Avis de M. de Gouttes
Premier avocat général


 

L’ARRÊT ATTAQUÉ

Arrêt confirmatif de la cour d’appel de Chambéry du 1er février 2002, rendu sur renvoi après cassation :

- qui, à la demande du bailleur (la SCI Dumas), a prononcé la résiliation du bail commercial conclu entre la "SCI Dumas" et la société locataire "Dumas SA" - mise en règlement judiciaire -, en raison de l’absence de réponse de l’administrateur judiciaire dans le délai d’un mois suivant la mise en demeure qui lui a été adressée par le bailleur aux fins d’option sur la continuation du contrat, conformément à l’article 37 de la loi du 25 janvier 1985 ;

- et qui a condamné Me X..., mandataire liquidateur de la société "Dumas SA", à verser le montant des loyers du 1er janvier au 27 septembre 1994, ainsi qu’une indemnité d’occupation.

AVIS

La présente affaire est renvoyée devant l’Assemblée plénière en application de l’article L. 131-2, alinéa 2, du Code de l’organisation judiciaire, les deux pourvois successifs contre les arrêts des cours d’appel de Lyon, puis de Chambéry, ayant soutenu l’un et l’autre la non-application en l’espèce de l’article 37 de la loi du 25 janvier 1985, et l’arrêt rendu par la cour d’appel de renvoi de Chambéry étant attaqué par le même moyen que l’arrêt de Lyon précédemment cassé.

La question de principe posée est contenue dans le premier moyen de cassation. En fonction de la réponse qui lui sera donnée, il y aura lieu ou non de statuer sur les autres moyens.

- Cette question de principe peut être formulée, en termes généraux, de la manière suivante :

"Quand, dans un bail commercial, le bailleur donne congé au locataire avec une offre de renouvellement du bail, doit-on considérer qu’à la date où le bail initial arrive à terme par l’effet du congé, ce bail d’origine est simplement prolongé - et assimilable à un "contrat en cours" si le locataire a été mis en règlement judiciaire - , ou, au contraire, doit-on admettre qu’un "nouveau bail" prend naissance dès lors que l’offre de renouvellement a été acceptée par le locataire, même s’il n’a pas donné son accord définitif sur le nouveau loyer ?"

- Dans le présent cas, la question posée ne peut, cependant, être formulée qu’en termes plus complexes, en raison de la spécificité de la situation en cause :

"Peut-on considérer comme un "contrat en cours", soumis au régime de l’article 37 de la loi du 25 janvier 1985 applicable en l’espèce (aujourd’hui article L. 621-28 du Code de commerce) un bail commercial :

. qui a fait l’objet d’un congé du bailleur, avec offre de renouvellement du bail moyennant une majoration du loyer et l’exclusion de certains locaux,

. dont le principe du renouvellement a été accepté par la société locataire in bonis, sous réserve du montant du loyer,

. qui était en cours à la date de l’ouverture du redressement judiciaire de la société locataire,

. mais qui est arrivé à terme, par l’effet du congé, le jour où le bailleur a adressé à l’administrateur judiciaire de la société locataire la mise en demeure prévue à l’alinéa 3 de l’article 37 de la loi de 1985, pour lui demander d’exercer son option concernant la continuation ou la renonciation à la continuation du bail".

- La complexité de cette formulation révèle à la fois le particularisme du cas de figure qui nous est soumis et la technicité du problème soulevé.

Néanmoins, quelle que soit la singularité de la situation en cause, qui peut sembler limiter la portée de l’arrêt que vous aurez à rendre, cette affaire présente un intérêt de principe, car elle oblige, d’une part, à confronter les droits et les intérêts divergents du bailleur et ceux de l’administrateur judiciaire ou de l’entreprise locataire en règlement judiciaire, d’autre part, à combiner trois ensembles de normes : les normes du droit des contrats, celles du droit des baux commerciaux et celles du droit des procédures collectives.

Il s’agit donc de rechercher, entre la solution de l’arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 17 février 1998 et celle de l’arrêt de rébellion de la cour d’appel de Chambéry du 1er février 2002, laquelle réalise le mieux la combinaison entre ces droits, ces intérêts et ces normes en jeu.

Pour ce faire, il convient de s’interroger successivement sur :

1 - Les thèses en présence.

