précise ... ». Et le mémoire en défense, exposant que la cour d’appel de renvoi devait rechercher si la Caisse justifiait, pour chacun des prêts, avoir « remis une notice définissant de façon claire et précise les risques couverts par l’assurance de groupe », soutient que « c’est très précisément ce qu’elle a fait ».

Les mots ici ne sont pas indifférents. Si en effet l’on devait considérer que la cour d’appel a constaté la remise effective aux emprunteurs de notices claires et précises, répondant aux exigences de l’article R.140-5 ou de l’article L.140-4, selon le cas, du code des assurances, et de la jurisprudence de la Cour de cassation, alors on pourrait être fondé à estimer qu’elle a procédé à la recherche demandée et pu décider, au regard de la jurisprudence dominante qui voit dans la remise d’une notice claire et précise l’exécution de l’obligation du banquier souscripteur d’une assurance de groupe, au moins dans la phase initiale d’adhésion, que la banque avait satisfait à son obligation d’information et de conseil.

On peut d’autant plus hésiter que la consultation de sites Internet de banques ou d’assureurs révèle que, dans la pratique, la ’’notice’’ prévue par le code des assurances n’est parfois rien d’autre que les conditions générales du contrat, présentées sous une forme un peu plus accessible et claire que ne le sont généralement les imprimés contenant les clauses de contrats d’adhésion. Ainsi n’est-il pas rare de trouver des extraits des conditions générales de contrats collectifs d’assurance « valant notice d’information » ou « valant notice d’information conformément à l’article L.140-4 du code des assurances ». Cette pratique paraît contraire à l’esprit de la loi, comme à la jurisprudence récente de la Cour de cassation, telle que formulée par un arrêt récent, précité, de la deuxième chambre civile  (65), qui définit la notice comme un « document spécifique et distinct des conditions générales et particulières regroupant synthétiquement et de façon claire et précise les risques garantis ainsi que les modalités de la mise en jeu de l’assurance  ». Mais elle existe.

Si vous estimiez que, par les mots « imprimé des conditions générales et particulières du contrat », la cour d’appel a entendu désigner la notice de l’assureur, dont la remise est obligatoire pour le banquier et si, jugeant préférable de ne pas changer la règle du jeu au milieu de la partie, vous ne souhaitiez pas saisir cette occasion pour renforcer l’obligation du banquier, vous en tenant au niveau d’exigence qui était celui de votre Cour à l’époque de la cassation prononcée par la Chambre commerciale, vous rejetteriez alors le pourvoi.

Toutefois, le juriste devant exiger la précision dans les mots, nécessaire à la prévention de la confusion dans les concepts que ces mots expriment, il ne nous semble pas possible d’admettre que, par les mots « imprimé des conditions générales et particulières du contrat », qui désignent un imprimé reproduisant l’ensemble des clauses du contrat, autrement dit le contrat lui-même, la cour d’appel ait entendu désigner la notice d’information, qui se distingue du contrat d’assurance proprement dit pour en présenter de manière synthétique, mais précise, et claire, les clauses définissant l’étendue de la garantie et les conditions de sa mise en jeu. Par ailleurs, alors que la Caisse invoquait expressément la remise d’une ’’notice’’, on ne peut raisonnablement tenir qu’en s’abstenant de reprendre ce terme précis, pour lui en substituer un autre, non équivalent, la cour d’appel aurait néanmoins constaté la remise par la Caisse du document désigné, et par là même qualifié.

A ce titre au moins l’arrêt attaqué apparaît donc critiquable. La cour d’appel n’a pas constaté la remise effective de la notice prévue par le code des assurances, à défaut de laquelle le banquier souscripteur d’une assurance de groupe ne peut en aucun cas être regardé comme ayant rempli son obligation d’information et de conseil envers l’emprunteur adhérent.

Il est vrai que, dans leurs conclusions devant la cour d’appel, les époux X..., pour soutenir que la Caisse avait manqué à son obligation d’information et de conseil, n’invoquaient pas le défaut de remise de la notice mais la proposition d’une assurance inadaptée à leur situation et, à tout le moins, l’omission d’appeler leur attention sur le défaut de garantie de la seule incapacité d’exercer la profession d’agriculteur, s’agissant d’un emprunt souscrit pour les besoins de l’exploitation agricole. Mais il demeure qu’il incombait à la Caisse de rapporter la preuve de l’exécution de son obligation et qu’elle soutenait y avoir satisfait par la remise de « notices explicatives ». Il appartenait donc à la cour d’appel de rechercher si la notice légalement prévue -et non un autre document- avait été effectivement remise à l’occasion de chaque adhésion au contrat collectif souscrit par la Caisse. Elle ne l’a pas fait, et n’a donc pas procédé à la recherche demandée par l’arrêt de cassation de la chambre commerciale. La cassation est ainsi encourue avec certitude.

