Avis de M. de Gouttes,
Premier avocat général


L’ARRÊT ATTAQUÉ :

Arrêt de la cour d’appel de Poitiers du 4 décembre 2001, rendu sur renvoi après une première cassation (prononcée par la chambre sociale de la Cour de cassation le 31 octobre 2000), qui a accueilli, dans la limite de la prescription, la demande de Mme X..., de nationalité congolaise, sollicitant le bénéfice des prestations familiales en faveur de ses deux enfants à charge, Litell et Sisca, pour la période antérieure à la délivrance du certificat de contrôle médical de l’Office des migrations internationales (OMI), en raison de l’entrée et du séjour réguliers de ces enfants en France avec leur mère.

LE MOYEN PROPOSÉ :

Le moyen unique présenté par le directeur régional des affaires sanitaires et sociales des Pays de la Loire reproche à la cour d’appel de Poitiers d’avoir violé les articles L. 512-2, D. 511-1 et D. 511-2 du Code de la sécurité sociale, au motif que les droits aux prestations familiales ne peuvent être ouverts avant que les enfants étrangers ne soient titulaires des pièces justifiant de la régularité de leur situation sur le territoire français et qu’en l’espèce, les enfants n’étant pas nés en France, seule la détention du certificat de contrôle médical délivré par l’OMI pouvait à la fois justifier de la régularité de leur entrée et leur séjour sur le territoire français et ouvrir le droit aux prestations familiales.

LES PRINCIPAUX TEXTES CONCERNÉS :

- Articles L. 512-1, L. 512-2, L. 552-1, D. 511-1, D. 511-2 du Code de la sécurité sociale.

- Articles 14 et 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, article 1er du Protocole additionnel n°1 à cette Convention.


LA QUESTION DE PRINCIPE POSÉE
 :

Les prestations familiales en faveur des enfants étrangers vivant en France avec leurs parents en situation régulière sont-elles dues du seul fait de l’entrée et du séjour réguliers de ces enfants sur le territoire français, ou seulement à compter de la délivrance du certificat de contrôle médical par l’Office national d’immigration - ou l’Office des migrations internationales - ?

 

Le présent pourvoi, formé par la direction régionale des affaires sanitaires et sociales des pays de la Loire (DRASS), est dirigé contre un arrêt de "rébellion" de la cour d’appel de Poitiers du 4 décembre 2001, rendu sur renvoi après une précédente cassation prononcée par la chambre sociale de la Cour de cassation le 31 octobre 2000.

La DRASS des pays de la Loire fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir accueilli la demande de Mme X..., de nationalité congolaise, sollicitant le bénéfice des prestations familiales en faveur de ses deux enfants à charge, Litell et Sisca, pour la période antérieure à la délivrance du certificat de contrôle médical de l’Office des migrations internationales (OMI).

Le pourvoi de la DRASS a été renvoyé devant l’Assemblée plénière par la chambre sociale, en application de l’article L. 131-2, alinéa 2, et L. 131-3 du Code de l’organisation judiciaire, car l’arrêt critiqué de Poitiers est attaqué par le même moyen que celui formé contre l’arrêt initial de la cour d’appel d’Angers du 10 septembre 1998 : à savoir la violation des articles L. 512-2, D. 511-1 et D. 511-2 du Code de la sécurité sociale, en ce que les enfants X... n’auraient pas été détenteurs, avant le 13 juin 1995, des pièces exigées par les articles précités.

La question de principe ainsi posée est la suivante :

Les prestations familiales en faveur des enfants étrangers vivant en France avec leurs parents en situation régulière sont-elles dues du seul fait de l’entrée et du séjour réguliers de ces enfants sur le territoire français, ou seulement à compter de la délivrance du certificat de contrôle médical par l’Office national d’immigration (ou l’Office des migrations internationales) ?

Derrière cette question à première vue technique, se cache un enjeu important, tenant au conflit entre deux logiques ou impératifs apparemment opposés :

- d’un côté, l’impératif du contrôle de l’entrée et du séjour des étrangers en France, mais aussi le souci de ne pas alourdir excessivement les dépenses sociales par la prise en charge supplémentaire de nouveaux bénéficiaires - s’agissant surtout, comme en l’espèce, de l’attribution de prestations sociales non contributives -, dans un contexte où tant la maîtrise des flux migratoires que le déficit de la sécurité sociale sont devenus une préoccupation centrale de l’Etat.

Cette première logique est la logique des pouvoirs publics, soucieux de maîtriser l’immigration et les dépenses sociales. Elle participe d’un "principe de réalité", exprimé par la formule maintes fois répétée : notre pays ne peut pas prendre en charge toute la misère du monde...

- de l’autre côté, l’impératif de protection des droits des enfants, qui ont un droit élémentaire, quelle que soit leur nationalité, à des conditions de vie décentes, à la nourriture, aux soins nécessaires à leur santé et à leur bien-être, alors surtout qu’il s’agit en l’espèce de mineurs étrangers dont la régularité du séjour en France n’est pas contestée.

Cette seconde logique, d’inspiration humanitaire, refuse de subordonner l’octroi des prestations familiales aux règles sur la police des étrangers et s’attache à l’intérêt des mineurs, aux droits de l’homme et de l’enfant, tels qu’ils sont proclamés par de nombreux textes internationaux que nous aurons à déterminer.

Comme nous allons le voir, cette dialectique, ce conflit entre les deux impératifs en jeu, sous-tend, à vrai dire, toute l’évolution récente de notre droit en la matière, qu’il s’agisse du droit national - le seul à avoir été débattu en l’espèce par les juges du fond et par la chambre sociale de la Cour de cassation - ou du droit international et européen, dans lequel il faudra rechercher peut-être les éléments d’une solution.

C’est pourquoi j’aborderai la discussion :

- d’abord sur le terrain du seul droit français, comme l’ont fait jusqu’à présent les juges du fond et la chambre sociale dans la présente affaire (I) ;

- ensuite sous l’angle du droit international et européen, de plus en plus contraignant en matière de protection sociale (II).

Auparavant, il convient d’écarter, me semble-t-il, l’irrecevabilité du moyen de cassation soulevée par la défense, qui fait valoir que ce moyen ne mentionne pas la partie de la décision critiquée ni ce en quoi elle encourt le reproche allégué, comme l’exige l’article 978, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile.

Cette même irrecevabilité avait été déjà soulevée lors du pourvoi formé contre l’arrêt de la cour d’appel d’Angers du 10 septembre 1998.

Quelle que soit l’importance qu’il convient d’attacher aux exigences formelles de l’article 978, il me semble que, dès lors que le moyen de cassation invoque la violation des articles L. 512-2, D. 511-1 et D. 511-2 du Code de la sécurité sociale et soutient que les enfants de Mme X... ne justifiaient pas des pièces permettant l’attribution des prestations familiales avant le 13 janvier 1995, il critique nécessairement la décision en ce qu’elle a fait droit à la demande de prestations sociales pour la période antérieure à la délivrance du certificat de contrôle médical de l’OMI. Lorsque la Cour de cassation est ainsi en mesure d’identifier, au vu de l’exposé du moyen, le texte dont la violation est invoquée et la nature du grief, il n’y a pas lieu nécessairement de déclarer irrecevable le moyen(1).

 

I - LA DISCUSSION AU REGARD DES TEXTES NATIONAUX 

La question posée n’a été débattue jusqu’à présent que sous l’angle des textes français, tant devant les juges du fond que devant la chambre sociale de la Cour de cassation.

Le mémoire ampliatif de la DRASS invoque lui-même seulement la violation des articles L. 512-2, D. 511-1 et D. 512-2 du Code de la sécurité sociale.

L’Assemblée plénière se devait dès lors, pour soulever la question de la violation d’une norme ou d’un traité international qui n’était pas encore dans le débat, de recourir à un moyen de droit relevé d’office et d’en avertir préalablement les parties, conformément à l’article 1015 du nouveau Code de procédure civile.

