AVIS de M. de Gouttes,
Premier avocat général


 

ARRÊTS ATTAQUÉS

-Arrêt de la Commission d’instruction de la Cour de justice de la République en date du 12 octobre 2001, qui a rejeté la requête en annulation de pièces de la procédure présentée par M. Michel X..., ancien secrétaire d’Etat aux handicapés et accidentés de la vie, dans l’information suivie contre lui des chefs d’escroqueries, fournitures de renseignements inexacts ou incomplets dans les déclarations exigées en vue d’obtenir de l’Etat un paiement ou un avantage, complicité de falsification de chèques et d’usage de chèques falsifiés.

-Arrêt de la Commission d’instruction en date du 23 janvier 2003, qui a renvoyé M. Michel X... devant la Cour de justice de la République du chef d’escroquerie.

 

LA QUESTION DE PRINCIPE POSÉE

En statuant sur la régularité de la procédure d’instruction qu’elle a elle-même conduite, ainsi que le prévoit l’article 23 de la loi organique du 23 novembre 1993 sur la Cour de justice de la République, la Commission d’instruction a-t-elle méconnu l’article 6-1 de la Convention européenne des droits de l’homme, aux termes duquel toute personne a droit notamment à ce que sa cause soit entendue par un "tribunal impartial".

 

Les deux présents pourvois ont été formés par M. Michel X..., ancien secrétaire d’Etat aux handicapés, contre deux arrêts distincts de la Commission d’instruction de la Cour de justice de la République en date des 12 octobre 2001 et 23 janvier 2003.

Ils sont portés devant l’Assemblée plénière, conformément à l’article 24 de la loi organique du 23 novembre 1993 sur la Cour de justice de la République, et font l’objet de deux moyens de cassation présentés dans le mémoire ampliatif de Me Jacques Guinard.

- Le premier moyen, dirigé contre l’arrêt du 12 octobre 2001 ayant rejeté la requête en nullité de M. X..., pose la question de principe :

"En statuant sur la régularité de la procédure d’instruction qu’elle a elle-même conduite, ainsi que le prévoit l’article 23 de la loi organique du 23 novembre 1993, la Commission d’instruction aurait méconnu l’exigence de l’article 6-1 de la Convention européenne des droits de l’homme, aux termes duquel toute personne a droit notamment à ce que sa cause soit entendue par un "tribunal impartial", et cette méconnaissance ne saurait être couverte, ni par la disposition de l’article 24 de la loi organique, donnant au requérant la faculté de se pourvoir en cassation contre les arrêts de la Commission d’instruction, ni par la disposition de l’article 25 de la loi organique, qui prévoit qu’après annulation d’un arrêt rendu par la Commission d’instruction, la Cour de cassation doit renvoyer l’affaire devant cette Commission autrement composée".

- Le second moyen, quant à lui, se borne à demander la cassation de l’arrêt subséquent du 23 janvier 2003 ayant renvoyé M. X... devant la Cour de justice de la République, par voie de conséquence de la cassation attendue de l’arrêt du 12 octobre 2001.

 

Deux questions préalables se posent avant d’examiner le contenu du premier moyen lui-même :

- La première question est celle de la recevabilité de ce moyen

En effet, le demandeur ne critique pas ici directement, in concreto, un acte particulier de la procédure qui aurait été accompli par la juridiction d’instruction en violation de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme.

Il formule une critique générale et abstraite sur la compatibilité de l’article 23 de la loi organique du 23 novembre 1993 avec l’article 6 de la Convention européenne.

Votre Assemblée plénière aura donc à se demander s’il lui appartient de répondre à une telle question ainsi posée in abstracto.

Toutefois, il faut noter que la critique du premier moyen est dirigée contre la décision de la Commission d’instruction du 12 octobre 2001 en ce qu’elle a statué elle-même sur la régularité des actes de l’information qu’elle avait conduite.

Dans la mesure où ce grief, touchant à l’incompatibilité avec l’article 6 de la Convention européenne, avait été déjà présenté devant la Commission d’instruction et où celle-ci y a répondu dans son arrêt par des motifs qui sont précisément critiqués par le premier moyen, il m’apparaît que ce moyen peut être examiné par votre Assemblée plénière, sans qu’il y ait lieu de s’en tenir à une irrecevabilité.

 

- La seconde question préalable est de savoir si, s’agissant de la mise en cause d’une loi organique, votre Assemblée plénière peut exercer un contrôle de conventionnalité portant sur la compatibilité d’une telle loi avec la Convention européenne des droits de l’homme.

En effet, ainsi que le rappelle le mémoire ampliatif lui-même, la Cour de cassation a déjà eu l’occasion de dire, dans un arrêt d’Assemblée plénière du 2 juin 2000 (Bull. n° 4), que la suprématie conférée aux engagements internationaux ne s’applique pas dans l’ordre interne aux dispositions de valeur constitutionnelle et que les dispositions d’une loi organique peuvent avoir valeur constitutionnelle dès lors qu’elles reprennent les termes d’un texte ayant lui-même une valeur constitutionnelle.

Sur ce point, partageant la manière de voir du demandeur, il m’apparaît que les dispositions de la loi organique du 23 novembre 1993 relatives à la procédure de la Commission d’instruction de la Cour de justice de la République ne peuvent pas être regardées comme la simple reprise des termes de l’article 68-2 de la Constitution et de la loi constitutionnelle du 27 juillet 1993, qui a créé la Cour de justice de la République. L’article 68-2 ne contient en effet aucune disposition sur la Commission d’instruction. Il se borne, dans son dernier alinéa, à renvoyer à une loi organique pour la détermination des conditions de son application. C’est donc la loi organique, dans ses articles 11 et 18 à 25, qui détermine entièrement la composition et la procédure de la Commission d’instruction. Ces dispositions s’analysent, dès lors, comme un texte d’application autonome, auquel on ne peut reconnaître une valeur constitutionnelle.

Au demeurant, comme le souligne également le mémoire ampliatif -et nonobstant le fait que la loi organique du 23 novembre 1993 ait été préalablement déclarée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel(1)- l’Assemblée plénière de la Cour de cassation s’est déjà reconnue compétente pour examiner la compatibilité de certaines dispositions de la loi organique du 23 novembre 1993 avec l’article 6-1 de la Convention européenne, notamment à propos de l’article 13, alinéa 2, de la loi organique relatif à l’irrecevabilité des constitutions de partie civile devant la Cour de justice de la République (cf. Assemblée plénière, 21 juin 1999, Bull. n° 6 et 12 juillet 2000, Bull. n° 6)>

 

Sous le bénéfice de ces observations préalables, le moyen proposé par le demandeur paraît, à vrai dire, se référer -explicitement ou implicitement- à trois ordres de dispositions de la Convention européenne :

- l’article 6-1 de la Convention, concernant le droit à un procès équitable, qui proclame notamment le "droit à un tribunal impartial" ;

- l’article 13 de la Convention, concernant le "droit à un recours effectif", qui était expressément visé dans la requête aux fins d’examen immédiat du pourvoi en cassation, déposée par Me Guinard le 5 novembre 2001, mais qui n’est plus cité dans le mémoire ampliatif du 17 mars 2003 ;

- l’article 2 du Protocole n° 7 à la Convention européenne, concernant le "droit à un double degré de juridiction en matière pénale", qui, sans doute volontairement, n’a pas été visé par le demandeur, ni dans sa requête du 5 novembre 2001, ni dans son mémoire ampliatif du 17 mars 2003.