En cassant au visa de l’article 1147 du code civil , vous pourriez donc, si vous jugiez opportun, pour la solution du présent pourvoi, considérant qu’il s’agit d’une ’’rébellion’’, de vous en tenir à la position jurisprudentielle qui prévalait lorsqu’a été prononcé l’arrêt de cassation de la chambre commerciale, sans introduire à cette occasion une modification substantielle, que ne pouvait prévoir la juridiction de renvoi, dans le régime de responsabilité du banquier souscripteur d’une assurance de groupe, vous borner à dire que cette obligation ne peut être regardée comme remplie du seul fait que les clauses du contrat d’assurance sont claires et dépourvues d’ambiguïté - ce qu’avait dit le premier arrêt de cassation -, et que l’emprunteur en a eu effectivement connaissance. C’est la solution la plus simple, qui, sans ouvrir aucune porte, ne fermerait la voie à aucune évolution future. Je crains cependant qu’elle ne donne pas à la seconde juridiction de renvoi une indication suffisamment claire, alors que, en application de l’article L. 431-4 du code de l’organisation judiciaire, celle-ci devra se conformer à votre décision sur le point de droit jugé.

Il ne me semble pas souhaitable, en tout état de cause, pour les raisons que j’ai déjà indiquées, que vous suiviez jusqu’au bout les demandeurs, en affirmant que l’obligation d’information et de conseil du banquier souscripteur d’une assurance de groupe lui impose de fournir à son client emprunteur, candidat à l’assurance, au moment de l’adhésion ou antérieurement à celle-ci, un conseil positif sur l’assurance, tenant compte de sa situation personnelle et de la finalité du prêt consenti.

Je ne crois pas davantage qu’il serait opportun de mettre à la charge du banquier souscripteur de l’assurance de groupe, dans le cas où celle-ci est manifestement inadaptée, l’obligation de conseiller la souscription d’une assurance complémentaire. Dès lors que l’emprunteur adhérent aurait eu son attention appelée sur l’inadéquation ou l’insuffisance des garanties offertes par le contrat collectif, d’une part, aurait été dûment informé de ce qu’il a la faculté de souscrire une assurance complémentaire, d’autre part, il serait mis en mesure d’en tirer lui-même la conséquence. Une telle solution paraît suffisamment protectrice des intérêts de l’emprunteur-adhérent et présente l’avantage, à la différence d’une obligation pour le banquier de délivrer un conseil positif, d’être parfaitement conciliable avec le principe de non-immixtion, admis lorsque le banquier agit dans son domaine d’activité propre, comme prêteur de deniers. Entre les deux formules : ’’Je vous informe que vous pouvez, pour pallier à l’insuffisance sur laquelle j’ai attiré votre attention, contracter une assurance complémentaire’’, et : ’’ Je vous conseille de souscrire une assurance complémentaire’’, on peut juger qu’il n’y a qu’une nuance quelque peu hypocrite. Mais, en vérité, dans ce ’’presque rien’’ qui les sépare, il y a toute l’étendue d’un principe, qui mérite à mes yeux d’être sauvegardé, ne fût-ce que par un souci de cohérence avec le régime de responsabilité du banquier dispensateur de crédit.

Si donc vous vouliez aller au-delà des solutions acquises - ce que j’estime souhaitable, j’ai dit pourquoi - et en même temps faciliter la tâche de la seconde juridiction de renvoi, il pourrait être envisagé, me semble-t-il, d’expliciter la cassation, en censurant la cour d’appel pour avoir omis de rechercher, d’une part, si la Caisse avait remis aux emprunteurs, pour chaque emprunt, une notice d’information claire et précise, distincte des conditions générales et particulières du contrat d’assurance, d’autre part, si la Caisse n’avait pas commis une faute en n’appelant pas l’attention des emprunteurs sur le caractère manifestement inadapté de l’assurance à leur situation particulière et à leurs besoins au regard de la destination du prêt consenti, dont elle avait connaissance, et en ne les informant pas de la possibilité qui leur était ouverte de souscrire une garantie complémentaire.