S’agissant des textes du Code de la sécurité sociale qui sont invoqués, il convient d’abord d’en rappeler la teneur :

- Selon l’article L. 512-1 :

"Toute personne française ou étrangère résidant en France, ayant à sa charge un ou plusieurs enfants résidant en France, bénéficie pour ces enfants des prestations familiales dans les conditions prévues par le présent livre sous réserve que ce ou ces derniers ne soient pas bénéficiaires, à titre personnel, d’une ou plusieurs prestations familiales, de l’allocation de logement sociale ou de l’aide personnalisée au logement".

- Selon l’article L. 512-2 :

"Bénéficient de plein droit des prestations familiales dans les conditions fixées par le présent livre les étrangers titulaires d’un titre exigé d’eux en vertu, soit de dispositions législatives ou réglementaires, soit de traités ou accords internationaux pour résider régulièrement en France.

Un décret fixe la liste des titres et justifications attestant la régularité de l’entrée et du séjour des bénéficiaires étrangers et des enfants qu’ils ont à charge et au titre desquels des prestations familiales sont demandées."

- Selon l’article D. 511-1 (Décrets des 27 avril 1987 et 7 juillet 2000) :

"L’étranger qui demande à bénéficier de prestations familiales justifie la régularité de son séjour par la production d’un des titres de séjour ou documents suivants en cours de validité :

- carte de résident ;
- carte de séjour temporaire ;
- carte de résident privilégié ;
- carte de résident ordinaire ;
- certificat de résidence de ressortissant algérien ;
- récépissé de demande de renouvellement de l’un des titres ci-dessus ;
- récépissé de demande de titre de séjour valant autorisation de séjour d’une durée de six mois renouvelable portant la mention : "reconnu réfugié" ;
- récépissé de demande de titre de séjour d’une durée de six mois renouvelable portant la mention "étranger admis au séjour au titre de l’asile" ;
- autorisation provisoire de séjour d’une validité supérieure à trois mois ;
- titre d’identité d’Andorran délivré par le commissaire de la République des Pyrénées-Orientales ;
- passeport monégasque revêtu d’une mention du consul général de France à Monaco valant autorisation de séjour ;
- livret spécial, livret ou carnet de circulation".

- Selon l’article D. 511-2 (Décret du 27 avril 1987) :

"La régularité de l’entrée et du séjour des enfants étrangers que le bénéficiaire a à charge et au titre desquels il demande des prestations familiales est justifiée par la production d’un des titres de séjour ou documents prévus à l’article D. 511-1, à défaut par la production d’un des documents suivants :

- extrait d’acte de naissance en France ;
- certificat de contrôle médical, délivré par l’Office national d’immigration à l’issue de la procédure de regroupement familial et comportant le nom de l’enfant".

Sur la base de ces textes, deux thèses ont opposé jusqu’à présent la DRASS des Pays de la Loire et les époux X....

A - LA THÈSE DES ÉPOUX X... :

A l’appui de leur demande de prestations familiales en faveur de leurs enfants pour la période antérieure à la délivrance du certificat de contrôle médical de l’OMI, les époux X..., dont le point de vue a été approuvé par les cours d’appel d’Angers et de Poitiers, font essentiellement valoir :

- le particularisme de la situation de leurs deux enfants en cause,
- qui rend inapplicable à leur égard les dispositions du Code de la sécurité sociale invoquées.

1 - Le particularisme de la situation des deux enfants en cause :

Il résulte de l’arrêt critiqué, des mémoires et de la procédure que les deux enfants mineurs, Litell X... et Sisca Z..., nés à Brazaville (Congo) en 1981 et 1984, sont entrés non clandestinement en France le 27 septembre 1991 - comme cela ressort, est-il dit, de leur passeport - avec leur mère, Mme Marie-Chantal Y..., épouse X..., entrée elle-même régulièrement en France avec une carte de séjour temporaire visée sur son passeport.

Mme X... a bénéficié ensuite d’une carte de résident valable jusqu’en 2003, laquelle porte mention de cette date d’entrée en France en septembre 1991.

Son mari, M. Gaspard X..., est également titulaire d’une carte de résident valable jusqu’en mars 2003, qui porte cependant mention de son entrée en France dès septembre 1990.

On notera, par ailleurs, que les époux X... sont parents de deux autres enfants nés en France, Lola (né le 30 juin 1992) et Malcome (né le 5 octobre 1994), pour lesquels ils ont obtenu les prestations familiales sans difficultés, semble-t-il.

Pour les enfants Litell et Sisca, Mme X... a sollicité le bénéfice des prestations familiales à compter du 1er mars 1993, date à laquelle elle-même et son époux ont été pris en charge par la caisse d’allocations familiales de Cholet (après qu’ils aient été radiés de la caisse d’Orléans le 28 février 1993).

La caisse d’allocations familiales de Cholet a réclamé alors à Mme X... le certificat de contrôle médical de l’OMI justifiant de la régularité de l’entrée et du séjour des enfants Litell et Sisca, et elle n’a accordé le bénéfice des allocations familiales pour ces enfants qu’à compter du 1er février 1995, une fois présenté le certificat médical délivré par l’OMI le 13 janvier 1995, en considérant que les enfants Litell et Sisca ne remplissaient pas avant le 13 janvier 1995 les conditions fixées par les articles L. 512-2, D. 511-1 et D. 511-2 du Code de la sécurité sociale.

C’est cette décision que contestent précisément les époux X..., qui considèrent que la situation particulière de leurs enfants Litell et Sisca ne permettait pas de leur appliquer les articles précités du Code de la sécurité sociale.

2 - L’inapplicabilité des dispositions invoquées aux deux enfants en cause :

Pour les époux X..., comme pour les cours d’appel d’Angers et de Poitiers, il résulte de l’article D. 511-2 du Code de la sécurité sociale que, à défaut de la production d’un des titres de séjour ou documents énumérés à l’article D. 511, la régularité de l’entrée et du séjour des enfants étrangers est justifiée, à titre subsidiaire :

- soit par l’extrait d’acte de naissance en France ;

- soit par le certificat de contrôle médical, délivré par l’Office national d’immigration à l’issue de la procédure de regroupement familial et comportant le nom de l’enfant.

Or, est-il souligné, aucun de ces documents ne pouvait concerner les enfants Litell et Sisca :

a) en 1er lieu, la production de l’un des titres de séjour ou documents énumérés à l’article D. 511-1était impossible, puisque, selon la pratique administrative habituelle, il n’est pas délivré de titre de séjour aux mineurs de moins de 16 ans ;

b) en 2ème lieu, les enfants Litell et Sisca ne sont pas nés sur le territoire français et ne peuvent donc pas produire un extrait d’acte de naissance en France ;

c) en 3ème lieu, ces enfants ne sont pas venus en France dans le cadre d’une procédure de regroupement familial, mais sont entrés régulièrement avec leur mère, le 27 septembre 1991, et ils résident en France avec leurs parents depuis le début de leur séjour. Sauf à soutenir que Mme X... serait elle-même entrée dans le cadre du regroupement familial pour rejoindre son conjoint - ce que l’arrêt de la cour d’appel de Poitiers ne permet pas de dire -, il apparaît qu’elle n’était pas tenue de soumettre ses enfants Litell et Sisca à la procédure du contrôle médical de l’OMI. Si elle l’a fait, c’est, selon Me Capron (cf. mémoire en défense du 8 août 2002, page 4), sur l’insistance et le zèle intempestif de la caisse d’allocations familiales, qui lui aurait fait ainsi accomplir un pas de clerc, utilisé ensuite au profit de la Caisse.

d) en 4ème lieu, du fait de la rédaction imprécise et ambiguë des articles D. 511-1 et D. 511-2 du Code de la sécurité sociale, dont la compatibilité avec le principe posé par l’article L. 512-1 du même Code paraît d’ailleurs faire problème, ces enfants étrangers risquaient ainsi de se retrouver dans une situation de non droit et de se voir privés depuis leur arrivée des prestations familiales, puisqu’ils ne disposaient pas d’autres documents pour justifier de la régularité de leur séjour - à la différence de ce dont peuvent disposer les étrangers majeurs(2) - . Or il serait anormal que les lacunes de la loi ou du décret puissent nuire aux enfants, surtout dans le domaine de la protection sociale. Si les textes sont mal rédigés, la solution n’est-elle pas de les modifier ?

