Avis de M. de Gouttes
Premier avocat général


 

 

ARRÊT ATTAQUÉ : Arrêt de la cour d’assises de la Gironde du 2 avril 1998, qui, pour complicité de crimes contre l’humanité, a condamné M. Maurice X... à dix ans de réclusion criminelle et à dix ans d’interdiction des droits civiques, civils et de famille.

= Chacun ici mesure le poids et la gravité de l’affaire qui nous est soumise :

gravité pour les victimes et pour leurs familles, frappées par la législation antisémite du Gouvernement du Vichy et livrées à la barbarie nazie, qui ont eu à subir de 1942 à 1944 les rafles, les arrestations massives, les déportations vers les camps d’extermination, dont la plupart ne sont jamais revenus, parmi lesquels des enfants, des femmes, des vieillards, des malades ;

gravité pour l’accusé, M. Maurice X..., ancien ministre (1), qui a été condamné par la cour d’assises de Bordeaux, le 2 avril 1998, à dix ans de réclusion criminelle et dix ans d’interdiction des droits civiques, civils et de famille pour complicité de crimes contre l’humanité, en raison du concours apporté, alors qu’il était secrétaire général de la Préfecture de la Gironde, aux arrestations illégales et séquestrations de victimes d’origine juive ensuite déportées, faits perpétrés dans la région bordelaise en 1942 et 1944(2). Sans doute est-il vrai que d’autres responsables de l’administration française du régime de Vichy auraient dû aussi comparaître devant la cour d’assises (3), mais force est de constater que M. X... est l’unique survivant parmi eux et qu’il est, de ce fait, le seul à pouvoir répondre de ses actes aujourd’hui ;

gravité au regard de l’histoire de notre pays, encore profondément marqué par ces "années de tourmente", selon l’expression de l’historien François Bédarida, qui ont tant divisé et meurtri la France ;

gravité pour la Justice, enfin, qui a la redoutable tâche de tirer les conséquences judiciaires de ce drame et qui ne peut aborder cette tâche qu’avec humilité et dans un souci d’application rigoureuse du droit.

= Il va de soi cependant qu’il n’appartient à l’Assemblée plénière de la Cour de cassation, juge du droit :

• ni de refaire ici le procès de la cour d’assises de Bordeaux, en se livrant à un réexamen des faits sur lesquels s’est formée la conviction de la Cour et du jury ;

• ni de porter un jugement sur l’Histoire, sur la France de l’époque, sur l’attitude de l’administration et des français pendant l’occupation ;

• ni, comme certains l’ont prétendu, de sacrifier aux exigences de la Mémoire collective (4) et des mythes fondateurs de notre histoire contemporaine ;

• ni même de sonder la conscience des responsables pendant cette période d’exception (5), tant il est vrai, pour emprunter à une réflexion morale de Julien Green, que "même après les aveux (à supposer qu’il y en ait eu), commence toujours le mystère de l’homme ...".

= Afin de bien délimiter le cadre dans lequel l’Assemblée plénière est appelée à connaître de cette affaire, il convient de rappeler que cette Assemblée plénière a été saisie par décision du 26 février dernier de la Commission de réexamen instituée par les articles 626-1 et suivants du Code de procédure pénale, à la suite d’un arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme du 25 juillet 2002, qui a condamné la France parce que la Chambre criminelle de la Cour de cassation avait, le 21 octobre 1999, déclaré M. X... "déchu" de son pourvoi contre l’arrêt pénal de la cour d’assises de Bordeaux du 2 avril 1998, faute pour lui de s’être "mis en état", une telle obligation de se constituer prisonnier, prévue à l’époque par l’article 583 du Code de procédure pénale, étant considérée par les juges européens comme une entrave excessive au droit d’accès à un tribunal et au droit à un procès équitable (article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme).

Le rôle de l’Assemblée plénière est donc aujourd’hui, conformément aux articles 626-1 et 626-4 du Code de procédure pénale, de procéder seulement au réexamen des moyens de cassation qu’avait présentés M. X... contre l’arrêt pénal de la cour d’assises de Bordeaux dans le mémoire ampliatif initial qu’il avait déposé le 14 décembre 1998 et sur lesquels la chambre criminelle ne s’était pas prononcée en raison de son arrêt de "déchéance" du 21 octobre 1999, bien que ces moyens aient été débattus contradictoirement au cours de l’audience de 1999.

Ces moyens à examiner ne concernent que l’arrêt pénal de la cour d’assises du 2 avril 1998, à l’exclusion de l’arrêt civil de la Cour du même jour, puisque le pourvoi contre cet arrêt civil a été rejeté par la chambre criminelle le 21 octobre 1999 faute de moyen propre à l’action civile présenté à son encontre, que ledit arrêt civil n’a pas été critiqué devant la Cour européenne des droits de l’homme et que, de surcroît, seul le réexamen d’une décision pénale peut être demandé selon l’article 626-1 du Code de procédure pénale (6).

Il s’agit dès lors pour vous, à partir des moyens présentés, de vérifier la conformité au droit de l’arrêt pénal de la cour d’assises de Bordeaux du 2 avril 1998, sachant que la Cour de cassation n’a point pour mission de rejuger un condamné, mais seulement d’apprécier la régularité en droit de l’arrêt de condamnation.

= Cette mission, je l’accomplirai dans l’esprit habituel qui est celui des avocats généraux à la Cour de cassation : en toute indépendance et impartialité, puisque le Parquet général de la Cour de cassation, à la différence des Parquets des juridictions pénales du fond, n’est pas chargé de l’accusation ; il n’est ni partie poursuivante, ni un adversaire de quiconque, mais un simple avocat de la loi ou commissaire du droit, donnant son avis sur l’application ou l’interprétation de la loi.

= Dans cet esprit, je vous propose de procéder à l’examen successif de chacun des dix moyens de cassation initiaux présentés par le demandeur, déjà débattus en 1999, avant de nous interroger ensuite sur le sort à réserver au moyen additionnel qui nous a été soumis par un mémoire en demande complémentaire du 16 mars 2004.

= Au préalable, je dois cependant ajouter trois observations :

En premier lieu, nous n’aurons plus aujourd’hui à répondre au grief d’incompétence de l’Assemblée plénière de la Cour de cassation, qui avait été soulevé par le demandeur dans son mémoire complémentaire du 16 mars 2004, au motif que l’arrêt de la cour d’assises de la Gironde aurait été, selon lui, susceptible d’appel.

Cette question a été, en effet, tranchée par l’arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation du 28 avril 2004, qui a déclaré irrecevable l’appel de l’arrêt de la cour d’assises de la Gironde interjeté par M. Maurice X... le 5 mars 2004.

Il suffit de rappeler ici les motifs de la chambre criminelle :

"Attendu qu’aux termes de l’article 112-3 du Code pénal, les lois relatives à la nature et aux cas d’ouverture des voies de recours ainsi qu’aux délais dans lesquels elles doivent être exercées et à la qualité des personnes admises à se pourvoir sont applicables aux recours formés contre les décisions prononcées après leur entrée en vigueur" ;

"Que la loi du 15 juin 2000, qui a instauré l’appel des décisions en matière criminelle, ne réserve cette possibilité qu’aux personnes condamnées par une cour d’assises postérieurement à sa publication intervenue le 16 juin 2000".

Par voie de conséquence, la chambre criminelle a du nécessairement en déduire que l’arrêt de la cour d’assises de la Gironde du 2 avril 1998, antérieur à la date précitée, n’était pas susceptible d’appel.

On ajoutera que l’argument selon lequel l’arrêt de la cour d’assises n’aurait pas de caractère définitif doit être lui-même écarté, puisque, d’une part le recours exercé devant la Cour européenne impliquait l’existence d’une décision définitive contre laquelle toutes les voies de recours internes avaient été épuisées, conformément à l’article 35 de la Convention européenne des droits de l’homme, d’autre part il ne peut y avoir saisine de la Commission de réexamen que pour "une décision pénale définitive" selon l’article 626-1 du Code de procédure pénale.

En deuxième lieu, s’agissant des mémoires complémentaires en défense qui ont été présentés en mars et avril 2004, au nom des parties civiles, par Me Choucroy et par les SCP "Lyon-Caen-Fabiani-Thiriez" et "Bouzidi-Bouhanna", l’Assemblée plénière aura à apprécier leur recevabilité, eu égard à sa jurisprudence selon laquelle elle ne peut statuer qu’en l’ "état des seuls mémoires déposés lors de l’examen initial du pourvoi" lorsqu’elle est saisie en application des articles 626-3 et 626-4 du Code de procédure pénale (7).

Mais si cette jurisprudence est applicable, dans les conditions que nous préciserons en examinant le moyen additionnel, aux mémoires complémentaires présentés à l’initiative du demandeur, elle ne me paraît plus se justifier, en revanche, pour des mémoires complémentaires en défense émanant de parties civiles, auxquelles on ne peut refuser le droit de répondre à des moyens nouveaux soulevés par le demandeur et susceptibles, le cas échéant, de leur faire grief.

En troisième lieu, quant aux moyens eux-mêmes qui sont proposés par le demandeur, il convient de relever que plusieurs d’entre eux ont été déjà écartés par la Cour européenne des droits de l’homme dans sa décision sur la recevabilité de la requête de M. X... en date du 15 novembre 2001.

Certes, la Cour de Strasbourg a statué au regard des seules dispositions de la Convention européenne des droits de l’homme, tandis que vous aurez à vous fonder d’abord sur la loi française.

Mais la conclusion à laquelle est parvenue la Cour européenne est générale et sans restrictions : elle estime que "considérée dans son ensemble, la procédure litigieuse a revêtu un caractère équitable, au sens de l’article 6§1 de la Convention" et que, à l’exception des griefs déclarés recevables concernant le défaut d’accès à la Cour de cassation et le double degré de juridiction, tous les autres griefs doivent être rejetés pour défaut manifeste de fondement, conformément à l’article 35 § 3 et 4 de la Convention".

Etant donné que les principes de procédure pénale et de droit pénal invoqués sont, pour la plupart, communs à la Convention européenne et au droit français, il va de soi que la décision des juges de Strasbourg a une incidence directe sur la nôtre. C’est pourquoi je m’y référerai, en tant que de besoin, à l’occasion de l’examen des moyens concernés.

 

PREMIER MOYEN

Ce premier moyen reproche à la cour d’assises d’avoir, par un arrêt incident du 15 octobre 1997, rejeté les conclusions de la défense, qui alléguait qu’il serait contraire aux impératifs d’un procès équitable de juger M. X... pour des faits dont les témoins essentiels avaient disparu, par suite notamment de "la longueur excessive du procès".

Il est fait grief à cet arrêt incident du 15 octobre 1997 d’avoir répondu notamment que "s’il est vrai que de nombreux témoins à décharge sont aujourd’hui décédés ou dans l’incapacité de se déplacer, force est de constater qu’il en est de même des témoins à charge, et qu’à ce point de vue, comme d’une manière générale, les parties sont à égalité".