Votre Cour conforterait ainsi, dans sa formation la plus solennelle, la solution heureusement et raisonnablement novatrice adoptée par l’arrêt de la deuxième chambre civile du 24 mai 2006, qui n’a cependant ni la portée ni l’autorité d’un arrêt de cassation. Elle consacrerait une avancée souhaitable, réaliste et mesurée, vers une meilleure protection générale des emprunteurs, sans pour autant faire peser sur le banquier prêteur de deniers et souscripteur d’une assurance de groupe une contrainte excessive et injustifiée.

Je conclus donc à la cassation de l’arrêt attaqué, sur le moyen unique.

 

 

 

 

 

 

 

 

1. Il semble qu’il y en ait treize au total, si l’on se réfère aux énonciations du jugement du tribunal de grande instance de Poitiers du 14 novembre 2000.

2. Civ. 1re, 8 juin 1994, Bull. I, n° 206 ; RTD com. 1995, p. 170, obs. M. Cabrillac ; JCP E 1995, II, p. 652, note D. Legeais ; RD bancaire 1994, p. 173, obs. F.-J. Crédot et Y. Gérard

3. Civ. 1re, 29 juin 1995, Bull. n° 287 ; D. 1995, juridique. p. 621, note S. Piedelièvre ; RTD civ. 1996, p. 384, J. .Mestre ; Defrénois 1995, p. 1416, obs. D. Mazeaud ; RTD com. 1996, p. 100, obs. M. Cabrillac

4. Cass. com., 24 septembre 2003, Bull. IV, n° 137

5. Com., 18 février 1997, Bull. n° 52

6. Cass. com., 11 mai 1999, Bull. n° 95

7. Com., 26 mars 2002, Bull. IV, n° 57

8. Préc.

9. Bull. I, n° 166

10. V. not. Com., 22 février 2005, n° 03-16.825

11. Bull. I, n° 324, 325, 326 et 327

12. Bull. n° 326. Cet arrêt suscite beaucoup d’interrogations, tant en raison des difficultés d’interprétation que fait naître l’emploi de l’expression « gestionnaire de compte » que de l’étendue de l’obligation ainsi mise à la charge du banquier, excédant de beaucoup la simple mise en garde, et des difficultés prévisibles de preuve de son exécution. Il sera intéressant de voir s’il a une postérité ; on n’est pas éloigné de penser qu’il serait préférable que ce ne soit pas le cas.

13. V. not. Civ. 1re , 2 novembre 2005, n° 03-17443 : arrêt de cassation au visa de l’article 11147 du code civil, qui retient « qu’en statuant ainsi sans rechercher si l’établissement de crédit avait, avant d’apporter son concours aux époux K., vérifié les capacités financières de ceux-ci, emprunteurs profanes, en vertu du devoir de mise en garde auquel il était tenu à leur égard, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision  ».

14. Cass. com., 3 mai 2006, Bull. IV, n° 101, 102 et 103

15. Cf. X. Delpech, obs. sous Com. 3 mai 2006, arrêts préc. in D. 2006, act. jurisp. 1445

16. Cass. com., 20 juin 2006, Bull. IV, n° 145 ; v. aussi : Com., 12 décembre 2006, n° 03-20.176, en cours de publication

17. V. not. X. Delpech, préc. ; N. Rontchevsky, note sous Com., 3 mai 2006, n° 04-19.315, in Banque et droit n° 108, p. 53 ; D. Legeais, JCP E, 2006. 1890 ; A. Gourio, JCP ed G 2005, II, 10140 ; JCP ed G. 2006, II, 10122 ; Delphine Chemin-Bomben, préc.

18. D. Legeais, op. cit.

19. Not. A. Gourio, préc., très critique, qui estime que « les dix arrêts rendus par la cour en moins d’un an sur ce thème ne permettent pas de connaître l’exact contenu du devoir de mise en garde »

20. Formule utilisée par la Première chambre dans son arrêt du 12 juillet 2005, Bull. n° 326, préc. Cette solution est critiquée par une partie de la doctrine, soit parce que son opportunité est douteuse et sa mise en oeuvre difficile car impliquant un véritable audit patrimonial avant tout octroi de crédit ( cf.not. D. Legeais, JCP E 2005. 1359) soit comme inconciliable avec le principe de non immixtion du banquier dans les affaires de son client et en ce que l’activité de ’’gestionnaire de compte’’, ou plutôt de teneur de compte, distincte de celle de dispensateur de crédit, ne saurait être confondue avec celle de gestionnaire de patrimoine ( cf. not. J.L. Guillot et M. Boccara, revue Banque oct. 2005, n° 673, pratique bancaire et financière).