2 - La recherche d’une solution.

 

I - LES THÈSES EN PRÉSENCE

A - Pour le bailleur (SCI Dumas, défenderesse) et pour les juges du fond, en particulier pour l’arrêt attaqué de la cour d’appel de renvoi de Chambéry du 1er février 2002, la décision de résiliation du bail se justifie en l’espèce pour deux raisons principales :

1) En premier lieu, le bail litigieux était bien "en cours" et l’article 37 de la loi du 25 janvier 1985 était applicable, car le congé n’a pas mis fin aux relations contractuelles entre les parties.

Cela est si vrai, estime la cour d’appel de Chambéry, que la mise en demeure d’avoir à se prononcer sur la poursuite ou non du bail a été adressée par le bailleur à l’administrateur judiciaire de la SA Dumas le 31 décembre 1993, soit quelques heures avant l’expiration de l’ancien bail. Le bailleur avait donc bien conscience que les relations contractuelles des parties se poursuivaient au-delà du 31 décembre 1993.

Pour sa part, le mémoire en défense précise que, tant que l’option n’est pas exercée, le lien de droit, issu du contrat ancien, subsiste entre le bailleur et le locataire. Le "renouvellement" du bail commercial ne naît à la date d’effet du congé du premier bail, que si le locataire a accepté le renouvellement aux conditions proposées par le bailleur dans le congé avec offre de renouvellement. Mais si le locataire n’a donné qu’un accord de principe au renouvellement, tout en refusant les propositions du bailleur sur le prix, comme en l’espèce, seul est maintenu le lien contractuel issu du bail expiré lorsque le renouvellement a été proposé par le bailleur. Un accord de principe donné par les parties dès le début de la procédure ne peut, en effet, conduire à la conclusion d’un nouveau contrat sans une nouvelle manifestation expresse ou présumée de la volonté des parties.

Par ailleurs, est-il ajouté, il ne serait pas cohérent de refuser au bailleur la possibilité de recourir aux dispositions de l’article 37 de la loi de 1985 dans les jours qui précèdent l’expiration du bail, et même le dernier jour du bail, alors que cette faculté aurait pu être pleinement exercée dans les quelques semaines qui ont précédé l’expiration du bail si, par exemple, le redressement judiciaire avait été prononcé quatre semaines plus tôt...

2) En second lieu, le délai d’un mois accordé par l’article 37 de la loi de 1985 à l’administrateur judiciaire pour donner sa réponse positive ou négative sur la poursuite du bail avait bien expiré en l’espèce, puisque la mise en demeure de se prononcer sur la poursuite du bail avait été adressée par le bailleur à l’administrateur judiciaire le 31 décembre 1993 et que ce n’est que le 11 février 1994 que l’administrateur judiciaire a informé le bailleur de sa décision de poursuivre le bail. Le fait d’avoir réclamé, le 20 janvier 1994, une copie certifiée conforme du bail ne saurait, est-il précisé, emporter interruption du délai : si l’administrateur judiciaire estimait ne pas pouvoir se prononcer dans le délai d’un mois imparti par l’article 37 de la loi de 1985, il lui appartenait de demander au juge commissaire une prolongation du délai pour prendre parti, ainsi qu’indiqué par le premier alinéa in fine de l’article 37.

L’article 37 de la loi de 1985, dans sa rédaction applicable en la cause, souligne bien que la renonciation à la continuation du contrat est "présumée" après une mise en demeure adressée à l’administrateur restée plus d’un mois sans réponse, et cette présomption est irréfragable.

Au demeurant, l’arrêt de la cour d’appel de Chambéry ajoute que, si la procédure était postérieure à la loi du 10 juin 1994 qui a modifié l’article 37 précité (cf. : article L. 621-28 du Code de commerce actuel), la résiliation du bail serait "de plein droit" après l’expiration du délai d’un mois, soit au 4 février 1994, la mise en demeure ayant été déclinée à l’administrateur judiciaire le 4 janvier 1994.

