Rapport de Mme Lardet
Conseiller rapporteur


 

I - LES DONNÉES DU LITIGE
a) Les faits et la procédure

Par acte du 2 février 1988, la société Compagnie assurances générales de France (compagnie AGF) a donné en location un appartement à M. X... pour une durée de six ans, à effet du 1er octobre 1988 ; par acte distinct du 31 août 1988 annexé au contrat de bail, la société SOFAL, aux droits de laquelle vient la société Archon Group France, anciennement WHBL7 (société WHBL7) s’est portée caution solidaire du locataire pour le paiement d’une année de loyers plus accessoires, soit un montant total de 613.590 francs ; le 30 juin 1992, la compagnie AGF a vendu l’immeuble à la société Financière et immobilière Marcel Dassault (société FIMD), aux droits de laquelle vient la société Groupe industriel Marcel Dassault ; les loyers de décembre 1992 et d’octobre 1993 à mai 1994 étant restés impayés, la société FIMD a dénoncé la vente à la caution qui, invoquant l’extinction de son engagement par changement de créancier, l’a assignée en opposition au commandement de payer ces loyers ;

Par un jugement du 1er février 1995, le tribunal d’instance du XVIème arrondissement a condamné la société SOFAL à payer une certaine somme à la société FIMD en exécution de l’engagement de caution au motif que l’article 1692 du Code civil étant applicable, cet engagement n’était pas éteint par changement du créancier.

Sur appel de la société SOFAL, la cour d’appel de Paris a, par un arrêt du 6 mars 1997, confirmé le jugement par substitution de motifs, en retenant pour l’essentiel, après avoir écarté l’article 1692 du Code civil (vente d’immeuble et non cession de créance dans les rapports de la compagnie AGF et de la société FIMD) :

- que si le cautionnement donné par la société SOFAL l’a été en considération de la situation financière du locataire et si à l’égard de ce dernier le cautionnement est un contrat intuitu personae, la substitution d’un bailleur à un autre n’a en rien aggravé l’engagement de la caution (une année de loyers avec leurs indexations, révisions et charges, soit un loyer principal de 543.600 francs, une taxe de 2,50 % de 13.590 francs et une provision sur charges de 56.400 francs, soit au total 613.590 francs) ;

- que les stipulations du bail n’ont en rien été changées par la substitution d’un bailleur à un autre ;

- et, par application des articles 1743 (mise en place d’une véritable subrogation légale de l’acquéreur dans les droits et obligations du bailleur-vendeur), 1252 (la subrogation a lieu tant contre les cautions que les débiteurs) et 2011 (caractère accessoire du cautionnement) du Code civil, que le cautionnement suit l’obligation du débiteur principal et qu’en cas de substitution d’un créancier à un autre, le débiteur principal reste tenu à l’égard du nouveau créancier et qu’il en est de même pour la caution.

Sur pourvoi de la société SOFAL, cette décision a été cassée par arrêt de la chambre commerciale (Com., 26 octobre 1999, Bull., n° 184, p.157) au visa de l’article 2015 du Code civil, motif pris "qu’à défaut de manifestation de volonté de la part de la caution de s’engager envers le nouveau bailleur, le cautionnement souscrit ne pouvait être étendu en faveur de la société FIMD".

La cour d’appel de Rouen, juridiction de renvoi, a rendu le 10 décembre 2002, un arrêt confirmant le jugement.

Sur le nouveau pourvoi formé le 24 janvier 2003 contre cet arrêt par la société WHBL7, l’affaire a été renvoyée devant l’Assemblée Plénière de la Cour de cassation par ordonnance du 13 janvier 2004.

b) la procédure devant la Cour de cassation

* Mémoire ampliatif (article 700 : 3000 €) de la société Archon group France (anciennement dénommée Union Industrielle de Crédit, puis WHBL7), venant aux droits de la société SOFAL : 23 juin 2003, signifié le 27 juin 2003 (à avocat) à la société Groupe industriel Marcel Dassault, venant aux droits de la société Financière et immobilière Marcel Dassault ;

- copie de l’arrêt attaqué et de sa signification à partie (à domicile élu) le 31 décembre 2002, 24 janvier 2003 ;

- copie du jugement du 1er février 1995 du tribunal d’instance du XVIème arrondissement confirmé par l’arrêt attaqué : 23 juin 2003 ;

* Mémoire en défense (article 700 : 3000 €) en date du 23 septembre 2003 et observations en date du 27 octobre 2003 de la société Groupe industriel Marcel Dassault, venant aux droits de la société Financière et immobilière Marcel Dassault ;

* Mémoire en réplique de la société Archon group France (anciennement dénommée Union Industrielle de Crédit, puis WHBL7), venant aux droits de la société SOFAL : 5 décembre 2003.

Procédure régulière, contradictoire ; affaire en état.

c) L’arrêt attaqué

Après avoir constaté qu’il était précisé dans l’acte de vente de l’immeuble que l’acquéreur était bien informé de l’état locatif et avait en sa possession les copies des baux et des pièces annexes, dans lesquels se trouvaient toutes les indications utiles sur la caution (un an de loyers plus accessoires), la cour d’appel de Rouen a considéré au regard des textes invoqués au soutien de son argumentation par la société caution :

- article 1743 du Code civil : avec la vente de l’immeuble, le bail en cours a été cédé, et, pour le locataire débiteur principal, la relation contractuelle s’est poursuivie dans les mêmes conditions sans effet novatoire ;

- article 1692 du Code civil : la vente de l’immeuble a provoqué la cession du bail et non à proprement parler une cession de créance, mais il n’en demeure pas moins que la créance de loyers à venir et ses accessoires, et particulièrement ici le bénéfice du cautionnement, ont été transmis au nouveau propriétaire ;

- article 2015 du Code civil :

* si le nom du bailleur, société AGF, était précisé dans l’acte de caution, il est néanmoins patent que la caution s’engageait pour une obligation pesant sur le locataire débiteur, et que la personne du bailleur lui était, dans ces conditions et logiquement, indifférente ;

* les "limites" du cautionnement, soit les éléments devant être précisés dans l’acte, ne portaient pas sur la personne du créancier, qui était sans influence sur l’engagement de la caution ;

Enfin, la cour d’appel a relevé que, dans ses lettres avant le début de la procédure judiciaire, la caution n’avait pas discuté le principe de son obligation comme caution, mais seulement l’étendu de son engagement, lequel n’aurait pas concerné ni le "parking" loué après le bail initial, ni une pénalité contractuelle de 10% ;

d) Le moyen unique

Le moyen fait grief à l’arrêt, en 5 branches, de dire que la caution était engagée au profit du nouveau propriétaire de l’immeuble et de la condamner à payer une somme à ce dernier :

- la 1ère branche (violation de l’article 1134 du Code civil) soutient que la caution ayant été donnée dans l’acte de cautionnement au profit de la seule société AGF, la cour d’appel a dénaturé cet acte en énonçant que, même si le cautionnement précisait le nom du bailleur, il était patent que la caution s’était engagée pour une obligation pesant sur le locataire débiteur et que la personne du bailleur lui était indifférente ;

- la 2ème branche (violation des articles 2011 et 2015 du Code civil) fait grief à l’arrêt de dire que le bénéfice du cautionnement avait été étendu au nouveau bailleur, alors que tel ne pouvait être le cas à défaut de manifestation de volonté de la part de la caution de s’engager envers le nouveau bailleur ;