21. V. not. J.-Cl. Resp. civ. et assur. 2005 Fasc. 518 ; J.-Cl. Banque Crédit Bourse, Fasc. 820 ; F. Boucard : L’analyse juridique de l’assurance de groupe en matière de crédit, RGDA 2002, n° 3, p. 644 et s. .

22. On avance souvent une différence d’environ 30%

23. V. Yvonne Lambert-Faivre et L. Leveneur, Droit des assurances, Dalloz, 12e éd. ; F. Berdot, L’assurance de groupe, in RGAT 1980.9 ; L’assurance de groupe après les réformes du 31 décembre 1989 , RGAT 1990.775

24. V. Rapport de la Cour de cassation 1986, qui rappelle cette explication traditionnelle, mais émet des doutes sur sa pertinence ; J.-Cl Resp. civ. et assur. Fasc. 518, op. cit. ;

25. F. Boucard : L’analyse juridique de l’assurance de groupe en matière de crédit, op. cit.

26. V. article L. 140-6 du code des assurances

27. Cass. civ. 1re, 14 novembre 1995, Bull. I, n° 404 ; 9 juin 1998, Bull. I, n° 200 ; 31 mars 1998, bull. I, n° 128 (2 arrêts) ; v. aussi Rapport de la Cour de cassation 1998, p. 279

28. Cf. G. Courtieu : A propos de l’assurance connexe à un prêt : stipulation pour autrui ou cession de créance ?, Resp. civ. et assur. 1998, chron. n° 28

29. C’est la thèse défendue par F. Boucard, op. cit.

30. V. N. Barety, Assurance groupe des emprunteurs : les risques encourus par le banquier souscripteur, Banque et Droit n° 93, janvier-février 2004, p. 28 et s.

31. F. Berdot y voit « un statut autonome dispensant de recourir à la stipulation pour autrui pour en déduire les effets » (L’assurance de groupe après les réformes législatives du 31 décembre 1989, RGAT 90-775)

32. « Lorsque l’offre préalable est assortie d’une proposition d’assurance, une notice doit être remise à l’emprunteur, qui comporte les conditions générales de l’assurance le concernant, notamment les nom et adresse de l’assureur, la durée, les risques couverts et ceux qui sont exclus. Si l’assurance est obligatoire pour obtenir le financement, l’offre préalable rappelle que l’emprunteur peut souscrire une assurance équivalente auprès de l’assureur de son choix. Si l’assurance est facultative, l’offre préalable rappelle les modalités suivant lesquelles l’emprunteur peut ne pas y adhérer » .

33. « Lorsque le prêteur offre à l’emprunteur ou exige de lui l’adhésion à un contrat d’assurance collective qu’il a souscrit en vue de garantir en cas de survenance d’un des risques que ce contrat définit, soit le remboursement total ou partiel du montant du prêt restant dû, soit le paiement de tout ou partie dudit prêt, les dispositions suivantes sont obligatoirement appliquées :
1° Au contrat de prêt est annexée une notice énumérant les risques garantis et précisant toutes les modalités de la mise en jeu de l’assurance ;

2° Toute modification apportée ultérieurement à la définition des risques garantis ou aux modalités de la mise en jeu de l’assurance est inopposable à l’emprunteur qui n’y a pas donné son acceptation ;
3° Lorsque l’assureur a subordonné sa garantie à l’agrément de la personne de l’assuré et que cet agrément n’est pas donné, le contrat de prêt est résolu de plein droit à la demande de l’emprunteur sans frais ni pénalité d’aucune sorte. Cette demande doit être présentée dans le délai d’un mois à compter de la notification du refus de l’agrément »