Il convient donc de rechercher si les dispositions des articles 23 à 25 de la loi organique du 23 novembre 1993 sont ou non effectivement compatibles avec ces textes européens, en distinguant à cet effet les deux problèmes principaux soulevés par le moyen :

- le problème de l’impartialité de la Commission d’instruction de la Cour de justice de la République lorsqu’elle statue sur des nullités (la compatibilité de l’article 23 de la loi organique du 23 novembre 1993 avec l’article 6-1 de la Convention européenne des droits de l’homme) ;

- le problème du caractère effectif du recours en cassation contre les arrêts de la Commission d’instruction de la Cour de justice de la République (la compatibilité de l’article 24 de la loi organique avec l’article 13 de la Convention européenne des droits de l’homme et l’article 2 du Protocole n° 7 à cette Convention).

 

PREMIÈRE PARTIE

LE PROBLÈME DE L’IMPARTIALITÉ DE LA COMMISSION D’INSTRUCTION DE LA COUR DE JUSTICE DE LA RÉPUBLIQUE LORSQU’ELLE STATUE SUR DES NULLITÉS (La compatibilité de l’article 23 de la loi organique du 23 novembre 1993 avec l’article 6-1 de la Convention européenne des droits de l’homme).

 

I - Tout d’abord, il y a lieu de souligner que le mémoire du demandeur ne met pas en cause le caractère indépendant et impartial des membres de la Commission d’instruction en eux-mêmes, ni de la Commission dans sa composition en tant que telle. On voit mal, d’ailleurs, comment il pourrait critiquer la composition de cette Commission, qui est faite de trois membres titulaires - et de trois membres suppléants - désignés pour trois ans parmi les magistrats du siège hors hiérarchie à la Cour de cassation par l’ensemble de ces magistrats (article 11 de la loi organique). Le risque de partialité dans la conduite de l’information est assurément encore moindre avec une telle formation collégiale que dans le cas d’un juge d’instruction unique. Au demeurant, il existe une procédure de récusation des membres de la Commission d’instruction prévue par l’article 4 de la loi organique pour l’une des causes définies par le Code de procédure pénale en matière correctionnelle (articles 668 et suivants du Code de procédure pénale).

 

II - Ce que critique seulement le mémoire, c’est le fait, selon lui, que les mêmes membres de la Commission d’instruction puissent, en vertu de l’article 23 de la loi organique, intervenir successivement à deux degrés, en cumulant des fonctions qui, en droit commun, sont confiées au juge d’instruction d’une part, et à la chambre de l’instruction d’autre part. En d’autres termes, c’est un problème d’impartialité "fonctionnelle" qui est ici posé.

Le demandeur souligne, en effet, qu’en l’espèce, les magistrats de la Commission d’instruction qui ont mené l’information ouverte à l’encontre de M. Michel X... sont les mêmes que ceux qui ont rejeté sa requête en nullité des actes de procédure : à savoir M. Farge, Président, MM. Blondet et Arnould, membres titulaires.

A l’appui de son grief, le demandeur invoque plusieurs arrêts de la chambre criminelle qui, faisant une application extensive de l’article 6-1 de la Convention européenne dès le stade de l’instruction des affaires pénales(2) (et non plus seulement au stade des juridictions appelées à se prononcer sur le "bien fondé de l’accusation", comme cela avait été prévu initialement)(3), ont estimé que la garantie du recours à l’examen de la chambre d’accusation, juridiction d’instruction du second degré, s’opposait à ce qu’un même juge puisse dans la même affaire remplir son office dans les deux degrés et que le magistrat qui avait été chargé de la procédure en qualité de juge d’instruction ne pouvait donc pas faire partie de la chambre d’accusation - ou de la chambre de l’instruction - saisie aux fins d’annulation d’actes de cette procédure d’information.

Cette jurisprudence de la chambre criminelle, bien connue, concerne la situation dans laquelle le juge qui a statué au premier degré participe ensuite à la juridiction appelée à examiner, au second degré, la décision contestée. Il est vrai que la chambre criminelle a affirmé, dès 1961, l’incompatibilité d’un tel cumul de fonctions(4) et qu’elle a étendu ensuite l’application de ce principe à la juridiction d’instruction, notamment dans l’arrêt du 27 mars 1990 (Bull. crim., n° 134), dont l’attendu de principe est rappelé par le mémoire ampliatif : "Attendu qu’en instituant la chambre d’accusation, juridiction d’instruction du second degré et en lui attribuant la connaissance des appels des ordonnances du juge d’instruction, la loi a voulu assurer une garantie efficace à l’administration de la justice ; que le recours à l’examen de la chambre d’accusation serait illusoire si le même magistrat pouvait dans la même affaire remplir son office dans les deux degrés".

En cela, la jurisprudence de la chambre criminelle est en concordance avec celle de la Cour européenne des droits de l’homme, qui a admis aussi l’applicabilité de l’article 6 de la Convention européenne à la phase de l’instruction judiciaire et même à la phase de l’enquête préliminaire(5).

Est-ce à dire que cette jurisprudence condamne la procédure sui generis du contrôle des nullités confié à la Commission d’instruction par l’article 23 de la loi organique du 23 novembre 1993 ?

 

III - Sans doute la thèse du demandeur s’appuie-t-elle sur un certain nombre d’arguments non négligeables :

- Si l’on se place au plan des "apparences", d’abord, solliciter des mêmes juges qu’ils statuent sur les nullités éventuelles de leur propre information peut paraître critiquable. L’on peut se demander, par exemple, s’il n’aurait pas été préférable, pour éviter toute critique, de faire examiner la requête en annulation par les membres suppléants de la Commission d’instruction. Mais alors, la question se poserait de savoir devant quelle autre composition de la Commission d’instruction l’Assemblée plénière de la Cour de cassation pourrait renvoyer l’affaire en cas d’annulation, conformément à l’article 25 de la loi organique. Par ailleurs, il faut se rappeler que la faculté, pour la Commission d’instruction, de commettre l’un de ses membres pour instruire, qui avait été envisagée par l’article 17 du projet de loi organique préparé par le Gouvernement, a été supprimée sur amendement de l’Assemblée nationale "pour qu’il soit bien clair que la Commission doit toujours agir collègialement"(6) . Enfin, comme nous aurons l’occasion de le voir, il n’est plus possible, aujourd’hui, de s’en tenir à la seule "théorie des apparences" pour apprécier l’impartialité du juge. Le seul fait d’avoir traité préalablement d’une affaire n’est pas en soi incompatible avec l’exigence d’impartialité ; il faut des circonstances particulières pour autoriser à mettre en doute cette impartialité.

- Au plan procédural, d’autre part, le mémoire ampliatif s’attaque au particularisme -qui est indéniable- du régime de l’instruction devant la Cour de justice de la République, au sein de laquelle il n’existe pas de chambre d’appel de l’instruction, mais seulement la voie de la cassation contre les décisions de la Commission d’instruction. Il s’agit là -il est vrai- de l’un des traits originaux, parmi beaucoup d’autres, de la procédure de la Cour de justice de la République, qui tient au caractère d’exception de cette juridiction, largement débattu lors des débats parlementaires relatifs à la loi instituant la Cour de justice de la République. Il suffit de se souvenir que de nombreux parlementaires s’étaient même montrés à l’origine hostiles à la reconnaissance de toute voie de recours contre les arrêts de la Cour de justice de la République et de sa Commission d’instruction, en arguant de sa nature de "juridiction politique".