- la 3ème branche (violation par fausse application de l’article 1692 du Code civil, ensemble l’article 1743 du Code civil) soutient qu’il y a eu entre le bailleur d’origine et la caution, non pas une cession de créance, mais une vente d’immeuble, laquelle n’entraîne pas cession du contrat de bail avec transmission de ses accessoires, mais seulement opposabilité du bail à l’acquéreur de la chose louée ;

- la 4ème branche (violation des articles 1692 et 2015 du Code civil) reproche à l’arrêt de considérer que la relation contractuelle née de la caution donnée au bailleur d’origine s’est poursuivie de plein droit dans les mêmes conditions avec l’acquéreur, alors que le cautionnement ne se présumant pas et que la caution du paiement des loyers étant donnée en considération notamment de la personne du créancier, en cas de vente de l’immeuble son bénéfice n’est pas de plein droit transféré au cessionnaire sans l’accord de la caution ;

- la 5ème branche (manque de base légale au regard de l’article 2015 du Code civil) soutient que le cautionnement ne se présumant pas, la cour d’appel aurait dû constater, ce qu’elle n’a pas fait, si ce n’est par des motifs inopérants, que la caution avait expressément reconnue qu’elle s’était engagée envers l’acquéreur de l’immeuble.

II - LE POINT DE DROIT FAISANT DIFFICULTÉ À JUGER

Le cautionnement garantissant le paiement des loyers consenti au profit d’un

bailleur est-il transmis de plein droit au nouveau bailleur, acquéreur de l’immeuble, obligé par les dispositions de l’article 1743 du Code civil ?

Les réactions jurisprudentielles et doctrinales :

- Ainsi que l’avait souligné M. Simler, commentant l’arrêt du 6 mars 1997 de la cour d’appel de Paris (1), "cette très concrète et importante question" ne paraissait pas avoir donné lieu à un véritable contentieux (un seul précédent connu : cour d’appel de Lyon du 23 mai 1996 ayant condamné la caution) et la Cour de cassation n’avait en tout cas pas eu l’opportunité de se prononcer avant son arrêt publié du 26 octobre 1999.

A la suite de l’arrêt du 26 octobre 1999, la 15ème chambre de la cour d’appel de Paris, par un arrêt du 17 novembre 2000 (2), et la cour d’appel d’Aix en Provence, par un arrêt du 12 avril 2001 (3), se sont alignées sur la jurisprudence de la chambre commerciale.

La chambre commerciale a maintenu sa position dans des affaires similaires en cassant, au visa des articles 1134, 2011 et 2015 du Code civil, l’arrêt précité de la cour d’appel de Lyon par un arrêt du 7 janvier 2003 (4), et, toujours au visa de l’article 2015 du même Code, par un arrêt du 3 décembre 2003 (5), l’arrêt rendu le 23 février 200 (6) par une autre chambre de la cour d’appel de Paris, avec un conclusif identique dans ces trois arrêts.

- La solution adoptée par l’arrêt du 26 octobre 1999 (7), et réaffirmée par les arrêts des 7 janvier et 3 décembre 2003, dont l’importance a, en tout cas, été reconnue unanimement, a été fortement critiquée par une large partie de la doctrine qui a approuvé tant l’arrêt du 23 février 2001 de la cour d’appel de Paris ("prémices d’une rébellion") que l’arrêt du 10 décembre 2002 de la cour d’appel de Rouen ("rébellion ouverte").

Ont seuls émis des avis favorables : S. Piedelièvre, M. Keita et J. Ghestin, Ch. Jamin et Ch. Billiau (8).

III - QUESTIONS POSÉES ET ÉLÉMENTS DE SOLUTION

Le demandeur au pourvoi fait valoir :

* dans la 3ème branche de son moyen et dans ses mémoires :

- que le seul effet de l’article 1743 du Code civil est de rendre le contrat de bail opposable à l’acquéreur : ce texte est donc sans conséquence sur les relations entre la caution et son cocontractant, le bailleur initial,

- que le contrat de vente de l’immeuble donné à bail n’entre pas dans le champs d’application de l’article 1692 du Code civil, dont l’objet est limité au transport de créance,

* dans les 2ème et 4ème branches de son moyen et ses mémoires :

- que le contrat de cautionnement est un contrat conclu intuitu personae, c’est-à-dire avec un créancier précisément identifié,

- que modifiant les éléments qui ont déterminé le consentement de la caution et mettant fin à l’obligation de couverture, le changement de créancier doit être expressément accepté par la caution.

Les points suivants seront examinés :

I - Nature juridique du mécanisme de l’article 1743 du Code civil et effets.

II - Engagement de la caution et considération de la personne du créancier.

III - Considérations sur l’opportunité de la solution.

I - Nature juridique et effets du mécanisme de l’article 1743 du Code civil 

OBSERVATION PRÉALABLE : la cour d’appel a considéré que l’article 1743 du Code civil réalisait une cession de bail, la relation contractuelle s’étant poursuivie dans les mêmes conditions, et donc une cession de contrat.

Bref rappel des notions de partie et de tiers au regard du principe d’opposabilité

Il est unanimement admis en doctrine que "pour déterminer le domaine de la convention, il ne suffit pas de se placer au moment de sa conclusion, et de désigner comme parties les personnes qui échangent leur consentement et comme tiers tous les autres. Au cours de l’exécution, certains tiers se transforment en parties, soumis à la force obligatoire du contrat" (9).

La catégorie des tiers étant variable, différentes situations peuvent être distinguées (10), et notamment, schématiquement :

1°) les tiers sans aucun lien juridique avec les contractants considérés ou "tiers absolus" (11)

Ceux qui sont à la fois parfaitement étrangers au contrat et aux contractants, ne s’étant engagés ni par eux-mêmes ni par représentants, n’étant en outre ni ayant cause ni créanciers de l’une ou l’autre des parties.

Ces tiers ne peuvent toutefois méconnaître l’existence du contrat, le principe d’opposabilité venant compléter le principe de l’effet relatif, la situation créée par le contrat peut indifféremment être invoquée par eux (opposabilité du contrat par les tiers), ou contre eux (opposabilité du contrat aux tiers).

2°) les ayants cause universels

Ceux, à l’opposé des "tiers absolus", qui perdent la qualité de tiers pour devenir partie, soit (12) :

* les successeurs d’une des parties défuntes,

* les successeurs d’une partie dissoute (personne morale) : la fusion et la scission de sociétés font l’objet de dispositions légales qui précisent, d’une part, qu’elles n’opèrent pas novation (13), d’autre part, qu’elles entraînent la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires (14).

Ainsi que le rappellent des auteurs (15), les ayants cause universels continuant en vertu d’une fiction légale (décès) ou d’une réalité (continuation de la même entreprise) la personne du défunt ou la personne morale dissoute, sont assimilés à ces parties, parties substituées ou "subséquentes", car la substitution n’opère pas de façon rétroactive.

La transmission successorale comme celle des patrimoines dans les opérations de fusion, scission ou absorption, étant universelles réalisent en principe une cession des créance et des dettes.

3°) les ayants cause à titre particuliers

Celui auquel son auteur transmet un bien ou un droit déterminé (l’acheteur est l’ayant cause à titre particulier du vendeur, le cessionnaire d’une créance, l’ayant cause à titre particulier du cédant, etc...).