C’est pourquoi, en attendant une clarification nécessaire des textes, il conviendrait de cantonner le certificat de contrôle médical de l’OMI dans son rôle subsidiaire par rapport aux titres et documents dont est titulaire le demandeur au bénéfice des prestations familiales. En d’autres termes, il faudrait admettre que la régularité de l’entrée et du séjour en France des deux enfants peut être établie, en pareil cas, par les titres ou documents dont est titulaire l’allocataire des prestations familiales, c’est-à-dire en l’espèce Mme X..., sous la seule réserve de justifier que l’entrée sur le territoire français de ces enfants a été régulière - ce qui n’est pas contesté ici - et que leur séjour s’est déroulé sous le couvert des titres des personnes les ayant en charge - ce qui ne paraît pas davantage discuté -. Un arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 14 juin 2001(3) semble d’ailleurs confirmer cette interprétation.

Dans ces conditions, c’est à tort, de l’avis des époux X..., que la DRASS a estimé que les articles L. 512-1, L. 512-2 et D. 511-2 exigeaient la production du certificat de contrôle médical "en toutes hypothèses", même pour des enfants entrés régulièrement en France avec leur mère et se trouvant en situation régulière sur le territoire français depuis leur arrivée.

Au demeurant, fait-on observer, le premier arrêt de cassation de la chambre sociale du 31 octobre 2000 a dit lui-même que la régularité de l’entrée et du séjour des enfants étrangers "peut" être justifiée par la production d’un certificat de contrôle médical, ce qui laisse entendre qu’elle pourrait l’être par un autre moyen.

A titre subsidiaire enfin, à supposer même que la production du certificat de contrôle médical de l’OMI ait été nécessaire dans un pareil cas, il est ajouté que ce certificat n’aurait pour effet que d’attester de la régularité de l’entrée et du séjour des enfants étrangers, et non pas de fixer la date d’ouverture du droit aux prestations familiales : telle est la position adoptée par la chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt du 4 avril 1996(4), qui a précisé qu’il appartient aux juges de rechercher si les enfants étrangers ne satisfont pas aux conditions de régularité de l’entrée et du séjour avant la délivrance du certificat de contrôle médical.

Cette manière de voir peut être rapprochée, semble-t-il, de celle adoptée par un récent arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation du 9 décembre 2003 (pourvoi n° 02-30.401, "CAF du Val de Marne c/ M. A...")(5), qui a cassé un arrêt de cour d’appel ayant refusé le bénéfice de l’allocation de rentrée scolaire pour un mineur étranger qui ne disposait pas du certificat de contrôle médical de l’Office national d’immigration, alors que la régularité du séjour en France de l’enfant était suffisamment établie par la production d’un autre document : le document de circulation pour mineur étranger, délivré par la préfecture à l’enfant marocain en cause, conformément aux articles 5 et 9 de l’ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945, prévoyant notamment la délivrance de ce document de circulation aux enfants étrangers dont l’un des parents au moins est titulaire de la carte de séjour temporaire (comme c’est le cas en l’espèce).

Au vu de l’ensemble de ces éléments, il est soutenu que la situation des enfants Litell et Sisca n’entre pas dans les prévisions des articles D. 511-2 et D. 511-1 du Code de la sécurité sociale, dont la rédaction révèle à cet égard une lacune ou, à tout le moins, une ambiguïté regrettable.

De surcroît, il est relevé par la doctrine que, si en principe les prestations de sécurité sociale sont subordonnées à la régularité du séjour en France, cette règle comporte un bon nombre d’exceptions :

- il peut d’abord être dérogé à cette règle pour répondre à des situations exceptionnelles, par décision du ministre chargé de l’Aide sociale (cf. article L. 111-2 du Code de l’action sociale et des familles) :

- en matière d’accidents du travail, l’étranger en situation irrégulière peut prétendre aux prestations prévues en cas d’accident du travail, et l’organisme est alors fondé à agir à l’encontre de l’employeur aux fins de remboursement du montant des prestations servies (cf. article L. 471-1, alinéa 3, du Code de la sécurité sociale) ;

- l’étranger a, par ailleurs, droit sans condition aux prestations de l’aide sociale à l’enfance, aux prestations liées à l’admission dans un centre d’hébergement et de réadaptation sociale et à certaines prestations de l’aide médicale d’Etat. Ainsi la loi n° 99-641 du 27 juillet 1999 sur la couverture maladie universelle (cf. : articles 187-1 et suiv. nouveaux du Code de la famille), qui a consacré l’universalité du droit à l’aide médicale, bénéficie à tous les étrangers résidant en France. En outre, l’article L. 380-5 nouveau du Code de la sécurité sociale (loi du 21 décembre 2001) prévoit désormais que les enfants de personnes en situation irrégulière sont affiliés au régime général de sécurité sociale.

 

B - LA THÈSE DE LA DIRECTION RÉGIONALE DES AFFAIRES SANITAIRES ET SOCIALES :

Deux ordres d’arguments sont mis en avant à l’appui de la thèse de la DRASS, les uns de nature juridique, les autres tenant à la politique migratoire et sociale.

1- Les arguments de nature juridique :

La caisse d’allocations familiales et la DRASS fondent l’essentiel de leur argumentation sur deux textes :

- l’article D. 511-2 du Code de la sécurité sociale, aux termes duquel, à défaut de l’un des documents prévus à l’article D. 511-1, la régularité de l’entrée et du séjour des enfants étrangers au titre desquels le bénéficiaire demande les prestations familiales ne peut être justifiée que par la production, soit d’un extrait de naissance en France (inapplicable en l’espèce), soit du certificat de contrôle médical délivré par l’Office national d’immigration à l’issue de la procédure de regroupement familial ;

- l’article L. 552-1 du Code de la sécurité sociale, selon lequel les prestations familiales sont dues à partir du premier jour du mois civil suivant celui au cours duquel les conditions d’ouverture du droit sont réunies, ce qui explique qu’en l’espèce, les conditions n’ont été remplies qu’en janvier 1995, date de la délivrance du certificat de contrôle médical de l’OMI pour les enfants Litell et Sisca.

L’application littérale de ces textes conduit la DRASS à affirmer qu’il ne suffisait pas, pour bénéficier des prestations familiales, que les enfants soient entrés en France et qu’ils y aient séjourné sous couvert des titres de leurs parents. Conformément à l’article L. 512-2, alinéa 2, du Code de la sécurité sociale, s’agissant d’enfants étrangers, c’est le certificat de contrôle médical de l’OMI qui était, à défaut de l’un des autres titres mentionnés, la condition d’ouverture du droit aux prestations familiales. C’est pourquoi la caisse d’allocations familiales aurait demandé à Mme X... de se faire délivrer au préalable le certificat de contrôle médical pour ses deux enfants.

Certes les mémoires ampliatifs de la DRASS des 19 avril 1999 et 29 mars 2002 (page 5) reconnaissent que la régularité de l’entrée et du séjour en France de Mme X..., titulaire d’un titre mentionné à l’article D. 511-1, n’est pas contestée, et que la charge des enfants n’est pas non plus discutée dans la mesure où leur présence effective au foyer de leurs parents est reconnue. Mais il n’en demeure pas moins, estime la DRASS, que l’entrée en France des enfants Sisca et Litell s’est effectuée le 27 septembre 1991 sous couvert de visas de long séjour et que les enfants n’ont disposé du certificat de l’OMI exigé qu’à partir du 13 janvier 1995. Le délai qui s’est ainsi écoulé, ajoute la DRASS, est imputable à l’allocataire, qui a tardé à effectuer les démarches auprès de l’OMI, alors que la Caisse l’y avait incité à plusieurs reprises. Son inaction serait donc la cause du non paiement de son droit (mémoire ampliatif du 19 avril 1999, page 6, alinéa 1, et du 29 mars 2002, page 5, dernier alinéa).

A l’appui de la thèse de la DRASS, peut être cité un arrêt de la Cour de cassation du 10 décembre 1998 (n° 5132-D), qui a dit que les enfants entrés en France avec leur mère, de nationalité libanaise, et ne justifiant la régularité de leur séjour que par la détention d’une autorisation administrative délivrée par une sous-préfecture, ne pouvaient pas bénéficier des prestations familiales, dans la mesure où ils ne disposaient pas du certificat de contrôle médical délivré par l’OMI, comme le prévoit l’article D. 511-2 du Code de la sécurité sociale.

