Rapport de Mme Lambremon, conseiller rapporteur

 

 


 

 

1 - RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCEDURE

Par contrat du 12 décembre 1997, la société UNIMAT, agissant en son nom et au nom des sociétés Sofinabail, BNP Bail (BNP) et LOFI Ouest, a consenti un créditbailà la société Bois, Panneaux, Parquet Martine Industries (BPPMI). La société Martine Bois et Dérivés (MBD) s’est portée caution solidaire des engagements souscrits par la société BPPMI.

Après la mise en redressement puis liquidation judiciaires de la société BPPMI, procédure étendue à la société MBD sur le fondement de la confusion des patrimoines, la société Unimat, agissant tant en son nom personnel qu’au nom desétablissements de crédit constituant le “pool bancaire” dont elle était "chef de file", a déclaré des créances au titre de ce crédit-bail.

Au cours de la procédure de vérification des créances, la Société BPPMI a contesté le montant des créances déclarées.

Puis, tant devant le juge commissaire que devant la cour d’appel, les sociétés BPPMI et MBD et leur liquidateur ont contesté la régularité de la déclaration de créance, faute pour la société Unimat d’avoir produit, lors des déclarations ou dans le délai de celles-ci, un pouvoir spécial délivré par les autres sociétés composant le“pool bancaire”.

Par arrêt du 4 décembre 2003, la cour d’appel de Caen a dit les déclarations de créance régulières au motif que l’article L. 621-43 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause, et l’article L. 67 du décret du 27 décembre 1985 n’imposent aucune forme ou condition au préposé ni au mandat à un tiers dont la validité doit être appréciée en considération de la fonction d’acte conservatoire de la déclaration de créance et que leur justification peut être faite a posteriori, et réformant l’ordonnance du juge-commissaire quant au montant de la créance, a dit qu’elle avait pour titulaires Unimat pour 32,4,%, BNP pour 22,60 % et Sofinabail pour 28%.

La chambre commerciale (3 octobre 2006, n° 04-11.024) appliquant sa jurisprudence constante relative aux conditions de validité du pouvoir spécial, a cassé cet arrêt. La cour d’appel de Paris, saisie sur renvoi, a, par arrêt du 26 février 2009, confirmé l’ordonnance du juge commissaire dans toutes ses dispositions.

C’est l’arrêt attaqué par le pourvoi formé par la société BPPMI et la société MBD le 27 mai 2009. Un mémoire ampliatif comportant le pourvoi provoqué de Me X..., agissant en qualité de liquidateur à leur liquidation judiciaire, a été déposé et signifié le 28 septembre 2009 et un mémoire en défense le 15 décembre 2009.

Par arrêt du 8 juin 2010, la chambre commerciale, financière et économique a ordonné le renvoi du pourvoi devant l’Assemblée plénière.

2 - ANALYSE SUCCINCTE DES MOYENS

Les sociétés et leur liquidateur soutiennent un moyen unique en cinq branches :

1) en décidant que le pouvoir spécial pouvait être produit après le délai imparti aux créanciers pour déclarer leur créance, la cour d’appel aurait violé les articles L.621-43 et L. 621-46 du code de commerce dans leur rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, l’article 175 du décret du 27 décembre 1985 et l’article 853, alinéa 3, du code de procédure civile.

2) en étendant au cas où le chef de file d’un pool bancaire agit au nom des autres membres du pool la règle selon laquelle une entité peut justifier à tout moment de la délégation dont bénéficie un préposé, la cour d’appel aurait violé les mêmes textes.

3) en décidant que le défaut de production de pouvoir dans le délai imparti pour la déclaration de créance n’est pas sanctionné par une nullité de fond, la cour d’appel aurait violé les articles 117, 121 et 853, alinéa 2, du code de procédure civile, ensemble les articles du code de commerce susvisés.

4) en décidant que la nullité de la déclaration de créance pour non-production du pouvoir dans le délai prévu pour la déclaration est contraire au droit à un procès équitable, alors qu’elle résulte d’une jurisprudence claire et précise applicable chaque fois qu’une partie est représentée par un tiers qui n’a pas la qualité d’avocat, la cour d’appel a violé l’article 6 §1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

5) en décidant qu’est attentatoire au principe de l’égalité des armes, la possibilité d’invoquer à tout moment comme le prévoit l’article 118 du code de procédure civile la nullité de la déclaration de créance pour non-production du pouvoir dans le délai prévu pour la déclaration, alors qu’à raison de la clarté et de la précision de cette solution, l’auteur de la déclaration sait qu’il peut être appelé à répondre à toute hauteur de la procédure de la production, dans le délai de la déclaration de créance du pouvoir qui lui a été donné, la cour d’appel a violé les articles 118 du code de procédure civile et l’article 6 §1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

3 - IDENTIFICATION DU OU DES POINTS DE DROIT FAISANT DIFFICULTE A JUGER

En l’état de la résistance des juges du fond à la position prise par la chambre commerciale économique et financière, l’assemblée plénière se prononcera sur la validité d’une déclaration de créance effectuée par un tiers, titulaire d’un pouvoir spécial dont il n’a justifié qu’après l’expiration du délai de la déclaration. En l’espèce, il s’agit du chef de file d’un pool bancaire dont il a été jugé par la chambre commerciale, par un arrêt du 17 décembre 19961 puis par l’Assemblée plénière, par un arrêt du 26 janvier 200012, qu’il n’était pas dispensé de justifier d’un pouvoir spécialécrit, produit lors de la déclaration de créance ou dans le délai de la déclaration.