 

IV - Mais si la procédure devant la Cour de justice de la République peut, en effet, justifier bien des réformes, celles-ci ne devraient-elle pas passer de préférence par une révision de la loi organique du 23 novembre 1993, plutôt que de demander à la Cour de cassation de se substituer à cet égard au législateur ?

Or ce que paraît chercher précisément le mémoire ampliatif, c’est à faire censurer par votre Assemblée plénière cette loi organique par le biais d’un contrôle de conventionnalité, en invoquant une contrariété entre l’article 23 de la loi organique et la norme supérieure que représente l’article 6-1 de la Convention européenne (cf. article 55 de la Constitution).

Il faut se rappeler pourtant que la loi organique du 23 novembre 1993 avait été soumise préalablement au Conseil constitutionnel et qu’elle avait été déclarée par ce dernier conforme à la Constitution dans une décision n° 93-327 DC du 19 novembre 1993, notamment en ce qui concerne les dispositions relatives à la composition et à la procédure de la Commission d’instruction (cf. § 6, 8 et 16 de la décision du 19 novembre 1993). Aucune critique n’avait été formulée alors par le Conseil constitutionnel au sujet de l’impartialité de la Commission d’instruction.

Sans doute cette décision du Conseil constitutionnel de 1993 ne fait-elle pas en soi obstacle à ce que la Cour de cassation, tenant compte de l’évolution de la jurisprudence de la Cour européenne, exerce aujourd’hui un contrôle de conventionnalité que le Conseil constitutionnel se refuse lui-même d’exercer(7).

Mais elle est un élément qu’il faut néanmoins avoir à l’esprit, en se rappelant que le Conseil constitutionnel se reconnaît un pouvoir de contrôle sur la règle de l’impartialité des juges, qu’il range parmi les "principes constitutionnels applicables à la procédure pénale" (cf. décision n° 86-213 DC du 3 septembre 1986, relative à la loi sur la lutte contre le terrorisme -notamment le § 13 de cette décision, concernant la composition de la cour d’assises spéciale en matière de terrorisme-, et décision n° 98-408 DC du 22 janvier 1999, relative à la loi autorisant la ratification de la Cour pénale internationale -notamment le § 27 de cette décision, concernant la composition de la Cour pénale internationale-).

 

V - Ceci étant rappelé, si l’on examine plus avant la thèse du demandeur, on est conduit à déceler en elle deux faiblesses principales :

- En premier lieu, à supposer même que l’on admette qu’il y ait, au niveau de la Commission d’instruction, un vice procédural du point de vue de l’impartialité qui soit de nature à poser un problème de compatibilité avec l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, et même si votre Assemblée plénière partageait ce point de vue, vous devriez constater concomitamment, me semble-t-il, que ce déficit procédural est compensé par l’existence du pourvoi en cassation devant l’Assemblée plénière, dont nous verrons, dans la seconde partie, qu’il présente un caractère suffisamment effectif et efficace. Ainsi, le vice procédural allégué ne saurait, en tout état de cause, "avoir compromis gravement et irrémédiablement le droit du demandeur à un juge impartial" si l’on procède à "un examen global" de la phase d’instruction, conformément aux critères de la Cour européenne des droits de l’homme.

 - En deuxième lieu, le grief de partialité lui-même se heurte à deux obstacles, tenant :

- d’une part, à la nature véritable du contrôle des nullités de l’instruction prévu par l’article 23 de la loi organique ;

- d’autre part, à l’évolution de la jurisprudence relative à l’impartialité du juge.

 

 

A - LA NATURE DU CONTRÔLE DES NULLITÉS DE L’INSTRUCTION PRÉVU PAR L’ARTICLE 23 DE LA LOI ORGANIQUE

- Il convient tout d’abord de rappeler que la disposition critiquée de l’article 23 de la loi organique résulte d’un amendement proposé en 1993 à l’Assemblée nationale par M. Fanton, rapporteur, en vue de renforcer les droits de la défense des membres du Gouvernement mis en examen. Cet amendement a été adopté à l’époque sans qu’aucune observation n’ait été faite par les parlementaires sur une éventuelle incompatibilité avec l’article 6-1 de la Convention européenne des droits de l’homme(8).

- Toute l’argumentation du mémoire ampliatif repose aujourd’hui sur l’assimilation de la requête en nullité portée devant la Commission d’instruction à un "appel" devant la chambre de l’instruction, d’où il se déduit que les mêmes juges ne peuvent siéger aux deux degrés, en première instance et en appel.

Cette manière de voir repose, me semble-t-il, sur un malentendu :

 

1 - Devant la Cour de justice de la République, il n’existe pas de chambre d’appel de l’information ni de système de double degré de l’instruction, comme en matière de droit commun.

Même si, aux termes de l’article 18 de la loi organique, ce sont les règles du Code de procédure pénale relatives aux nullités de l’information qui y sont applicables (articles 170 et suivants), la Commission d’instruction de la Cour de justice de la République est en quelque sorte sa propre chambre d’accusation ; elle est un organe hybride, sui generis, voulu comme tel par le législateur. Ainsi que l’écrit M. Henri Angevin : "Juridiction collégiale ne comportant qu’un unique degré, la Commission d’instruction cumule les attributions d’un juge d’instruction et celles d’une chambre d’accusation"(9). De par sa forme collégiale, elle ne peut pas être assimilée non plus à un juge d’instruction unique, dont la chambre criminelle a dit qu’il ne pouvait lui-même, sans excès de pouvoir, déclarer l’un de ses actes nul et le refaire(10).

Si une nullité apparaît dans l’instruction, c’est donc nécessairement à la Commission d’instruction elle-même de la constater, sous le contrôle de la Cour de cassation, puis d’y remédier, le cas échéant, conformément aux articles 173 et 174 du Code de procédure pénale, en retirant du dossier d’information les actes ou les pièces annulées.

Cette nullité pourrait d’ailleurs être soulevée d’office, au besoin, par la Commission d’instruction elle-même, comme elle peut l’être par le juge d’instruction de droit commun, en sollicitant les réquisitions du ministère public et l’avis des parties (cf. articles 170 et suivants du Code de procédure pénale). La personne mise en examen pourrait également, de son côté, renoncer à se prévaloir de la nullité et permettre ainsi la régularisation de la procédure, conformément à l’article 172 du Code de procédure pénale.

Il est clair, par conséquent, que l’on reste dans le cadre du même degré de juridiction.

 

2 - Dès lors, telle qu’elle est prévue par l’article 23 de la loi organique, la requête en nullité portée devant la Commission d’instruction paraît s’analyser, non pas comme une voie de "réformation", mais plutôt comme une voie de "rétractation" "sui generis".

Chacun se souviendra ici des recours en rétractation qui existent, par exemple, en droit administratif, avec les recours gracieux portés devant l’autorité même qui a pris la décision dont le requérant veut obtenir l’annulation(11), ou, plus encore, en procédure pénale et en procédure civile, lorsque l’on demande ou l’on donne la faculté à un juge de corriger ou rectifier ses propres erreurs : outre l’hypothèse bien particulière des requêtes en rectification d’erreur ou d’omission matérielles ou des "rabats d’arrêts" (cf. article 710 du Code de procédure pénale, article 462 du nouveau Code de procédure civile), tel est le cas, en matière civile, pour les requêtes en cas d’omission de statuer (article 463 du nouveau Code de procédure civile), les requêtes en cas de décision d’ultra petita ou de non petita (article 464 du nouveau Code de procédure civile) ou les référés aux fins de rétractation devant le juge qui a rendu une ordonnance sur requête (articles 496, alinéa 2, et 497 du nouveau Code de procédure civile).