Par ailleurs, l’arrêt rendu par la chambre sociale de la Cour de cassation le 31 octobre 2000 dans la présente affaire a bien précisé qu’aux termes de l’article D. 511-2, "seul le certificat de contrôle médical délivré par l’OMI le 13 janvier 1995 avait eu pour effet d’attester la régularité de l’entrée et du séjour des enfants étrangers que les bénéficiaires ont à charge et au titre desquels sont sollicitées les prestations familiales".

2 - Les arguments liés à la politique migratoire et sociale :

Selon les observations qui m’ont été transmises par le ministère des Affaires sociales, du Travail et de la Solidarité (direction de la Population et des Migrations) et que j’ai fait communiquer aux parties, l’exigence de la délivrance du certificat de contrôle médical de l’OMI pour l’obtention des prestations familiales à l’égard de tous les enfants étrangers se justifie par la nécessité de respecter la procédure de regroupement familial. C’est, en effet, cette procédure qui permet à l’Etat d’exercer un minimum de contrôle sur l’entrée en France des familles des ressortissants étrangers résidant sur le territoire national. Cela implique que ces étrangers sollicitent l’autorisation de faire venir leur famille - conjoints et enfants - alors que celle-ci réside encore dans son pays d’origine. La régularité de leur entrée est donc fondée sur l’accord préfectoral de regroupement familial, et l’autorisation de séjour à ce titre est matérialisée par le certificat délivré par l’OMI à l’issue de l’examen médical. Lorsque l’enfant étranger n’est pas lui-même muni d’un des titres de séjour cités par l’article D. 511-1 du Code de la sécurité sociale et qu’il n’est pas né en France, son entrée ne pourra être considérée comme régulière qu’à la condition qu’il produise le certificat médical en question, le regroupement familial constituant la procédure de droit commun que doivent suivre les étrangers résidant en France pour faire venir leur famille.

Pour le ministère des Affaires sociales, un des moyens de faire appliquer cette règle de l’autorisation préalable de regroupement familial est, dès lors, de subordonner l’attribution des allocations familiales au respect de cette procédure. Il n’existe guère d’autres sanctions possibles : l’enfant étranger que ses parents font entrer en France sans autorisation préalable de regroupement familial, ne peut faire l’objet d’une mesure d’expulsion ni de reconduite à la frontière, en vertu de l’article 26 de l’ordonnance du 2 novembre 1945. Par ailleurs, selon son âge à son arrivée en France, il sera susceptible d’obtenir un titre de séjour à sa majorité, en application de l’article 12 bis 2° ou 7° de l’ordonnance précitée. L’octroi des allocations familiales aux seuls parents qui suivent la procédure de regroupement familial est donc l’une des principales formes d’incitation au respect de la loi. Telle serait la logique du Code de la sécurité sociale.

De l’avis du ministère des Affaires sociales, l’interprétation suggérée par les époux X... serait, par conséquent, contraire au texte et aboutirait à vider de son sens la procédure de regroupement familial, en permettant l’entrée de familles étrangères en dehors de ses règles. Il suffirait, en effet, que l’enfant étranger entre en France, éventuellement accompagné d’un de ses parents, sous couvert d’un simple visa, pour que son entrée soit régulière, la régularité de son séjour étant ensuite attestée par le titre de séjour du parent résidant en France. Si tel était le contenu des textes, l’autorisation de regroupement familial ne devrait être demandée que pour les conjoints, non pour les enfants, qui pourraient entrer en France avec un visa de tourisme et séjourneraient ensuite régulièrement sur le territoire français sous couvert du titre de séjour de leurs parents. Dans cette hypothèse, les enfants étrangers entrés en France avec un document de voyage seraient systématiquement considérés comme étant en situation régulière. Ce n’est certainement pas la logique de la procédure, qui inclut expressément les enfants parmi les bénéficiaires potentiels (article 29 de l’ordonnance du 2 novembre 1945), affirme le ministère des Affaires sociales.

 

Pour conclure sur cette discussion au regard des textes nationaux, il apparaît que le choix est à opérer entre :

- soit une application littérale de l’article D. 511-2 du Code de la sécurité sociale, dont il résulte, à la lettre, qu’à défaut de l’un des titres de séjour prévus à l’article D. 511-1 ou de l’extrait de naissance en France, la preuve de la régularité de la situation de l’enfant étranger ne peut être établie que par la production du certificat de contrôle médical de l’OMI à l’issue de la procédure de regroupement familial, quand bien même l’enfant serait-il entré régulièrement en France sans avoir emprunté la voie du regroupement familial, comme en l’espèce.

C’est la position qui a été adoptée par la DRASS et entérinée par la chambre sociale de la Cour de cassation dans son arrêt du 31 octobre 2000. Elle s’inscrit dans la logique générale de la politique migratoire et sociale rappelée par le ministère des Affaires sociales.

- soit une interprétation de l’article D. 511-2 à la lumière du principe général posé par l’article L. 512-1, ce qui conduit à penser que l’article D. 511-2 ne peut pas s’appliquer à des enfants entrés régulièrement en France hors la procédure de regroupement familial et dont la régularité du séjour résulte précisément de leur entrée sur le territoire français avec leur mère, titulaire d’une carte de séjour temporaire (puis d’une carte de résident), ainsi que de leur présence ultérieure au foyer de leurs parents.

Telle est l’interprétation qui a été faite par les époux X... et par les cours d’appel de Poitiers et d’Angers. Elle aboutit à deux conclusions possibles :

- la régularité de l’entrée et du séjour des enfants étrangers ne peut, en pareil cas, être fondée que sur les titres et documents dont est titulaire l’allocataire des prestations, à savoir, en l’espèce, Mme X..., dès lors que l’entrée en France des enfants a été régulière et que leur séjour s’est déroulé sous le couvert des titres des personnes qui les avaient à charge ;

- en tout état de cause, le certificat de contrôle médical de l’OMI n’aurait pour effet que d’attester de la régularité de l’entrée et du séjour des enfants étrangers, et non de fixer la date d’ouverture du droit aux prestations familiales, les juges devant rechercher si les enfants étrangers ne satisfont pas d’une autre manière aux conditions de régularité du séjour avant la date de délivrance du certificat de l’OMI.

Cette interprétation est, me semble-t-il, la plus en harmonie tant avec le principe posé par l’article L. 512-1 du Code de la sécurité sociale qu’avec l’impératif de protection des droits des enfants. Elle s’inscrit aussi dans l’esprit du Préambule de notre Constitution, qui "garantit à tous, notamment à l’enfant, la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs", ainsi que de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, qui a posé le principe selon lequel nationaux et étrangers doivent avoir les mêmes droits sociaux dès lors qu’ils sont dans la même situation(6).

Mais il ne suffit pas de s’en tenir au droit français.

Au-delà des normes nationales jusqu’à présent discutées, il convient de se demander si le droit international et le droit européen n’ont pas aussi leur mot à dire en la matière.

 

II - LA DISCUSSION AU REGARD DU DROIT INTERNATIONAL ET EUROPÉEN

Force est de constater que ni les mémoires, ni les juges du fond, ni la chambre sociale de la Cour de cassation n’ont fait référence au droit international et européen dans cette affaire.

Or les normes internationales ont vocation à intervenir en l’espèce à différents titres, qu’il s’agisse des normes internationales à caractère général, des normes internationales bilatérales, des normes de l’Union européenne et, surtout, de celles de la Convention européenne des droits de l’homme.