4 - DISCUSSION CITANT LES REFERENCES DE JURISPRUDENCE ET DE DOCTRINE

4-1 la motivation de l’arrêt attaqué

La cour d’appel constate que la société Unimat détenait, au jour des déclarations, le pouvoir d’introduire cette demande en justice pour le compte des tiers dont elle était le mandataire au sens l’article L. 621-43 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 et comme titulaire du pouvoir spécial exigé par l’article 853 troisième alinéa du code de procédure civile. Elle considère qu’il n’existe dès lors aucun défaut de capacité ni de pouvoir de la société Unimat dont les déclarations de créances ne sont affectées d’aucune nullité de fond au regard des dispositions de l’article 117 du code de procédure civile, de sorte que ne se pose pas la question d’une régularisation au sens de l’article 121 du même code, mais seulement celle de la recevabilité de la preuve du pouvoir donné au mandataire en temps utile.

Elle estime ensuite qu’ayant justifié de ses pouvoirs dès que cela lui a été demandé, la société Unimat a satisfait aux exigences de l’article 416 du code de procédure civile, qui, pas plus que les articles L. 621-43 du code de commerce et 67 du décret du 27 décembre 1985, n’impose à peine de nullité qu’un pouvoir écrit soit joint à l’acte accompli sous mandat.

Rappelant que toutes les contestations qui tendent toujours à la même fin, c’est-à-dire à faire rejeter les créances, sont recevables à tous les stades de la procédure au fond, elle considère que si elles sont soulevées tardivement, il pourra être tenu compte de ce retard pour apprécier la recevabilité des justificatifs destinés à y répondre, et ce pour satisfaire aux exigences du procès équitable au sens de l’article 6 §1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et du principe de l’égalité des armes qui impose que les parties disposent des mêmes droits. Plus particulièrement, elle estime qu’exclure pour le créancier la possibilité de faire la preuve de l’existence d’un pouvoir spécial régulier au-delà du délai pour déclarer la créance, alors que le débiteur peut soulever l’irrégularité de la déclarationà tout moment, serait contraire à ce principe.

4-2 discussion

4-2-1 le droit positif

- la déclaration de créance équivaut à une demande en justice

Jusqu’au décret-loi du 8 août 1935, la “production” désigne l’acte par lequel les créanciers antérieurs portent leur créance à la connaissance de la procédure collective. C’était alors, ainsi que le rappelle le Pr Le Corre3, une “démarche sans grande importance juridique, relevant du droit de la preuve, les créances étant alors sommairement vérifiées par les créanciers eux-mêmes, réunis en assemblée”, sans intervention, ni décision judiciaire et sans effet extinctif sur les droits des créanciers.

Le décret-loi de 1935 enferme la production dans des délais rigoureux et confie au syndic la mission de vérification des créances qui seront arrêtées par le jugecommissaire. L’objectif est de diminuer le nombre des contestations en rendant plus“sérieuse” la vérification. Le retard dans la production n’est toutefois sanctionné que par l’impossibilité de participer aux dividendes et répartitions. La loi du 13 juillet 1967 qui impose la production à tous les créanciers antérieurs au jugement d’ouverture, chirographaires ou privilégiés, titulaires ou non d’un titre exécutoire, sanctionne le défaut de production dans les délais impartis par l’extinction de la créance, du moins en cas règlement judiciaire (article 41, alinéa 2). La loi du 25 janvier 1985 substitue la déclaration de créance à la production, et généralise la sanction du défaut de déclaration dans les délais. Depuis la loi du 26 juillet 2005 sur la sauvegarde des entreprises, le défaut de déclaration n’entraîne plus extinction de la créance (article L. 622-26 du code de commerce).

Certains auteurs estiment que c’est l’introduction par la loi de 1967 de cette sanction qui a déterminé l’assimilation par la jurisprudence de la déclaration de créance à une demande en justice4. En dépit des nombreuses spécificités de la déclaration de créance et des critiques dont elle fait quelquefois l’objet, cette assimilation est constamment réaffirmée par la Cour de cassation5, qui en fait découler son régime juridique, sauf règle contraire posée par le code de commerce.

- la déclaration de créance peut être faite par le créancier ou par tout préposé ou mandataire de son choix

C’est à propos du contentieux du pouvoir de déclarer les créances que cette analyse juridique s’est développée. Sous l’empire de la loi du 25 janvier 1985, la jurisprudence opère une distinction, selon que la déclaration est effectuée par le créancier lui-même ou par un tiers. La loi du 10 juin 1994, consacrant cette analyse,énonce à l’article L. 621-43, alinéa 2, du code de commerce (ancien article 50 de la loi de 1985) que “la déclaration des créances peut être faite par le créancier ou par tout préposé ou mandataire de son choix”. La loi de sauvegarde des entreprises reprend cette formulation à l’article L. 622-24, alinéa 2.

La déclaration faite personnellement par le créancier personne physique ne pose pas de problème particulier. Si le créancier est une personne morale, la déclaration doit être faite par l’un des organes habilités à la représenter ou par un préposé titulaire d’une délégation de pouvoir l’autorisant à y procéder. La jurisprudence est très libérale quant aux exigences de la représentation du créancier par l’un de ses préposés. Il ne s’agit pas alors d’un mandat ad litem, mais d’un pouvoir de représentation interne. Il n’est pas nécessaire que le préposé soit expressément habilité à déclarer6 et une délégation générale suffit, mais elle ne peut toutefois pas résulter des seules fonctions exercées. Cette délégation doit exister au jour de la déclaration de créance7. Le régime probatoire appliqué est très souple,“excessivement libéral” aux yeux du Pr Pétel8 : la délégation peut être prouvée après l’expiration du délai de déclaration de créance9, jusqu’à ce que le juge statue sur son10 admission et la preuve de la délégation, ou de la subdélégation de pouvoir peut résulter d’une attestation d’une personne ayant qualité pour représenter la personne morale11, établie postérieurement au délai de déclaration de créance12.