Ce faisant, la cour d’assises se serait nécessairement appuyée, selon le moyen, sur le contenu des pièces de la procédure, dans la mesure où aucun témoin n’avait été encore entendu au moment où cet arrêt incident a été rendu. Elle aurait ainsi violé le principe de l’oralité des débats.

 

La formulation de ce moyen peut surprendre dès l’abord :

- il ne critique pas, en effet, sur le fond, le contenu même des motifs de la décision de la Cour d’assises concernant l’équité du procès ;

- il reproche seulement à la cour d’assises de s’être prononcée sur les conclusions de la défense, concernant la disparition des témoins essentiels, sans qu’aucun témoin ou expert n’ait été entendu, c’est-à-dire, selon lui, en se fondant sur le contenu des pièces de la procédure écrite et en préjugeant ce qui ressortirait du débat oral.

= I = Cela signifie en premier lieu, que nous n’avons pas à répondre sur le fond, me semble-t-il, à la question de savoir si, comme l’a estimé la cour d’assises, est effectivement compatible avec les exigences du procès équitable, au regard de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, la procédure dans laquelle de nombreux témoins sont décédés ou dans l’incapacité de se déplacer.

Cette question a d’ailleurs été déjà présentée et tranchée par deux fois :

- d’une part, dans l’arrêt de la chambre criminelle du 23 janvier 1997 (Bull. Crim. n° 32), qui a rejeté le même moyen figurant dans le pourvoi dirigé contre l’arrêt de la chambre d’accusation de la cour d’appel de Bordeaux du 18 septembre 1996. La chambre criminelle a répondu alors que M. X... était irrecevable à invoquer pour la première fois devant la Cour de cassation la nullité de la procédure pour violation du procès équitable, aux motifs que cette nullité n’avait pas été invoquée devant la chambre d’accusation et, au surplus, que la durée excessive d’une procédure pénale était sans incidence sur sa validité ;

- d’autre part, dans l’arrêt incident de la cour d’assises du 15 octobre 1997, aujourd’hui critiqué, par lequel ladite cour d’assises, par une appréciation souveraine, a estimé que les parties étaient à armes égales puisque aussi bien des témoins à charge et des témoins à décharge avaient disparu dans les mêmes proportions, en relevant par ailleurs que cette situation était liée à l’ancienneté des faits reprochés, à leur nombre, à la complexité de l’affaire, à l’échelonnement dans le temps de leur dénonciation, à l’éparpillement et à l’âge des témoins, à la nécessité de très nombreuses investigations, à la dispersion des sources documentaires, aux obstacles rencontrés parfois pour y accéder.

J’ajoute que c’est à la même conclusion qu’a abouti ultérieurement la Cour européenne des droits de l’homme dans sa décision sur la recevabilité du 15 novembre 2001. Ses motifs méritent ici d’être cités (§ 6-a de la décision) :

"La Cour relève, comme l’a fait la cour d’assises dans son arrêt incident du 15 octobre 1997, que le décès, l’âge ou la maladie ont été des obstacles à l’audition des témoins à charge comme à décharge et qu’il ne ressort pas du compte rendu journalier des débats figurant dans des ouvrages publiés à la suite du procès et produits par le requérant (notamment la chronique de Jean-Michel Dumay, journaliste au journal "Le Monde" et le journal d’audience d’Éric Conan, journaliste à l’ "Express") que le requérant n’aurait pu faire entendre des témoins importants à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge. En l’espèce, la Cour observe que les éléments à charge ont été présentés et discutés contradictoirement devant les juges du fond et que le requérant, en personne ou par l’intermédiaire de ses avocats, a pu faire valoir tous les arguments qu’il a estimés utiles à la défense de ses intérêts et présenter les moyens de preuve en sa faveur. En particulier, il a pu effectivement donner sa propre version des faits. Dès lors, la Cour n’aperçoit aucune apparence de violation de l’article 6 § 1 de la Convention de ce chef. Il s’ensuit que cette partie de la requête doit être rejetée comme manifestement mal fondée, en application de l’article 35 § 3 et 4 de la Convention".

Nous pouvons donc laisser de côté le problème de fond, qui ne nous est pas posé.

= II = Venons-en, en second lieu, au moyen de procédure tel qu’il nous est soumis  :

L’arrêt incident du 15 octobre 1997 s’est-il fondé sur les déclarations écrites des témoins, dont aucun n’avait été encore entendu, et a-t-il ainsi méconnu la règle de l’oralité des débats ?

Je pense que l’on peut répondre par la négative à cette question pour deux raisons :

- 1 - Tout d’abord, le moyen manque en fait, me semble-t-il, car, en relevant qu’il y avait autant de témoins à charge que de témoins à décharge disparus, la cour d’assises n’a pas fondé sa décision sur des pièces du dossier non encore soumises au débat oral, mais elle s’est déterminée en fonction d’éléments résultant de l’appel des témoins, cités par les parties, auquel il venait d’être procédé.

En effet, l’arrêt incident attaqué a été rendu le 15 octobre 1997. Or il résulte du procès-verbal des débats que les audiences des 9 et 13 octobre avaient été, en quasi-totalité, consacrées à l’appel des témoins cités tant par la défense que par l’accusation. C’est donc au vu des constatations qu’elle avait faites au cours des précédentes audiences que la Cour s’est prononcée.

Ceci est conforme à la jurisprudence de la chambre criminelle, qui a déjà eu l’occasion de dire que la cour d’assises peut, à l’appui d’un arrêt incident, se référer à des constatations qu’elle a elle-même faites (8).

Comme le précise la "Pratique de la cour d’assises" de M. Angevin (9), ce qu’il est interdit de faire dans un arrêt incident, au regard du principe de l’oralité des débats, c’est uniquement de rejeter des conclusions en fondant la décision, avant toute audition de témoins, sur la seule procédure écrite. Tel n’est pas le cas en l’espèce, la Cour s’étant déterminée en fonction d’éléments résultant de l’appel des témoins, cités par les parties, auquel il venait d’être procédé.

C’est pourquoi, je vous propose d’écarter ce premier moyen comme manquant en fait.

- 2 - Au surplus, si votre chambre entendait, plus avant, se prononcer en droit sur ce moyen, elle devrait constater, à mon sens, que le principe de l’oralité des débats n’est pas en cause en l’espèce.

La méconnaissance du principe de l’oralité consiste, en effet, à accorder la prééminence aux éléments de la procédure écrite sur les dépositions ou déclarations devant avoir lieu devant la Cour et le jury.

Or on ne voit pas en quoi témoignerait d’une prééminence accordée aux pièces de la procédure écrite la simple considération, avancée par la Cour pour rejeter l’argument de l’accusé concernant une prétendue rupture de l’égalité des armes, selon laquelle la situation dénoncée affecte tout autant la défense que l’accusation. II s’agit là d’une constatation d’ordre général qui relève de l’évidence même, eu égard à l’ancienneté des faits poursuivis, impliquant nécessairement que certains des témoins soient décédés depuis ou se trouvent dans l’impossibilité de se déplacer. Mais la Cour n’a pas pris parti, de la sorte, sur la question de savoir si cette disparition de nombreux témoins était insusceptible de porter atteinte à la manifestation de la vérité, ni préjugé en rien ce que l’instruction à l’audience permettrait de révéler dans la manifestation de la vérité.

Ainsi, ce premier moyen me paraît, sous ses différents aspects, devoir être écarté.

 

DEUXIEME MOYEN

Ce moyen reproche au président de la cour d’assises d’avoir entendu sous la foi du serment le témoin Robert R..., alors, est-il affirmé, qu’il aurait du l’entendre en vertu de son pouvoir discrétionnaire, puisque ce témoin, entendu en qualité d’historien, ne déposait pas sur les faits reprochés à l’accusé, ni sur la personnalité ou la moralité de celui-ci, comme le prescrit l’article 331 alinéa 5 du Code de procédure pénale, mais sur le contexte historique de l’époque.

- En d’autres termes, ce moyen affirme qu’un historien ne peut pas être entendu comme témoin sous la foi du serment, mais qu’il ne peut être entendu qu’en vertu du pouvoir discrétionnaire du président et à titre de simples renseignements, puisque, à la différence du témoin, il ne dépose pas sur les faits qu’il a connus ni sur la personnalité ou la moralité de l’accusé (article 331 alinéa 5 du Code de procédure pénale), mais sur le contexte historique de l’époque.

Ce moyen, déjà soulevé par la défense devant la cour d’assises sous forme de demande de donner acte, avait donné lieu à un arrêt incident de la cour d’assises du 3 novembre 1997, rejetant la demande.

 

= I = La première question qui se pose est celle de la recevabilité de ce moyen :

= En effet, comme l’ont relevé les mémoires en défense, la jurisprudence de la chambre criminelle considère qu’un accusé qui ne s’est pas opposé à l’audition d’un témoin n’est plus recevable à se plaindre de ce que ce témoin a été entendu sous serment (10).

= Pour s’opposer à la prestation de serment de M. R..., il incombait, dès lors, à M. X... de former opposition, et cette opposition devait impérativement être formulée avant que le témoin ait commencé de déposer, à défaut de quoi elle s’avérait irrecevable parce que tardive (11).

Or en l’espèce, si l’on se réfère au procès-verbal des débats (page 40), on constate qu’après avoir prêté serment, l’historien R... a déposé, et ce n’est qu’à l’issue de cette déposition que l’accusé a déposé des conclusions de donner acte de ce que l’historien n’avait pas, selon lui, déposé sur des faits reprochés à l’accusé ou sur sa personnalité et sa moralité.

Il apparaît donc clairement que M. X... n’a pas formé opposition à l’audition sous prestation de serment de M. R... avant que ce dernier ne dépose.

= Sans doute la défense fait-elle valoir que ce n’est qu’après que la déposition a commencé que l’accusé a pu savoir si le témoin avait ou non une connaissance des faits reprochés à l’accusé. Mais iI suffit de rappeler, d’une part que le serment doit nécessairement précéder l’audition et qu’il ne peut dépendre du contenu de la déposition, d’autre part que le mémoire déposé au nom de M. X... reconnaît en l’espèce que la défense a fait entendre l’historien Henri U... dès lors qu’elle a su que l’accusation faisait citer l’historien R.... Ceci démontre bien que M. X... présumait la nature de la déposition de M. R....

L’accusé aurait donc dû s’opposer à l’audition de M. R... avant que celui-ci n’ait commencé à déposer ou, à tout le moins, faire un incident contentieux, et non pas attendre la fin de la déposition de M. R... pour tenter d’en faire donner acte.

Pour toutes ces raisons, M. X... est aujourd’hui, me semble-t-il, irrecevable à soulever une contestation sur l’audition de l’historien R... en qualité de témoin.

= II = Dans l’hypothèse où l’Assemblée plénière passerait outre, néanmoins, cet obstacle de l’irrecevabilité, ce deuxième moyen me paraît en tout état de cause, mal fondé au regard de l’article 331 du Code de procédure pénale :

1) En effet, tout témoin cité et dénoncé est acquis aux débats et doit, avant de déposer, prêter serment, sauf s’il se trouve dans un cas d’empêchement ou d’incapacité prévu par la loi (12).