Mais surtout, la situation probablement la plus proche de la nôtre est celle de la chambre de l’instruction de droit commun lorsqu’elle ordonne un complément d’information et désigne l’un de ses membres pour y procéder, conformément aux articles 201 et 205 du Code de procédure pénale. Dans ce cas, en effet, la chambre de l’instruction examine la régularité des procédures qui lui sont soumises et peut être amenée à statuer sur des nullités de l’information imputables à l’un de ses propres membres (cf. article 206 du Code de procédure pénale). Or le législateur n’a prévu aucune disposition au sujet de l’impartialité de la chambre de l’instruction en ce cas et la chambre criminelle n’a jamais sanctionné cette situation(12).

Il en est de même pour le tribunal correctionnel lorsqu’il ordonne un supplément d’information et commet l’un de ses propres membres pour y procéder, conformément à l’article 463 du Code de procédure pénale. En pareil cas, ce membre du tribunal sera même conduit à cumuler des fonctions d’instruction et de jugement.

Dans toutes ces situations, la contrariété avec le principe de l’impartialité édicté par l’article 6-1 de la Convention européenne a pu être écartée, tant par la Cour de cassation que par la Cour européenne des droits de l’homme.

En bref, dans la mesure où l’on se situe dans le cadre d’une voie de rétractation ou de rectification au sein du même degré de juridiction d’instruction, et non pas dans un nouveau degré de juridiction, l’interdiction du cumul de fonctions découlant de la règle de l’impartialité de l’article 6-1 de la Convention ne paraît pas devoir s’appliquer, alors surtout :

- que l’article 24 de la loi organique a prévu ici, comme nous le verrons, une autre voie de recours efficace : le pourvoi en cassation, porté devant l’Assemblée plénière de la Cour de cassation dont l’impartialité ne saurait être mise en cause ;

- que l’article 25 de la même loi organique a renforcé encore la garantie d’impartialité en prévoyant que, lorsque la Cour de cassation annule un arrêt de la Commission d’instruction, elle renvoie l’affaire devant celle-ci composée de membres titulaires ou suppléants autres que ceux qui ont rendu l’arrêt annulé. Contrairement à ce que soutient, sur ce point, le mémoire ampliatif, cette garantie d’impartialité au niveau du renvoi de cassation n’a pas pour effet de permettre que le juge d’appel soit le même que celui de première instance, puisque, ainsi que nous l’avons dit, il n’y a pas de juge d’appel de l’instruction devant la Cour de justice de la République.

Plus généralement, suivre le raisonnement du demandeur et imposer un séparatisme strict des fonctions reviendrait d’ailleurs à paralyser ici le fonctionnement de la Commission d’instruction de la Cour de justice de la République. Or, comme nous le verrons, la jurisprudence actuelle de la Cour européenne relative à l’impartialité s’efforce d’éviter que le principe séparatiste ne devienne un instrument de blocage de l’institution judiciaire, en tenant compte notamment des exigences découlant du particularisme de certaines juridictions -telle par exemple, la juridiction des mineurs-(13).

 

 

B - L’EVOLUTION DE LA JURISPRUDENCE RELATIVE A L’IMPARTIALITÉ DU JUGE

En tout état de cause, même en faisant application en l’espèce de l’article 6-1 de la Convention européenne, la jurisprudence actuelle relative à l’impartialité du juge n’est pas aussi tranchée que le prétend le mémoire ampliatif :

1 - Au niveau de la Cour européenne des droits de l’homme elle-même, une évolution s’est produite, au fil des années, dans la jurisprudence relative à l’impartialité des juges(14) : elle est passée, en effet, d’une conception purement objective, fondée sur la stricte séparation des fonctions judiciaires et sur les "apparences"(15), à une approche plus concrète et plus souple, tenant compte des circonstances de l’affaire in concreto et de l’attitude réelle du juge aux diverses étapes où il est intervenu. "L’appréciation préliminaire par le juge des données disponibles ne saurait passer en soi comme préjugeant l’appréciation finale", a précisé la Cour européenne(16) ; il faut rechercher "si les appréhensions de l’intéressé peuvent passer pour objectivement justifiées"(17). A cette fin, la Cour européenne procède désormais à une analyse précise des éléments de l’affaire, en prenant en compte, d’une part le comportement et la conviction personnelle du juge, et en recherchant, d’autre part, si ce juge offrait des garanties suffisantes pour exclure tout doute légitime à cet égard(18).

Ainsi, même dans le cas du cumul, en principe prohibé, des fonctions d’instruction et des fonctions de jugement -ce qui n’est pas en cause ici-, la Cour européenne a écarté, à plusieurs reprises, le grief de partialité(19).

La Cour européenne a également admis que des mêmes juges puissent siéger deux fois en la même qualité dans une même affaire, à propos des juges statuant sur l’opposition formée par un prévenu contre un jugement qu’ils avaient eux-mêmes rendu (10 juin 1996, c/ Suisse, req. 17602/91).

Mais surtout, s’agissant plus particulièrement du cumul des fonctions pendant la phase de l’instruction préparatoire, la Cour européenne s’est montrée moins rigoureuse encore, puisque dans la seule affaire qui lui a été soumise en cette matière (c/ République de Saint Marin, req. 35396/97), elle a, le 1er juin 1999, déclaré irrecevable la requête invoquant la circonstance que le juge d’instruction était le même en première instance et en appel(20).

Les motifs retenus par la Cour européenne dans cette décision d’irrecevabilité méritent ici d’être cités spécialement (cf. § 2 de la décision) :

"La Cour note que les situations juridiques à l’origine de sa jurisprudence sur l’impartialité judiciaire visaient toujours l’exercice successif de fonctions qui concernaient aussi celles du juge du fond, tandis que, dans la présente affaire, le magistrat en question a exercé seulement des fonctions d’instruction. Il s’agit là d’une différence de taille. La Cour constate dans la présente requête que, de par ses arguments, la requérante ne met pas en doute l’impartialité personnelle du magistrat instructeur, mais elle se livre à des considérations de caractère fonctionnel et organique. Elle met donc en doute l’impartialité objective. Par contre, elle ne met pas en doute l’impartialité du juge du fond. De ce point de vue, la Cour estime que l’on ne saurait légitimement craindre un manque d’impartialité du tribunal étant donné que le juge d’instruction -dont l’activité est toujours soumise à l’appréciation du juge du fond- a eu à connaître de l’affaire, en l’espèce, en première et en deuxième instance. La Cour ne décèle donc aucune apparence de violation qui pourrait légitimement faire craindre un manque d’impartialité".

De tels motifs, comme on le voit, peuvent être transposés aisément dans notre cas d’espèce.

 

2 - Quant à la jurisprudence de la chambre criminelle, s’il est vrai que les arrêts cités par le mémoire ampliatif ont fait application à la phase de l’instruction de la règle de l’interdiction de participation d’un même magistrat à la même procédure à deux degrés de juridiction successifs(21), il n’existe pas d’arrêt, à notre connaissance, qui ait interdit expressément à un même juge de statuer deux fois en composant la même juridiction et au même degré, sauf autres éléments particuliers de partialité(22).