Il en va tout autrement du régime appliqué au tiers mandataire.

- la personne qui déclare la créance d’un tiers doit, si elle n’est pas avocat, produire un pouvoir spécial dans le délai de la déclaration

La déclaration de créance par un tiers suit donc les règles de la représentation ad litem dans une procédure sans représentation obligatoire. Il résulte de l’application combinée des articles 416 et 853 du code de procédure civile que la partie peut, devant le tribunal de commerce, se faire représenter par tout mandataire de son choix qui, s’il n’est pas avocat, doit justifier qu’il en a reçu le mandat, lequel doit toujours être spécial. Bien que la nécessité d’un écrit ne figure dans aucun de ces textes, ni, plus généralement, dans aucun texte régissant la représentation facultative, cette obligation a depuis longtemps été retenue par la jurisprudence13, ce qui s’explique aisément par la nécessité de justifier de l’existence d’un mandat ad litem auprès de son adversaire et auprès du juge.

Appliquées à la déclaration de créance, ces règles, régulièrement rappelées par la chambre commerciale, se traduisent par une conception stricte de la dispense de mandat de représentation en justice et, en particulier par le refus d’en dispenser le détenteur d’un mandat conventionnel de recouvrement de créance. Ainsi doivent
justifier d’un pouvoir spécial et écrit, pour la procédure collective concernée, l’avoué “dont le mandat général de représentation en justice ne concerne, quant à ses modalités d’exercice, que la procédure pendante devant la cour d’appel14, l’huissier de justice15 ou, comme dans la présente espèce, le chef de file d’un pool bancaire16, ou encore le représentant de la société mère pour les créances de ses filiales17.

La déclaration irrégulière ne peut être régularisée que dans le délai pour agir, qui est en principe de deux mois à compter de la publication du jugement d’ouverture de la procédure collective au BODDAC, conformément au régime des nullités de fond affectant les actions enfermées dans un délai préfix. La sanction de cette “irrégularité”, est la nullité de la déclaration18, dès lors qu’elle affecte la validité de l’acte introductif d’instance.

Si le mandat spécial n’a pas à avoir date certaine, la justification du pouvoir existant ne peut être apportée qu’à l’intérieur du délai de déclaration de créance19. A défaut, la sanction est identique à celle du défaut de pouvoir20. On verra que, sur ce point, l’analyse de la chambre commerciale révèle une conception du régime des nullités de fond des actes de procédure, plus stricte que celle d’autres chambres de la Cour de cassation.

Bien que ni l’assimilation de la déclaration de créance à une action en justice, ni la nécessité pour le tiers mandataire, fût-il chef de file d’un pool bancaire, de disposer d’un pouvoir spécial, ne soient ici remises en cause, il ne paraît pas hors de propos d’évoquer brièvement quelques prises de position critiquant cette jurisprudence bien établie.

4-2-2 les critiques exprimées par une partie de la doctrine

Si l’analyse de la déclaration de créance en une demande en justice conduit, en raison de sa fermeté et de sa constance, beaucoup d’auteurs à la considérer comme définitivement acquise, une partie de la doctrine a en effet tenté d’autres analyses conduisant à un assouplissement de cette position, certains remettant en cause la qualification même de demande en justice, d’autres suggérant de distinguer entre le mandat ad litem, ou représentation à l’instance, et le mandat ad agendum, ou de représentation à l’action pour les personnes qui tiennent leur pouvoir de la loi, d’une décision judiciaire ou d’un mandat conventionnel.

Déjà, sous l’empire de la loi de 1985, le Pr Soinne21, avait mis en évidence la double nature de la déclaration de créance, en proposant de distinguer son aspect juridictionnel et son aspect administratif concernant la phase de vérification des créances, processus extra-judiciaire. Pour cet auteur, l’exigence d’un mandat de représentation en justice ne devait être formelle qu’à compter de la saisine du juge commissaire, après la phase d’instruction et de vérification des créances.

Dans deux articles publiés en 199822, le Pr Petel, s’il approuve les exigences posées par la jurisprudence à l’égard du mandataire ad litem, estimant “qu’un trop grand laxisme viderait de tout sens les exigences de forme essentielles édictées par les textes [...] car il est de l’intérêt d’une bonne justice et de tous les plaideurs que n’importe qui ne puisse pas engager autrui dans le cadre d’un procès” considère que le mandataire ad agendum, devrait être dispensé d’un mandat spécial, à l’instar du préposé de la personne morale, et ce d’autant que “la déclaration de créance est une demande en justice à caractère conservatoire”. Il tire argument, notamment, de ce que les mandataires légaux ou judiciaires, se voient reconnaître le pouvoir d’intenter certaines actions en justice sans habilitation spéciale. Il suffirait alors, pour le mandataire conventionnel, de justifier de la réalité de son pouvoir jusqu’à ce que le juge statue. Ce régime “allégé” serait applicable au chef de file d’un crédit consortial, au gérant d’immeuble ou à l’indivisaire gérant un bien indivis.

Dans cette ligne, des auteurs, critiquant l’arrêt de l’assemblée plénière du 26 janvier 2001 évoqué plus haut, en appellent à une prise en compte de spécificités du “pool bancaire” dont l’intérêt commun des membres devrait conduire à reconnaîtreà son chef de file, le pouvoir d’exercer en leur nom, sans mandat spécial, une action dont ils estiment que la nature d’acte conservatoire “aurait mérité plus de clémence23.