Or en l’espèce, le témoin Robert R..., à l’audition duquel aucune partie ne s’était opposée, était acquis aux débats. II devait donc impérativement, avant de déposer, prêter le serment prescrit par l’article 331 du Code de procédure pénale, dès lors qu’il ne se trouvait dans aucun des cas d’empêchement ou d’incapacité prévus par la loi.

Le président ne pouvait pas, quant à lui, sous peine de cassation, l’entendre sans serment en vertu de son pouvoir discrétionnaire. II disposait seulement, en vertu de son pouvoir de direction des débats prévu par l’article 309 du Code de procédure pénale, de la faculté de mettre un terme, d’office ou sur demande des parties, à la déposition du témoin si celle-ci apparaissait étrangère aux faits de la cause (13).

C’est donc à tort que le moyen reproche au président de la cour d’assises d’avoir entendu sous la foi du serment le témoin Robert R....

2) On ajoutera, sur le fond qu’il paraît bien discutable d’affirmer qu’un historien ne peut pas être entendu comme témoin sous la foi du serment, parce qu’il ne dépose pas sur des faits qu’il a connus ni sur la personnalité ou la moralité de l’accusé au sens de l’article 331 du Code de procédure pénale, mais seulement sur une époque qu’il a étudiée (14).

a) En premier lieu, une telle affirmation repose sur une interprétation beaucoup trop stricte du dernier alinéa de l’article 331du Code de procédure pénale, qui risquerait de contrarier la manifestation de la vérité.

Ainsi que l’a relevé l’arrêt incident critiqué du 3 novembre 1997, ce texte ne saurait exclure une déposition, comme celle de M. R..., qui, par son contenu, est bien en relation directe avec les faits dont la cour d’assises est saisie, la Cour observant à juste titre que "la connaissance des faits reprochés à M. X... au regard de leur ancienneté et du caractère historique particulier dans lequel ils s’inscrivaient, ne pouvait être appréhendée sans le recours à l’éclairage des historiens".

Dans un procès de cette nature, l’intervention des historiens apparaît en effet indispensable, car ils sont les plus aptes à pouvoir rappeler le "contexte" de l’époque et le cadre collectif de l’action, face à une approche de la justice qui est nécessairement plus "microhistorique", plus individualisée, plus centrée sur la recherche des responsabilités personnelles (15).

La connaissance de ce "contexte" était ici d’autant plus nécessaire que l’on était en présence d’un crime ancien mais "imprescriptible", que les membres de la Cour et les jurés, dans leur majorité, n’avaient pas vécu cette période, et qu’il fallait éviter tout risque de lecture "anachronique" des faits, compte tenu du décalage entre le temps des faits et celui du jugement (11).

b) En deuxième lieu, la vérité exprimée par l’historien n’est, bien souvent, pas plus sujette à caution que celle d’une personne ayant assisté à la commission de l’infraction. Ses connaissances acquises par l’étude des archives et les enquêtes longues et minutieuses qu’il a effectuées sur les faits peuvent valoir autant que des constatations rapides et improvisées faites de visu.

La déposition de l’historien et celle du témoin direct des faits répondent à un même objectif (la recherche des preuves) ; elles sont soumises au même contrôle (le principe du contradictoire) et à la même éthique : l’historien comme le témoin doivent s’efforcer, dans toute la mesure de leurs capacités humaines, de répondre à l’exigence extrême du serment qui est exprimée dans la formule de l’article 331 du Code de procédure pénale : "parler sans haine et sans crainte, dire toute la vérité, rien que la vérité".

On ne voit pas pourquoi, dès lors, l’on refuserait à un historien, formé par son métier au devoir de prudence, de circonspection et de neutralité, de témoigner sous serment sur la base des connaissances qu’il a acquises au prix de recherches objectives dans les archives et la documentation de l’époque et à l’épreuve des méthodes de la discipline historique, - une discipline dont on sait qu’elle a considérablement progressé dans la voie de la rigueur, ainsi qu’en attestent, par exemple, pour l’époque qui nous intéresse, les travaux et recherches menés par des historiens tels que François Bédarida, Jean-Pierre Azema (16), Robert R... lui-même (17), les membres de l’Institut d’histoire du temps présent (18) et divers autres auteurs (19).

Ainsi, à tous égards, il me semble que le deuxième moyen devrait être écarté, soit comme irrecevable, soit comme mal fondé.

 

TROISIEME MOYEN

La décision prise par le président de la cour d’assises, sur la demande d’un avocat des parties civiles, de diffuser à l’audience du 7 janvier 1998 les témoignages de MM. André Y... et Yves Z..., enregistrés lors du procès de Klaus X... à Lyon en 1987 (affaire jugée par arrêt de la cour d’assises du Rhône du 4 juillet 1987), sans que les parties ne fassent d’observations, peut-elle être regardée comme contraire à l’article 8 de la loi du 11 juillet 1985 tendant à la constitution d’archives audiovisuelles de la Justice et à l’article 379 du Code de procédure pénale ?

 

Ce moyen pose un problème de recevabilité et un problème de fond.

= I = Au plan de la recevabilité, il convient d’abord d’observer que, ni M. X..., ni son avocat, n’ont soulevé d’incident concernant la demande de diffusion à l’audience des témoignages de MM. André Y... et Yves Z..., enregistrés lors du procès de Klaus X.... Cette demande, rappelons-le, avait été présentée par un avocat des parties civiles, en raison de l’impossibilité d’entendre ces deux témoins (M. Y... étant décédé et M. Z... étant indisponible).

Ce n’est qu’après l’audition des parties que le président avait accédé à la dite demande et s’était fait communiquer par les archives nationales cet enregistrement. Or la diffusion de l’enregistrement à l’audience du 7 janvier 1998 n’a suscité aucune observation des parties (cf. : procès-verbal pages 100 et 105).

On peut considérer, dès lors, qu’en l’absence de toute contestation sur la régularité de cette diffusion, le moyen tendant à mettre en cause sa validité doit être déclaré irrecevable, parce qu’il est nouveau et mêlé de fait et de droit et parce que, conformément à l’article 802 du Code de procédure pénale, l’irrégularité ainsi alléguée ne peut avoir eu pour effet de porter atteinte aux droits de la défense.

 

 

= II = Dans le cas où la chambre criminelle passerait outre néanmoins cet obstacle de la recevabilité, il conviendrait alors de répondre sur le fond à la question double posée par le troisième moyen :

La diffusion à l’audience des témoignages de MM. André Y... et Yves Z..., enregistrés lors du procès de Klaus X..., a-t-elle été faite :

- en violation de l’article 8 de la loi du 11 juillet 1985 tendant à la constitution d’archives audio-visuelles de la justice ;

- en violation de l’article 379 du Code de procédure pénale.

= A = La violation alléguée de l’article 8 de la loi du 11 juillet 1985 sur la constitution d’archives audio-visuelles de la justice (devenu l’article L. 222-1 du Code du patrimoine) :

Selon le moyen, la diffusion des témoignages enregistrés lors du procès X... n’était possible, en vertu de l’article 8 de la loi du 11 juillet 1985 :

- qu’avec l’autorisation du président du tribunal de grande instance de Paris (alinéa 2 de l’article 8), condition qui n’a pas été respectée par le président de la cour d’assises ;

- qu’à des fins historiques ou scientifiques et non, comme en l’espèce, à des fins judiciaires.

-1 - Ce moyen repose, me semble-t-il, sur une interprétation erronée de la loi du 11 juillet 1985 :

A la lecture des travaux préparatoires et des débats parlementaires de la loi du 11 juillet 1985 (20), ainsi que de la loi complémentaire du 13 juillet 1990 (qui a permis la diffusion immédiate, sans délai préalable de 20 ans, de l’enregistrement audio-visuel des procès pour crimes contre l’humanité), il est clair que l’article 8 de la loi de 1985 n’a entendu régir que les demandes de consultation, de reproduction ou de diffusion d’archives audio-visuelles de la justice à des fins historiques ou scientifiques lorsqu’elles sont présentées par des tiers non "judiciaires", qu’il s’agisse, par exemple, de chercheurs, d’historiens ou de scientifiques, avec l’utilisation publique qui peut s’ensuivre, notamment audio-visuelle.

= Comme l’a très bien expliqué Mme Andrée Chauleur - conservateur général du Patrimoine, ancien chef du service des archives du Ministère de la Justice - dans une étude sur la constitution des archives audiovisuelles de la Justice publiée en 1997 (21), la procédure d’autorisation du président du tribunal de Paris a été prévue à l’article 8 de la loi de 1985, d’une part pour que ce magistrat procède aux mesures d’instruction utiles tendant principalement à la sauvegarde des intérêts privés (droits de la personnalité, droit à l’image, droit au respect des propos, droit à l’oubli, etc ...), d’autre part pour qu’il statue par une ordonnance motivée, dans laquelle il peut insérer des modalités particulières pour la reproduction ou la diffusion de l’enregistrement.

= Mais il est clair que l’article 8 de la loi de 1985 ne s’applique pas aux demandes de communication d’archives audiovisuelles présentées par les autorités judiciaires dans leur mission de recherche de la manifestation de la vérité, lesquelles demeurent régies par les dispositions ordinaires du Code de procédure pénale, qu’il s’agisse du juge d’instruction (articles 81 et suivants du Code de procédure pénale), ou, a fortiori, du président de la cour d’assises (article 310 du même Code), comme en l’espèce. Rappelons que, de manière constante, la jurisprudence a considéré comme légale l’audition d’un enregistrement sonore ordonné dans le cadre de son pouvoir discrétionnaire par le président d’une cour d’assises (22), ou même la production d’un film (23), y compris s’il met en scène des témoins, à condition que ceux-ci aient été déjà entendus ou aient été excusés.

= La meilleure preuve pratique de ce que l’article 8 concerne la reproduction ou la diffusion de ces archives à destination du public, et non à destination de la Justice, nous la trouvons dans la liste des demandes de reproduction et de diffusion des archives qui ont été formulées pour le procès de Klaus X.... Selon l’étude précitée de Mme Andrée Chauleur, c’est d’abord M. Michel Noir, maire de Lyon, qui a été autorisé le 16 octobre 1992 par la présidente du tribunal de grande instance de Paris à faire diffuser, à raison de cinq séances par jour au Centre d’histoire de la Résistance et de la Déportation créé le 22 juin 1987, un film de 45 minutes réalisé par le journaliste Paul Lefevre à partir d’extraits d’enregistrements du procès et intitulé "Justice pour la Mémoire et l’Histoire". Le 1er février 1993, une nouvelle ordonnance prolongeait cette autorisation, qui était renouvelée le 23 janvier 1996, à la suite de la requête de M. Raymond Barre, député-maire de Lyon, pour une durée de trois ans. En août 1992 et en décembre 1995, la Compagnie lyonnaise de cinéma obtenait une réponse favorable à ses demandes de diffusion d’extraits du film.