B - Pour la chambre commerciale de la Cour de cassation, au contraire, qui a repris à cet égard une jurisprudence de la troisième chambre civile (1), les dispositions de l’article 37 de la loi du 25 janvier 1985 étaient sans application en l’espèce et la résolution du bail pour défaut de réponse de l’administrateur dans le délai d’un mois n’avait pas de raison d’être pour les motifs suivants :

- le jour de l’ouverture de la procédure collective, le 22 décembre 1993, il existait bien un "bail en cours", qui était le bail initial du 8 octobre 1984, devant expirer le 31 décembre 1993, conformément au congé délivré au locataire par le bailleur avec offre de renouvellement (offre acceptée par le locataire sous réserve du montant du nouveau loyer) ;

- mais à la date de la mise en demeure adressée par le bailleur à l’administrateur, le 31 décembre 1993, le bail en cours initial prenait fin par l’effet du congé et c’est un nouveau bail qui était susceptible de prendre effet le 1er janvier 1994 ;

- par voie de conséquence, la mise en demeure du 31 décembre 1993, le jour même où le bail initial expirait, ne pouvait plus concerner ce bail initial, en cours à l’ouverture de la procédure collective, mais le nouveau bail qui devait commencer le lendemain ;

- l’administrateur judiciaire, auquel il avait été demandé de se prononcer sur le nouveau loyer, n’avait donc pas à respecter le délai prévu par l’article 37 de la loi du 21 janvier 1985.

A l’appui de cette analyse, le demandeur fait valoir qu’elle est conforme à la jurisprudence constante de la troisième chambre civile de la Cour de cassation, déjà citée (2) : selon cette jurisprudence, le congé avec offre de renouvellement met fin au bail à la date d’expiration du bail initial et l’offre de renouvellement, si elle est acceptée par le locataire, est susceptible de donner naissance à un nouveau bail à la date d’expiration du bail, et non à un simple prolongement du bail antérieur, même si les parties ne se sont pas mises encore d’accord sur le nouveau loyer, qu’elles feront fixer judiciairement.

C’est donc à tort que l’arrêt attaqué affirme "qu’après le 31 décembre 1993 à minuit, le bail s’est poursuivi" (cf. : page 4, § 1, de l’arrêt). Même si "le congé n’a pas mis fin aux relations contractuelles entre les parties" (cf. : page 4, § 2, de l’arrêt), ces relations se sont poursuivies avec un contrat différent qui est né le 31 décembre, postérieurement au jugement d’ouverture de la procédure collective du 22 décembre.

Le fait que le bailleur ait eu "conscience que les relations contractuelles des parties se poursuivaient au-delà du 31 décembre 1993" serait inopérant dès lors qu’il s’agissait d’un nouveau contrat de bail et que la conscience ou la volonté des parties ne peut contourner les dispositions impératives concernant les baux commerciaux et les procédures collectives.

 

II - LA RECHERCHE D’UNE SOLUTION

La question est de savoir si l’on peut considérer comme un "contrat en cours", soumis au régime de l’article 37 de la loi du 25 janvier 1985 applicable en la cause (aujourd’hui article L. 621-28 du Code de commerce), un bail commercial qui, bien qu’il ait été en cours à la date de l’ouverture de la procédure collective, arrive à son terme, comme en l’espèce, le jour de la mise en demeure adressée par le bailleur à l’administrateur judiciaire pour qu’il exerce son option sur la continuation ou non du bail.

Pour tenter de répondre à cette question, il convient de rechercher si la solution retenue par la chambre commerciale dans son arrêt du 17 février 1998, qui a suscité la résistance des juges du fond concernés et certaines critiques dans la doctrine (3), est ou non la mieux en harmonie :

- d’une part, avec le droit des contrats et des baux commerciaux ;

- d’autre part, avec le droit des procédures collectives.

 

A - LA COMPATIBILITÉ AVEC LE DROIT DES BAUX COMMERCIAUX

Comme on le sait, le bail commercial n’est pas un contrat comme les autres, et sa spécificité explique les particularismes de son régime par rapport au droit commun des contrats  (4).

1) Ainsi que nous l’avons relevé, la jurisprudence constante de la 3ème chambre civile de la Cour de cassation admet que le congé avec offre de renouvellement met fin au bail à la date d’expiration du bail initial et que l’offre de renouvellement, si elle est acceptée par le locataire, est susceptible de donner naissance à un nouveau bail à la date d’expiration du bail, et non à un simple prolongement du bail antérieur, même si les parties ne se sont pas encore mises d’accord sur le nouveau loyer qu’elles feront fixer judiciairement.