Le Pr Le Corre24, dans une étude récente, tout en affirmant que l’admission des créances est une décision de justice, estime “discutable” l’assimilation entre la déclaration de créance et la demande en justice. En effet, observe-t-il, la déclaration de créance n’est pas adressée à un juge et n’entraîne pas nécessairement sa saisine, puisque le juge commissaire ne statue que sur les demandes qui lui sont transmises par le représentant des créanciers (aujourd’hui le mandataire judiciaire), ce qui n’est pas le cas, par exemple, en cas de liquidation judiciaire pour les créances chirographaires, lorsqu’il apparaît que l’actif sera absorbé par les créanciers privilégiés. Pour lui comme pour le Pr Soinne, c’est donc au stade de la transmission au juge-commissaire de la liste des créances déclarées et vérifiées que se situerait la demande en justice. La déclaration de créance pourrait alors être considérée comme un acte préparatoire, conservateur de droits, acte conservatoire au formalisme plus souple qui “éviterait la contorsion juridique à laquelle il a parfois fallu se livrer en jurisprudence pour articuler l’analyse de la déclaration en une demande en justice avec la volonté d’éviter des extinctions massives de créance, par suite d’une déclaration irrégulière”.

Mais ces tentatives d’assouplissement des modalités de la déclaration de créance effectuée par un mandataire ont rencontré peu de succès.

Si très récemment, l’Assemblée plénière a jugé, après la chambre commerciale, que les caisses de mutualité agricole, qui tiennent de l’article L. 723-7 II du code rural la possibilité de conclure des conventions avec des organismes administrés de façon paritaire par les organisations professionnelles et syndicales de l’agriculture en vue du recouvrement des cotisations, pour le compte de ces organismes, se trouvent légalement habilitées, lorsqu’elles ont conclu de telles conventions, à déclarer les créances correspondantes sans avoir à justifier d’un pouvoir spécial25, la jurisprudence reste ferme et constante pour le mandataire conventionnel.

Ainsi, après que la troisième chambre civile a, dans un arrêt du 29 juillet 200326, au visa des articles 55 du décret du 17 mars 1967 et 18 de la loi du 10 juillet 1965, analysé la déclaration de créance comme une action conservatoire pour l’exercice de laquelle le syndic de copropriété n’a pas à justifier d’une délibération de l’assemblée générale des copropriétaires l’autorisant à agir en justice, la chambre commerciale, a, sur la même question, dans un arrêt du 19 mai 2004, jugé que le syndic n’avait pas à justifier d’une telle autorisation, mais parce qu’elle n’était pas requise pour les actions en recouvrement de créance.

De même, la qualification d’acte conservatoire proposée par une partie de la doctrine comme rendant compte de la fonction de la déclaration de créance dans la procédure collective, a été, très récemment encore, exclue par la chambre commerciale, économique et financière (arrêt du 3 juin 2009, n° 08-10.249, cassation sans renvoi).

Pour conclure sur cette évocation évidemment non exhaustive des positions doctrinales et de leur absence d’influence significative sur la jurisprudence, il sera souligné qu’à l’exception des quelques commentaires qui ont salué la position prise par la cour d’appel de Paris dans l’arrêt attaqué, “sur l’intéressant fondement de l’égalité des armes”27, les auteurs ne paraissent pas discuter l’assimilation faite par la jurisprudence entre la régularisation d’un pouvoir, par définition inexistant ou irrégulier, et la justification d’un pouvoir existant. Or, si cette règle n’emporte pas de conséquence particulière, notamment de disparité de traitement entre les parties, lorsque l’action n’est pas enfermée dans un délai restreint, la nullité n’étant pas prononcée si sa cause a disparu lorsque le juge statue (article 121 du code de procédure civile), il n’en va évidemment pas de même lorsque, comme en l’espèce, elle est soumise à un délai préfix.

Dans son commentaire de l’arrêt de la chambre commerciale du 16 novembre 1996, déjà cité, le Pr Pétrel estime que cet arrêt, qu’il approuve sur ce point, tire des articles 416 et 853 alinéa 3 du code de procédure civile une règle de procédure qui oblige le mandataire à présenter sa procuration écrite au juge et à la partie adverse lorsqu’il agit. “A défaut, le mandataire ne s’expose pas seulement à une contestation de la réalité de son pouvoir, il commet une irrégularité, consommée dès le premier acte de procédure qu’il accomplit sans justifier de son pouvoir, en l’occurrence, dès qu’il a produit une déclaration portant sa signature et non accompagnée de sa procuration”.

Le Pr Pétel observe ensuite que cette analyse, bien que “rarement mise en évidence” n’est pas nouvelle et qu’on en trouve une application aux pourvois dans le cadre de la procédure sans représentation obligatoire, la deuxième chambre civile et la chambre sociale jugeant le pourvoi irrecevable lorsque le pouvoir du mandataire ad litem n’est pas annexé à l’acte28. Pour lui, même si la formulation de l’article 984 du code de procédure civile est plus contraignante car elle exige que le mandataire, fût-il avocat, soit “muni” d’un pouvoir spécial, la logique est la même : il s’agit d’obliger le représentant à devancer toutes les contestations en présentant spontanément la preuve de son pouvoir pour la soumettre à l’examen du juge et de la partie adverse. Ainsi, les articles 416 et 853 du code de procédure civile imposent une “formalité procédurale ayant une fonction probatoire”.