De leur côté, la "cinquième chaîne" de TV et le centre national de documentation pédagogique, coproducteurs de l’émission "La preuve par cinq", avaient sollicité le droit de diffuser, les 19 et 26 janvier 1996, trois extraits du même film à des fins pédagogiques. L’ordonnance du président du tribunal de grande instance en date du 22 décembre 1995 fit droit à leur demande. Elle était assortie d’un certain nombre de conditions figurant déjà dans la convention passée par les deux organismes avec l’ INA.

A travers ces exemples, on notera aussi que de nombreux extraits d’enregistrements du procès X... ont fait l’objet de films et ont été largement diffusés dans le public. On comprendrait mal, dès lors, pourquoi seraient contestées à la justice les modalités d’accès à des archives audiovisuelles par ailleurs aussi généreusement diffusées dans le public.

- 2 - L’interprétation de la loi du 11 juillet 1985 que je propose ainsi à l’Assemblée plénière me paraît s’imposer, non seulement au regard de l’esprit de la loi que je viens de rappeler, mais aussi :

- au regard de la lettre même de la loi de 1985, qui ne vise que la consultation, la reproduction ou la diffusion d’archives audio-visuelles de la justice à des fins historiques et scientifiques, mais laisse totalement de côté la consultation ou l’utilisation de ces archives à des fins judiciaires par les autorités de justice, parce qu’elles répondent à leurs règles propres ;

- au regard de la procédure prévue à l’alinéa 2 de l’article 8 de la loi de 1985 pour demander l’autorisation du président du tribunal de grande instance de Paris. Cette demande est présentée en la forme prévue par l’article 494 du nouveau Code de procédure civile pour les ordonnances sur requête, c’est-à-dire, selon la jurisprudence de la Cour de cassation (24), par l’intermédiaire d’un avocat postulant, ce qui ne peut évidemment concerner que des particuliers, et non les autorités judiciaires elles-mêmes. On voit mal, en effet, le président de la cour d’assises, en l’espèce, faire présenter par un avocat postulant une requête au président du tribunal de grande instance de Paris dans les formes prévues pour les ordonnances sur requête ... ;

- au regard, enfin, de l’ensemble des dispositions qui affirment et garantissent les pouvoirs du juge dans sa mission de recherche de la manifestation de la vérité, à savoir - outre le principe de l’effectivité de l’autorité judiciaire, norme constitutionnelle reconnue par le Conseil constitutionnel (25), et l’article 10 du Code civil, selon lequel "chacun est tenu d’apporter son concours à la justice en vue de la manifestation de la vérité" - :

- les articles 81 et suivants du Code de procédure pénale, qui confèrent au juge d’instruction le pouvoir de procéder à tous les actes d’information et d’ordonner toutes mesures utiles à la manifestation de la vérité ;

- et surtout l’article 310 du même Code, qui est directement en cause en l’espèce,

conférant au président de la cour d’assises un "pouvoir discrétionnaire" en vertu duquel il peut, en son honneur et conscience, prendre toutes mesures qu’il croit utiles pour découvrir la vérité.

- 3 - Je pense donc que l’Assemblée plénière devrait affirmer très clairement :

- d’une part, que la décision du président de la cour d’assises de faire diffuser à l’audience les enregistrements audio-visuels des témoignages de MM. André Y... et Yves Z... relevait du pouvoir discrétionnaire que ce président tenait de l’article 310 du Code de procédure pénale de se faire apporter toutes nouvelles pièces lui paraissant, d’après les développements donnés à l’audience, utiles à la manifestation de la vérité ;

- d’autre part que, s’il est vrai que ce pouvoir discrétionnaire ne peut autoriser des mesures qui seraient contraires à la loi (26), tel n’est pas le cas en l’espèce, puisque, comme nous l’avons vu, la loi du 11 juillet 1985 a un tout autre objet, qui est de réglementer les conditions d’accès des tiers aux archives audio-visuelles de la justice, et non le droit d’accès des autorités judiciaires à ces documents.

= B = La prétendue violation de la loi du 11 juillet 1985 étant ainsi écartée, il reste à examiner brièvement l’autre grief formulé dans le troisième moyen : la violation alléguée des dispositions de l’article 379 du Code de procédure pénale et du principe de l’oralité des débats qui interdisent, sauf ordre du président, de faire mention au procès-verbal du contenu des dépositions des témoins.

-1 - Selon le demandeur, même en admettant qu’il soit permis d’utiliser dans son procès les réponses des accusés ou le contenu des dépositions faites dans un procès antérieur et consignées par ordre du président de la Cour, ce ne pourrait être qu’à travers les mentions du procès-verbal, seul acte authentique faisant foi, mais en aucun cas par l’intermédiaire d’un enregistrement audio-visuel.

- 2 - Ce grief ne me paraît pas davantage convaincant :

= L’article 379 du Code de procédure pénale ne saurait faire obstacle à ce que des enregistrements audio-visuels judiciaires relatent le contenu de dépositions de témoins entendus lors d’une précédente instance, même si, lors du précédent procès, ces dépositions n’avaient pas été consignées au procès-verbal sur ordre du président.

= En effet, selon le traité de M. Henri Angevin sur la pratique de la cour d’assises (27), rien ne s’oppose, par exemple, au versement aux débats de la cour d’assises d’articles de journaux relatifs à une précédente instance criminelle, dans lesquels sont rapportées les déclarations des accusés et des témoins, et ceci même si le procès-verbal officiel, à défaut d’ordre du président, ne comporte aucune mention à cet égard.

= En élargissant le débat, comment, d’ailleurs, pourrait-on soutenir qu’il soit interdit, pour les motifs invoqués par le mémoire ampliatif, de visionner l’enregistrement audio-visuel de dépositions de témoins si ces dépositions pouvaient établir, par exemple, l’innocence de l’accusé ? II serait inconcevable de se priver de la sorte d’un moyen de preuve susceptible d’innocenter l’accusé, pour la seule raison que le document concerné aurait un support audio-visuel, alors surtout qu’en règle générale, comme on le sait, toutes nouvelles pièces utiles à la manifestation de la vérité peuvent être versées aux débats à la demande du président de la cour d’assises, conformément aux dispositions de l’alinéa 2 de l’article 310 du Code de procédure pénale.

II y va donc de l’effectivité d’un procès équitable, au sens de l’article 6-1 de la Convention européenne des droits de l’homme, qui implique que le juge mette tout en oeuvre pour découvrir la vérité, ainsi que du respect des droits de la défense et des dispositions de l’article 6-3-d de la même Convention, qui garantissent le droit, pour tout accusé, d’obtenir la convocation et de faire interroger les témoins à charge et à décharge.

 

Pour l’ensemble de ces raisons, le troisième moyen me paraît, dès lors, devoir être écarté.

 

QUATRIEME MOYEN

En quatre branches, ce moyen critique l’arrêt de la cour d’assises, en ce qu’il résulte du procès verbal des débats que M. X... a été interrogé sur un convoi du 2 février 1943 et les faits qui l’ont précédé, alors que ce convoi et les faits qui lui étaient antérieurs n’étaient pas inclus dans la saisine de la cour d’assises ni n’étaient imputés à M. X... par l’arrêt de renvoi.

Les quatre branches du moyen peuvent être regroupées en deux questions :

= A = Première question : en autorisant le Ministère Public à interroger l’accusé sur des faits (l’organisation du convoi du 2 février 1943) qui n’étaient pas compris dans l’acte de mise en accusation, le président a-t-il fait un usage irrégulier de son pouvoir de direction des débats, en violant les dispositions des articles 231 alinéa 2 et 594 du Code de procédure pénale (première branche) et en portant atteinte aux droits de la défense et à la loyauté des débats (seconde branche) ?

Ces griefs reposent, à mon sens, sur un malentendu ou une mauvaise interprétation de l’article 231 alinéa 2 du Code de procédure pénale.

= I = D’une part, il ne faut pas confondre le moment où les "questions" sont posées à la Cour et au jury et le moment des "débats" : si les "questions" ne peuvent porter que sur les infractions retenues dans l’acte d’accusation, les "débats", quant à eux, portent non seulement sur les faits reprochés, mais aussi sur l’environnement des faits et les élément essentiels de la personnalité.

= II = D’autre part, s’il est vrai que l’alinéa 2 de l’article 231 dit que la cour d’assises ne peut connaître d’aucune autre "accusation"que celle résultant de l’arrêt de mise en accusation (lequel, devenu définitif, fixe sa compétence en vertu de l’article 594 du Code de procédure pénale), il faut relever qu’en l’espèce, les questions posées sur le convoi du 2 février 1943 ne constituaient pas une "accusation" nouvelle.

Elles portaient seulement sur d’autres faits dont l’évocation présentait un intérêt pour la manifestation de la vérité, sans que la Cour et le jury n’aient à statuer ou à se prononcer sur la culpabilité de M. X... au regard du convoi du 2 février 1943, puisqu’ils n’étaient pas saisis de ces faits.

= Or rien ne peut interdire le président de la cour d’assises, dans le cadre de son pouvoir de direction des débats prévu par l’article 309 du Code de procédure pénale, comme de son pouvoir discrétionnaire défini par l’article 310 du même Code, de prendre les mesures utiles à la manifestation de la vérité. C’est à lui qu’il appartient d’apprécier si la manifestation de la vérité nécessite qu’un débat s’instaure sur des faits, même étrangers à la saisine, lorsque les parties estiment que cet examen peut être utile à la défense de leurs intérêts. L’exercice de ce pouvoir du président échappe au contrôle de la Cour de cassation, en l’absence d’incident contentieux provoqué par la défense à ce sujet. Or, en l’espèce, la défense n’a demandé qu’un donné acte auquel la Cour a satisfait dans les termes requis.

= Au demeurant, on relèvera que le convoi du 2 février 1943, s’il ne fait pas partie de l’accusation, avait bien été évoqué dans l’arrêt de la chambre d’accusation, qui avait énuméré tous les convois ayant transporté des personnes d’origine juive de Mérignac à Bordeaux de juin 1942 à juin 1944.

= En réalité, la lecture de l’article 231 du Code de procédure pénale à laquelle nous invite le moyen nous conduirait à une interprétation beaucoup trop étroite et restrictive, qui réduirait considérablement les pouvoirs dont doit disposer le président de la cour d’assises dans l’intérêt de la manifestation de la vérité.

Un procès d’assises ne se limite pas qu’au seul examen des faits reprochés à l’accusé. Le contexte des faits et les éléments de la personnalité de l’accusé et de la victime doivent être examinés.

= Cette interprétation étroite n’est d’ailleurs pas l’interprétation suivie par la jurisprudence de la chambre criminelle, qui a admis dans divers arrêts que le président de la cour d’assises peut ordonner l’apport de pièces nouvelles, tel un dossier administratif étranger à la procédure (28), des éléments tirés d’une autre procédure en cours d’information (29), des renseignements recueillis par le Parquet depuis le renvoi de l’accusé (30), ou encore un jugement de tribunal pour enfants portant condamnation de co-prévenus mineurs de 16 ans des accusés (31).