2) Certes, il existe, à l’encontre de cette interprétation, un certain nombre d’arguments tirés de la logique contractuelle qui peuvent plaider en faveur de la thèse de la poursuite des relations contractuelles dans un cas comme le nôtre :

- Ainsi, on peut rappeler qu’un accord sur le loyer nouveau n’est pas nécessaire pour que la relation contractuelle persiste, la jurisprudence ne subordonnant pas le renouvellement du bail à la fixation préalable du nouveau loyer (5).

- Par ailleurs, dans l’attente d’une fixation judiciaire du prix, lorsqu’elle s’avère nécessaire, le locataire doit, aux termes de l’article 31 du décret du 30 septembre 1953 (devenu l’article L. 145-57 du Code de commerce), continuer à payer les loyers échus au prix ancien ou à un prix provisoirement fixé, ce qui a pour contrepartie son droit de poursuivre son activité dans les lieux loués, dont il reste locataire (6).

Ces dispositions paraissent révéler plutôt la permanence d’une relation contractuelle entre les parties.

A partir de ces éléments, peut-on soutenir que l’on est en présence d’un "contrat en cours", aussi bien à la date du jugement d’ouverture, rendu sous l’empire du bail initial, qu’à la date de l’effet du congé (la même date, en l’espèce, que celle de la mise en demeure) qui ne ferait, postérieurement à ce jugement, que déclencher la succession d’un bail à l’autre, et même à la date de la mise en demeure si elle est délivrée postérieurement et sous l’empire du bail renouvelé ?

3) Cette thèse se heurte, en réalité, à plusieurs arguments contraires qui viennent au soutien de la jurisprudence de la troisième chambre civile :

a) En premier lieu, au regard de la lettre des textes, on peut relever que les dispositions des articles 5 et 7 du 30 septembre 1953 laissent transparaître l’idée d’une "succession", plutôt que celle d’une "continuation" des baux :

Ainsi, l’article 5 de ce décret (devenu l’article L. 145-9 du Code de commerce) dit que, par dérogation aux articles 1736 et 1737 du Code civil, les baux de locaux "cessent" par l’effet d’un congé.

De son côté, l’article 7 du même décret (devenu l’article L. 145-12 du Code de commerce) stipule qu’en cas de renouvellement, le "nouveau bail prend effet à compter de l’expiration du bail précédent".

Plus ambiguë, il est vrai, est la formulation de l’article 37 de la loi du 23 janvier 1985 qui, en l’absence de réponse de l’administrateur dans le délai d’un mois, évoque une présomption de renonciation à la "continuation" du contrat, tandis que l’article L. 621-28 du Code de commerce évoque en pareil cas la "résiliation de plein droit du contrat".

b) En deuxième lieu, la distinction entre le "renouvellement" et la "prorogation" du contrat ressortit du régime général des effets du contrat (7) :

- Dans le cas du renouvellement ou de la reconduction du contrat, les parties décident, à l’arrivée du terme et selon les modalités plus ou moins souples qu’elles ont initialement prévues à cette fin, de repartir pour un nouveau contrat, dont le contenu emprunte naturellement le plus souvent au précédent, mais qui a sa propre existence et donc son autonomie de principe. Telle est la situation dans notre affaire.

- Dans le cas de la prorogation du contrat, le contrat qui arrivait à terme est maintenu, mais simplement, un nouveau terme lui est assigné par les parties, qui prolonge ainsi leur relation contractuelle au-delà des prévisions initiales.