En l’absence de volonté expresse des parties, lorsqu’ils ont un certain rapport avec le droit ou le bien transmis à l’ayant cause particulier, les obligations pesant sur son auteur ainsi que les droits dont il profitait, éventuellement les contrats synallagmatiques, lui sont-ils transmis ?

A) Transmission des obligations ou des dettes (16)

A la différence de ce qui vient d’être dit pour la transmission universelle, ni le Code civil, ni aucun autre texte général ne prévoit la possibilité d’une cession de dette, au sens d’un acte par lequel un débiteur cédant transférerait à un cessionnaire son obligation envers un créancier cédé, avec tous ses caractères et ses accessoires, et sans l’accord de ce créancier.

Le principe posé est donc ici celui de l’intransmissibilité passive : l’ayant cause particulier, auquel sont seulement opposables les conventions passées par son auteur ayant eu pour conséquence de modifier, notamment en le restreignant le droit lui-même qui a ensuite été transmis (notamment, constitution d’une servitude, d’un usufruit ou d’une hypothèque...), ne peut donc devenir débiteur malgré lui.

B) Transmission des droits ou des créances (17)

Si comme il vient d’être dit, la transmission des dettes est en principe exclue, la transmissibilité active est admise dans certaines limites que la doctrine a tenté de préciser à partir de deux critères :

a) critère de l’accessoire (18) : selon un courant doctrinal important se rattachant à Aubry et Rau, l’ayant cause particulier peut invoquer ceux des droits relatifs au bien transmis "qui se sont identifiés avec cette chose, comme qualité active, ou qui en sont devenus des accessoires" (article 1165 du Code civil : "l’obligation de délivrer la chose comprend ses accessoires et tout ce qui est destiné à son usage perpétuel" ; article 1692 du Code civil : "la vente ou la cession d’une créance comprend les accessoires de la créance, tels que caution, privilège et hypothèque" ; article 2112 du Code civil, : selon ce texte : "les sûretés garantissant une créance profitent à l’acquéreur de l’immeuble et au cessionnaire de la créance").

b) critère de "l’intuitu rei" : d’autres auteurs (19) proposent de retenir une conception extensive du lien qui doit exister entre le droit et le bien acquis dès lors qu’il en serait "indissociable", c’est-à-dire qu’il n’offrirait d’"intérêt que pour le propriétaire" du bien et ne "serait susceptible d’être exercé que par lui" : pour ces auteurs "sont transmis à l’ayant cause particulier les contrats et créances contractuelles - mais uniquement ceux-là - qui, conclus par l’auteur en considération de la chose, se trouveraient privés d’efficacité et frappé de caducité, s’ils n’étaient pas transmis avec elle. Ainsi compris, le critère de l’intuitu rei apparaît en somme comme un critère d’efficacité juridique".

L’analyse de la jurisprudence conduirait à admettre que le critère pris en considération (20), serait, plutôt, celui de l’accessoire :

* admission de la transmission au bénéfice des sous-acquéreurs successifs des actions en garantie des vices, ou en non conformités, contre le vendeur de matériaux dont la responsabilité est contractuellement engagée en vertu du contrat conclu par lui avec le constructeur (21). C’est le droit résultant du contrat qui est transmis à l’ayant cause particulier, éventuellement avec ses accessoires.

* si l’article 1792 du Code civil (rédaction de la loi du 4 janvier 1978) précise que les constructeurs sont responsables de plein droit envers le maître ou l’acquéreur de l’ouvrage, cette solution reprend celle, dégagée auparavant par la jurisprudence, qui considérait que le droit d’action accompagnant, en tant qu’accessoire, la chose vendue, s’identifiait avec elle. Il est admis (22) que le principe de cette formulation ne remet pas en cause le principe de la transmission de l’action aux sous-acquéreurs (23) ainsi que dans l’hypothèse d’une vente forcée, malgré l’absence de toute garantie dans ces ventes (24).

* l’obligation de non-concurrence, contractée soit par le vendeur d’un fonds de commerce, soit par un ancien employé, bénéficie non seulement à l’acquéreur, mais aux sous-acquéreurs successifs (25).

A l’inverse :

* la vente d’un immeuble n’emporte pas de plein droit cession au profit de l’acquéreur des droits et actions à fin de dommages et intérêts qui ont pu naître au profit du vendeur en raison des dommages affectant l’immeuble avant la vente : en effet, à la différence de l’action en garantie décennale, l’action en réparation n’est pas un accessoire de la chose vendue : née de la réalisation du dommage, elle ne peut être exercée que par la victime, dès lors qu’elle n’a pas été cédée au sous-acquéreur par une clause de l’acte de vente (26).

* c’est pour le même motif, semble-t-il, qu’il a également été jugé que l’acheteur d’un immeuble loué ne peut agir en résiliation de bail, en se fondant sur des manquements du locataire qui remontent à une date antérieure à l’acquisition (27).

C) Transmission des contrats synallagmatiques (28)

S’il n’est rien dit de la cession de dette dans le Code civil, qui n’admet

formellement que la cession de créance qu’il réglemente (articles 1690 et suivants), des dispositions ont cependant été prévues par ses rédacteurs dans le souci de stabiliser certaines situations juridiques et d’améliorer la position de certaines catégories de contractants. Il en est ainsi notamment de l’article 1743, qui, pour assurer au preneur à bail une situation stable, rend obligatoire ce qui, dans l’ancien droit, résultait d’une clause courante dans les ventes d’immeubles : l’acquéreur de l’immeuble loué ne peut expulser le locataire qui a un bail authentique ou dont la date est certaine.

Dans une telle hypothèse, l’acquéreur, ayant cause à titre particulier du vendeur, se voit-il seulement opposer la situation de fait que l’accord des parties avait créée, ou devient-il créancier et débiteur à la place de son auteur ? peut-il réclamer et peut-on lui réclamer l’exécution du contrat de bail que son auteur avait conclu ?

Il est acquis en jurisprudence (29) que l’acquéreur devient créancier des loyers, mais seulement pour l’avenir, qu’il ne peut invoquer, ainsi qu’il a été dit, les manquements du preneur antérieurs à l’aliénation, sauf si le vendeur lui a spécialement transmis sa créance contre le preneur, ou s’il souffre d’un dommage actuel, ou si les manquements se sont renouvelés, que lui seul peut désormais délivrer congé, s’opposer à la reconduction ou au renouvellement, le vendeur pouvant cependant faire constater après la vente une résiliation intervenue avant (30), que lui seul devient, à compter de l’aliénation, débiteur envers le preneur : il ne prend en charge les obligations de l’aliénateur que pour l’avenir (31).

Si, selon des auteurs (32), "la véritable signification du principe d’opposabilité signale seulement que le contrat est un élément de la vie sociale dont les tiers doivent tenir compte. A ce titre, ils sont aussi bien tenus d’en supporter les conséquences - ce qui peut leur être préjudiciable - que de s’en prévaloir - ce qui peut au contraire constituer un avantage. En bref la situation créée par le contrat peut, indifféremment être invoquée par les tiers ou contre eux". Il se déduit de cette jurisprudence, qui prend justement en considération le caractère successif du contrat de bail (33) et la nature personnelle du droit du preneur, que le mécanisme de l’article 1743, qui opère, pour l’avenir, une transmission forcée et accessoire du bail à l’acquéreur de l’immeuble loué, ne rend pas seulement le bail opposable à ce dernier mais, sans que référence n’y est jamais expressément été faite, constitue une cession forcée de contrat entendue, selon la définition donnée par MM. Ghestin, Jamin et Billiau (34), "comme la transmission de la situation de partie à un contrat avec les droits et les obligations qu’elle comporte".