Ce qui est interdit par la chambre criminelle, c’est qu’un même magistrat apparaisse deux fois dans la procédure en des qualités différentes ou en composant des juridictions différentes(23) : par exemple, ne peut pas siéger en appel d’une ordonnance de non-lieu le magistrat de la chambre de l’instruction qui a participé à l’arrêt de cette chambre ayant confirmé une ordonnance de refus d’informer dans la même procédure (Cass. crim., 6 janvier 2000, Bull. n° 5 ; D., 2000, IR, 77) ; ou encore, ne peut pas participer à la formation de jugement le magistrat qui a notifié l’inculpation (Cass. crim., 18 mai 1976, Bull. n° 168) ou qui a statué sur une demande de mise en liberté (Cass. crim., 8 avril 1982, Bull. n° 152 ; 12 octobre 1983, Bull. n° 243 ; 8 avril 1992, Bull. n° 152 ; 3 décembre 1997, Bull. n° 410 ...)(24).

A l’inverse, la chambre criminelle a décidé, par exemple :

- que l’article 49 du Code de procédure pénale et l’article 6-1 de la Convention européenne ne prévoient d’incompatibilité qu’entre les fonctions d’instruction et de jugement et n’interdisent pas à un même magistrat du premier ou du second degré de participer à l’ensemble des actes d’instruction intéressant la même procédure avant qu’elle ne soit éventuellement soumise aux juridictions de jugement (cf. Cass. crim., 14 mars 1998, Bull. n° 122) ;

- que le président de la chambre d’accusation qui a instruit l’affaire peut présider la formation qui statue sur la régularité des actes d’instruction qu’il a accomplis, "aucune règle légale ou conventionnelle ne faisant obstacle à ce que la chambre d’accusation apprécie la régularité d’actes d’instruction effectués par un de ses membres, sa décision, qui ne préjuge pas de la culpabilité des personnes poursuivies, relevant du contrôle de la Cour de cassation par application de l’article 218 du Code de procédure pénale" (cf. Cass. crim., 29 avril 1996, Bull. n° 170). Il est vrai que cette décision a été très critiquée dans la doctrine, notamment par MM. Serge Guinchard(25) et Pierre Chambon(26). Elle n’est cependant pas sans enseignements pour notre cas ;

- que le magistrat qui a siégé au sein de la chambre d’instruction ayant confirmé l’ordonnance de placement en détention d’une personne, peut ensuite, en qualité de juge des libertés et de la détention, prolonger la détention provisoire de cette même personne, le grief de violation des articles 5 et 6 de la Convention européenne n’étant pas encouru, dès lors que le magistrat concerné n’a pas connu, au sein de la chambre d’instruction, comme dans ses nouvelles fonctions, de l’appel de sa propre décision (cf. Cass. crim., 12 février 2003, n° 1057, FP, Juris-Data n° 2003, 017920) ;

De même, au stade de la formation de jugement, on peut rappeler que la chambre criminelle a également admis qu’un même juge puisse statuer deux fois dans la même affaire :

- dans l’hypothèse de la voie de l’opposition en matière correctionnelle, qui relève de la compétence des mêmes juges que ceux qui ont rendu la décision par défaut(27). La Cour européenne a déclaré d’ailleurs la même chose dans l’arrêt du 10 juin 1996 (c/ Suisse, req. 17602/91) (28) ;

- dans le cas d’une demande de relèvement d’interdiction ou d’incapacité, qui est de la compétence de la juridiction qui a prononcé la condamnation, éventuellement composée des mêmes magistrats(29).

Ainsi, pour conclure sur cette première partie, il m’apparaît que, ni la nature des requêtes en nullité devant la commission d’instruction, telles que prévues par l’article 23 de la loi organique, ni la jurisprudence européenne et interne relative à l’impartialité du juge, marquée par sa casuistique et son pragmatisme, n’obligent en l’état à une cassation pour incompatibilité de l’article 23 de la loi organique avec l’article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme.

 

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DEUXIÈME PARTIE

LE PROBLÈME DE L’EFFECTIVITÉ DU RECOURS EN CASSATION CONTRE LES ARRÊTS DE LA COMMISSION D’INSTRUCTION STATUANT SUR LES LES NULLITÉS DE L’INFORMATION (La compatibilité de l’article 24 de la loi organique du 23 novembre 1993 avec l’article 13 de la Convention européenne des droits de l’homme et l’article 2 du Protocole n° 7 à cette Convention)

 

Selon le mémoire ampliatif, l’existence d’un pourvoi en cassation ouvert au requérant par l’article 24 de la loi organique contre les arrêts de la Commission d’instruction ne permettrait pas de remédier au défaut d’impartialité de cette Commission lorsqu’elle statue sur des nullités, car le pourvoi en cassation est une voie de recours extraordinaire qui obéit à des règles spécifiques et qui n’a pas la même nature que la requête en nullité des actes de procédure susceptible d’être présentée devant une chambre de l’instruction dotée d’un large pouvoir souverain.

En d’autres termes, le pourvoi en cassation ne représenterait pas, selon le demandeur, une voie de recours et un double degré effectifs, au sens de l’article 13 de la Convention européenne et de l’article 2 du Protocole n° 7 à cette Convention.

Cette analyse me paraît se heurter à deux objections :

- elle méconnaît la portée de l’article 13 de la Convention et de l’article 2 du Protocole n° 7,

- elle sous-estime la portée des pourvois et l’étendue du contrôle de la Cour de cassation en matière de nullités de l’information.

 

 

I - LA PORTÉE DE L’ARTICLE 13 DE LA CONVENTION EUROPÉENNE ET DE L’ARTICLE 2 DU PROTOCOLE N° 7 À CETTE CONVENTION 

- S’agissant de l’article 13 de la Convention européenne, il faut se rappeler que le droit à un recours effectif qu’il consacre est un droit procédural garanti en relation avec un autre droit reconnu dans la Convention. Comme le rappelle la doctrine(30), la règle de l’article 13 n’a pas d’existence indépendante, en ce sens qu’elle ne garantit pas un droit général de recours. Elle se conjugue nécessairement avec une clause normative de la Convention dont la violation est invoquée. A ce titre, le champ d’application de l’article 13 peut chevaucher celui d’autres dispositions de la Convention, qui garantissent un droit de recours spécifique dans les matières couvertes par celle-ci.

Tel est le cas, précisément, avec l’article 2 du Protocole n° 7, qui, en tant qu’il consacre le droit à un double degré de juridiction en matière pénale, peut s’analyser comme une lex specialis par rapport à l’article 13(31).

Il convient, dès lors, de se reporter à l’article 2 du Protocole n° 7.

- Aux termes de l’article 2 du Protocole n° 7, intitulé "Droit à un double degré de juridiction en matière pénale" :

. "Toute personne déclarée coupable d’une infraction pénale par un tribunal a le droit de faire examiner par une juridiction supérieure la déclaration de culpabilité ou la condamnation. L’exercice de ce droit, y compris les motifs pour lesquels il peut être exercé, sont régis par la loi.

. Ce droit peut faire l’objet d’exceptions pour des infractions mineures telles qu’elles sont définies par la loi ou lorsque l’intéressé a été jugé en première instance par la plus haute juridiction ou a été déclaré coupable et condamné à la suite d’un recours contre son acquittement".