Il y a ainsi un nouveau contrat dans la première hypothèse, qui correspond à notre cas d’espèce, tandis qu’il y a un contrat simplement rénové dans la seconde hypothèse. La différence est donc importante, comme l’ont rappelé plusieurs arrêts récents (8), même si, il est vrai, la distinction est affaiblie par la jurisprudence de la troisième chambre civile qui considère qu’en matière de baux commerciaux, la tacite reconduction n’emporte pas la formation d’un nouveau contrat (9).

c) En troisième lieu, il existe une autonomie, par rapport au loyer du bail expiré, dans le processus de fixation du loyer du bail renouvelé : le loyer de ce nouveau bail est fixé judiciairement si les parties ne sont pas d’accord à ce sujet et, selon les articles L. 145-33 et suivants du Code de commerce (anciens articles 23 et suivants du décret du 30 septembre 1953), ce loyer peut, à défaut d’accord des parties, être fixé à la valeur locative, même inférieure au loyer expiré (10) ; il ne doit pas être fixé par pure application de la règle du plafonnement (11).

d) Enfin, il faut souligner que, dans le présent cas d’espèce, il existe des éléments particuliers révélateurs d’une volonté de novation par rapport au bail initial : le bailleur sollicitait en effet, d’une part un loyer supérieur à celui du précédent bail, d’autre part l’exclusion de certains locaux du bail à venir. Ces prétentions ne paraissent pas compatibles avec l’idée d’une simple prolongation du contrat.

B - LA COMPATIBILITÉ AVEC LE DROIT DES PROCÉDURES COLLECTIVES

- L’article 37 de la loi du 25 janvier 1985 applicable en la cause (aujourd’hui article L. 621-28 du Code de commerce) contient deux dispositions essentielles en cas de poursuite de l’activité de l’entreprise pendant la période d’observation :

. en premier lieu, il prévoit que l’administrateur judiciaire a seul la faculté d’exiger l’exécution des "contrats en cours".

On mesure l’importance pour l’avenir de l’entreprise que revêt cette faculté d’option mise entre les mains de l’administrateur : la décision de continuer ou non les contrats en cours va impliquer, de la part de l’administrateur, une évaluation de l’utilité économique de chaque contrat, en tenant compte de la viabilité de l’entreprise et des besoins de financement dont elle pourra disposer grâce aux contrats en cours.

Un tri est naturellement à faire parmi les contrats liant le débiteur : certains contrats seront particulièrement utiles pour la survie de l’entreprise et doivent impérativement être maintenus, tels les baux des fonds de commerce ou les contrats bancaires les plus courants ; d’autres constituent une charge trop lourde à supporter.

. en second lieu, l’article 37 oblige l’administrateur judiciaire à prendre parti sur la continuation des contrats en cours dans un délai d’un mois s’il est mis en demeure par le cocontractant du débiteur d’exercer son option ; à défaut de réponse dans ce délai, l’administrateur est présumé, de manière irréfragable, avoir renoncé à la poursuite des contrats (l’article L. 621-28 du Code de commerce, quant à lui, prévoyant désormais, depuis la loi du 10 juin 1994, une résiliation de plein droit du contrat en pareil cas).

- Ce dispositif, dont on comprend bien qu’il a pour objet de ne pas laisser le cocontractant à la merci d’une indécision ou d’une prudence excessive de l’administrateur, présente cependant le risque de faire peser une véritable épée de Damoclès sur l’entreprise : en cas de négligence de l’administrateur, l’entreprise peut perdre des contrats vitaux pour elle par le jeu de la présomption de renonciation et c’est une manière de droit de résiliation du cocontractant qui se trouve ainsi restaurée.

- D’une manière générale, il convient de rappeler ici que le régime de l’exécution des contrats en cours dans le cadre d’une procédure collective, s’il repose sur la combinaison originale de principes contractuels de droit commun et de la technique propre du droit commercial, doit être interprété dans le but de satisfaire un objectif primordial : assurer le sauvetage des entreprises économiques viables et de l’emploi. L’économique domine donc, en la matière, le contractuel, non seulement par son domaine, mais aussi par ses enjeux (12).

- Dans cet esprit, il est important de bien délimiter la portée du dispositif de l’article 37 de la loi de 1985, tant en ce qui concerne la notion de "contrat en cours" qu’en ce qui concerne les conditions d’exercice de "l’option" de l’administrateur.

Nous avons donc à nous demander si, en l’espèce, la solution retenue par la chambre commerciale de la Cour de cassation a répondu à ce double souci et si c’est à juste titre qu’elle a décidé :

. d’une part de considérer qu’il n’y avait pas de "contrat en cours" ;

. d’autre part, d’écarter le jeu de la "mise en demeure" et de la "présomption de renonciation" à la continuation du bail.