A. LES NORMES INTERNATIONALES GÉNÉRALES :

Le droit à la protection sociale pour tous, en particulier pour les enfants, est consacré aujourd’hui par de très nombreux textes ou instruments internationaux auxquels la France a adhéré. Il suffit d’en rappeler les principaux :

1) En 1er lieu, la Déclaration universelle des droits de l’homme, adoptée par une Résolution de l’Assemblée générale des Nations Unies du 10 décembre 1948, proclame :

- dans son article 22 :

"Toute personne, en tant que membre de la société, a droit à la sécurité sociale ; elle est fondée à obtenir satisfaction des droits économiques, sociaux et culturels indispensables à sa dignité et au libre développement de sa personnalité ..." ;

- dans son article 25 :

1. "Toute personne a droit à un niveau de vie suffisant pour assurer sa santé, son bien-être et ceux de sa famille, notamment pour l’alimentation, l’habillement, le logement, les soins médicaux, ainsi que pour les services sociaux nécessaires ..." ;

2. La maternité et l’enfance ont droit à une aide et à une assistance spéciales ...

2) En 2ème lieu, le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels du 16 décembre 1966, ratifié par la France le 4 novembre 1980, contient lui-même plusieurs articles pertinents :

- Article 9 : "Les Etats parties au présent Pacte reconnaissent le droit de toute personne à la sécurité sociale, y compris les assurances sociales".

- Article 10 § 1 : "Une protection et une assistance aussi larges que possible doivent être accordées à la famille, qui est l’élément naturel et fondamental de la société, en particulier pour sa formation et aussi longtemps qu’elle a la responsabilité de l’entretien d’enfants à charge".

- Article 10 § 3 : "Des mesures spéciales de protection et d’assistance doivent être prises en faveur de tous les enfants et adolescents, sans discrimination aucune pour des raisons de filiation ou autres ...".

- Article 11 § 1 : "Les Etats parties au présent Protocole reconnaissent le droit de toute personne à un niveau de vie suffisant pour elle-même et sa famille, y compris une nourriture, un vêtement et un logement suffisants, ainsi qu’à une amélioration constante de ses conditions d’existence ...".

3) En 3ème lieu, la Convention internationale des droits de l’enfant, ratifiée par la France le 7 août 1990, comprend - outre l’interdiction de toute discrimination à l’égard des enfants rappelée à l’article 2 - les dispositions suivantes :

- article 3-1 : "Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait des instructions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale".

- article 3-2 : "Les Etats parties s’engagent à assurer à l’enfant la protection et les soins nécessaires à son bien-être...".

- article 24-1 : "Les Etats parties reconnaissent le droit de l’enfant de jouir du meilleur état de santé possible et de bénéficier de services médicaux et de rééducation ...".

- article 26 : "Les Etats parties reconnaissent à tout enfant le droit de bénéficier de la sécurité sociale, y compris les assurances sociales, et prennent les mesures nécessaires pour assurer la pleine réalisation de ce droit en conformité avec leur législation nationale".

4) En 4ème lieu, la Convention n° 118 de l’Organisation Internationale du Travail (OIT) du 6 juin 1962, à laquelle la France est partie, consacre l’égalité de traitement des nationaux et des non nationaux en matière de sécurité sociale.

5) En 5ème lieu, la Charte sociale européenne de 1961 et la Charte sociale révisée, adoptées par le Conseil de l’Europe et auxquelles la France a adhéré, énoncent également des principes de protection à l’égard de la famille et des enfants (outre le principe général de non-discrimination inscrit dans son article E, partie V) :

- § 16 : "La famille, en tant que cellule fondamentale de la société, a droit à une protection sociale, juridique et économique appropriée pour assurer son plein développement".

- § 17 (Charte révisée) : "Les enfants et les adolescents ont droit à une protection sociale, juridique et économique appropriée".

6) En 6ème lieu, la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, proclamée au sommet de Nice du 7 décembre 2000 - mais dont le statut juridique n’est pas définitivement arrêté - interdit elle-même toute discrimination fondée sur la nationalité (article 21 § 2) et consacre deux paragraphes de son article 24 aux droits de l’enfant :

- article 24 § 1 : "Les enfants ont droit à la protection et aux soins nécessaires à leur bien-être...".

- article 24 § 2 : "Dans tous les actes relatifs aux enfants, qu’ils soient accomplis par les autorités publiques ou des institutions privées, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale".

B. LES NORMES INTERNATIONALES BILATÉRALES :

Il existe d’abord une Convention générale du 11 février 1987 entre la France et le Congo, relative à la sécurité sociale(7), qui concerne les travailleurs de chacun des deux Etats exerçant une activité dans l’autre Etat. Cette convention renvoit cependant aux textes nationaux pour ce qui concerne les enfants bénéficiaires des prestations familiales (cf. articles 7 et 9).

Mais, selon les informations qui m’ont été communiquées par le ministère des Affaires sociales et que j’ai fait porter à la connaissance des parties, il apparaît qu’à la date de l’entrée en France de Mme X... et de ses enfants Litell et Sisca (27 septembre 1991), il existait entre la France et le Congo une autre Convention bilatérale et un Avenant à cette Convention sur la circulation des personnes, signés à Brazzaville les 1er janvier 1974 et 17 juin 1978, et entrés en vigueur le 1er novembre 1981 (J.O, 10 février 1982, p. 514).

Il peut sembler surprenant que ces instruments n’aient pas été mentionnés jusqu’à ce jour dans la présente procédure.

En effet, il résulterait de ces accords bilatéraux sur la circulation des personnes que Mme X... et ses enfants n’étaient soumis qu’à un examen médical prévu sur le territoire congolais dans les deux mois précédant leur départ devant un médecin agréé par le Consul (article II - 5 nouveau de l’Avenant).

L’article III - 5 sexto de l’Avenant à la Convention dispose effectivement que :

"Les familles des nationaux de l’une des parties contractantes qui désirent rejoindre le chef de famille établi sur le territoire de l’autre partie doivent, pour être admises sur le territoire de cette partie, justifier, outre les documents prévus aux articles Ier, II et III de la présente Convention, d’une attestation de logement délivrée par les autorités compétentes du pays d’accueil et du certificat médical prévu à l’article 5 (1°) de la présente Convention".

Aux termes de l’article 1er de l’Avenant "pour se rendre sur le territoire de la République française, les nationaux de la République populaire du Congo... doivent être en possession d’un passeport en cours de validité, revêtu d’un visa d’entrée en France lorsque le séjour envisagé est supérieur à 3 mois, des certificats nationaux de vaccination obligatoires exigés par la législation en vigueur en France et garantir leur rapatriement". L’article III (5 bis) de l’Avenant fait obligation à tout ressortissant congolais séjournant en France pour une durée de plus de 3 mois de posséder un titre de séjour.

Ces dispositions ont été abrogées à compter du 1er octobre 1996, date d’entrée en vigueur de la Convention franco-congolaise du 31 juillet 1993, relative à la circulation et au séjour des personnes, qui prévoit désormais (article 8) que "les membres de la famille d’un ressortissant de l’un des Etats contractants peuvent être autorisés à rejoindre le conjoint régulièrement établi sur le territoire de l’autre Etat dans le cadre de la législation en vigueur dans l’Etat en matière de regroupement familial".

Mais en 1991, date d’entrée en France de Mme X..., seul était exigé le certificat médical visé par la Convention franco-congolaise, et non celui délivré par l’OMI sur le territoire français. Ce dernier certificat ne pouvait, en conséquence, servir à attester de la régularité de l’entrée et du séjour de ses enfants en France, établie par les seuls documents prévus par l’ancienne Convention. Dans la mesure où ces documents (attestation de logement, certificat médical, passeport en cours de validité revêtu d’un visa d’entrée en France, certificats internationaux de vaccination obligatoires) avaient bien été produits, le droit aux prestations sociales aurait été ouvert à l’intéressée sans autres formalités.

Il s’agit là d’un élément nouveau qui n’avait pas été évoqué jusqu’à présent, mais qu’il convient de mettre dans le débat, en même temps que celui relatif au droit européen qu’il faut maintenant aborder.

C - LES NORMES DE L’UNION EUROPÉENNE :

Le droit communautaire garantit le principe de l’égalité en matière de prestations sociales pour les ressortissants communautaires(8) et même pour les ressortissants non communautaires provenant des pays ayant établi un accord avec la Communauté(9).

Mais les ressortissants des pays tiers, quant à eux, n’entrent pas directement dans le champ d’application personnel du Règlement CE n° 1408/71(10). Malgré l’interprétation extensive de ce Règlement qui résulte de certains arrêts de la Cour de justice des communautés européennes (11), ils ne peuvent invoquer l’égalité en matière de sécurité sociale que sous certaines conditions : il faut qu’il existe un élément personnel de rattachement à un Etat membre, un titre de séjour régulier et une circulation ou un déplacement à l’intérieur de la Communauté(12).