 

Ce texte appelle trois observations :

1 - En 1er lieu, il résulte de l’interprétation littérale des termes "déclaration de culpabilité" et "condamnation", utilisés par l’article 2 du Protocole n° 7, que l’exigence du double degré de juridiction s’applique aux juridictions de jugement, et non aux juridictions d’instruction durant la phase préparatoire du procès. Telle est d’ailleurs l’interprétation de la doctrine, notamment l’opinion de Mme Koering-Joulin dans son commentaire sur l’article 2 du Protocole n° 7, figurant dans l’ouvrage collectif sur la Convention européenne des droits de l’homme dirigé par MM. Pettiti, Decaux et Imbert(32).

C’est donc en vain que l’on invoquerait l’application de ce texte dans notre cas.

 

2 - En 2ème lieu, même en cas de déclaration de culpabilité ou de condamnation, le § 2 de l’article 2 du Protocole n° 7 apporte plusieurs exceptions au principe du double degré de juridiction (à la différence de l’article 14-5 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques) :

Outre l’exception concernant les infractions mineures (cf. l’article 546 de notre Code de procédure pénale) et celle visant le cas où l’individu a été condamné à la suite d’un recours contre son acquittement, une troisième exception a trait aux hypothèses dans lesquelles une personne a été jugée en première instance "par la plus haute juridiction".

Selon le Rapport explicatif du Protocole n° 7 (n° 20, p. 11), c’est d’abord le "rang" de l’intéressé qui peut justifier cette exception. En France, cette exception a vocation à s’appliquer, par conséquent, aux décisions sur le fond de la Haute Cour de justice, compétente pour juger le Président de la République en cas de "haute trahison" (article 68 de la Constitution de 1958), mais aussi à la Cour de justice de la République, compétente pour juger les membres du Gouvernement à raison des crimes ou délits accomplis dans l’exercice de leurs fonctions (article 68-1 de la Constitution).

Par ailleurs, aux termes du même Rapport explicatif, il y a aussi la "nature de l’infraction" qui peut justifier une entorse au principe du double degré de juridiction. Ainsi, en droit français, jusqu’à la loi du 15 juin 2000, les crimes relevaient de la cour d’assises, composée de trois magistrats et neuf jurés populaires, dont les arrêts n’étaient susceptibles que du pourvoi en cassation.

 

3 - Enfin, en 3ème lieu, selon la déclaration interprétative qu’il a faite lors de la ratification du Protocole n° 7, le Gouvernement français, en conformité avec l’exception autorisée par le § 2 de l’article 2 du Protocole, a précisé que "au sens de l’article 2-1, l’examen par une juridiction supérieure peut se limiter à un contrôle de l’application de la loi, tel que le recours en cassation".

Comme l’a observé Mme Koering-Joulin, cette déclaration s’appliquait surtout au cas des cours d’assises, dont les arrêts n’étaient, jusqu’à la loi du 15 juin 2000, susceptibles que du pourvoi en cassation. Elle pouvait également trouver son utilité dans le cas des infractions commises par les forces françaises en Allemagne, relevant de la compétence du tribunal aux armées de Landau, dont les jugements n’étaient susceptibles que du pourvoi en cassation (article 263 du Code de justice militaire). A ce jour encore, l’article 263 du Code de justice militaire prévoit que "les dispositions du Code de procédure pénale relatives au pourvoi en cassation sont applicables aux jugements rendus en dernier ressort par le tribunal aux armées".

Mais cette déclaration du Gouvernement aura vocation à s’appliquer aussi au cas des pourvois en cassation contre les arrêts sur le fond de la Cour de justice de la République, tels que prévus à l’article 33 de la loi organique du 23 novembre 1993.

Dès lors, étant observé que, ni l’article 13 de la Convention, ni l’article 2 du Protocole n° 7, ne paraissent susceptibles d’être invoqués dans le cas du recours en cassation contre les arrêts de la Commission d’instruction relatifs aux nullités de l’information, peut-on néanmoins soutenir que ce recours ne présente pas un caractère "effectif", c’est-à-dire, selon l’interprétation qu’en donne la jurisprudence de la Cour européenne, un caractère accessible, adéquat, utile et efficace ?

 

 

II - LA PORTÉE DES POURVOIS ET L’ETENDUE DU CONTRÔLE DE LA COUR DE CASSATION DANS LE CONTENTIEUX DES NULLITÉS DE L’INFORMATION

1 - C’est à tort, en premier lieu, que le mémoire ampliatif dénonce le caractère limité du débat devant la Cour de cassation, lié au fait que le pourvoi en cassation est une voie de recours extraordinaire, qui obéit à des règles spécifiques et qui n’a pas la même nature que la requête en nullité d’actes de procédure présentée devant une chambre d’instruction.

C’est là méconnaître la portée beaucoup plus étendue des pourvois en matière de contentieux des nullités de l’information et le particularisme du contrôle de la Cour de cassation en ce domaine.

En effet, s’agissant du contentieux des nullités de l’information (cf. notamment les articles 570, 571, 218 du Code de procédure pénale), la Cour de cassation ne se borne pas à exercer un contrôle sur l’arrêt attaqué et sur le respect des formes. Elle a pleine compétence pour examiner toutes les pièces litigieuses de la procédure et elle exerce sur ces pièces un contrôle in concreto portant à la fois sur les éléments de droit et de fait, au même titre que les juges d’appel.

Elle correspond ainsi aux critères de la Cour européenne des droits de l’homme, selon laquelle il faut qu’au moins une des juridictions amenées à intervenir dans un litige réponde aux exigences de l’article 6-1 de la Convention et soit habilitée à se livrer à un examen complet de l’affaire "pour les points de fait comme sur les questions de droit"(33).

En appliquant les critères de la Cour de Strasbourg, on pourrait même dire que la Cour de cassation exerce en ce cas une compétence de "pleine juridiction"(34) et qu’elle se comporte comme un "tribunal" au sens de l’article 6-1 de la Convention européenne.

Votre Assemblée plénière devrait insister, à mon sens, sur ce caractère spécifique des pourvois en cassation en matière de nullités de l’information, ce qui n’a peut-être pas été assez souligné jusqu’à présent dans la jurisprudence.

On observera, au demeurant que, dans le mémoire ampliatif, il n’est pas demandé ici à la Cour de cassation d’exercer son contrôle in concreto sur les pièces de la procédure, le moyen se bornant à invoquer in abstracto l’incompatibilité de la procédure prévue par l’article 23 avec l’article 6-1 de la Convention européenne, sans reprendre les griefs qui avaient été présentés le 27 juin 2001 devant la Commission d’instruction, concernant la nullité alléguée des expertises financières de MM. Salato et Hemmer et l’irrégularité invoquée des communications de pièces entre la Commission d’instruction et la juridiction de droit commun.

Comme on le sait, ces griefs ont été rejetés tous deux par la Commission d’instruction dans son arrêt du 12 octobre 2001, aux motifs notamment :

- d’une part "qu’il est de l’intérêt d’une bonne administration de la justice que chacune des deux juridictions (le juge d’instruction de droit commun et la Commission d’instruction) verse, dans sa procédure, les pièces provenant de l’autre, qui lui paraissent utiles à la manifestation de la vérité ; que, dès lors, les rapports d’expertise et de complément d’expertise communiqués par le juge d’instruction ont été régulièrement versés au dossier de la Commission d’instruction ; qu’en outre, loin de porter atteinte à ses intérêts, la notification à Michel X..., dans la présente information, des conclusions des deux rapports d’expertise lui a permis d’exercer son droit de demander à la Commission d’instruction un nouveau complément d’expertise et une contre-expertise" ;

- d’autre part que "l’étroite connexité des faits compris dans les saisines respectives de la Commission d’instruction et du juge d’instruction justifiait une communication réciproque des pièces utiles à la manifestation de la vérité entre les deux juridictions ; que la Commission d’instruction n’a pas communiqué au juge d’instruction de pièces qui auraient révélé des faits nouveaux susceptibles d’avoir été commis par Michel X... dans l’exercice de ses fonctions ; quelle s’est bornée à lui communiquer diverses pièces qui lui ont paru se rattacher aux faits dont il était saisi, sans porter d’appréciation sur l’objet et les limites de cette saisine".