1) L’absence de "contrat en cours"

a) La notion de "contrat en cours" à la date du jugement d’ouverture de la procédure collective a fait couler beaucoup d’encre (13).

En simplifiant, on peut dire que sont considérés comme "en cours", au sens de l’article 37 de la loi de 1985, tous les contrats en cours d’existence et en cours d’exécution, c’est à dire ceux dont l’exécution s’inscrit dans le temps et dont la durée s’étend au-delà du jugement d’ouverture.

Peu importe à cet égard la nature des contrats, instantanés ou successifs, à exécution échelonnée ou non, conclus intuitu personae ou non , sous la seule réserve de quelques régimes spéciaux (tels les contrats de travail visés par le dernier alinéa de l’article 37, les contrats d’assurance et les contrats d’édition ou de production audiovisuelle).

. La condition "d’existence" du contrat implique que ne soient survenus, ni un terme extinctif, ni une résolution ou résiliation ayant entraîné des effets définitifs (14).

. La condition "d’exécution en cours" suppose que le contrat continue à produire effet et qu’il soit source d’obligations pour les parties (15).

b) Au regard de cette définition, force est de constater, qu’en l’espèce :

. à la date de l’ouverture de la procédure collective, le 22 décembre 1993, il y avait bien un "bail en cours", qui était le bail initial du 8 octobre 1984, appelé à expirer une semaine plus tard (le 31 décembre 1993) ;

. mais à la date de la mise en demeure de se prononcer sur la continuation du bail, adressée par le bailleur à l’administrateur le 31 décembre 1993, on ne pouvait plus parler de "bail en cours" effectif, puisque le bail initial arrivait à son terme le même jour par l’effet du congé, tandis que le nouveau bail susceptible d’être conclu après fixation du montant du nouveau loyer ne pouvait prendre effet que le lendemain, 1er janvier 1994, et était évidemment étranger à tout "contrat en cours au jour du règlement d’ouverture".

Comme le relève le commentaire de M. Alain Lienhard au sujet de l’arrêt du 17 février 1998 (16), "en l’espèce, par une coïncidence qui n’en était peut-être pas une, la SCI demanderesse avait adressé sa mise en demeure le 31 décembre 1993, le jour même où expirait le bail à renouveler, et où commençait à courir le nouveau bail, quand bien même demeurait un désaccord sur le loyer. Elle ne pouvait plus, par conséquent, se prévaloir d’un bail en cours. Partant ..., le mécanisme de l’article 37 se trouvait en quelque sorte "bloqué" au moment de mettre en oeuvre sa deuxième phase : celle de l’option de l’administrateur après mise en demeure".

Dans ces conditions, sauf à admettre que, tant que l’option n’a pas été exercée, le lien contractuel issu du bail ancien survit après une proposition de renouvellement du bail acceptée dans son principe, il me semble que c’est à juste titre que l’arrêt de la chambre commerciale du 17 février 1998 a conclu que "les dispositions de l’article 37 étaient sans application en l’espèce", puisqu’elles impliquent l’existence de "contrats en cours" sur l’exécution desquels l’administrateur doit se prononcer.

2) Le caractère inopérant de la mise en demeure prévue par l’article 37 de la loi de 1985

- Comme cela a été déjà relevé, la règle de l’article 37 de la loi de 1985, qui édicte une présomption irréfragable de renonciation à la continuation du contrat lorsque l’administrateur omet de répondre à la mise en demeure du cocontractant dans le délai d’un mois, demande à être interprétée de façon stricte si l’on veut éviter que la négligence de l’administrateur conduise à faire perdre à l’entreprise le bénéfice de contrats peut-être essentiels pour sa survie.

La même interprétation stricte paraît s’imposer, a fortiori, avec la nouvelle règle de l’article L. 621-28 du Code de commerce, qui prévoit une "résiliation de plein droit" du contrat lorsque l’administrateur ne répond pas à la mise en demeure dans le délai d’un mois.

- Ici encore, nous retrouvons l’impératif premier qu’il faut conserver à l’esprit : la sauvegarde de l’entreprise et de l’emploi.