= III = Dès lors que nous considérons ainsi que le président de la cour d’assises n’a pas commis d’irrégularité dans l’exercice de son pouvoir de direction des débats en autorisant le Ministère public à interroger M. X... sur le convoi du 2 février 1943, nous devons en déduire qu’il n’y a pas eu d’atteinte aux droits de la défense : la circonstance que l’organisation de ce convoi n’ait pas été incluse dans l’arrêt de renvoi n’interdisait pas que l’accusé soit interrogé sur ce point pour replacer l’accusation portée à son encontre dans le contexte de l’organisation générale des convois. Tout ceci a fait l’objet d’un débat contradictoire et les explications que M. X... a eu à fournir sur ce point ne constituaient pas une défense, s’agissant de faits dont il n’était pas "accusé".

= B = Seconde question : Le président a-t-il méconnu le principe de l’égalité des armes et l’équité du procès, en autorisant le Ministère Public à poser des questions sur l’organisation du convoi du 2 février 1943 (non compris dans la saisine de la cour d’assises), sans qu’aient été communiquées à l’accusé ou à son conseil les pièces du dossier sur lesquelles étaient fondées les questions relatives à ce convoi (3ème branche) et sans que ces pièces aient été identifiées ou énumérées dans le procès-verbal des débats, pour permettre à la Cour de cassation d’exercer son contrôle (4ème branche) ?

1) - Si le demandeur entend dire que des pièces figurant dans un dossier d’instruction ne font pas partie de la procédure dès lors qu’elles concernent des faits dont la cour d’assises n’est pas directement saisie, il n’est évidemment pas possible de le suivre dans son raisonnement : du moment que des pièces figurent dans un dossier et qu’elles n’ont fait l’objet d’aucune annulation, elles font partie de la procédure ; elles se trouvent soumises à l’examen du juge et ne sont pas implicitement écartées de la procédure au motif qu’au moment du règlement, le renvoi a été ordonné pour des faits autres que ceux résultant de ces pièces.

2) - Lesdites pièces figurant bien au dossier de la procédure, et l’arrêt de renvoi de la chambre d’accusation lui-même ayant fait référence au convoi du 2 février 1943, il en résulte que le Ministère Public n’avait pas à communiquer ces pièces à l’accusé ou à son conseil, puisqu’ils avaient eux-mêmes librement accès au dossier et disposaient de ces pièces, conformément à l’article 278 du Code de procédure pénale.

= Le mémoire en défense de la SCP Lyon-Caen cite en ce sens plusieurs arrêts de la chambre criminelle, qui ont rappelé que le président de la cour d’assises n’est pas tenu de communiquer à l’accusé ou à son conseil, avant d’en faire usage, des documents extraits du dossier de la procédure, dont ces derniers ont eu toute latitude de prendre connaissance en application de l’article 278 du Code de procédure pénale (32).

C’est en vain que le demandeur invoque, par ailleurs, le caractère exceptionnellement volumineux du dossier et la "montagne" des pièces de la procédure, qui aurait exigé, selon lui, une communication à l’accusé de la copie des pièces pertinentes pour que le débat soit équitable. Comme le relève le mémoire en défense de la SCP Ryziger, il n’est évidemment pas possible de recueillir une pareille argumentation, qui reviendrait presque à dire que chaque fois qu’il y a beaucoup de pièces dans un dossier, le président de la cour d’assises ne pourrait plus librement faire interroger l’accusé sur la totalité du dossier.

C’est également en vain que serait invoqué l’arrêt de la chambre criminelle du 16 février 1999 dans l’affaire "X..., Y..., Z..." (33), qui concernait une toute autre situation : il s’agissait de pièces qui avaient été produites devant le tribunal, puis écartées en première instance à la demande des prévenus. La chambre criminelle a estimé que la cour d’appel pouvait examiner ces pièces sans violer l’article 6-3-b de la Convention européenne des droits de l’homme dès lors que les prévenus avaient pris connaissance des dites pièces et qu’ils avaient déposé des conclusions devant les juges d’appel pour en discuter la régularité et le contenu.

- Au demeurant, il faut relever que le demandeur n’a pas sollicité la communication de ces pièces lors des débats, ni élevé d’incident sur ce point. Il apparaît donc aussi bien mal fondé qu’irrecevable à formuler ce grief.

3) - Pour les mêmes raisons, dans la mesure où il n’y a pas eu en l’espèce d’incident sur la nature et l’identité de ces pièces, ni contestation sur leur régularité, contrairement à ce que semble prétendre le mémoire ampliatif (dernier alinéa de la page 24), le procès-verbal des débats n’avait pas à énumérer ou préciser les numéros de cotation des pièces figurant dans le dossier de la procédure.

- Le mémoire en défense de la SCP Lyon-Caen rappelle ici à juste titre plusieurs arrêts de la chambre criminelle, qui ont dit que le procès-verbal des débats n’a pas à préciser l’identité des pièces extraites du dossier de la procédure servant de fondement à l’interrogatoire de l’accusé, sauf si une contestation a été élevée sur ce point (34).

- De surcroît, la Cour de cassation est en mesure de s’assurer elle-même que les faits sur lesquels ont porté l’interrogatoire, et notamment le convoi du 2 février 1943, font bien l’objet de pièces cotées en procédure (cf. : notamment, cotes n° D. 2180, D. 2181, D. 2182, D. 2689/58, D. 2690/2, D.2695/3, D. 2940, D. 3166, D. 3171, D. 3172).

4) - Enfin, ici encore, il convient de souligner que la Cour européenne de Strasbourg, dans sa décision précitée sur la recevabilité du 5 novembre 2001, a rejeté pour défaut manifeste de fondement le grief de violation du droit à un procès équitable et d’atteinte aux droits de la défense, au sens de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme.

Les juges européens ont estimé en effet (cf. : § 6-c de la décision) "qu’il ne ressort pas des explications du requérant en quoi cet incident (à savoir l’autorisation donnée par le président au représentant du Ministère Public, lors de l’audience du 26 janvier 1998, de poser des questions à l’accusé sur l’organisation du convoi de février 1943) aurait été de nature à le priver d’un procès équitable dans le respect des droits de la défense, d’autant plus que le convoi de février 1943 n’a pas fait partie des faits retenus à son encontre par la cour d’assises".

= Ainsi, en définitive, aucune des quatre branches du quatrième moyen ne me paraît devoir être accueillie.

 

CINQUIEME MOYEN

Ce cinquième moyen est relatif à l’arrêt incident par lequel la cour d’assises a, le 5 mars 1998, rejeté une demande de supplément d’information comme n’apparaissant pas nécessaire à la manifestation de la vérité.

II faut rappeler en effet qu’à la date du 5 décembre 1997, la défense de l’accusé a sollicité la production aux débats de l’intégralité des archives de l’intendant de police détenues par les archives de la Gironde, au lieu et place de saisies partielles et sélectives, ne permettant pas, selon elle, d’appréhender la réalité des pouvoirs exercés par les divers intervenants de la Préfecture de la Gironde de 1942 à 1944 (cf. : procès-verbal p. 71).

La Cour après avoir sursis à statuer sur cette demande jusqu’à l’issue des débats (cf. : Procès-verbal p. 79), a, par arrêt du 5 mars 1998, fondé son refus sur le fait que "au résultat de l’instruction à l’audience, la mesure sollicitée n’apparaît pas nécessaire à la manifestation de la vérité..." (cf. : Procès-verbal p. 199).

= Le cinquième moyen soutient alors que, si la cour d’assises dispose d’un pouvoir souverain pour admettre ou refuser un complément d’information, encore faut-il que le procès-verbal des débats ne révèle pas l’existence d’éléments nouveaux rendant nécessaire la mesure ainsi sollicitée.

Or, selon le moyen, cette demande de supplément d’information était ici justifiée par le fait nouveau que constituait l’évocation, par le Ministère Public lors de l’audience du 26 janvier 1998, de faits relatifs à l’organisation du convoi du 2 février 1943, faits non visés par le dispositif de l’arrêt de mise en accusation, ce qui démontrait que le Ministère Public lui-même s’estimait insuffisamment informé.

Le demandeur en déduit que la Cour, en rejetant cette demande de la défense sans s’en expliquer davantage a, d’une part, insuffisamment motivé sa décision, d’autre part, violé le principe de l’égalité des armes.

= Que faut-il penser de ce grief ?

Il faut relever d’abord que le moyen contient une affirmation inexacte selon laquelle les demandes de l’accusé et du Ministère Public portaient sur le même objet, alors qu’en réalité, le Ministère Public ne demandait pas de supplément d’information.

Par ailleurs, s’il est vrai qu’en présence d’une demande de supplément d’information émanant du Ministère Public ou d’une partie, la cour d’assises est tenue de statuer par un arrêt motivé ne préjugeant pas du fond (article 316 du Code de procédure pénale), il est également vrai que les cours d’assises apprécient souverainement la nécessité d’ordonner ou de refuser un supplément d’information, le bien fondé de leur décision échappant au contrôle de la Cour de cassation (35).

Le demandeur en convient d’ailleurs. II soutient cependant qu’il en va différemment et qu’il y a lieu de motiver spécialement lorsque le procès verbal des débats fait ressortir l’existence d’éléments nouveaux de nature à justifier cette demande de mesures nouvelles.

II s’agit donc de savoir, en l’espèce :

- si l’évocation de ce convoi du 2 février 1943 par le Ministère Public lors de l’audience du 26 janvier 1998 constituait un élément nouveau ;

- et, dans l’affirmative, si cet élément nouveau ressortait du procès-verbal des débats.

Or, il vient d’être dit, à propos du quatrième moyen, qu’il n’y avait pas là d’élément nouveau, pas plus qu’il n’y avait interrogation de l’accusé sur des faits non compris dans l’acte d’accusation.

Il a été également déjà dit que les éléments relatifs à ce convoi du 2 février 1943 étaient évoqués dans des pièces qui figuraient bien au dossier, notamment dans l’arrêt de la chambre d’accusation, même si celle-ci n’avait pas entendu les retenir dans son dispositif.

A ces pièces, la défense avait librement accès et il ne fait pas de doute que l’avocat de M. X..., présent depuis le début de l’affaire, avait une parfaite connaissance et maîtrise de ce volumineux dossier.

Or, la régularité de ces pièces n’a pas été contestée par la défense.

Par ailleurs, comme le relève le mémoire en défense de Me Ryziger, les questions posées par le Ministère Public sur l’organisation du convoi du 2 février 1943 n’ont pas été reproduites au procès-verbal. La cour d’assises disposait donc du pouvoir d’apprécier souverainement l’opportunité de ce supplément d’information, et elle en a usé. La Cour de cassation n’a pas à exercer son contrôle sur ce point.