 

2- En 2ème lieu, c’est également à tort que le mémoire ampliatif sous-estime la garantie supplémentaire importante que représente ici l’examen du pourvoi par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation, composée du premier président, des présidents et doyens des chambres, ainsi que d’un conseiller pris au sein de chaque chambre de la Cour de cassation (cf. article L.121-6 du Code de l’organisation judiciaire).

Cette formation extraordinaire offre assurément une garantie maximale pour l’indépendance de la juridiction et la protection des droits des justiciables, venant s’ajouter à une instruction conduite par une formation de trois conseillers à la Cour de cassation hautement expérimentés, au lieu d’un juge d’instruction unique.

 

3 - En 3ème lieu, l’effectivité du recours en cassation est encore renforcée, comme nous l’avons vu, par la disposition de l’article 25 de la loi organique du 23 novembre 1993 aux termes de laquelle, si la Cour de cassation annule un arrêt rendu par la Commission d’instruction, elle renvoie l’affaire devant ladite Commission composée de membres titulaires ou suppléants autres que ceux qui ont rendu l’arrêt annulé.

 

4 - Enfin, d’une manière générale, l’examen des travaux parlementaires relatifs à la loi instituant la Cour de justice de la République(35) révèle toute l’importance qu’a revêtue l’introduction du pourvoi en cassation contre les arrêts de la Cour de justice de la République et de sa Commission d’instruction.

Après bien des hésitations, qui ont porté d’ailleurs beaucoup plus sur les pourvois contre les arrêts au fond de la Cour de justice de la République que contre les décisions de la Commission d’instruction, la voie de la cassation s’est imposée comme une garantie indispensable en matière pénale(36), malgré l’hostilité de certains députés qui ne voulaient pas faire perdre à la Cour de justice de la République son caractère de juridiction exclusivement politique et qui suggéraient tout au plus un pourvoi en révision(37).

Lors des débats sur les articles de la loi, le Garde des Sceaux de l’époque, M. Mehaignerie, avait rappelé à cet égard que le Conseil d’Etat, consulté par le Gouvernement pour lever les doutes, avait été formel et unanime : "le recours en cassation est obligatoire parce qu’il s’agit d’une matière pénale"(38). Un arrêt de la Cour de justice de la République devait pouvoir être annulé en cas d’erreur de droit. Le principe de l’égalité de tous devant la loi exigeait que la loi pénale soit appliquée et interprétée de façon identique selon que l’on est jugé par la Cour de justice de la République ou par une cour d’appel dont la décision peut être annulée en cas de violation de la règle de droit. Pour M. Mehaignerie, le recours en cassation contre les arrêts de la Cour de justice de la République devait remplir une double fonction : garantir le respect du principe de légalité criminelle et le respect du principe de l’égalité de tous les citoyens devant la loi.

Cette exigence est d’ailleurs conforme à la valeur constitutionnelle que confère au pourvoi en cassation le Conseil constitutionnel(39) et à la valeur de principe général du droit que lui reconnaît le Conseil d’Etat(40).

M. Mehaignerie ajoutait, en outre, le risque de contrariété de décision entre la Cour de justice et les juridictions de droit commun : "On peut sans difficulté imaginer que des poursuites pourraient être concurremment engagées à l’encontre de ministres et de membres de cabinets ministériels (...) Sans le recours en cassation, une même disposition du Code pénal pourrait être interprétée différemment. Sans l’unification à laquelle procède la Cour de cassation, c’est la légitimité de l’Etat qui serait en cause(41).

Cette argumentation du Gouvernement a finalement convaincu les parlementaires et conduit à l’admission d’un recours en cassation, permettant ainsi une plus grande "judiciarisation" de la procédure devant la Cour de justice de la République.

C’est dire l’importance que l’on doit reconnaître en ce domaine au pourvoi en cassation, dont on ne saurait mettre en doute l’effectivité.

 

Pour l’ensemble des raisons ainsi exposées, il est donc possible d’affirmer, en reprenant les critères de la Cour européenne, que "considérée dans sa globalité, la procédure litigieuse devant la juridiction en cause est compatible avec le droit du requérant à ce que sa cause soit entendue équitablement et par un tribunal indépendant et impartial au sens de l’article 6 § 1 de la Convention européenne".

C’est pourquoi je conclus en définitive :

- au rejet du premier moyen de cassation, dirigé contre l’arrêt de la Commission d’instruction du 12 octobre 2001 et invoquant l’incompatibilité de l’article 23 de la loi organique du 23 novembre 1993 avec l’article 6-1 de la Convention européenne des droits de l’homme ;

- par voie de conséquence, au rejet du second moyen de cassation, dirigé contre l’arrêt de renvoi de la Commission d’instruction du 23 janvier 2003, qui se borne à demander la cassation de ce dernier arrêt par l’effet de l’annulation supposée du premier arrêt du 12 octobre 2001.

 

 

1. Cf. Décision du Conseil constitutionnel n° 93-327 DC du 19 novembre 1993

2. Cf. Cass. crim., 23 février 1961, Bull. n° 123 ; 26 janvier 1982, Bull. n° 31 ; 31 mai 1988, Bull. n° 235 ; 27 mars 1990, Bull. n° 134 ; 6 décembre 1994, Bull. n° 394 ; 29 avril 1996, Bull. n° 170

A rapprocher : 26 septembre 1996, Bull. n° 333 ; 6 janvier 2000, Bull. n° 5

3. Cf. Cass. crim., 14 juin 1984, Bull. n° 575 ; 26 mai 1986, Bull. n° 173 ; 14 mars 1988, Bull. n° 122

4. Cf. Cass. crim., 23 février 1961, Bull. n° 123 ; 26 septembre 1996, Bull. n° 333

5. Cf. arrêts du 24 novembre 1993 (c/ Suisse, req. 13972/88), du 10 février 1995 (c/ France, req.15175/89), du 15 juillet 2002 (Stratégies et Communications et X... c/ Belgique, req. 37370/97)

6. Cf. JOAN-CR, 6 octobre, 1993, p. 3962, Doc. AN, 1993, n° 550

7. Cf., en ce sens, arrêt de l’Assemblée plénière de la Cour de cassation du 24 janvier 2003 concernant les lois de validation et l’article 6 de la Convention européenne

8. Cf. JOAN-CR, 6 octobre 1993, p. 3964 ; JO SENAT-CR, 20 octobre 1993, p. 3286

9. Cf. Jurisclasseur Procédure pénale, Ed. Techniques, Cour de justice de la République, Henri Angevin, § 76, p. 12

10. Cf. Cass. crim., 4 novembre 1986, Bull. n° 320 ; 24 mars 1992, Bull. n° 125 et Pierre Chambon, JCP, 1996, II, 22700, p. 376

11. Cf. Conseil d’Etat, 23 mars 1945, Vinciguerra, Rec., p. 163 et 20 avril 1956, Ecole professionnelle de dessin industriel, Rec., p. 163

12. Cf. Cass. crim., 2 novembre 1981, Bull. n° 188 ; 29 avril 1996, Bull. n° 170

Le texte originaire de l’article 127 du Code d’instruction criminelle prévoyait d’ailleurs que le juge d’instruction qui faisait partie de la chambre du Conseil prenait part à la délibération, mais ce système a été abrogé par la loi du 17 juillet 1856, ainsi que le relève M. Pierre Chambon (JCP, 1996, 22700, p. 376)

13. Cf. CEDH, arrêt du 24 août 1993 (c/ Pays-Bas, req. 13924/88)

14. Cf. Serge Guinchard et a., Droit processuel, Ed. 2003, § 363, p. 573 et Ed. 2001, § 363, p. 460 ; Jean Pradel, Droit pénal européen, Dalloz, 2002, p. 372 et s.