4-2-3 des divergences jurisprudentielles dans l’application du régime des nullités de fond à d’autres situations

Jusqu’à une époque récente, la deuxième chambre civile et la chambre sociale, qui ont toutes deux à connaître de contentieux sans représentation obligatoire, avaient des positions divergentes sur ce qu’il fallait entendre par régularisation, au sens de l’article 121 du code de procédure civile, la deuxième chambre n’exigeant pas, pour la déclaration d’appel, que le pouvoir soit produit avant l’expiration du délai d’appel, mais simplement qu’il ait été établi avant l’expiration de ce délai, et la chambre sociale conditionnant la recevabilité de l’appel, et plus généralement de l’action enfermée dans un délai de forclusion, à la production du pouvoir spécial dans ce délai.

Si, s’agissant de la deuxième chambre civile, cette analyse devait être déduite d’une lecture a contrario de réponses au grief de violation des articles 117 et 121 du code de procédure civile29, sa position a été clairement affirmée dans un arrêt plus récent, au visa des articles 931 et 932 du code de procédure civile30 dans les termes suivants :

Attendu que pour déclarer l’appel irrecevable, l’arrêt retient que ce pouvoir spécial doit être annexé à l’acte d’appel ; qu’à défaut, il doit être justifié dans le délai de recours, peu important qu’il soit produit ultérieurement à l’audience ;
Qu’en statuant ainsi, alors qu’elle n’était tenue que de vérifier que le pouvoir spécial avait été donné avant l’expiration du délai d’appel, la cour d’appel a violé les textes susvisés
” ;

La chambre sociale s’est récemment alignée sur cette jurisprudence, dans les mêmes termes, pour reconnaître la validité de la saisine d’un tribunal d’instance en matière d’élections professionnelles31.

C’est sur ce seul point que s’est manifestée la résistance de la cour d’appel de Paris qui a, en outre, estimé que l’impossibilité dans laquelle se trouverait l’une des parties de justifier de l’existence d’un pouvoir régulier au-delà du délai pour agir, alors que cette exception peut lui être opposée en tout état de cause, serait contraire à
l’égalité des armes.

4-2-4 la question de la compatibilité de la règle jurisprudentielle avec les garanties d’un procès équitable, et notamment avec le droit à l’égalité des armes.

Ainsi que le rappellent opportunément les Pr Fricero et Pédrot32 ,”le dispositif interne de procédure civile n’a jamais ignoré les principes substantiels du procès équitable. On y trouve des exigences universelles concernant les caractéristiques du tribunal appelé à trancher (indépendance, impartialité) et les droits fondamentaux de nature procédurale (publicité, contradictoire, motivation des décisions)”. Mais outre que ces principes ont évolué en raison des exigences posées par l’article 6§1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme (la Convention), de nouveaux droits sont apparus, parmi lesquels le droit à l’égalité des armes, ignoré en tant que tel en droit interne, mais qui doit “inspirer la démarche processuelle dans son entier”.

- Le droit à l’égalité des armes, composante essentielle du droit à un procès équitable

La Cour européenne des droits de l’homme (ci-après la Cour européenne) a, dès 1968, reconnu expressément le principe de l’égalité des armes comme composante essentielle du droit, plus large, à un procès équitable garanti par l’article 6§1 de la Convention, le définissant comme “la possibilité raisonnable” pour chaque partie au procès, “d’exposer sa cause dans des conditions qui ne la désavantagent pas d’une manière appréciable par rapport à la partie adverse33. Cette formule a souvent été reprise, notamment dans l’arrêt Hentrich/ France34 . On trouve aussi, dans d’autres arrêts de la Cour européenne, la formule suivante : “le principe de l’égalité des armes -l’un des éléments de la notion plus large de procès équitable- requiert que chaque partie se voit offrir une possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire35.

Comme on le voit, ce principe ne commande pas que les Etats signataires établissent une stricte égalité procédurale entre les parties. Il suffit que celles-ci bénéficient d’une situation “raisonnablement” égalitaire. L’équilibre entre les parties suppose que le demandeur et le défendeur, disposent d’une égalité de moyens pour exposer leur cause, en ce qui concerne tant les défenses au fond que l’administration de la preuve : les parties doivent pouvoir présenter de manière équilibrée leurs arguments et éléments de preuve au juge, et contester de la même façon les arguments et éléments de preuve fournis par leur adversaire.

Même si la Cour admet qu’il ne lui appartient pas d’examiner le droit national de la preuve en matière civile, tant du point de vue des règles de fond que des règles d’admissibilité de la preuve, elle contrôle néanmoins le caractère équitable de la procédure, dans son ensemble, quant à la possibilité de présenter des preuves, ce qui suppose de prendre en compte la situation concrète du justiciable au regard de l’ensemble du procès mené dans l’ordre interne36. La Cour vérifie si les particularités de la procédure nationale en cause justifient des dérogations à l’article 6 § 137 et si de telles atteintes sont proportionnées aux buts poursuivis.

Hors les applications remarquées du principe d’égalité des armes aux procédures devant la Cour de cassation et le Conseil d’Etat, s’agissant notamment du rôle et des prérogatives de l’avocat général et du commissaire du gouvernement, il y a peu d’exemples d’application de ce principe à la matière civile. Certains arrêts offrent toutefois des points de comparaison avec les enjeux de l’affaire qui nous occupe.