La cour d’assises n’était pas, de surcroît, tenue de motiver mieux qu’elle ne l’a fait. En effet, la nécessité de concilier l’obligation de motiver son arrêt incident avec celle de ne pas préjuger le fond conduisait nécessairement à des formules aussi neutres que celle qu’elle a retenue, dans la ligne de celles qu’admet la chambre criminelle (36).

C’est pourquoi, en présence d’une motivation suffisante et en l’absence de rupture d’égalité (dès lors que les deux parties avaient un égal accès aux pièces relatives au convoi du 2 février 1943), ce cinquième moyen ne peut, à mon sens, qu’être également écarté.

 

SIXIEME MOYEN

Le sixième moyen a trait aux déclarations de l’avocat de l’une des parties civiles qui, par voie de presse, a mis en doute l’impartialité du président de la cour d’assises, auquel il reprochait d’avoir délibérément dissimulé un lien de parenté avec la famille de certaines parties civiles.

Cet incident, largement médiatisé, n’a pas donné lieu à une décision de la cour d’assises. Il est simplement rapporté au procès verbal des débats (p. 196) que Me Varaut, avocat de la défense, a versé aux débats la copie d’une plainte, fondée sur les dispositions de l’article 434-16 du Code pénal, qu’il a déposée contre Me Serge Klarsfeld à la suite des propos tenus par ce dernier. Le procès verbal précise, aussitôt après, que "le versement de ces pièces communiquées à toutes les parties, n’a donné lieu à aucune observation".

Le demandeur soutient que l’on est en présence de pressions ou de manoeuvres d’intimidation sur la Cour et le jury, qui ont été de nature à compromettre l’indépendance du magistrat concerné et qui ont méconnu l’exigence du procès équitable, au sens des dispositions de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme.

- 1 - Il convient, en premier lieu, de se demander si ce moyen est recevable :

Si l’on examine, en effet, la situation de fait propre à l’espèce, force est de constater qu’à aucun moment, lors des débats, forts longs, auxquels à donné lieu l’examen de cette affaire, la défense n’a entendu mettre en doute l’indépendance ou l’impartialité du président de la cour d’assises.

Il n’a été présenté, ni requête en suspicion légitime contre la cour d’assises de la Gironde, ni requête en récusation contre son président.

Pourtant, une telle initiative pouvait être prise, même en cours de procédure, notamment le 5 mars 1998, date à laquelle Me Varaut a versé aux débats la copie de la plainte qu’il venait de déposer contre Me Serge Klarsfeld.

On peut donc s’étonner que cette question n’ait été soulevée tardivement que devant la Cour de cassation.

Ce constat devrait donc conduire l’Assemblée plénière à s’interroger sérieusement sur la recevabilité d’un tel moyen, concernant un incident survenu en dehors du prétoire et présenté directement et pour la première fois devant la Cour de cassation par une partie dont on ne parvient pas à déterminer quel est exactement le grief qu’elle invoque et, surtout, si elle subit même un quelconque grief.

- 2 - En second lieu, dans la mesure où l’Assemblée plénière estimerait devoir néanmoins examiner ce moyen, elle devra alors s’interroger sur le point de savoir si les propos tenus par Me Serge Klarsfeld, qui n’assistait lui-même devant la cour d’assises aucune partie civile, ont pu objectivement influer sur le comportement du magistrat visé.

Je ne le pense pas, surtout si l’on se réfère au climat général dans lequel se sont déroulés ces longs débats, comme les commentaires auxquels ils ont donné lieu.

La Cour de cassation ne peut se contenter, en effet, de simples allégations ou de suppositions (37).

Aucune certitude n’existait, à ce stade, sur le point de savoir si l’infraction aux dispositions de l’article 434-16 du Code pénal, objet de la plainte déposée contre Serge Klarsfeld, était ou non caractérisée.

Les seules affirmations selon lesquelles le magistrat appelé à présider le procès de M. X... aurait été "déstabilisé" ne sauraient suffire.

Ce n’est pas non plus parce qu’un magistrat fait l’objet de critiques dans la presse que son indépendance et son impartialité s’en trouvent nécessairement altérées. L’Assemblée plénière doit avoir à l’esprit qu’accueillir un tel moyen reviendrait à encourager des manoeuvres déloyales en cours de débats, pour tenter ultérieurement, en fonction de la tournure plus ou moins favorable du procès, puis de la condamnation prononcée, d’obtenir une cassation sans qu’il soit besoin d’articuler quelqu’autre moyen de cassation.

C’est pourquoi, si vous deviez considérer que ce moyen est recevable, vous devriez en tout cas, me semble-t-il, l’écarter sans hésitation après l’avoir examiné au fond.

- 3 - C’est d’ailleurs cette solution du rejet qui a été également retenue par la Cour européenne des droits de l’homme dans sa décision sur la recevabilité du 15 novembre 2001 : les juges européens ont, en effet, écarté le grief pour défaut manifeste de fondement au regard de l’article 6 de la Convention européenne, en relevant notamment (cf. : § 6-e de la décision) :

- "que rien dans le dossier ne vient étayer les soupçons du requérant à cet égard, ni pour ce qui est de la conduite des débats par le président postérieurement à cet incident, ni pour ce qui est du verdict" ;

- "qu’elle n’a décelé, dans les circonstances particulières de l’espèce, aucun élément permettant d’affirmer que le président de la cour d’assises aurait fait preuve d’une quelconque partialité, ni que son comportement aurait influé sur le verdict dans un sens défavorable au requérant".

 

SEPTIEME MOYEN

Ce moyen reproche à la cour d’assises d’avoir refusé de poser une question réclamée par la défense.

= 1 = A l’audience du 31 mars 1998, Me Varaut a demandé, en effet, que soient posées à la Cour et au jury trois questions supplémentaires (cf. : Procès-verbal, p. 225).

Par arrêt du 1er avril 1998, la Cour a rejeté cette demande (Procès-verbal, p. 226 à 228).

Le moyen porte sur la troisième question que la défense souhaitait voir poser dans les termes suivants : "une démission de M. X..., en diminuant son activité résistante, aurait-elle modifié en quoi que ce soit le mécanisme institutionnel de destruction des juifs à Bordeaux ?".

Or la Cour a refusé de poser cette question, au motif qu’elle était dépourvue d’intérêt juridique.

= 2 = Le septième moyen soutient que, ce faisant, la Cour a :

- d’une part, préjugé du fond et méconnu les dispositions de l’article 316, alinéa 2 du Code de procédure pénale, dès lors que l’arrêt incident privait l’accusé de la prise en compte d’un élément d’appréciation de l’accusation susceptible de constituer une circonstance influant sur la fixation de la peine. Le moyen rappelle à cet égard que "tant le Ministère Public que les parties civiles, certains témoins et le jury d’honneur, dans sa sentence du 15 décembre 1981, avaient reproché à M. X... de ne pas avoir démissionné" ;

- d’autre part, méconnu les dispositions de l’article 132-24 du Code pénal selon lesquelles : "dans les limites fixées par la loi, la juridiction prononce les peines et fixe leur régime en fonction des circonstances de l’infraction et de la personnalité de son auteur".

= 3 = Doit-on considérer qu’en affirmant que la question réclamée était dépourvue d’intérêt juridique, la Cour a effectivement préjugé du fond ?

= Il convient de rappeler ici les dispositions pertinentes du Code de procédure pénale relatives aux "questions" :

- selon l’article 349 du Code de procédure pénale, "une question est posée sur chaque fait spécifié dans le dispositif de l’arrêt de renvoi. Chaque circonstance aggravante fait l’objet d’une question distincte. Il en est de même, lorsqu’elle est invoquée, de chaque cause légale d’exemption ou de diminution de la peine" ;

- selon l’article 351 du même Code, "s’il résulte des débats que le fait comporte une qualification légale autre que celle donnée par l’arrêt de renvoi (ou la décision de mise en accusation), le président doit poser une ou plusieurs questions subsidiaires" ;

- selon l’article 356 dudit Code, "la Cour et le jury délibèrent puis votent... sur le fait principal d’abord et, s’il y a lieu, sur chacune des circonstances aggravantes, sur les questions subsidiaires et sur chacun des faits constituant une cause légale d’exemption ou de diminution de la peine ...".

= En l’espèce, la question que souhaitait voir poser M. X... ne figurait manifestement pas parmi celles devant être légalement posées à la Cour et au jury. Elle ne se référait, en effet, ni au fait principal, ni à une quelconque circonstance aggravante, ni à une qualification légale autre que celle donnée par l’arrêt de renvoi.

Il n’était même pas possible d’affirmer, comme tente de le faire le moyen, que l’on se trouvait en présence d’une cause légale d’exemption ou d’atténuation de la peine.

= C’est donc à bon droit que la Cour a souhaité vérifier, comme elle l’a fait, si les faits allégués, à les supposer établis, étaient constitutifs :

- de ce que l’on appelait, avant la loi du 16 décembre 1992, une excuse légale, atténuante ou absolutoire ;

- de ce que l’on appelle, depuis cette date, une cause légale d’exemption ou d’atténuation de la peine (38).

S’il est vrai que la Cour ne devait pas contrôler la réalité de l’excuse invoquée, il lui incombait, en effet, de s’assurer, conformément à la jurisprudence constante de la chambre criminelle en la matière, qu’il était bien fait état d’une excuse, d’une cause légale d’exemption ou d’atténuation au sens où l’entend la loi.

Or la question qu’entendait voir poser le conseil de l’accusé n’apparaissait pas, d’évidence, constituer une cause "légale" de diminution de la peine.

En déclarant que faute "d’intérêt juridique", il n’y avait pas lieu de poser cette question, la Cour n’a donc pas méconnu les dispositions précitées ni préjugé du fond.

Le septième moyen devra dès lors être écarté.

 

HUITIEME MOYEN

Ce moyen reproche à la feuille de questions de ne pas avoir mentionné qu’elle a été signée séance tenante par le président et le premier juré.

= Il rappelle que, selon l’article 364 du Code de procédure pénale, "mention des décisions prises est faite sur la feuille des questions qui est signée séance tenante" par le président et par le premier juré et, qu’il s’agit là d’une disposition d’ordre public.

Or il relève :

- d’une part que ni l’arrêt de condamnation, ni la feuille des questions ne font mention de l’accomplissement de cette prescription, ce qui ne permet pas de présumer qu’elle a été respectée ;

- d’autre part, que le procès-verbal des débats ne comporte pas de précision sur la date à laquelle, les délibérations étant achevées, la Cour et le jury sont rentrés dans la salle d’audience, les seules précisions figurant au procès-verbal étant relatives à la reprise de la défense par Me Varaut, le 1er avril 1998 à 10 heures 10 (p. 226) et à la clôture du procès-verbal, le 2 avril 1998 (p. 229).

= Il convient d’abord de préciser :

- que la feuille de questions est datée du 2 avril 1998 et qu’elle porte bien les signatures du président et du premier juré ;

- que le procès-verbal des débats (p. 229) fait apparaître qu’une fois les débats déclarés "terminés", la Cour et le jury "se sont retirés dans la chambre des délibérations", puis, "la délibération... étant terminée...", sont rentrés dans la salle d’audience, "le président donnant alors lecture des réponses faites aux questions posées", avant de "prononcer l’arrêt portant condamnation de l’accusé".