- Or en l’espèce, dès lors qu’il n’y avait plus de "bail en cours" effectif lors de la mise en demeure adressée à l’administrateur judiciaire, on ne voit pas pourquoi l’on devrait reprocher à l’administrateur de ne pas avoir répondu dans le délai d’un mois à l’interrogation du bailleur, puis, par voie de conséquence, constater la résiliation du bail, ordonner l’expulsion du locataire et condamner le mandataire au paiement des loyers pour la période antérieure à la résiliation, ainsi qu’à une indemnité d’occupation pour la période postérieure, avec toutes les incidences importantes que peuvent avoir de telles mesures pour l’avenir de l’entreprise.

Certes, on pourra rétorquer que la mise en demeure a été adressée par le bailleur quelques heures avant l’expiration de l’ancien bail, à un instant où ce bail n’était donc pas arrivé tout à fait à terme.

Mais peut-on admettre, précisément, que le bailleur ait attendu les dernières heures avant l’expiration du bail initial et que, par une sorte de fiction juridique, il puisse se prévaloir de l’existence de ce bail expirant pour adresser sa mise en demeure à l’administrateur et exiger de lui qu’il réponde dans le délai d’un mois, au risque, sinon, de voir résilier le bail ?

- Une telle résiliation du bail s’imposait d’autant moins ici que, loin d’avoir manifesté l’intention de mettre fin au contrat, le locataire, puis l’administrateur avaient donné des indices de leur volonté de renouveler le bail sur de nouvelles bases :

. le locataire avait accepté, dès le 26 juillet 1993, alors qu’il était in bonis, le principe du renouvellement du bail, sous réserve de discuter le montant du nouveau loyer ;

. l’administrateur judiciaire, en vue de prendre sa décision en toute connaissance de cause, avait demandé au bailleur, le 20 janvier 1994, la communication de certains documents (la copie conforme du bail de 1984 et du congé avec offre de renouvellement) ;

. enfin, l’administrateur judiciaire a fait savoir expressément au bailleur, le 11 février 1994, sa décision de poursuivre le bail.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, il me semble que l’on ne peut pas reprocher à l’administrateur une indécision excessive ou une attitude dilatoire à l’encontre du bailleur, même si la solution préconisée revient, comme on le voit, à privilégier la protection de l’administrateur et de l’entreprise en règlement judiciaire sur celle du bailleur.

Il m’apparaît, dès lors, que la solution retenue par l’arrêt de la chambre commerciale du 17 février 1998 est bien en harmonie avec le droit et l’esprit des procédures collectives, comme avec le droit des baux commerciaux.

- Cette solution laisse ouverte en l’espèce, il est vrai, la question de la suite ou de l’avenir des rapports entre le bailleur et l’administrateur judiciaire pendant la période d’observation, en l’absence d’application de l’article 37 de la loi de 1985.

On relèvera simplement qu’en l’espèce, il résulte de l’arrêt attaqué que le bailleur a reloué les locaux à partir du 1er août 1995 à une autre société (la société Pilatex), pour un loyer plus élevé.

Pour leur part, les commentateurs de l’arrêt ont évoqué plusieurs issues possibles s’agissant des rapports entre le bailleur et l’administrateur judiciaire : demande de fixation du prix renouvelé adressée au président du tribunal de grande instance par le bailleur ou l’administrateur (article 29 du décret du 30 septembre 1953) ; renonciation du locataire ou du bailleur au renouvellement du bail dans le délai d’un mois suivant la signification de la décision définitive sur la fixation du prix du bail renouvelé (article 31 du décret du 30 septembre 1953 et article L. 145-57 du Code de commerce) ; action en résiliation dirigée contre l’administrateur en cas de défaut de paiement de loyers (article 38 de la loi du 25 janvier 1985 et article L. 621-29 du Code de commerce) ...

 

EN CONCLUSION, je suis favorable à une cassation de l’arrêt de la cour d’appel de Chambéry sur le premier moyen, pour violation de l’article 37 de la loi du 25 janvier 1985, devenu l’article L. 621-28 du Code de commerce.

Une telle cassation devrait vous dispenser de statuer sur les deux autres moyens.

 

1. Cf. : cass. civ. 3ème, 29 octobre 1986, Bull., III, n° 140 ; 21 mars 1990, Bull., III, n° 81.

2. Cf. : arrêts déjà cités de la troisième chambre civile des 29 octobre 1986, Bull., III, n° 140 et 21 mars 1990, Bull., III, n° 81.