Or cette dernière condition ne paraît pas réunie dans le cas des époux X....

Cependant, la question se pose aujourd’hui de savoir si une extension du bénéfice des prestations sociales au profit des étrangers des pays tiers ne devra pas être progressivement consacrée par la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes par l’effet du principe d’égalité ou de non discrimination, qui appartient aux "principes fondamentaux du droit communautaire" et aux "principes généraux du droit"(13), et surtout par l’effet de la Convention européenne des droits de l’homme et de la jurisprudence de la Cour européenne de Strasbourg, devenues source de la légalité communautaire, ce qui entraîne l’inclusion des droits protégés par la Convention européenne dans les droits fondamentaux dont la Cour de justice du Luxembourg assure le respect(14).

Il suffit de rappeler, à cet égard, que depuis le Traité d’Amsterdam, le nouvel article 6§1 et 2 du TUE dispose que l’Union européenne est fondée sur le principe du "respect des droits de l’homme" et que le nouvel article 6§2 ajoute : "L’Union respecte les droits fondamentaux, tels qu’ils sont garantis par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme ..."(15).

Les mêmes principes sont d’ailleurs repris dans la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne du 7 décembre 2000 (articles 20, 21, 24, 47).

Cela nous conduit à l’examen de l’impact des normes de la Convention européenne des droits de l’homme.

D. LES NORMES DE LA CONVENTION EUROPÉENNE DES DROITS DE L’HOMME :

Une évolution très importante s’est produite dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme en matière de protection sociale des étrangers depuis l’arrêt "B... c/ Autriche" (requête n° 17371/90) du 16 septembre 1996 (concernant l’allocation de chômage d’urgence au profit d’un ressortissant turc résidant en Autriche).

Alors que la Convention européenne des droits de l’homme ne contient pas de disposition garantissant le droit à la sécurité sociale ni un droit aux prestations sociales, qui relèvent plutôt de la Charte sociale européenne (dont on sait cependant qu’elle n’assure pas elle-même la "justiciabilité" des droits sociaux devant un organe juridictionnel), la Cour de Strasbourg a réussi à rattacher formellement le droit aux prestations sociales au "droit de propriété", en le qualifiant de "droit patrimonial", afin de permettre de lui appliquer le principe de non-discrimination.

Elle l’a fait par le jeu combiné :

- d’une part, de l’article 14 de la Convention européenne, consacrant l’interdiction de la discrimination ;

- d’autre part, de l’article 1er du Protocole additionnel n° 1 à la Convention européenne garantissant la protection de la propriété, ainsi que l’ont retenu les arrêts "B..." (requête n° 17371/90) du 16 septembre 1996 (droit à l’allocation d’urgence de chômage), "C... c/ Pays-Bas" (requête n° 34462/97) du 4 juin 2002 (droit à une pension de vieillesse), "D... c/ Royaume-Uni" (requête n° 36042/97) du 11 juin 2002 (droit à une allocation de veuve) et "E... c/ France" (requête n° 40892/98) du 30 septembre 2003 ( allocation aux adultes handicapés).

Le dernier arrêt "E..." (requête n° 40892/98) présente un intérêt particulier, car la Cour de justice des communautés européennes, saisie elle-même préalablement de cette affaire sur question préjudicielle, avait considéré pour sa part que la restriction en cause, fondée sur la nationalité, ne pouvait être considérée comme une discrimination prohibée par le droit communautaire, en l’absence de rattachement possible de la question avec l’exercice de la libre circulation à l’intérieur de la Communauté.

- Dans un autre arrêt "F... c/ Autriche" (requête n° 20458/92) du 27 mars 1998, la Cour européenne, tout en écartant la violation de la Convention, a également admis la possibilité d’une application combinée de l’article 14 et de l’article 8 de la Convention européenne, relatif au droit à la protection de la vie privée et familiale, en considérant que les prestations familiales (l’allocation de congé parental) concouraient au respect de ce droit et qu’elles ne pouvaient faire l’objet de discriminations en raison de la nationalité ou de l’origine.

Ainsi, par cette jurisprudence particulièrement dynamique, la Cour européenne a fait bénéficier les étrangers du principe de non-discrimination pour les prestations sociales, qu’elles aient un caractère contributif (16) ou non contributif (17), que le pays d’origine de l’étranger ait conclu ou non un Accord avec le pays de résidence, sans reprendre les conditions exigées par la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes (existence d’un déplacement à l’intérieur de la Communauté et d’un élément personnel de rattachement à un Etat membre), puisque quiconque relevant de la juridiction d’un Etat membre du Conseil de l’Europe peut se prévaloir de la Convention européenne et du principe de non- discrimination devant la Cour de Strasbourg.

Or il est important de relever que cette nouvelle jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme a été, depuis lors, largement prise en compte par notre droit national :

a) d’une part au plan législatif, avec la loi du 11 mai 1998 relative à l’entrée et au séjour des étrangers et au droit d’asile, qui a supprimé la condition de nationalité pour le bénéfice des prestations sociales(18) ;

b) d’autre part au plan de la jurisprudence interne, tant administrative(19) que judiciaire(20) : c’est ainsi que la chambre sociale de la Cour de cassation a, dans ses arrêts du 14 janvier 1999 (G... [pourvoi n° 97-12.487] et Gokce [pourvois n°s 97-15.177 et 97-14.757]), concernant l’allocation supplémentaire du Fonds national de solidarité réclamée par des ressortissants turcs résidant en France, affirmé "qu’il résulte de la combinaison des articles 14 de la Convention européenne des droits de l’homme et de l’article 1er du Protocole additionnel n° 1 à cette Convention, tels qu’interprétés par la Cour européenne des droits de l’homme, que les Etats signataires reconnaissent et assurent à toute personne relevant de leur juridiction la jouissance des droits et libertés reconnus par la Convention, sans distinction aucune, fondée notamment sur l’origine nationale".

Cette décision a été reprise dans plusieurs arrêts ultérieurs(21).

Ainsi que le note M. Lhernould dans le Jurisclasseur consacré au Conseil de l’Europe et à la protection sociale(22), ces décisions, qui se réfèrent directement à des arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme en leur conférant une autorité de la chose interprétée, confirment l’analyse selon laquelle l’arrêt "B..." (requête n° 17371/90) de la Cour européenne a une portée très générale : il signifie que toutes les prestations sociales, peu important leur mode de financement ou leur nature - contributives ou non contributives -, constituent des droits patrimoniaux, au sens de l’article 1er du Protocole additionnel n°1, et doivent être accordées sans discrimination sur la nationalité et sans condition de réciprocité.

3. La seule question qui demeure est de savoir si cette jurisprudence européenne laisse encore aux Etats une certaine marge d’appréciation qui leur permette, tout en supprimant les discriminations fondées directement sur la nationalité, de maintenir une condition tenant à la régularité de l’entrée et du séjour de l’étranger, voire à la durée préalable du séjour effectif de l’étranger sur le territoire.

A cet égard, il est vrai qu’outre l’arrêt de cassation antérieur rendu dans notre affaire le 31 octobre 2000 par la chambre sociale, il existe un autre arrêt de la même chambre de la Cour de cassation du 19 décembre 2002(23), qui a admis la subordination de l’accès aux prestations d’assurance maladie à une condition de régularité du séjour, en refusant le bénéfice de ces prestations au conjoint, en séjour non régulier, d’un ressortissant marocain résidant lui-même régulièrement en France et dûment affilié au régime de la sécurité sociale (cf. article L. 161-25-2 du Code de la sécurité sociale). La chambre sociale a estimé dans cette affaire que répondait à un but légitime la nécessité pour un Etat démocratique d’exercer un contrôle à l’entrée sur son territoire et que l’exigence d’un simple récépissé de demande de titre de séjour n’introduisait pas une discrimination contraire aux articles 8 et 14 de la Convention européenne et 1er de son Protocole additionnel n° 1. On relèvera cependant que dans la dite affaire, l’irrégularité du séjour du bénéficiaire était établie, à la différence de notre cas.