Il paraît aujourd’hui unanimement admis en doctrine que la cession de bail, effet obligatoire que la loi attache à la conclusion du contrat de vente de l’immeuble loué, constitue bien une cession de contrat, observation étant faite que si la Cour de cassation (35) a énoncé en forme de principe, s’agissant d’un litige relatif à la licitation d’un bien indivis et d’un bail consenti à l’un des indivisaire "qu’il résulte du premier de ces textes (article 1743) que le bail est opposable à l’acquéreur de la chose louée", le mot "opposabilité", selon toujours MM. Ghestin, Jamin et Billau (36), "est particulièrement ambigu, il semble bien employé ici dans le sens d’imposer. Le preneur doit d’ailleurs payer les loyers postérieurs à la vente de l’immeuble à l’acquéreur et non au vendeur. On peut donc voir dans l’article 1743 une cession de contrat, le tout étant de s’entendre sur le sens de cette expression".

- Le Code civil n’ayant pas organisé de manière générale la cession de contrat et n’ayant pas réglé les effets de la cession forcée de bail accessoire à l’aliénation de l’immeuble loué, est-il possible d’admettre que cette cession emporte transmission de plein droit du cautionnement garantissant le paiement du loyer ?

OBSERVATION PRÉALABLE : la cour d’appel a pris soin de relever qu’au nombre des pièces annexées à l’acte de vente figurait le bail auquel était annexé l’engagement de cautionnement des loyers. Elle a également retenu l’existence d’un effet translatif, même si la cession de bail n’est pas une cession de créance.

Deux raisonnements sont possibles puisque, comme toute disposition particulière, l’article 1743 du Code civil est susceptible d’être interprété de deux manières, a contrario (aucune autre transmission à l’ayant cause particulier que celle du contrat de bail, seule prévue par le texte, ne peut s’opérer), ou par analogie (le contrat, au moins lorsqu’il est l’accessoire du contrat de bail transmis à l’ayant cause particulier, est lui-même transmis de plein droit).

Le raisonnement a contrario paraît exclu pour la raison même qui vient d’être indiquée que la disposition du Code civil mettant en relation le bailleur cessionnaire ou substitué et le locataire cédé n’avait nullement été perçue par ses rédacteurs comme réalisant une cession de contrat, ces derniers ayant voulu, par l’adoption de la règle posée par ce texte, "solution fort osée", selon un auteur (37), "puisque contraire à ce que l’on admettait à Rome et dans l’ancien droit", assurer la protection du locataire en favorisant sa pérennisation dans les lieux loués. Dans ce contexte, l’extinction, par le seul fait de l’aliénation de l’immeuble loué, de la mesure efficace et presque indispensable tant elle est pratiquée que constitue l’engagement de caution garantissant le paiement des loyers, manquerait pour le moins de cohérence.

Il convient donc de rechercher les fondements possibles de la transmission de plein droit de l’engagement de caution : différentes propositions peuvent être faites qu’il convient d’examiner.

a) Transmission du droit accessoire à l’aliénateur de l’immeuble, devenu bailleur, ayant cause à titre particulier du vendeur, lui-même ancien bailleur

Ainsi qu’il a été dit ci-avant, il doit être possible d’admettre que, par application du principe général, dont le Code civil fait application à propos de la cession de créance (art. 1692 et 2112 C. civ.) comme à propos de la vente (art. 1615 C. civ.), le droit accessoire est transmis en même temps que le droit principal lorsqu’il est intimement lié à lui et a été créé dans l’intérêt sinon exclusif, au moins primordial (38).

S’il a été jugé que les actes connexes au bail ne sont pas cédés de plein droit par l’effet de la vente de l’immeuble loué (39), cette solution ne peut être appliquée au cautionnement des loyers, "assujetti à l’obligation principale qu’il garantit par la règle de l’accessoire" (40), "toute sûreté personnelle reposant sur cette idée d’accessoire, puisqu’une sûreté a pour finalité première d’être "au service de la créance principale", c’est-à-dire de permettre son paiement, cette relation d’accessoire à principal étant très forte dans le cautionnement".

Pour cette première raison, dès lors que la créance de loyers était "invocable" par l’acquéreur, ce qui était le cas, on pourrait admettre que ce dernier avait la qualité nécessaire pour pouvoir en réclamer l’exécution, et, par suite, demander à la caution l’exécution d’une obligation qui légitimement lui incombait.

b) Les discussions doctrinales sur la cession conventionnelle de contrat (selon qu’elle conduirait ou non, parce qu’elle nécessite le consentement du cédé, à la formation d’un nouveau contrat entre les cessionnaire et cédé) étant étrangères au litige, l’effet translatif attaché à la cession légale de contrat est unanimement admis

Si, pour permettre de soumettre la cession de bail à l’article 1692 du Code civil, lequel dispose que "la vente ou cession d’une créance comprend les accessoires de la créance, tels caution, privilège et hypothèque", il a pu être soutenu que la cession de bail de l’article 1743 du Code civil réalisait l’addition d’une cession de créance et d’une cession de dette, il paraît douteux que cette thèse réductrice puisse être retenue :

- d’une part, parce que la doctrine contemporaine s’accorde à considérer que la cession de bail de l’article 1743 du Code civil opère au profit du cessionnaire, acquéreur-bailleur, la transmission pour l’avenir "de l’ensemble des rapports juridiques découlant du contrat" ou, autrement dit, de "la totalité d’une position contractuelle" (41) et ne se limite donc pas à une cession de créance ;

- d’autre part, parce que, ainsi que le relèvent des auteurs (42), "Dans la cession de créance, le droit qu’acquiert le cessionnaire a pour contrepartie (cause) le prix qu’il verse au cédant (ou l’intention libérale qui anime ce dernier si la cession est faite à titre gratuit) alors que dans la cession de contrat, le droit recueilli par le cessionnaire-bailleur (droit de percevoir les loyers dus par le preneur cédé) a pour contrepartie une obligation envers le preneur cédé (droit à la jouissance des lieux du par le cessionnaire-bailleur). Le cessionnaire d’un contrat devient partie au contrat cédé tandis que le cessionnaire d’une créance n’est pas partie au contrat d’où est issue la créance".

En revanche, force est d’observer, avec la doctrine (43), la permanence des sûretés (caution) dans la cession de créance et la subrogation (article 1252 du Code civil : "la subrogation a lieu ... tant contre la caution que contre les débiteurs") qui ont en commun un effet translatif, l’une et l’autre réalisant une substitution de personne dans un rapport d’obligation qui, à tous égards, reste identique : le créancier est changé, la créance reste inchangée. Or ce même effet translatif, nulle doctrine autorisée n’en disconvient, étant attaché à la cession de bail de l’article 1743 du Code civil, devrait entraîner, comme pour les institutions voisines que sont la cession de créance et la subrogation, la permanence de la caution.

c) Une difficulté : limite de l’effet translatif de la cession légale de contrat ?