15. Cf. CEDH : arrêts du 1er octobre 1982 (c/ Belgique, req. 8692/79), du 26 octobre 1984 (c/ Belgique, req. 9186/80), du 23 octobre 1990 (c/ Suisse, req. 12794/87), du 23 mai 1991 (c/ Autriche, req. 11662/85), du 25 février 1992 (c/ Autriche, req. 10802/84), du 30 octobre 1991 (c/ Belgique, req. 12005/86), etc ...

16. Cf. CEDH, arrêt du 6 juin 2000 (c/ France, req. 34130/96) , § 45 et suiv.

17. Cf. CEDH, arrêt du 24 mai 1989 (c/ Danemark, req. 10486/83)

18. Cf. CEDH, arrêts du 22 avril 1994 (c/ Portugal, req. 15651/89), du 22 février 1996 (c/ Autriche, req. 17358/90), du 28 octobre 1998 (c/ Espagne, req. 28194/95), du 6 juin 2000 (c/ France, req. 34130/96), du 27 août 2002 (c/ France, req. 58188/00) , etc ...

19. Cf. arrêts du 16 décembre 1992 (c/ France req. 12981/87) ; du 24 février 1993 (c/ Autriche, req. 14396/88) ; du 26 février 1993 (c/ Italie, req. 13396/87) ; du 24 août 1993 (c/ Pays-Bas, req. 13924/88) ; du 22 février 1996 (c/ Autriche, req. 17358/90) 

20. La requête Stefanelli c/ Saint Marin a donné lieu ensuite à un arrêt du 8 février 2000

Cf. Serge Guinchard et a., Droit processuel, Ed. 2003, § 395, p. 633 et JDI, 2001,167, obs. F. Darribehaude

21. Cf. infra note en bas de page n° 2.

22. Exemples d’éléments particuliers de partialité : le magistrat instructeur contre lequel une plainte avec constitution de partie civile a été déposée, qui le met directement en cause lui-même, ne peut pas rendre une ordonnance de refus d’informer dans la même affaire (Cass. crim., 16 mai 2000, Bull. n° 191) ; ou encore le juge d’instruction qui a opposé à la partie civile un refus d’informer ne peut pas instruire lui-même ensuite sur des faits dénoncés par cette partie civile (Cass. crim., 4 mars 1998, Bull. n° 86)

23. Cf. Dalloz, 1997, Som. commentés, observ. Pradel sous Cass. crim., 8 octobre 1996

24. A contrario, la chambre criminelle a admis que le magistrat membre de la chambre d’accusation qui s’est prononcée sur la détention provisoire du prévenu peut participer à la chambre des appels correctionnels (Cf. Cass. crim., 24 janvier 1985, Bull. n° 41 ; 6 novembre 1986, Bull. n° 328 ; 23 janvier 1996, Bull. n° 35 ; 19 février 1998, Bull. n° 74 ; 2 février 2000, Bull. n° 55 ...). Cette dernière jurisprudence, il est vrai, a été critiquée dès 1986 par M. André Braunschweig, ancien président de la chambre criminelle (Cf. Revue de Science Criminelle, 1986, 1331)

25. Cf. Serge Guinchard, Mélanges en hommage à F. Terre, L’avenir du droit, juin 1999, Dalloz, PUF, p. 763

26. Cf. Pierre Chambon, JCP, 1996, II, 22700

27. Cf. Cass. crim., 25 juillet 1989, Bull. n° 296, D., 1990, 226, com. Pradel

28. Cf. Revue de science criminelle, 1999, Chron. 472. La Cour européenne a souligné dans cet arrêt qu’après un jugement par défaut, les juges ressaisis de l’affaire "ne sont en aucune manière liés par leur décision", ajoutant même que "si une juridiction devait modifier sa composition chaque fois qu’elle fait droit au recours d’un condamné, celui-ci se verrait avantagé par rapport aux autres prévenus qui comparaissent dès l’ouverture de leur procès, puisqu’il obtiendrait ainsi que d’autres magistrats les jugent une deuxième fois dans la même instance"

29. Cf. Cass. crim., 9 janvier 2002, Bull. n° 1 ; Gaz. Pal., 11-12 avril 2003, p. 25-26 et 15 juin 1994, Bull. n° 242

30. Cf. Andrew Drzemczewski et Christos Giakoumopoulos, Commentaire de l’article 13 de la CEDH, pages 458 et suiv., in ouvrage collectif sur la Convention européenne des droits de l’homme sous la direction de MM. Pettiti, Decaux et Imbert, Economica, 1999

31. Tel est le cas également avec l’article 5-4 de la Convention, qui est une lex specialis par rapport à l’article 13, en ce qu’il requiert un tribunal et une décision à bref délai en matière de privation de la liberté (Cf. décision de la Commission des droits de l’homme du 11 décembre 1976, c/ Suisse, req. 7641/76, D.R.G., p. 170-175)

32. Cf. Renée Koering-Joulin, sur l’article 2 du Protocole n° 7 in La CEDH : commentaire article par article, E. Pettiti, E. Decaux, P.H. Imbert, p. 1087 et suiv. (2° éd., 1999)

33. Cf. arrêt de la Cour européenne du 21 septembre 1993 (c/ Autriche, req. 12235/86)

34. Cf. arrêt de la Cour européenne du 10 février 1983 (c/ Belgique, req. 7299/75 et 7496/76)

35. Cf. Document Assemblée Nationale, 1993, Rapport n° 356, p. 39 ; n° 550, p. 13-14 et JO AN CR, 7 octobre 1993, pages 3946, 3947, 3975)

36. Conformément aux recommandations du Comité consultatif pour la révision de la Constitution, présidé par le doyen Vedel (cf. JO, 16 février 1993, p. 2537 et s.)

37. Cf. notamment l’avis de M. A. Fanton, Rapport au nom de la Commission des lois, n° 550. Plusieurs députés estimaient inopportun, en particulier, de soumettre au contrôle de la Cour de cassation des arrêts de la Cour de justice de la République rendus par une majorité de juges parlementaires.

38. Cf. JO AN CR, 7 octobre 1993, p. 3975

39. Cf. Conseil Constit., 14 mai 1980, n° 80-113 L et 10 mai 1988, n° 88-157 L

40. Cf. Arrêt du Conseil d’Etat du 19 octobre 1962 (req. n° 58502), Rec., CE 552

41. Cf. JOAN CR, 7 octobre 1993, p. 3947