Il en résulte que la Cour et le jury se sont donc, sans désemparer, successivement prononcés sur la culpabilité, puis sur la peine, se conformant ainsi à la règle de l’unicité et de l’indivisibilité de la délibération, avant de signer la feuille de questions, dont il a été ensuite donné lecture.

= Contrairement à ce que soutient le moyen, la chambre criminelle de la Cour de cassation ne considère nullement que les dispositions de l’article 364 du Code de procédure pénale exigent qu’il soit constaté par une mention spéciale de la feuille de questions que les deux signatures en cause ont bien été apposées "séance tenante" (39).

Elle a dit expressément l’inverse dans un arrêt du 3 février 1999 (40), qui a rejeté un pourvoi formé contre un arrêt de condamnation de la cour d’assises du Pas de Calais, pourvoi qui invoquait, précisément, ce même moyen.

Par ailleurs, dans des arrêts des 19 décembre 1990 et 22 mars 1995 (41), la chambre criminelle a précisé qu’en raison de son caractère secret, aucune pièce de la procédure ne peut ni constater, ni révéler ce qui s’est passé au cours de la délibération de la Cour et du jury et que l’accusé ne saurait se faire un grief de la non-contestation, dans l’arrêt de condamnation ou dans la feuille de questions, de formalités dont l’observation est laissée à la conscience des juges.

Vous devrez donc considérer que ce huitième moyen n’est pas fondé.

 

NEUVIEME MOYEN

Selon ce neuvième moyen, la cour d’assises se serait contredite en répondant tout à la fois, pour condamner M. X... :

- "oui" aux questions sur la complicité d’arrestations et de séquestrations arbitraires ;

- et "non" aux questions sur la complicité d’assassinats,

alors qu’il n’était pas possible d’affirmer tout à la fois :

- que M. X... avait "voulu" l’arrestation et la séquestration des victimes dans le cadre d’un plan concerté de persécution et d’extermination des juifs dont il connaissait l’existence ;

- et qu’il n’avait "pas voulu" leur mort dans le cadre de ce même plan, ce qui supposait qu’il ne le connaissait pas.

= I = Pour répondre à ce moyen, il convient de rappeler, tout d’abord, que le président avait pris soin de scinder les questions en trois séries d’interrogations relatives, pour chaque victime ;

- d’une part, aux "arrestations" et tentatives d’arrestations arbitraires commises à Bordeaux (questions n° 1 à 182) ;

- d’autre part, aux "séquestrations arbitraires" commises à Bordeaux (questions n° 183 à 492) ;

- enfin aux "assassinats et tentatives d’assassinats" commis à Auschwitz, Dachau, Buchenwald, Paris ou Bordeaux (questions n° 493 à 768).

= Chaque fois, il était demandé si ces actions "constituaient des actes inhumains ou des persécutions commis de façon systématique, dans le cadre d’un plan concerté, pour le compte d’un Etat pratiquant une politique d’hégémonie idéologique, - en l’occurrence l’Etat national socialiste allemand -, à l’encontre de personnes, en raison de leur appartenance à une collectivité raciale ou religieuse".

= A ces questions, il a été répondu :

- affirmativement, à la majorité de 8 voix au moins, à celles concernant les arrestations arbitraires (sauf pour 16 victimes) et les séquestrations arbitraires (sauf pour 14 victimes) ;

- mais négativement à toutes les questions concernant la culpabilité de M. X... des chefs de complicité d’assassinats et tentatives d’assassinats.

= Que penser alors du grief de contradiction de motifs formulé dans ce neuvième moyen ?

= II = La contradiction existerait sans doute "si" le plan concerté de persécution ou d’extermination caractéristique du crime contre l’humanité "impliquait" l’assassinat et l’extermination des victimes. Mais tel n’est pas le cas, car les arrestations et les séquestrations arbitraires entrent "par elles-mêmes" dans le champ de la définition des crimes contre l’humanité.

= III = En effet, la définition des crimes contre l’humanité donnée par l’article 6-c du Statut du Tribunal international de Nuremberg vise "globalement" les actes inhumains commis contre toute population civile, parmi lesquels, non seulement l’assassinat et l’extermination, mais aussi la "déportation" et la réduction en esclavage, ainsi que les persécutions pour des motifs politiques, raciaux ou religieux.

= IV = Comme on le sait, cette définition contenue dans l’article 6-c du Statut du Tribunal international de Nuremberg annexé à l’Accord de Londres du 8 mars 1945, sur le fondement duquel est poursuivi M. X... (42), a été précisée et enrichie par la jurisprudence de la chambre criminelle dans une série d’arrêts successifs :

1) Dans l’arrêt "Klaus X... décembre 1985 (43), qui constitue une première étape, la Chambre criminelle a défini les crimes contre l’humanité comme "les actes inhumains et les persécutions qui, au nom d’un Etat pratiquant une politique d’hégémonie idéologique, ont été commis de façon systématique, non seulement contre des personnes en raison de leur appartenance à une collectivité raciale ou religieuse, mais aussi contre les adversaires de cette politique".

2) Dans l’arrêt du 3 juin 1988 concernant toujours l’affaire Klaus X...qui constitue la deuxième étape, la chambre criminelle a ajouté que "le fait que l’accusé, déclaré coupable de l’une des infractions énumérées à l’article 6 du Statut du Tribunal de Nuremberg ait, en la préparant, pris part à l’exécution d’un "plan concerté" en vue de réaliser la déportation ou l’extermination de populations civiles pendant la guerre ou des persécutions pour des motifs politiques, raciaux ou religieux, constitue... un élément "essentiel" du crime contre l’humanité consistant en ce que les actes incriminés ont été accomplis de façon systématique au nom d’un Etat pratiquant par ces moyens une politique d’hégémonie idéologique".

3) Dans une troisième étape, avec l’arrêt du 21 octobre 1993 (45), concernant l’affaire "Paul X...", la chambre criminelle a cette fois précisé qu’il y avait "complicité" de crime contre l’humanité dès lors qu’il y avait eu participation aux actes de persécution en connaissance de cause du plan concerté d’extermination et de persécution d’une communauté.

4) La quatrième et dernière étape est représentée par l’arrêt du 23 janvier 1997 (46), concernant l’affaire Maurice X... : la chambre criminelle s’est montrée encore plus extensive, en énonçant que l’article 6, dernier paragraphe, du Statut du Tribunal international de Nuremberg n’exige pas que "le complice de crime contre l’humanité" ait "adhéré" à la politique d’hégémonie idéologique des auteurs principaux, ni qu’il ait appartenu à une des organisations déclarées criminelles par le Tribunal de Nuremberg (47).

= V = II résulte donc tant de la définition de l’article 6-c du Tribunal de Nuremberg que de la jurisprudence développée par la chambre criminelle dans l’application de cet article que constituent des crimes contre l’humanité, les actes inhumains, "la déportation", la réduction à l’esclavage, les persécutions pour motifs politiques, raciaux ou religieux pratiqués au nom d’une politique d’hégémonie, quand bien même il n’y aurait pas eu élimination physique ou assassinat.

Aussi est-ce à juste titre que la Cour, saisie de la demande de question subsidiaire de savoir si l’accusé avait "eu connaissance" du plan concerté d’extermination des juifs et avait "eu la volonté" d’y participer, a rejeté cette demande par l’arrêt incident contentieux du 1er avril 1998, aux motifs que ces questions étaient "comprises" dans les questions de culpabilité de crimes contre l’humanité.

= VI = En définitive, M. Maurice X... a pu valablement être déclaré coupable de "complicité" de crimes contre l’humanité, même s’il ne savait pas que les déportations de juifs qu’il avait organisées étaient destinées à l’assassinat et l’extermination de ceux qui en étaient l’objet. Les "déportations" des juifs organisées par l’Allemagne nazie entraient en effet, à elles seules, dans la définition des crimes contre l’humanité, et il suffisait que M. X... en ait eu connaissance pour qu’il puisse être condamné pour complicité de ces crimes.

= II n’y a donc pas de contradiction a avoir dit, en l’espèce, M. X... complice d’arrestations arbitraires et de séquestrations, et non complice d’assassinats.

= VII = Au demeurant, la Cour européenne des droits de l’homme elle-même, saisie du même grief, n’a pas cru devoir l’accueillir dans sa décision sur la recevabilité du 15 novembre 2001, en rappelant "que si la Convention garantit en son article 6 le droit à un procès équitable, elle ne réglemente pas pour autant l’admissibilité des preuves ou leur appréciation, matière qui relève dès lors au premier chef du droit interne et des juridictions nationales. A la lumière de ce qui précède, la Cour estime que, considérée dans son ensemble, la procédure a revêtu un caractère équitable, au sens de l’article 6 paragraphe 1 de la Convention".

Le neuvième moyen peut donc être écarté.

 

DIXIEME MOYEN

Ce moyen soutient que la cour d’assises a fait une fausse application de la loi en condamnant M. X... a dix ans de réclusion criminelle, alors que, pour les faits dont il a été reconnu coupable, il n’encourait que cinq ans d’emprisonnement.

Le moyen se fonde sur l’article 114 ancien du Code pénal, qui dispose que "lorsqu’un fonctionnaire public aura ordonné ou fait quelque acte arbitraire ou attentatoire, soit à la liberté individuelle, soit aux droits civiques d’un ou de plusieurs citoyens, soit à la Constitution, il sera condamné à la peine de la dégradation civique", ainsi que sur l’article 35 ancien dudit Code, selon lequel "toutes les fois que la dégradation civique sera prononcée comme peine principale, elle pourra être accompagnée d’un emprisonnement dont la durée n’excédera pas cinq ans".

Le moyen estime que les faits dont l’accusé a été reconnu coupable relevaient de cette qualification et qu’en conséquence la peine applicable ne pouvait dépasser cinq ans d’emprisonnement.

- 1 - Il convient d’abord de se demander si ce moyen ne se heurte pas à la règle de l’article 365 du Code de procédure pénale, concernant l’irrévocabilité des réponses apportées par la Cour et le jury aux questions régulièrement posées.

En effet, il apparaît qu’en l’espèce, la Cour et le jury ont répondu affirmativement et à la majorité de huit voix au moins aux questions qui leur ont été posées conformément au dispositif de l’arrêt de renvoi et dont le président avait donné lecture (cf. : p. 228, alinéa 11 du procès-verbal), sans que le Conseil de Maurice X... n’ait formulé d’observation lorsqu’elles ont été lues.

Ces questions portaient, non pas sur les attentats à la liberté prévus et punis par l’article 114 de l’ancien Code pénal, mais :

- d’une part, sur l’existence même des crimes prévus et réprimés par les articles 341 et 342 de l’ancien Code pénal (devenus articles 224-1 et 224-5 du nouveau Code pénal), commis avec la circonstance et dans les conditions qui en font des crimes contre l’humanité ;

- d’autre part, sur le point de savoir si M. X... était, ou non, coupable de complicité desdits crimes contre l’humanité.