Pour approuver la doctrine de l’arrêt du 26 octobre 1999, un auteur, S. Piedelièvre (44) a écrit "qu’une distinction doit être opérée entre les dettes nées antérieurement à la cession de l’immeuble loué et celles nées postérieurement. Ceci évoque la distinction entre obligation de règlement et obligation de couverture. La caution reste tenue de l’obligation de réglement, alors que l’obligation de couverture disparaît. La solution dégagée a d’ailleurs une portée très large. En cas de changement de créancier, il sera nécessaire de déterminer la date de naissance de la dette. La caution ne couvrira plus les dettes nées postérieurement à la cession".

Dans sa chronique "L’interprétation d’un arrêt de cassation" (45), J. Ghestin a observé "que, à tort ou à raison", il avait "approuvé l’arrêt précité en se référant expressément au commentaire" (ci-dessus cité) "de M. Piedelièvre" et renvoyait à son ouvrage (46) : "les cessions légales de contrat produisent un effet limité (au contrat en tant que norme obligatoire, source d’obligation), précisément parce que les obligations créées ne naissent qu’au fur et à mesure de son exécution, si bien qu’après la cession, les obligations se rattachent certes au contrat transmis, mais elles ne naissent que du chef du cessionnaire qui a recueilli le contrat dans son patrimoine".

En ce sens également, J-P. Ancel, qui soutient la thèse "d’une naissance échelonnée des obligations" et d’une "dissociation entre l’avènement de la force obligatoire et la naissance des obligations nées du contrat qui s’y rattachent" (47).

La question ici posée est donc celle de la détermination de la date de naissance de l’obligation. Or le cautionnement est régi par le droit commun des contrats et c’est le contrat qui fait naître les obligations respectives des parties et la créance qui en résulte.

Dans un contrat de bail, contrat à exécution successive, la créance de loyers naît-elle dès la formation du contrat (droit commun des contrats) ou au fur et à mesure du déroulement de celui-ci (thèse de S. Piedelièvre, J. Ghestin, Ch. Jamin et Ch. Billiau, et de J-P. Ancel) ? Pour une doctrine majoritaire (48), cette créance naît en une seule fois au moment de la formation du contrat, seule son exécution étant échelonnée dans le temps.

Et c’est en considération de cette règle de droit commun, selon laquelle le caractère successif du contrat n’affecte que l’exigibilité de la créance et non la naissance de celle-ci, que la Chambre mixte de la Cour de cassation a décidé le 22 novembre 2002 (49), mettant fin à une divergence entre la 2ème chambre civile et la chambre commerciale, "que la saisie-attribution d’une créance à exécution successive, (il s’agissait de la créance de loyers d’un immeuble) pratiquée à l’encontre de son titulaire avant la survenance d’un jugement portant ouverture d’un redressement ou d’une liquidation judiciaires de celui-ci, poursuit ses effets sur les sommes échues en vertu de cette créance, après ledit jugement".

La Chambre mixte a donc rejeté la thèse soutenue par une partie de la doctrine selon laquelle, dans les contrats à exécution successive, le fait générateur de la créance serait l’exécution de la prestation et non la conclusion du contrat (même solution : fusion de sociétés donnant lieu à la formation d’une personne morale nouvelle (50) ; avis à tiers détenteur (51), et saisie-attribution (52) portant tous deux sur une créance à exécution successive, en l’occurrence les loyers d’un bail).

 

II - Engagement de la caution et considération de la personne du créancier

OBSERVATION PRÉALABLE : Selon le jugement et l’arrêt, la dette, objet de l’engagement de caution, portait précisément sur un an de loyers plus accessoires, soit 613.590 francs au total, le bail étant de 6 ans, à effet du 1er octobre 1988. L’immeuble a été vendu le 30 juin 1992, et les loyers impayés ont été ceux de décembre 1992, et d’octobre 1993 à octobre 1994.

L’on sait par ailleurs, l’acte de cautionnement étant communiqué, que la caution

s’engageait à payer (...) aux Assurances générales de France (...) et que l’engagement de celle-ci prenait effet à la date de prise de possession des lieux fixée au 1er octobre 1988 pour expirer (...) en tout état de cause au plus tard le 30.09.1994.

- Engagement de la caution - obligation de règlement et obligation de couverture

La distinction proposée par Ch. Mouly entre l’obligation de règlement et l’obligation de couverture qui pèsent sur la caution est une référence d’application générale en doctrine comme en jurisprudence, même si ces expressions ne sont pas formellement reprises par les juges dans leurs décisions (53).

L’obligation de règlement, conséquence de tout cautionnement, est pour la caution celle de payer ce que doit le débiteur. Elle naît donc en même temps que la dette et suit le sort de celle-ci. Elle est notamment transmise à la société absorbante, en cas de fusion absorption. C’est, dans les contrats successifs, la naissance de la dette et non son exigibilité qui entraîne la naissance de l’obligation de règlement de la caution.

L’obligation de règlement serait donc liée à la dette, objet de l’engagement de la caution.

L’obligation de couverture n’existe que dans les cautionnements de dettes futures. Elle est par nature une obligation de durée, laquelle peut être déterminée ou indéterminée. Elle a pour fonction essentielle de déterminer celles des dettes futures qui seront garanties.

L’obligation de couverture serait donc liée à la personne des parties.

- Le cautionnement : contrat intuitu personae ?

Selon une doctrine unanime (54), "Il est certain que la considération des personnes joue souvent un rôle dans l’opération de cautionnement. La solvabilité du débiteur principal et celle de la caution, la qualité du créancier, celle de la caution, bien des éléments subjectifs entrent en jeu. Est-ce suffisant pour dire que le cautionnement est un contrat intuitu personae ? Assurément non", pour la doctrine, "ces qualités étant du même ordre que celles de tout contractant", observation étant toutefois faite que si, dans la majorité des cas, le cautionnement n’est pas un contrat intuitu personae, les parties peuvent cependant établir que la considération de telle ou telle personne a joué un rôle important dans leur esprit.

Schématiquement, il semble possible de procéder aux distinctions suivantes :

a) Formation du contrat de cautionnement :

- cautionnement de dettes présentes : "l’obligation éventuelle de la caution est évaluée au moment où elle s’engage. La considération du créancier joue un rôle secondaire. L’étendue et la nature de la dette ne dépendent pas du comportement du créancier. Il est vrai que tel créancier est le cocontractant de la caution ; mais cela n’empêche pas le cautionnement de se transmettre, en principe, en même temps que la créance garantie (art. 692 C. civ.)", selon un auteur (55).

- cautionnement sans limite ou de dettes futures : selon le même auteur, "l’obligation cautionnée est incertaine, dans son existence et son étendue. Ces dettes dépendent directement de l’attitude du créancier et du débiteur : des qualités de gestionnaire de celui-ci, de son dynamisme, de la prudence de celui-là, de la qualité de ses conseils"... et, selon un autre auteur (56), "cette caution n’a d’autres points de repères que la personne du débiteur principal et du créancier. Les éléments qui, dans un tel contrat, suppléent à la connaissance du montant de son engagement, tiennent dans la connaissance de ceux qui le détermineront. Connaissant le débiteur, connaissant le créancier, connaissant l’obligation garantie, la caution peut déduire les bornes prévisibles du passif couvert. Toute modification de ces paramètres emporte un bouleversement du contrat justifiable de son extinction pour l’avenir".