34. « Les groupements sportifs sont tenus d’informer leurs adhérents de leur intérêt à souscrire un contrat d’assurance de personnes couvrant les dommages corporels auxquels peut les exposer leur pratique sportive.
Lorsque la fédération agréée à laquelle est affilié le groupement sportif propose aux membres de celui-ci qui sollicitent la délivrance d’une licence d’adhérer simultanément au contrat collectif d’assurance de personnes qu’elle a souscrit, elle est tenue :
1° de formuler cette proposition dans un document, distinct ou non de la demande de licence, qui mentionne le prix de l’adhésion, précise qu’elle n’est pas obligatoire et indique que l’adhérent au contrat collectif peut en outre souscrire des garanties individuelles complémentaires ;
2° de joindre à ce document une notice établie par l’assureur conformément au deuxième alinéa de l’article L. 140-4 du code des assurances
 »

35. J.-M. Moulin, Les obligations d’information et de conseil du banquier souscripteur d’une assurance groupe, RD bancaire et financier, n° 1, janvier/ février 2000, p. 50 et s.

36. Civ. 1re, 30 janvier 2001, Bull. I, n° 14 : « un assureur est tenu d’une obligation particulière d’information et de conseil à l’égard de la personne qui souhaite souscrire un contrat d’assurance, ou y adhérer, et [...]l’action engagée contre l’assureur en raison d’un manquement à cette obligation précontractuelle ne dérive pas du contrat d’assurance ».

37. Civ. 2e, 24 février 2005, Bull. II, n° 43

38. Civ. 1re 17 juillet 2001, Bull. I, n° 229

39. V. not. Civ. 1re, 7 décembre 2004, n° 02-10.330 ; RGAT 2005.102, note J. Kullmann : « ... sans rechercher si la société Loxxia crédit, dont, en tant que souscripteur du contrat d’assurance de groupe auquel avait adhéré M. Gautier, le devoir d’information et de conseil ne se limitait pas à la phase d’adhésion au contrat non plus qu’à l’indication de la substitution d’un nouvel assureur, avait informé et conseillé l’adhérent-assuré quant à la nécessité d’effectuer la déclaration de sinistre, dont elle avait connaissance, auprès de la société PFA-Vie, substituée à la compagnie UAP, et, le cas échéant, d’assigner ce nouvel assureur en exécution du contrat d’assurance de groupe, avant l’intervention de la prescription, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision au regard du texte susvisé [article 1147 du code civil] »

40. Civ. 1re, 10 juin 1986, Bull. I, n° 157

41. Civ. 2e, 3 juin 2004, Bull. n° 261 : « Mais attendu que l’obligation d’information et de conseil ne se limite pas à la remise de la notice, dès lors que celle-ci ne définit pas de façon claire et précise les risques garantis, ainsi que les modalités de mise en jeu de l’assurance » (...) la cour d’appel, se fondant sur l’ambiguïté des termes mêmes de la notice, a pu en déduire, au-delà du manquement à l’obligation de renseignement, que le prêteur avait induit l’emprunteur en erreur »

42. Civ. 1re , 9 avril 1991 : RGAT 1992. 150, obs. Kullmann

43. Civ. 1re 28 janvier 1992, Bull. I, n° 26 ; RGAT 1992.340 : la responsabilité du banquier est engagée pour n’avoir pas attiré l’attention des emprunteurs sur le fait que seul l’époux avait adhéré à l’assurance collective, alors que la clause du contrat selon laquelle les emprunteurs donnent leur consentement à une assurance décès-invalidité et s’engagent à régler par anticipation la prime qui leur sera réclamée crée dans l’esprit des coemprunteurs l’illusion qu’ils étaient l’un et l’autre assurés.

44. Civ. 2e, 13 janvier 2005, Bull. II, n° 4 : « Attendu que la banque, souscripteur d’une assurance de groupe, est tenue envers l’emprunteur d’une obligation d’information et de conseil qui ne s’achève pas avec la remise de la notice ; qu’en remettant à l’emprunteur un tableau d’amortissement incluant des cotisations d’assurances constantes jusqu’au terme du prêt, créant ainsi l’apparence trompeuse d’une garantie totale jusqu’à cette date quand la notice prévoit par ailleurs une cessation partielle des garanties avant la fin du contrat, l’organisme de crédit commet une faute dont il doit répondre ». V. aussi : Civ. 2e, 5 juillet 2006, Bull. II, n° 184 ; RJDA 12/06 n° 1259.