Ainsi, dans l’arrêt Dombo Beheer B. V. c/ Pays Bas du 27 octobre 199338 , la Cour européenne a constaté la violation de ce principe dans une procédure commerciale au cours de laquelle une partie n’avait pas pu présenter un témoin. Il s’agissait en l’espèce d’un litige contractuel entre une banque et sa cliente. La société Dombo invoquait un accord verbal lui octroyant certaines facilités de crédit. Deux personnes avaient assisté à la réunion au cours de laquelle l’accord aurait été conclu : le directeur de la société Dombo et celui de la succursale de la banque. Seul ce dernier fut toutefois autorisé à témoigner par le juge interne, au motif que le dirigeant et représentant de la société Dombo s’identifiait à elle, et que le droit de la preuve interdisait à une partie de témoigner (malgré le licenciement préalable à l’instance du dirigeant de la société requérante). La Cour européenne a considéré qu’il s’agissait là d’une atteinte injustifiée au principe de l’égalité des armes.

A été jugée aussi comme constituant une atteinte disproportionnée à l’égalité des armes, et ce, malgré la modicité du litige en cause, l’impossibilité pour un requérant qui avait choisi de ne pas se faire assister par un avocat, de plaider oralement sa cause et d’interroger les témoins à l’audience, alors que la partie adverse - représentée par un avocat - avait pu le faire39.

Les Etats signataires ont l’obligation de rendre effective la protection des droits garantis par la Convention40. Le juge interne ne doit pas apprécier in abstracto la conformité du texte de droit interne à la Convention, mais seulement la manière dont le texte est appliqué, dans son contexte normatif et au regard des circonstances de fait particulières, afin de déterminer si, concrètement et de manière effective, une partie a pu bénéficier des garanties minimales protégées par le droit à un procès équitable.

- les applications par la Cour de cassation du principe de l’égalité des armes

Il ne s’agit évidemment ici que de citer quelques exemples de la mise en oeuvre par la jurisprudence de ce principe dont on ne peut que constater qu’il est de plus en plus souvent invoqué par les plaideurs, pour tenter soit de faire écarter l’application d’un texte de droit interne qui conduirait à lui porter atteinte, soit, comme en l’espèce, de faire évoluer une jurisprudence qui y contreviendrait.

La 2ème chambre civile et la chambre commerciale ont eu, dans des domaines voisins, à apprécier l’atteinte à l’égalité des armes résultant d’un conflit entre deux principes protégés par la Convention et apparemment antinomiques, celui de la contradiction et celui de la protection de la vie privée.

Ainsi, la chambre commerciale a jugé que l’interdiction faite à une partie de faire la preuve d’un élément de fait essentiel au succès de ses prétentions, en l’espèce de produire des pièces relatives à l’état de santé du dirigeant d’une société, constituées pour l’essentiel de certificats médicaux et d’ordonnances, au motif que la production de ces pièces emporte violation du droit au respect de la vie privée, sans rechercher si une telle atteinte pouvait être justifiée par l’exigence de la protection d’autres intérêts, dont celle des droits de la défense, et si cette atteinte restait proportionnée au regard des intérêts antinomiques en présence, constitue une violation du principe de l’égalité des armes41.

Dans le même esprit, la 2ème chambre civile a retenu que “ni l’indépendance du service du contrôle médical vis-à-vis de la caisse [d’assurance maladie] ni les réservesémises par celle-ci sur le respect du secret médical ne peuvent exonérer les parties à la procédure du respect des principes d’un procès équitable ; que l’article R. 143-8 du code de la sécurité sociale précise les pièces que la caisse doit transmettre au secrétariat de la juridiction ; que la caisse n’a pas fourni les pièces nécessaires à un réel débat contradictoire sur la fixation du taux d’incapacité permanente partielle, de sorte que l’employeur n’a pu exercer de manière effective son droit de recours42.

La chambre sociale a, par un arrêt du 28 janvier 2010, jugé que l’article L.1134- 1 du code du travail aménageant les règles de preuve en matière de discrimination ne viole pas le principe de l’égalité des armes eu égard à la nécessité de protéger les droits fondamentaux de la personne concernée43.

La 3ème chambre civile, enfin, a, notamment par un arrêt du 2 juillet 2003, retenu que les dispositions des articles R. 13-32, R. 13-35, R. 13-36 et R. 13-47 du code de l’expropriation relatives au rôle tenu par le commissaire du gouvernement dans la procédure en fixation des indemnités d’expropriation et des articles 2196 du code civil, 38-1 et 39 du décret no 55-1350 du 14 octobre 1955, étaient génératrices d’un déséquilibre incompatible avec le principe de l’égalité des armes44, dès lors que le commissaire du gouvernement, “expert et partie à cette procédure, occupait une position dominante et bénéficiait, par rapport à l’exproprié, d’avantages dans l’accès aux informations pertinentes publiées au fichier immobilier” tenu par les services fiscaux. Il sera souligné que la procédure d’expropriation a été modifiée par la loi ENL du 13 juillet 2006. Désormais, l’exproprié dispose d’un accès au fichier immobilier dans des conditions similaires à celles du commissaire du gouvernement.

Ces quelques exemples illustrent semble-t-il, aussi, l’absence d’incidence sur le principe de l’égalité des armes, de la clarté et de la constance de la règle appliquée, cette notion trouvant plutôt à s’appliquer lorsqu’il est soutenu que des règles de procédure, ou un revirement de jurisprudence, notamment en cours d’instance, ont eu pour effet de priver le requérant de son droit d’accès au juge45.

- la procédure de vérification des créances entre dans le champ du procès équitable

Le droit des procédures collectives est sans conteste un droit d’exception, dont les dispositions, d’ordre public, sont déterminées par l’exigence de sauvegarde des entreprises et du tissu économique et social dans lequel elles s’inscrivent. Pour cette raison, il contient de nombreuses dispositions dérogeant au droit commun de la procédure civile, telles que la saisine d’office, la faculté pour le juge de prononcer l’ouverture de la procédure qui lui paraît la plus adéquate en considération de l’état de l’entreprise, sans encourir le grief d’avoir statué ultra petita46, la publicité des débats.