Seraient donc nécessairement intuitu personae :

* Le cautionnement général de toutes les dettes entre un débiteur et un créancier déterminés,

* le cautionnement dont l’objet n’est déterminé que par référence aux parties à l’obligation principale (exemple : caution du dirigeant social).

b) Effets du contrat de cautionnement

Disparition de la personnalité juridique du créancier

Décès du créancier personne physique, fusion ou scission de la société créancière : il paraît unanimement admis que la caution est tenue de payer les dettes nées antérieurement à ces événements (obligation de règlement), sans qu’il importe qu’elles ne soient devenues exigibles que postérieurement. En revanche, nonobstant la transmission universelle du patrimoine, la caution est libérée (sauf nouvel engagement de sa part) de son obligation de couverture des dettes à naître.

Ces solutions seraient justifiées par l’intuitu personae : dès lors que l’obligation de couverture est consentie en considération de la personne du créancier, sa disparition (mais non la transformation de la société créancière) suffiraient à libérer la caution.

Les opérations translatives :

- Le sort de la caution à la suite de la cession judiciaire du contrat garantie (article L. 621-88 du Code de commerce, anciennement article 86 de la loi du 25 janvier 1985) n’a pas lieu d’être envisagée ici dans le cas où c’est la position du débiteur qu’occupe le cessionnaire (pour un contrat de crédit bail) (57).

- ainsi qu’il a déjà été dit, l’effet translatif attaché à la cession de créance (article 1692 du Code civil) et à la subrogation (1252) se produit hors de toute considération de la personne du créancier puisque la caution n’est pas libérée dans ces hypothèses.

Au regard de la considération de la personne du créancier, il importe donc à la solution du présent litige que soit qualifiée la nature de la dette cautionnée, et par voie de conséquence, la nature de l’engagement de la caution au regard des obligations de règlement et de couverture.

III - CONSIDERATIONS SUR L’OPPORTUNITÉ DE LA SOLUTION

Lors du 99ème congrès des notaires de France, tenu les 25 et 28 mai 2003, qui avait pour thème la vente de l’immeuble (58), ces praticiens ont été amenés à se pencher sur la question du transfert du bail (art. 1743 C. civ.). A cette occasion, ils se sont vivement émus de la solution "rigoureuse" adoptée par l’arrêt du 26 octobre 1999 qualifiée par eux de "non-sens économique", souhaitant une intervention du législateur, si la solution devait être maintenue.

 

1. CA Paris, 6 mars 1997, Juris-Data n° 020457 ; Gazette du Palais, 1998, (1er sem.), Jurisprudence, p. 23 ; Ph. Simler et Ph. Delebecque, JCP, G, 14 janvier 1998, n° 3, p. 76, JCP, E, 29 janvier 1998, n° 5, p. 174 ; Dalloz Affaires, n° 18/1997, p. 571.

2. CA Paris, 17 novembre 2000, Juris-Data, n° 2000-136401 ; B. Vial-Pédroletti, Loyers et copropriété, septembre 2001, n° 195, p. 9.

3. CA Aix en Provence, 12 avril 2001, Juris-Data, n° 2001-143609 ; Ph. Simler et Ph. Delebecque, JCP, E, 2001, n° 46, p. 1815.

4. Com., 7 janvier 2003, pourvoi n° 96-18.607 (non publié)

5. Com., 3 décembre 2003, pourvoi n° 01-10.755 (non publié) ; Dalloz 2004, n° 8, AJ, p. 565 ; A. Cerles, Revue de Droit Bancaire et Financier, 2004, n° 2, Actualités, n° 67, p. 97 ; S. Raby, Gazette du Palais, 21 au 23 mars 2004, p. 12 ; N. Rontchevsky, Banque et Droit, 2004, n° 94, p. 52 ; B. Vial-Pédroletti, Loyers et copropriété, avril 2004, n° 63, p. 7.

6. CA Paris, 23 février 2001, Juris-Data, n° 2001-137871 ; Ph-H. Brault et P. Pereira, Loyers et copropriété, Juillet-Août 2001, n° 175, p. 10 ; Ch. Larroumet, Dalloz, 2001, n° 22, Jurisprudence, p. 1789.

7. Com., 26 octobre 1999, Bull., IV, n° 184, p. 157 ; V. Avéna-Robardet, Dalloz 2000, AJ, p. 25 ; Laurent Aynès, Dalloz, 2000, n° 10, p. 224 ; J. Casey, JCP, G, 24 mai 2000, n° 21, II, 10320, p. 977 ; J-M Delpérier et J-D. Roché, JCP, N, 25 avril 2003, n° 17, 1283, p. 640 ; J. Ghestin, Dalloz, 2004, n° 31, p. 2239 ; Ch-H. Gallet, LPA, 11 août 2000, n° 160, p. 18 ; O. Gout, JCP, E, 9 mars 2000, n° 10, p. 416 ; P. Grimaldi, Dalloz, 2000, n° 16, Courrier des lecteurs, p. VI ; M. Keita, LPA, 3 avril 2000, n° 66, p. 17 ; Ch. Larroumet, Dalloz, 2000, n° 10, p. 155 ; D. Legeais, Revue de Droit Bancaire et Financier, n° 1, janvier/février 2000, p. 17 ; R. Libchaber, RTD civ., juill.-sept. 2000, p. 679 ; C. Mutelet, Revue des Loyers, janv. 2002, n° 823, p. 11 ; S. Piédelièvre, Defrénois, 8/00, n° 37151, p. 480 ; N. Rontchevsky, Banque et Droit, n° 69, janvier-février 2000, p. 57 ; Y. Trémorin, JCP, N, 2 juin 2000, n° 22, p. 950 ; B. Vial-Pédroletti, Loyers et copropriété, mai 2000, p. 6.

8. J. Ghestin, Ch. Jamin et Ch. Billiau, "Les Effets du Contrat", LGDJ, 3ème édition, n°1078.

9. En ce sens, notamment, Ph. Malaurie, L. Aynes et Ph. Stoffel-Munk, "Les Obligations", Defrénois, 2004, n° 795

10. J. Flour, J-L. Aubert et E. Savaux, Armand Colin, 11ème édition, "Les obligations, 1. L’acte juridique", n° 431 et suivants.

11. Également : F. Chabas, Leçons de Droit Civil, T. II, 1er volume, "Obligations, Théorie générale" Montchrestien, 9ème édition, n° 756 ; F.Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, "Les Obligations", Dalloz, 8ème édition, n° 490 à 496 ; Ph. Malaurie, L. Aynes et Ph. Stoffel-Munk, "Les Obligations", Defrénois, 2004, n° 794 ; A. Bénabent, "Les obligations", Montchrestien, 9ème édition, n° 247 et 248 ;

12. F. Chabas, Leçons de Droit Civil, T. II, 1er volume, "Obligations, Théorie générale" Montchrestien, 9ème édition, n° 749 et 750 ; F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, "Les Obligations", Dalloz, 8ème édition, n° 488 ; Ph. Malaurie, L. Aynes et Ph. Stoffel-Munk, "Les Obligations", Defrénois, 2004, n° 796 ; A. Bénabent, "Les obligations", Montchrestien, 9ème édition, n° 245 ; J. Flour, J-L. Aubert et E. Savaux, Armand Colin, 11ème édition, "Les obligations, 1. L’acte juridique", n° 436 et 437.

13. article L. 236-14 du Code de commerce, anciennement article 381 de la loi 24 juillet 1966 ; article 236-20 du Code de commerce, anciennement art. 385 de la loi 24 juillet 1966.