45. Civ. 1re, 30 janvier 2002, n° 99-19.734

46. Compte tenu du fait que la garantie cessait au 60ème anniversaire de l’assuré, lequel avait souscrit les premiers emprunts, assortis d’un délai de carence de douze mois, à l’âge de 59 ans : Civ. 1re, 18 février 2003, n° 00-14.703

47. Civ. 1re, 2 mars 1994, n° 92-14.783 ; RGAT 1994.594, note J. Kullmann

48. Mais il ne semble pas que ce soit là l’affirmation d’un véritable principe. On n’en trouve pas, en effet, la confirmation dans des décisions postérieures de la Cour de cassation

49. RGDA 2006.728

50. Civ. 2e, 3 mai 2006, n° 05-12.639

51. Civ. 2e, 24 mai 2006, n° 04-14.024

52. V. not. Civ. 1re, 1er décembre 1998, Bull. I, n° 334 ; 4 novembre 2003, n° 01-16.006 ; Civ. 2e, 10 novembre 2005, n° 04-16.092 ; Com. 3 mai 2006, n° 04-15.517 (cas dans lequel l’assurance de groupe ne garantissait pas le risque de chômage) ; Civ. 2e, 24 mai 2006, n° 05-16.435

53. Civ. 1re 17 juillet 2001, Bull. I, n° 229

54. Civ. 2e, 10 novembre 2005, n° 04-16.092, préc.

55. Cf. not. M.J. Coffy de Boisdeffre : L’évolution du droit applicable aux distributeurs d’assurance et la distribution d’assurance par les banques , in Banque et Droit , n° 53, p. 26 qui observe toutefois que « la jurisprudence ne tient pas compte du particularisme de la situation d’intermédiaire occasionnel de la banque pour l’assimiler, au moins en ce qui concerne les produits connexes, à ses propres produits comme un professionnel de la distribution d’assurance  » ; J. Attard, note sous Civ. 2e, 15 décembre 2005 ,in PA 2006. 19503 ; D. Legeais : Les obligations et la responsabilité d’un banquier souscripteur d’une assurance de groupe, in RD bancaire et financier 2001, n° 5, p. 317 ; Odile Boitte : Le régime juridique de l’assurance de groupe des emprunteurs : principales questions , ibidem ; S. Choisez, note sous Civ. 1re, 1er décembre 1998, in D. 2000, n° 18, p. 404 ; N. Barety : Assurance groupe des emprunteurs : les risques encourus par le banquier souscripteur, in Banque & Droit 2004, n° 93

56. D. Legeais, RTD Com. 2004 Chroniques p. 799 (commentaire sur Civ. 2e, 3 juin 2004, n° 03-13.896)

57. J. Kullmann, note sous Civ. 2e, 10 novembre 2005, n° 04-16.092, in RGAT 2005, p. 151, préc.

58. C’est l’occasion de rappeler que la Cour de cassation, qui, par trois arrêts de la première chambre civile du 9 février 1999 (Bull. n° 45), a renoncé à son contrôle sur la définition contractuelle de l’invalidité, décidant qu’il appartenait aux juges du fond d’apprécier souverainement si l’état d’incapacité ou d’invalidité invoqué par l’assuré correspondait à la définition donnée par le contrat d’assurance, a, dans son rapport de 1999 (p. 405-406), en commentant ces arrêts, déploré « l’anarchie des définitions contractuelles des concepts d’incapacité ou d’invalidité  » et regretté que « en particulier pour les contrats les plus restrictifs qui en réalité ne garantissent, outre le décès, que les états quasi-végétatifs, leur formulation [soit] le plus souvent obscure et [ne soit] en tout cas pas de nature à attirer réellement l’attention de l’assuré sur le caractère extrêmement limité de la garantie ».

59. Lettre du 4 janvier 2007 de l’association Consommation, logement et cadre de vie (CLCV)

60. Lettre du 10 janvier 2007 de l’association Union fédérale des consommateurs-Que choisir (UFC-Que choisir)

61. On peut observer qu’en réalité l’obligation de conseil, ainsi définie, absorbe les deux autres et résumerait à elle seule l’obligation du souscripteur.

62. Il est permis de s’interroger sur ce dernier point, comme on le verra plus loin.

63. Lettre du 15 janvier 2007 de la Fédération bancaire française

64. La réunion des deux concepts dans une même obligation a souvent été critiqué par la doctrine, qui préférerait que l’on établisse une distinction

65. Civ. 2e, 24 mai 2006, préc.