Pour autant, ainsi que l’affirme le Pr Fricero qui appelle à des aménagements législatifs pour que le débiteur puisse exercer un droit effectif à un juge équitable et à une procédure équitable, en introduction à une des rares études consacrées à cette question47, “l’intégration des procédures collectives dans le champ du procès équitable prévu par l’article 6 alinéa §1 de la Convention européenne n’est pas sujette à contestation”.

Une évolution notable encore que limitée, liée aux impératifs d’un procès équitable, peut être trouvée dans les dispositions de la loi de sauvegarde de 2005 qui prévoit que le juge commissaire ne pourra siéger dans la formation de jugement, ni participer au délibéré en matières de sanctions civiles (article L. 651-3, al 3, L. 652-5
et L.653-7, al 3 du code de commerce). Sous l’empire de la législation antérieure, il avait en effet été jugé que, sauf en cas d’opposition à une ordonnance ou si le tribunal s’était saisi d’office pour statuer à ses lieu et place, sa participation à la formation de jugement ne constituait pas, en soi, une violation de l’article 6 §148.

La jurisprudence a aussi fait le partage entre les impératifs liés au particularisme de la procédure et, par exemple, le nécessaire respect des droits de la défense, sanctionnant la méconnaissance de la contradiction, en se fondant sur les dispositions de droit commun du code de procédure civile, ou sur l’article 6 § 1 de la Convention européenne.

Si cela paraît moins évident de prime abord, il n’est pas contestable que ces règles protectrices ont aussi vocation à s’appliquer aux créanciers, ainsi que le rappelle un récent arrêt de la chambre commerciale pour les créanciers d’une société civile en liquidation judiciaire49.

La procédure de vérification des créances, régie par l’article L. 621-47 du code de commerce (devenu article L. 622-7) prévoit que, s’il y a discussion sur tout ou partie d’une créance, le mandataire judiciaire en avise l’intéressé en l’invitant à faire connaître ses explications, le défaut de réponse dans les trente jours interdisant toute contestation ultérieure de la proposition du mandataire judiciaire. Le créancier dont la créance est contestée est convoqué devant le juge commissaire50, ainsi que le débiteur, qui dispose, même en liquidation judiciaire, d’un droit propre de se défendre. Il pourra ainsi développer devant le juge commissaire des arguments qu’il n’aurait pas invoqués lors des observations formées à l’occasion de la vérification des créances, en raison du caractère oral de la procédure.

La question de la régularité du pouvoir spécial du déclarant n’étant pas assimilée à une contestation au sens du code de commerce, et sa régularisation, que la jurisprudence ne distingue pas de sa justification, étant enfermée dans le délai de la déclaration qui est un délai préfix, le créancier sera le plus souvent privé de la faculté de prouver l’existence de son pouvoir et de répondre au débiteur, au mandataire ou au juge. En effet, si rien n’interdit de commencer la phase de vérification avant l’expiration du délai pour déclarer, en pratique, le représentant des créanciers (ou depuis la loi de sauvegarde, le mandataire judiciaire) n’entreprend le plus souvent la vérification qu’une fois ce délai expiré.

Au cas d’espèce, le débiteur, après avoir discuté le montant de la créance déclarée, ce qui a conduit à l’intervention du juge commissaire, et le mandataire liquidateur qui, aux termes de la jurisprudence, n’est pas tenu d’alerter le créancier sur l’irrégularité formelle de sa déclaration51 ont opposé au créancier, en cours de procédure, l’absence de justification d’un pouvoir spécial, et ce, conformément aux règles régissant les nullités de fond. Mais dès lors qu’il n’était pas autorisé à justifier de ce qu’il disposait effectivement de ce pouvoir au moment de la déclaration (c’est en tout cas ce que constate la cour d’appel), sa déclaration aurait dû, en application de la règle jurisprudentielle contestée, être déclarée irrégulière, et sa demande tendant à figurer sur l’état des créances, en vue de participer aux distributions, irrecevable.

Il appartient à l’Assemblée plénière, de dire si la spécificité des procédures collectives commande qu’il soit imposé au tiers mandataire, à peine de nullité, de justifier, à l’intérieur du délai préfix de la déclaration, du pouvoir spécial écrit que lui a délivré le créancier en temps utile, ou en fondant éventuellement sa décision sur le respect du principe de l’égalité des armes, s’il peut être justifié d’un tel pouvoir jusqu’à ce que le juge statue.

La circonstance que le mandataire soit chef de file d’un pool bancaire paraît indifférente à la solution qui sera donnée par l’Assemblée plénière à la question posée par le pourvoi.

 

 

 

 