L’appréciation faite par l’arrêt du 19 décembre 2002 rejoint celle qu’avait adoptée le Conseil d’Etat dans un arrêt du 6 novembre 2000 ("GISTI")(24), lorsqu’il avait été saisi aux fins d’annulation du décret n° 98.1172 du 22 décembre 1998, fixant la liste des titres exigés des ressortissants étrangers pour pouvoir bénéficier des prestations des assurances maladie, maternité et décès(25).

Mais si l’on examine de plus près les critères qui sont retenus par la Cour européenne pour déterminer si une mesure restrictive est discriminatoire et incompatible ou non avec l’article 14 de la Convention européenne, il n’est pas certain qu’une telle position puisse être maintenue.

En effet, pour les juges européens, une restriction ou une inégalité de traitement n’est légitime que si elle est justifiée par des raisons objectives et si elle est proportionnée au but légitime poursuivi.

Or, de ce point de vue, il y a des raisons de douter que soit pleinement compatible avec ces critères le maintien de l’exigence de la délivrance d’un certificat de contrôle médical de l’OMI pour l’accès aux prestations familiales d’enfants étrangers ressortissants de pays tiers, dans un cas comme le nôtre :

a) en 1er lieu, en effet, nous avons vu qu’il résulte de la procédure que ni les enfants Litell et Sisca, ni les parents X... ne sont considérés comme étant en situation irrégulière, puisque ces enfants sont entrés régulièrement en France hors la procédure de regroupement familial, et qu’ils séjournent depuis lors sur le territoire français avec leur mère, leur présence au foyer de leurs parents n’étant pas contestée ;

b) en 2ème lieu, les renseignements communiqués par le ministère des Affaires sociales font apparaître qu’à la date d’entrée en France de Mme X... avec ses deux enfants en septembre 1991, était en vigueur une Convention bilatérale franco-congolaise sur la circulation des personnes, qui exigeait, non pas le certificat médical de l’OMI, mais un certificat établi au Congo par un médecin agréé par le consul ;

c) en 3ème lieu, à supposer même que la condition d’obtention du certificat de contrôle médical de l’OMI soit néanmoins nécessaire pour attester la régularité de l’entrée et du séjour des enfants étrangers, y compris hors la procédure de regroupement familial, une telle condition pourrait être regardée comme constituant :

- d’une part, une restriction imposée par une loi qui n’est pas "suffisamment claire, précise et prévisible", au sens des critères de la Cour européenne relatifs à la qualité de la loi (ambiguïté de la rédaction des articles D. 511-1 et D. 511-2 du Code de la sécurité sociale, combinés avec le principe posé par l’article L. 512-1 du même Code) ;

- d’autre part, une "discrimination indirecte", en ce sens que, si elle n’est pas basée directement sur la nationalité, elle revient néanmoins à ajouter, pour les enfants étrangers ressortissants de pays tiers, une condition supplémentaire, plus difficile ou plus rigoureuse à satisfaire qu’en ce qui concerne les autres enfants pour l’obtention des prestations familiales. Or le principe de l’égalité veut que les situations comparables ne soient pas traitées de façon différente, à moins qu’une différenciation soit justifiée par des raisons objectives fortes ou impératives et que cette différence soit proportionnée au but poursuivi(26) ;

- enfin, une discrimination ou une distinction "non proportionnée au but poursuivi" : en effet, la subordination du bénéfice des prestations familiales à l’application des règles de la police des étrangers et le lien ainsi établi entre le droit social et la politique migratoire peuvent prêter à critique, en ce qu’ils donnent à penser que l’octroi de ces prestations devient un instrument de la police des étrangers.

Par ailleurs, sans mettre en doute l’importance du contrôle de l’entrée et du séjour des étrangers, de la maîtrise des flux migratoires et des contraintes budgétaires de l’Etat(27), l’exigence du certificat de contrôle médical de l’OMI pour que les enfants Litell et Sisca puissent être couverts par les allocations familiales peut apparaître à divers titres disproportionnée en l’espèce, eu égard notamment :

- à la situation particulière des enfants, entrés et séjournant régulièrement en France avec leur mère ;

- à la nature même des prestations familiales, indispensables à l’entretien des enfants, à leur accès à la nourriture, à leur santé, à leur bien-être, c’est-à-dire à "l’intérêt supérieur" de ces enfants, comme au respect effectif de leur vie privée et familiale.

A cet égard, on notera que, dans l’arrêt "E..." (requête n° 40892/98), la Cour européenne a souligné la gravité particulière d’une discrimination pratiquée à l’égard de personnes handicapées(28). Rien n’exclut donc qu’elle fasse le même raisonnement à l’égard de jeunes enfants. Ainsi que le souligne M. Frédéric Guiomard à propos des personnes handicapées, le souci d’améliorer la protection des droits des personnes les plus vulnérables pourrait à l’avenir conduire la Cour européenne à renforcer les "obligations positives" des Etats en ces matières.

Selon la Cour européenne des droits de l’homme(29), comme on le sait, "seules des considérations très fortes" ou des "raisons impérieuses" peuvent l’amener à estimer compatible avec la Convention une différence de traitement fondée sur la nationalité.

Il n’est pas évident que ces "considérations très fortes" existent en l’espèce.

 


EN CONCLUSION
, j’incline en faveur d’un rejet du pourvoi de la DRASS des Pays de la Loire, rejet qui pourrait emprunter, me semble-t-il, trois voies possibles :

- soit un rejet de principe, au visa combiné de l’article L. 512-1 du Code de la sécurité sociale et de la Convention européenne des droits de l’homme, qui s’inspirerait de la formulation des arrêts récents Bozkurt et autres de la chambre sociale de la Cour de cassation.

Cette solution consisterait à interpréter l’article L. 512-1 à la lumière de la jurisprudence européenne et à rappeler qu’il résulte des dispositions combinées des articles 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme, ainsi que de l’article premier du Protocole additionnel n° 1 à ladite Convention, tels qu’interprétés par la Cour européenne des droits de l’homme, que la jouissance de prestations sociales comme les prestations familiales doit, sauf raisons objectives impérieuses, être assurée sans distinction aucune fondée notamment sur l’origine nationale. Or, la subordination de l’ouverture du droit à ces prestations familiales à la délivrance d’un certificat de contrôle médical de l’OMI pour des enfants étrangers dont il n’est pas contesté qu’ils sont entrés et qu’ils séjournent en France avec leurs parents régulièrement, ne parait pas répondre à un motif suffisamment impérieux et peut dès lors être regardée comme une restriction supplémentaire plus rigoureuse imposée à ces enfants, qui apparaît disproportionnée par rapport au but poursuivi, s’agissant surtout de prestations indispensables pour l’entretien et le bien-être desdits enfants ainsi que le respect effectif de leur vie privée et familiale.

- soit un rejet fondé sur l’ancienne Convention bilatérale franco-congolaise du 1er janvier 1974 et son Avenant du 17 juin 1978 concernant la circulation des personnes, qui étaient encore en vigueur en 1991.

Il s’agirait alors, en recourant à un moyen de droit relevé d’office, de constater que le moyen proposé par la DRASS des Pays de la Loire n’a pas visé les textes appropriés et qu’il doit donc être écarté : à la date d’entrée en France de Mme X... avec ses enfants Litell et Sisca, le 27 septembre 1991, seul était exigé le certificat médical établi au Congo sous la responsabilité du consulat, tel que prévu par la Convention franco-congolaise de 1978 et son Avenant de 1978, et non celui délivré par l’Office national d’immigration. Ce dernier certificat ne pouvait donc pas servir à attester de la régularité de l’entrée et du séjour desdits enfants, établie par les seuls documents prévus par l’ancienne Convention.

A partir du même constat, une solution alternative pourrait consister aussi à envisager une cassation pour défaut de base légale, en reprochant aux juges du fond de ne pas avoir recherché si le certificat médical visé par la Convention de 1974 et son Avenant de 1978, et non celui de l’OMI, avait été obtenu pour les deux enfants avant leur entrée en France.