14. article L. 236-3 du Code de commerce, anciennement article 372-11 loi 24 juillet 1966.

15. J. Flour, J-L. Aubert et E. Savaux, Armand Colin, 11ème édition, "Les obligations, 1. L’acte juridique", n° 437.

16. F. Chabas, Leçons de Droit Civil, T. II, 1er volume, "Obligations,Théorie générale", Montchrestien, 9ème édition, n° 755 ; F.Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, "Les Obligations", Dalloz, 8ème édition, n° 502 et 503 ; Ph. Malaurie, L. Aynes et Ph. Stoffel-Munk, "Les Obligations", Defrénois, 2004, n° 800 ; A. Benabent, "Les obligations", Montchrestien, 9ème édition, n° 249 ; J. Flour, J-L. Aubert et E. Savaux, Armand Colin, 11ème édition, "Les obligations, 1. L’acte juridique", n° 449 à 451.

17. F. Chabas, Leçons de Droit Civil, T. II, 1er volume, "Obligations, Théorie générale" Montchrestien, 9ème édition, n° 754 ; F.Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, "Les Obligations", Dalloz, 8ème édition, n° 500 et 502 ; Ph. Malaurie, L. Aynes et Ph. Stoffel-Munk, "Les Obligations", Defrénois, 2004, n° 799 ; A. Bénabent, "Les obligations", Montchrestien, 9ème édition, n° 249 ; J. Flour, J-L. Aubert et E. Savaux, Armand Colin, 11ème édition, "Les obligations, 1. L’acte juridique", n° 444 à 449.

18. Ph. Malaurie, L. Aynes et Ph. Gautier, "Les Contrats Spéciaux", Defrénois, 2004, n° 308 ; A. Bénabent, "Les Contrats Spéciaux", Montchrestien, 6ème édition, n° 191 ; F. Chabas, Leçons de Droit Civil, T. II, 1er volume, "Obligations, Théorie générale" Montchrestien, 9ème édition, n° 754.

19. J. Flour, J-L. Aubert et E. Savaux, Armand Colin, 11ème édition, "Les obligations, 1. L’acte juridique", n° 446.

20. en tout cas en droit interne : 1ère Civ., 5 janvier 1999, bull., I, n° 6 (société Thermo King) : la convention de Vienne, relative aux ventes internationales de marchandises, régit exclusivement les droits et obligations qu’un tel contrat fait naître entre le vendeur et l’acquéreur.

21. Assemblée plénière, 7 février 1986, Bull., Ass. plén, n° 2 : "droits et actions attachés à la chose".

22. J.B. Auby et H. Périnet-Marquet, "Droit de l’urbanisme et de la construction", Montchrestien, 7ème édition, n° 1304.

23. Civ., 3ème, 8 octobre 1997, Bull., III, n° 184.

24. Civ., 3ème, 4 décembre 2002, Bull., III, n° 250.

25. notamment, Civ., 1ère, 3 décembre 1996, D. 1997, commentée à la RTD civ., 1997 (2) par J. Mestre : "l’arrêt prend nettement le parti d’aligner la clause de non-concurrence en cas de transmissions successives de clientèles civiles sur celui retenu en cas de ventes successives de fonds de commerce".

26. Civ., 3ème, 25 janvier 1983, Bull., III, n° 26 ; 18 juin 1997, n° 149 ; 4 décembre 2002, Bull., III, n° 250.

27. En dernier lieu, Civ., 3ème, 2 octobre 2002, Bull., III, n° 189

28. J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Armand Colin, 11ème édition, "Les obligations, 1. L’acte juridique", nos 442, 443, 452 ; F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, "Les Obligations", Dalloz, 8ème édition, n° 489, 502 ; F. Chabas, Leçons de Droit Civil, T. II, 1er volume, "Obligations, Théorie générale", Montchrestien, 9ème édition, n° 1283 ; J. Ghestin, Ch. Jamin et Ch. Billiau, "Les Effets du Contrat", LGDJ, 3ème édition, 1024 à 1082 ; J. Flour, J.-L. Aubert et Eric Savaux, Armand Colin, 3ème édition, "Les obligations, 3. Le rapport d’obligation", 396 à 414.

29. A. Benabent, "Les Contrats Spéciaux", Montchrestien, 6ème édition, n° 343 à 349 ; J. Huet, "Les Principaux Contrats Spéciaux", LGDJ, 2ème édition, n° 21204 à 21207 ; Ph. Malaurie, L. Aynes et Ph. Gautier, "Les Contrats Spéciaux", Defrénois, 2004, n° 671 ; O. Abram, AJDI, septembre 2002, p. 588 et suivantes, "Le sort du bail en cas de vente de l’immeuble loué",

30. Civ., 3ème, 13 février 1985, Bull., III, n° 33.

31. pour la restitution du dépôt de garantie dont la charge incombe au bailleur initial : Civ., 3ème, 18 janvier 1983, Bull., III, n° 14.

32. J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Armand Colin, 11 ème édition, "Les obligations, 1. L’acte juridique", n° 432.

33. Notamment, Ph. Malaurie, L. Aynes et Ph. Stoffel-Munk, "Les Obligations", Defrénois, 2004, n° 418 ; J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Armand Colin, 11ème édition, "Les obligations, 1. L’acte juridique", n° 91.

34. J. Ghestin, Ch. Jamin et Ch. Billiau, "Les Effets du Contrat", LGDJ, 3ème édition, n° 1024.

35. Civ., 1ère,19 mars 1991, Bull., I, n° 90.

36. "Les Effets du Contrat", LGDJ, 3ème édition, n° 1072, note 198.

37. J. Huet, "Les Principaux Contrats Spéciaux", LGDJ, 2ème édition, n° 21206.

38. F. Chabas, Leçons de Droit Civil, T. II, 1er volume, "Obligations,Théorie générale", Montchrestien, 9ème édition, n° 754.

39. Civ., 3ème, 18 décembre 1991, Bull., III, n° 321 : les promesses de remise de loyer du bailleur initial ne lient pas le nouveau bailleur.

40. Sur le caractère accessoire du cautionnement : M. Cabrillac et Ch. Mouly, "Droit des Sûretés", Litec, 7ème édition, n° 59 ; et également, D. Legeais, "Sûretés et Garantie du Crédit", LGDJ, 3ème édition, n° 53 à 57 ; Ph. Malaurie, L. Aynès, P. Crocq, "Les sûretés, la publicité foncière", Droit civil, 2004, Defrénois, n° 120 à 123 ; 125 ; Ph. Simler, "Cautionnement et garanties autonomes", Litec, 2000, 3ème édition, n 46 à 48 ; 50 ; S. Piedelievre, "Les Sûretés", Compact Armand Colin, 4ème édition, 2004, n° 50 ; J. François, "Les Sûretés Personnelles", Economica, Tome VII, n° 30 à 43.

41. J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Armand Colin, 3ème édition, "Les obligations, 3. Le rapport d’obligation", n° 396.

42. Ph. Malaurie , L. Aynes et P. Stoffel-Munk, "Les Obligations", Defrénois, 2004, n° 1309.

43. J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Armand Colin, 3ème édition, "Les obligations, 3. Le rapport d’obligation", n° 384 ; D.Houtcieff "Contribution à l’étude de l’intuitus personae - remarque sur la personne du créancier par la caution" RTD civ., 2003 ; Ph. Simler, "Cautionnement et garanties autonomes", Litec, 2000, 3ème édition, n 695.