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1 - Com., 17 décembre 1996, n° 94-19.489 et n° 94-19.550, Bull. n° 313
2 - Ass.Pl., 26 janvier 2001, n° 99-15.153
3 - Déclaration, vérification, admission des créances et procédure civile, Petites Affiches, 28 novembre 2008, n° 239 p. 72
4 - A. Ghozi, “Déclaration, vérification et admission des créances et procédure civile” RTD Com., 1978, p. 1
5 - Pour un exemple récent, voir Com., 3 juin 2009, n° 08-10.249.
6 - Com., 14 février 1995, B n° 43
7 - Com., 25 mars 1997, n° 95-12.228
8 - “Le pouvoir donné au mandataire ad litem doit accompagner la déclaration de créance ou être produit dans le délai de celle-ci”, commentaire à propos de Com., 19 novembre 1996., n° 94-19.842, Bull. n° 277, in SJ Entreprise et Affaires, n° 14, 3 avril 1997, 932
9 - Com., 29 avril 2003, n° 00-13.338
10 - Com., 21 novembre 2006, n° 05-17.008
11 - Com., 8 janvier 2008, n° 06-17.247
12 - Com., 8 décembre 1998, n° 96-15.849
13 - Civ. 1ère, 9 juin 1896, DP 1897 I, p. 512
14 - Com., 29 novembre 2005, Bull. n ° 235
15 - Com., 5 juillet 2005, Bull. n° 153
16 - Ass. Plén., 26 janvier 2001, Bull. n° 1
17 - Com., 26 novembre 2002, n° 01-02.476
18 - Com., 19 mars 1996, n° 93-16.876. Toutefois, pour un rejet du pourvoi contre un arrêt ayant lui même rejeté la déclaration de créance irrégulière, voir Com., 10 mai 2005, n° 04-12.332
19 - Jurisprudence abondante et notamment, Civ. 1ère, 6 mai 2003, n° 01-00.956, Com., 5 novembre 2003, n° 00-18.497, Com., 27 mai 2008, n° 07-10.167
20 - En ce sens, Com., 19 novembre 1996, n° 94-19.842 qui substitue au motif critiqué un motif de pur droit, excluant ainsi la nécessité d’examiner la justification d’un grief
21 - La double nature de la déclaration de créances, Revue des procédures collectives 1993-1, p. 21
22 - “Le pouvoir donné au mandataire ad litem doit accompagner la déclaration de créance ou être produit dans le délai de celle-ci”, SJ entreprise et affaires, n° 14, 3 avril 1997, 932 ; “Déclaration de créance et représentation en justice” mélanges Christian Mouly
23 - “Conditions de la déclaration de créances par le chef de file d’un pool bancaire”, note sous Ass.Pl., 26 janvier 2001, JCP E, n° 14, 5 avril 2001, p. 617
24 - “Déclaration, vérification, admission des créances et procédure civile”, Petites Affiches, 28 novembre 2008, n° 239, p. 72
25 - Com., Ass plén., 26 mars 2010, n° 09-12.843, Bull. n° 2
26 - Civ. 3ème, n° 00-21.945, Bull. n° 21, note Djigo
27 - “Droit et pratique des procédures collectives” (dir.P.-M. Le Corre) Dalloz action, 2010-2011 ; A. Lienhard, note sous l’arrêt, D 2009 AJ, 1354
28 - Civ. 2ème, 16 juillet 1993, Bull. n° 259 ; Soc., 19 avril 1989, Bull. n° 286
29 - Civ. 2ème, 7 juin 2006, n° 05-01.081
30 - Civ. 2ème, 17 avril 2008, n° 07-11.333, Bull. n° 85 ; et déjà, mais de façon moins nette, 19 octobre 1983, n° 82-13.030, Bull. n° 167
31 - Soc., 31 mars 2009, n° 08-60.517, Bull. n° 100
32 - “Les droits fondamentaux spécifiques au procès civil”, in Libertés et Droits fondamentaux (dir R. Cabrillac, M.-A Frison-Roche, T. Revet) Dalloz 2010, p. 587 et s.
33 - CEDH, 16 juillet 1968, n° 2804/66 ; CEDH, 12 février 2005, Steel et Morris/Royaume-Uni, requalification, n° 684116/01
34 - CEDH, 22 septembre 1994, n° 13-616/88
35 - Nideröst-Huber/ Suisse, 18 février 1997, §23 ; Ankerl/ Suisse 23 octobre 1996, §38
36 - CEDH, 2 mars 1987, n° 9562/81, n° 9818/82, Monel et Morris / Royaume-Uni, série A, n° 115
37 - CEDH, 26 mai 1988, n° 10-563/83, Ekbatani / Suède, série A n° 134
38 - Requête n° 14448/88
39 - Cruz de Carvalho c/ Portugal, 10 juillet 2007, requête n° 18-223/04
40 - CEDH, 6 décembre 1988, n° 10590/83, Barbera, Mességué et Jabardo/Espagne, série A n° 146
41 - Com., 15 mai 2007, n° 06-10.606, Bull. n° 130
42 - 2ème Civ, 19 février 2009, n° 08-11.888, Bull. n° 62
43 - Soc., 28 janvier 2010, n° 08-41.959, Bull. n° 28
44 - Civ. 3ème, 2 juillet 2003, Bull. n° 140 ; après CEDH, Yvon/France, 24 avril 2003
45 - CEDH, 16 décembre 1992, Geouffre de la Pradelle/ France, série A n° 253-B ; 22 juin 1993 Melin/France, série A n° 262 A ; Com., 13 novembre 2007, n° 05-13.248, Bull. n° 243 ; 1ère civ., 11 juin 2009, n° 07-14.632, Bull. n° 124
46 - Com., 12 octobre 1993, n° 89-17.509
47 - “Les procédures collectives à l’épreuve du procès équitable”, Mélanges A. Honorat, ed. Frison-Roche, 2000, p.17 et s.
48 - Com., 16 octobre 2001, n° 98-12.568, Bull. n° 167 ; à propos de cette affaire, CEDH, 10 juillet 2007, req. n° 17.997/02, constatant le changement de législation
49 - Com., 26 octobre 2010, (en cours de publication) à propos de l’application d’un revirement de jurisprudence
50 - Depuis l’entrée en vigueur de la loi de sauvegarde, sont également convoqués les créanciers n’ayant pas répondu à la contestation dans les trente jours
51 - Com., 6 février 2001, n° 98-11.112