3. Cf. : Philippe H. Brault, J. D. Barbier et A. Jacquin, numéro spécial sur les baux commerciaux, 1998, 2° semestre, jurisprudence - Sommaires et Décisions, journal du 3 novembre 1998, p. 803 et s. ; B. Boccara, D. Lipman et M.L. Sainturat, Rev. administrer, juillet 1998, p. 26 ; J.P. Blatter, AJDI 1998, p. 1004 ; Ch. H. Gallet, AJDI 1998, p. 1064 et Rev. Loyers 1999, p. 138.
À contrario, cf. : commentaires favorables dans Dalloz Affaires, n° 111 du 2 avril 1998, p. 582-583 et RJDA, n° 6/1998, n° 756, p. 535-536.

4. Cf. : Françoise Auque : "Le bail commercial n’est pas un contrat comme les autres", Rev. pr. collect. 1997, p. 131.

5. Cf. : cass. civ. 3ème, 8 juillet 1980, Bull., III, n° 132 ; 9 novembre 1981, Dalloz 1982, IR, p. 75 ; 22 juin 1983, rev. loyers 1983, p. 432 ; 9 janvier 1985, Gaz. Pal. 1985, 1, Somm., p. 180 ; 21 mars 1990, Bull., III, n° 81 ; 4 octobre 1994, Gaz. ¨Pal. 1995, 1, p. 128 ; 15 mai 1996, JCP G. 1996-4, n° 1465 ; 31 mars 1998, Rev. loyers et copr. 1998., Comm. 213.

6. Cf. : P.H. Brault, Semaine Juridique Entreprises et Affaires 1998, p. 1361.

7. Cf. : Jacques Mestre et Bertrand Fages, Obligations en général - Effets du contrat, RTDC, juillet/septembre 2003, p. 498 et s.

8. Cf. : cass. com., 9 juillet 2002, concernant un contrat d’ouverture de crédit ; 14 janvier 2003, concernant un contrat de distribution à durée indéterminée ; cass. 1ère civ., 14 mai 2003, concernant des ouvertures de crédit consenties à un consommateur.

9. Cf. cass. civ. 3ème, 10 février 1975, Bull., III, n° 70 ; 23 juin 1981, Gaz. Pal. 1982, 1, 52 ; 18 mars 1998, Bull., III, n° 63.

10. Cf. : cass. civ. 3ème, 29 octobre 1986, Bull., III, n° 140.

11. Cf. : cass. civ. 3ème, 5 février 1992, Bull., III, n° 39.

12. Cf. : Clotilde Brunetti-Pons : "La spécificité du régime des contrats en cours dans les procédures collectives", RTD com., 53 (4), octobre-décembre 2000 ; Jean-François Montredon : "La théorie générale du contrat à l’épreuve du nouveau droit des procédures collectives", Semaine Juridique 1988, Ed. E. n° 14, p. 269.

13. Cf. : A. Bac : "De la notion de contrat en cours et de ses grandes conséquences ..." JCP.E., I, 2000, p. 22 ; Fernand Derrida, RJDA 6/93, Etudes et Doctrines, p. 399 ; Philippe Petel, Petites Affiches, 18 mai 1992, n° 60, p. 24 .
Traités et ouvrages de MM. Saint-Alary -Houin , Soinne, Ripert et Roblot, J.P. Blatter, F. Auque, P. Le Cannu, J.P. Lucheux, M. Pitron et J.P. Sénéchal, etc...
Jurisclasseur 2002, bail commercial (F. Kenderian).

14. Ainsi, doit-être regardé comme " en cours d’existence" le bail qui n’a fait l’objet d’aucune décision passée en force de chose jugée ayant constaté au jour du jugement d’ouverture le jeu d’une clause résolutoire : cf. cass. com., 12 juin 1990, Bull. 4, n° 172.

15. Ainsi, n’est plus "en cours d’exécution" un prêt dont le montant a été remis intégralement à l’emprunteur avant le jugement d’ouverture de son redressement judiciaire : cf. cass. com., 2 mars 1993, Bull., IV, n° 89.

16. Cf. : Dalloz Affaires, jeudi 2 avril 1998, observ. A.L., n° 111, p. 582-583.