- soit, enfin, un rejet directement inspiré de la formulation de l’arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 4 avril 1996 : le certificat médical délivré par l’Office national d’immigration n’a pour effet que d’attester la régularité de l’entrée et du séjour des enfants étrangers, et non de fixer la date d’ouverture du droit aux prestations familiales, les juges pouvant rechercher, comme en l’espèce, si les enfants étrangers satisfaisaient d’une autre manière aux conditions de régularité du séjour avant la date de délivrance du certificat de l’OMI.

1. Cf. : Droit et pratique de la cassation en matière civile, Jean Buffet et a., Litec 2003, n° 449.

2. Cf. : cass. soc. 19 décembre 2002 "CPAM du Val de Marne".

3. Cf. : cass. soc. 14 juin 2001 "CAF de Seine et Marne" - n° 2688-FSD (RJS 2001, 8-9/01 n° 1089 p. 739).

4. Cf. : cass. soc. 4 avril 1996 - Bul. V, n° 142.

5. Voir cependant : Contra : cass. soc. 30 avril 1997 (n° 95-16.726).

6. Cf. : - Conseil constitutionnel, Décision des 22 janvier 1990 (89.269 DC, Dr. soc. 1990, 352, Chron. X. Pretot) et 13 août 1993 (n° 93-325 DC - JORF 18 août 1993 p. 11.722) :

- Conseil d’Etat, arrêt du 30 juin 1989

7. Convention entrée en vigueur le 1er juin 1988 (J.O du 15 juin 1988 p. 8010).

8. Cf. : Règlement CE n° 1408/71 relatif à l’application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l’intérieur de la Communauté.

Voir aussi :

- article 12 du Traité CE (ex-6, ancien 7), qui interdit en toute matière du domaine de ses applications "toute discrimination exercée en raison de la nationalité", sauf dans les cas particuliers qu’il prévoit ;

- article 39 du Traité, qui institue la libre circulation des travailleurs et dispose, en son paragraphe 2, qu’elle implique "l’abolition de toute discrimination fondée sur la nationalité, entre les travailleurs des Etats membres, en ce qui concerne l’emploi, la rémunération et les autres conditions de travail" ;

- article 42 (ex-51) du Traité CE, qui charge le Conseil d’adopter, dans le domaine de la sécurité sociale, les mesures nécessaires pour l’établissement de la libre circulation des travailleurs ;

- Directive n° 2000/43/CE du 29 juin 2000, relative à la mise en oeuvre du principe de l’égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d’origine ethnique, et Directive n° 2000/78/CE du 27 novembre 2000, portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail ;

- Cf. également : l’Etude de M. Prodomos Mavridis et les références citées par cet article :

"La sécurité sociale et les promesses des droits fondamentaux dans l’Union européenne..." 2002 p. 634 et suiv.

9. Cf. : Arrêts de la CJCE du 31 janvier 1991 (c.18/90), du 10 septembre 1996 (c.277/94), du 4 mai 1999 (c.262/96), du 20 mars 2001 (c.33/99).

- Directive n° 2003/86/CE du Conseil du 22 septembre 2003, modifiant le régime du regroupement familial.

10. Cf. : Arrêts de la CJCE du 5 août 1984 (238/83), du 14 novembre 1990 (c. 105/89), du 16 décembre 1992 (c.206/91), du 25 octobre 2001 (c.189/00) et du 11 octobre 2001 (c.95/99).

11. Cf. : Arrêts de la CJCE des 8 octobre 1980 (810/79 p. 2747), 15 janvier 1986 (41/84, Rec. p. 17), 29 octobre 1998 ("Commission c/Grèce", c.185/96, p. I-6601), 4 mai 1999 (c.262/96), 20 septembre 2001 (aff. C.184/99), 11 juillet 2002 (aff. c.224/98), 17 septembre 2002 (c.413/99) & Arrêt du tribunal CE du 30 janvier 2003 ("C. contre Commission", aff. T.307/00).

12. Cf. : Arrêt de la CJCE du 11 octobre 2001 (c.95/99 à c.98/99), concernant des palestiniens, des kurdes et des algériens vivant en Allemagne, qui demandaient le bénéfice des allocations familiales et qui se sont vus refuser ce bénéfice.

13. Cf. : - Prodomos Mavridis : "La sécurité sociale et les promesses des droits fondamentaux dans l’Union européenne"... 2002 p. 634 et suiv.

- CJCE, affaire c.87/01P, conclusions du 17 septembre 2002 de l’avocat général Léger ;

- J.P. Puissochet : "La Cour de justice et les principes généraux du droit communautaire", Bruylant, Bruxelles, 1997 p.3 ; H. Labayle : "Droits fondamentaux et droit européen", AJDA n° spécial du 20 juillet 1998 p.75.

14. Cf. : Arrêt de la CJCE du 8 octobre 1980 (810/79 p.2747) ;

Arrêt du tribunal CE du 30 janvier 2003 (Affaire T.307/00, "C. contre Commission").

15. Cf. : également : articles 46, 49, 220 (ex-164), du Traité, qui confèrent à la CJCE une compétence expresse pour garantir les droits fondamentaux et les principes du patrimoine commun.

16. Cf. : Arrêt B... du 16 septembre 1996 (requête n° 17371/90), § 39-41.

17. Cf. : Arrêt E...(requête n° 40892/98) du 30 septembre 2003

18. Cf. : Dans le même sens : circulaire du ministère de l’Emploi et de la Solidarité du 6 février 1998.

19. Cf. : Arrêts du Conseil d’Etat du 30 novembre 2001 (Ministre de la Défense - n° 212-179, 9° s.s, concernant la pension militaire d’un tirailleur sénégalais) et du 5 mars 1999 (concernant les conditions de ressources applicables aux allocations familiales - RJS 1999 - n° 609 et RFD admis. 1999 p. 537).

20. Cf. : Cass. soc. 14 janvier 1999 - Dalloz 1999 p. 334, note Marguenaud et Mouly.

21. Cf. : Cass. soc. 7 octobre 1999, pourvoi n° 97-21.066 (concernant l’allocation supplémentaire du Fonds national de solidarité, Gaz. Pal. 4 février 2000 p. 15), 21 octobre 1999, pourvoi n° 97-22.039 (concernant l’allocation aux adultes handicapés. Dr. soc. décembre 1999 p. 1122), 19 octobre 2000, pourvoi n° 99-12.507 (concernant l’allocation supplémentaire du Fonds national de solidarité), 31 octobre 2000, pourvoi n° 99-11.878 (concernant l’allocation supplémentaire du Fonds spécial d’invalidité), 25 janvier 2001, pourvoi n° 99-16.462 (concernant l’allocation supplémentaire du Fonds national de sécurité), 15 mars 2001, pourvoi n° 99-18.357 (concernant l’allocation aux adultes handicapés), 4 octobre 2001, pourvoi n° 00-11.755 (concernant l’allocation supplémentaire du Fonds spécial d’invalidité), 25 octobre 2001, pourvoi n° 00-14.106 (concernant l’allocation supplémentaire du Fonds de solidarité vieillesse) ...

22. Ed. jurisclasseur 2001 - Conseil de l’Europe et protection sociale § 102 p. 22.

23. Cf. : Cass. soc. 19 décembre 2002, pourvoi n° 00-22.085 (n° 3591 - FSP - RJS 3/03 - n° 395).

24. Cf. : CE 6 novembre 2000, "groupe d’information et de soutien des travailleurs immigrés - GISTI - Rec. CE p. 649 ; RJS 3/01 - n° 374.

25. Dans le même sens : Décision du Conseil constitutionnel du 13 août 1993 - n° 93-325 DC.

26. Cf. :- Arrêt CEDH (requête n° 17371/90) du 16 septembre 1996 ;

- Décision du tribunal de 1ère instance des CE du 30 janvier 2003.

27. Cf. : Sur le but légitime que représente la nécessité de contrôler l’entrée et le séjour sur le territoire : cass. soc. 19 décembre 2002, pourvoi n° 00-22.085 - RJS 3/03 - n° 395.

28. Cf. : Arrêt CEDH (requête n° 40892/98), § 39 et observ. Frédéric Guiomard dans Dalloz 2004 - n° 6 p. 375-376.

29. Cf. : Arrêt CEDH (requête n° 17371/90), § 42.