44. S. Piédelièvre, Defrénois, 8/00, n° 37151, p. 480.

45. Recueil Dalloz, 2004, n° 31.

46. J. Ghestin, Ch.Jamin et Ch. Billiau, "Les Effets du Contrat", LGDJ, 3ème édition, n° 1075 à 1082.

47. "Force obligatoire du contrat et contenu obligationnel du contrat" - RTD Civ. (4), 1999

48. Cette conception a notamment été défendue par Emmanuel Putman, "La formation de créances", 1987, Thèse, Faculté de droit et de science politique d’Aix-Marseille, t. 1, n° 215 et s., p. 232 ; et également, en matière de cautionnement, M. Cabrillac et Ch. Mouly, "Droit des Sûretés", Litec, 7ème édition, n° 317 ; Ph. Simler, "Cautionnement et garanties autonomes", Litec, 2000, 3e édition, n 271.

49. Ch. mixte, 22 novembre 2002, Bull., n° 7, p. 17 ; Rapport de Madame Foulon, conseiller et avis de M. Viricelle, avocat général, site https://www.courdecassation.fr/ ; Ch. Larroumet, Dalloz, 2003, n° 7, jurisprudence, p. 445 ; D. Legeais, JCP, E, 13 mars 2003, n° 11, p. 469 ; A. Lienhard, Dalloz 2002, n° 43, Jurisprudence, p. 3270 ; M. Sénéchal, LPA, 27 février 2004, n° 42, p. 11.

50. Com., 4 juin 2002, pourvoi n° 9823280, non publié : "Attendu ...qu’en cas de fusion de sociétés donnant lieu à la formation d’une personne morale nouvelle, l’obligation de la caution qui s’est engagée envers l’une des sociétés fusionnées demeure pour les créances dont la société était titulaire lors de la fusion ; que la cour d’appel qui a relevé par motifs propres et adoptés que la caution s’était engagée pour garantir le paiement des sommes dues en exécution d’un contrat de location de matériel, qui constitue un contrat à exécution successive, conclu avant la fusion des sociétés, a retenu à bon droit, que la dette était née antérieurement à cette fusion, peu important qu’elle n’ait pas été exigible à cette date" commenté par C. Champaud, D. Danet, RTD com., janvier/mars 2003, p. 114 ; Ph. Simler et Ph. Delebecque, JCP, G, 2 avril 2003, n° 14, p. 616.

51. Com., 8 juillet 2003, Bull., IV, n° 132, p. 151 "...que l’avis à tiers détenteur, portant sur une créance à exécution successive, pratiqué à l’encontre de son titulaire avant la survenance d’un jugement portant ouverture d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire de celui-ci, poursuit ses effets sur les sommes échues en vertu de cette créance, après ledit jugement ; que dès lors, la cour d’appel a légalement justifié sa décision..." commenté par M. Cabrillac, JCP, E, 5 février 2004, n° 6, p. 229 - JCP, G, 3 mars 2004, n° 10, p. 397 ; Ch.-H. Gallet, Revue des Loyers, novembre 2003, p. 610 ; P.-M. Le Corre, AJDI, mai 2004, p. 401 ; A. Lienhard, Dalloz, 2003, n° 30, p. 2094 ; J. Mestre et B. Fages, RTD civ., 2003, p. 708.

52. Com., 5 novembre 2003, Bull., IV, n° 165, p. 182 :"...que la saisie-attribution d’une créance à exécution successive, pratiquée à l’encontre de son titulaire avant la survenance du jugement d’ouverture d’un redressement ou d’une liquidation judiciaires de celui-ci, poursuit ses effets sur les sommes échues en vertu de cette créance, après ledit jugement ; que, dès lors, la cour d’appel qui a retenu que la saisie avait définitivement produit son effet attributif avant le jugement de liquidation judiciaire de la société, a décidé, à bon droit, de rejeter la demande de remboursement des loyers ; Gazette du Palais, du 29 février au 2 mars 2004, p. 31 ; Dalloz 2003, n° 43, p. 2964.

53. M. Cabrillac et Ch. Mouly, "Droit des Sûretés", Litec, 7ème édition, n° 94 à 96 ;173 à 187 ; 314 à 319 ; D. LEGEAIS, "Sûretés et Garantie du Crédit", LGDJ, 3ème édition, n° 206 à 212 ; Ph. Malaurie, L. Aynès, P. Crocq, "Les sûretés, la publicité foncière", Droit civil, 2004, Defrénois, n° 236 à 250, 260, 266, 120 à 123, 125 ; Ph. Simler, "Cautionnement et garanties autonomes", Litec, 2000, 3ème édition, n 212, 274 à 295 ; J. François, "Les Sûretés Personnelles", Economica, Tome VII, n° 121 à 123, 315 à 320, 338 à 362.

54. Dimitri Houtcieff, RTD Civ., 2003, n° 1, p. 3. "Contribution à l’étude de l’intuitu personae. Remarques sur la considération de la personne du créancier" ; M. Cabrillac et Ch. Mouly, "Droit des Sûretés", Litec, 7ème édition, n° 70 ; et également : D. Legeais, "Sûretés et garantie du crédit", LGDJ, 3ème édition, n° 42 ; Ph. Malaurie, L. Aynès, P. Crocq, "Les sûretés, la publicité foncière", Droit civil 2004, Defrénois, n° 273 à 275, 421, Ph. Simler, "Cautionnement et garanties autonomes", Litec, 2000, 3e édition, nos 64, 65 ; J. François, "Les sûretés personnelles", Economica, Tome VII, nos 318, 352, 353 ; S. Piedelievre, "Les sûretés", Compact, Armand Colin, 4ème édition, 2004, n° 34.

55. Notamment Ph. Malaurie, L. Aynès et P. Crocq, "Les sûretés, la publicité foncière", Droit civil, 2004, Defrénois, n° 273.

56. M. Cabrillac et Ch. Mouly, "Droit des sûretés", Litec, 7ème édition, n° 70 ;

57. Com., 21 novembre 1995, Bull., IV, n° 267.

58. 99ème congrès des notaires de France : "La vente d’immeuble, sécurité et transparence", p. 664 à 669 : "Il est tout de même extraordinaire que la loi impose de supporter le maintien dans les lieux du locataire et que la jurisprudence en déduise la disparition des garanties offertes au bailleur. Une telle solution est en tout cas significative de la difficulté de la jurisprudence d’admettre le concept même de cession de contrat, car transférer le contrat de bail sans ses accessoires est un non-sens économique et constitue une rupture de l’équilibre si difficilement établi entre les obligations des bailleurs et des preneurs. Un juste droit au maintien du bail et de ses accessoires pour le locataire doit s’accompagner d’un juste maintien du bail et de ses accessoires pour le bailleur. La solution retenue par la Cour de cassation ne peut qu’inciter à systématiser les congés pour vendre libre quand c’est possible. Souhaitons que cette jurisprudence soit purement et simplement rapportée. Sinon, il serait souhaitable que le législateur intervienne. Heureusement, cette jurisprudence peut être écartée en prévoyant l’engagement direct de la caution envers l’acquéreur futur dans le cautionnement lui-même. L’acquéreur devra être clairement informé dans l’acte de vente de l’extinction du cautionnement éventuel, si sa transmission n’a pas été prévue dans l’engagement de caution".