C’est donc bien de complicité de crime contre l’humanité, et non de complicité d’infraction aux dispositions de l’article 114 précité, que l’accusé a été déclaré coupable.

Or, les réponses de la Cour et du jury aux questions ainsi régulièrement posées conformément au dispositif de l’arrêt de renvoi, sont "irrévocables", en application des dispositions de l’article 365 du Code de procédure pénale, c’est-à-dire ne peuvent plus être attaquées par aucune voie de droit.

La règle posée par l’article 365 du Code de procédure pénale, ainsi que l’application qu’en a faite jusqu’ici la chambre criminelle, ne sauraient autoriser qu’elles soient, d’une quelconque façon, remises en cause, les arguments invoqués à ce stade échappant au contrôle de la Cour de cassation (48).

Vous devriez donc considérer que ce moyen, qui revient à remettre en cause des réponses irrévocables de la Cour et du jury à des questions régulièrement posées, ne peut être admis.

- 2 - Si vous abordez, de surcroît, ce moyen sur le fond, vous ne pouvez que le rejeter pour les motifs déjà exposés, en grande partie, dans la réponse que vous avez apportée au neuvième moyen.

= Il faut rappeler, en effet, que ce n’est pas de complicité d’arrestation et de séquestration illégales que l’accusé a été déclaré coupable, mais de "complicité de crime contre l’humanité", ce dernier se définissant, aux termes de l’article 6 de Statut Militaire International de Nuremberg, comme la commission de crimes de droit commun dans le cadre "d’un plan concerté en vue de réaliser la déportation, l’extermination ou des persécutions à l’encontre de populations pour des motifs politiques, raciaux ou religieux" (49).

Par ailleurs, il est admis aujourd’hui que la participation à ce "plan concerté" ne constitue pas une infraction distincte ni ne caractérise une simple circonstance aggravante de l’arrestation ou de la séquestration, infraction de droit commun qui en est la concrétisation factuelle, mais l’un des éléments constitutifs du crime contre l’humanité.

= On ajoutera que l’article 2 de l’ordonnance du 28 août 1944 relative à la répression des crimes de guerre dispose que :

"Par interprétation des dispositions du Code pénal et du Code de justice militaire, sont considérés comme : ... 5° la séquestration prévue par les articles 341, 342 et 343 du Code pénal : le travail obligatoire des civils et la "déportation", sous quelque motif que ce soit, d’un individu détenu ou interné sans qu’une condamnation régulière au regard des lois et coutumes de guerre ait été définitivement prononcée à son encontre ..."

Or les questions posées et auxquelles il a été répondu affirmativement portaient précisément sur le point de savoir si M. X... s’était rendu coupable de complicité d’arrestations, de tentative d’arrestation et de séquestrations arbitraires, agissements qui participent de la déportation et en sont, non seulement les préalables indispensables, mais des éléments nécessaires et déterminants, comme l’a souligné l’arrêt de la chambre d’accusation de Bordeaux (cf. : notamment p. 145).

= Sans doute fera-t-on observer que la Cour et le jury ont estimé que M. X... ne devait être déclaré coupable de complicité de crime contre l’humanité que pour avoir sciemment facilité la préparation des arrestations et séquestrations arbitraires de plusieurs victimes, et non pas pour avoir, en qualité de complice, participé volontairement à des assassinats.

Mais, indépendamment même du fait que l’accusé ait pu être considéré comme ignorant que la mise en oeuvre de la politique de persécution à laquelle il s’était associé allait jusqu’à l’extermination des populations concernées, les actes dont M. X... a été reconnu coupable ne pouvaient, eu égard précisément à leur caractère organisé et planifié, tomber sous le coup des seules dispositions de l’article 114 de l’ancien Code pénal.

C’est donc bien, comme l’avait jugé la chambre d’accusation de Bordeaux, les dispositions des articles 341 ancien et 224-1, 224-5 actuels du Code pénal, autorisant le prononcé de peines égales ou supérieures à 10 ans de privation de liberté, qui devaient dicter la peine encourue.

= En tout état de cause, l’invocation, par celui qui était secrétaire général de l’une des plus importantes préfectures, de sa qualité de simple fonctionnaire qui se serait borné à exécuter des ordres, si elle peut se comprendre au regard des dispositions du deuxième alinéa de l’article 114 de l’ancien Code pénal, qui prévoyait une exemption de peine en cas d’obéissance aux ordres, se heurterait à deux autres obstacles :

- D’une part, la chambre criminelle a déjà jugé :

• à l’occasion de l’examen du pourvoi formé contre l’arrêt de condamnation de Klaus X..., que "le fait que l’accusé a agi conformément aux instructions de son Gouvernement ou d’un supérieur hiérarchique ne le dégagera pas de sa responsabilité" (50) ;

• et lors de l’examen du pourvoi formé contre l’arrêt de mise en accusation de M. X..., que "le haut fonctionnaire qui, à l’instigation de responsables d’une organisation criminelle nazie, apporte, en connaissance de cause, son concours à l’arrestation, la séquestration et la déportation de personnes, choisies exclusivement en raison de leur appartenance à la communauté juive, participe au plan concerté de persécution et d’extermination de cette communauté mis en oeuvre par le Gouvernement national socialiste allemand et se rend complice de crimes contre l’humanité ..." (51) ;

• D’autre part, M. X... n’a été déclaré coupable que de complicité de crimes commis par des auteurs principaux - les nazis -, qui ne pouvaient, en aucune façon, revendiquer eux-mêmes cette qualité de fonctionnaires publics français, au sens où l’entend l’article 114 de l’ancien Code pénal.

Le complice encourant la peine encourue par l’auteur principal, M. X..., déclaré coupable de complicité de crime contre l’humanité, se trouvait donc, à cet égard encore, exclu du champ d’application de l’article 114 et encourait les pénalités prévues par les articles 341 ancien et 432-4 nouveau du Code pénal.

Ainsi, ce dixième moyen devra également être rejeté et il appartiendra seulement à votre Assemblée plénière d’apprécier sur lequel des deux fondements suggérés elle préférera l’écarter.

 

MOYEN ADDITIONNEL

Ce nouveau moyen de cassation, présenté dans un mémoire complémentaire en date du 16 mars 2004, s’appuie sur un arrêt du Conseil d’Etat du 12 avril 2002 et sur le commentaire dont il a fait l’objet par le Professeur Delmas-Saint-Hilaire (52), pour affirmer que de nombreuses questions qui ont été soumises à la cour d’assises étaient entachées d’une complexité prohibée parce qu’elles posaient des questions distinctes et que, diversement appréciées, elles pouvaient conduire à des conséquences différentes, tenant, d’une part à l’existence d’arrestations ou de séquestrations des personnes concernées (qu’il était impossible de nier, selon le Professeur Delmas-Saint-Hilaire), d’autre part à l’ordre des autorités constituées (ordre qui aurait fait l’objet d’une appréciation divergente par la cour d’assises et par le Conseil d’Etat).

Ce moyen me paraît :

- à titre principal irrecevable ;

- à titre subsidiaire - et en tout état de cause - mal fondé.

= I = Ce moyen est tout d’abord irrecevable au regard de la jurisprudence constante de l’Assemblée plénière en matière de réexamen d’un pourvoi en cassation consécutif à un arrêt de condamnation de la Cour européenne des droits de l’homme :

Selon l’Assemblée plénière, lorsqu’elle est saisie en application des articles 626-3 et 626-4 du Code de procédure pénale aux fins de réexamen d’un pourvoi en cassation, elle statue en l’état des seuls mémoires déposés lors de l’examen initial de ce pourvoi et elle déclare dès lors irrecevables les mémoires et moyens additionnels déposés par les parties.

C’est ce qu’à décidé l’Assemblée plénière notamment dans ses arrêts "X..." (Ass. plén., 4 octobre 2002, Bull. crim., Ass. plén., n° 1, p. 1) et "X..." (Ass. plén., 22 novembre 2002, Bull. crim., Ass. plén., n° 2, p. 9).

= Cette solution est fondée, comme on le sait, à la fois :

• sur un argument de texte : l’article 626-4 du Code de procédure pénale vise le "réexamen" du "pourvoi", et non le "réexamen" de "l’affaire". Il s’agit donc seulement de réexaminer le pourvoi d’origine, tel qu’il était soutenu au jour de la violation ;

• sur le caractère de voie de recours extraordinaire que revêt, après un arrêt de condamnation de la Cour européenne, le réexamen d’une décision pénale "définitive", selon les termes mêmes de l’article 626-1 du Code de procédure pénale. Ce caractère extraordinaire implique naturellement une application stricte des textes.

= Il est vrai, toutefois, que l’Assemblée plénière a admis la possibilité de relever elle-même d’office un moyen de droit d’ordre public, tel que l’adoption d’une loi pénale plus douce ou l’abrogation de la loi pénale ayant servi de fondement juridique à la décision attaquée, intervenant postérieurement à l’instance au cours de laquelle la Cour de cassation a examiné le pourvoi en cassation initial.

• Tel a été le cas dans l’arrêt "X..." du 22 novembre 2002, où l’Assemblée plénière, tout en rejetant le pourvoi, a annulé les seules dispositions de l’arrêt de la cour d’appel relatives à la peine de dix ans d’interdiction d’exercer une profession commerciale, par l’effet de la "rétroactivité in mitius" d’une loi pénale plus favorable intervenue depuis le procès initial.

• Tel a été le cas également dans l’arrêt "X..." (Ass. plén., 24 octobre 2003, Bull. crim., Ass. plén., n° 3, p. 9) où l’Assemblée plénière a rejeté le pourvoi, mais, sur un moyen relevé d’office, a annulé par voie de retranchement la peine complémentaire d’interdiction des droits civiques, civils et de famille, qui n’était plus encourue pour le délit visé de publicité de nature à induire en erreur.

= Mais, dans le présent cas, nous ne sommes en présence, ni de l’adoption d’une loi pénale plus douce, ni de l’abrogation de la loi pénale antérieure.

L’événement postérieur invoqué est un arrêt du Conseil d’Etat du 12 avril 2002 qui, saisi du seul problème des condamnations civiles prononcées contre M. X... par la cour d’assises de la Gironde le 3 avril 1998, s’est prononcé exclusivement sur le partage de la faute personnelle et de la faute de service dans les rapports entre l’agent public et l’Etat.

Une telle décision, rendue par la juridiction administrative dans son domaine de compétence propre et dont l’objet et le fondement sont entièrement différents de ceux de l’arrêt de la cour d’assises, ne peut être regardée comme un événement ayant pour effet de faire perdre à la décision pénale attaquée son fondement juridique et justifiant un moyen de droit d’ordre public à relever d’office.

Cette manière de voir s’impose d’autant plus que, comme nous allons le voir, l’arrêt du Conseil d’Etat invoqué ne contredit pas réellement, contrairement à ce que prétend le demandeur, l’arrêt de la cour d’assises de la Gironde.

= II = Dans l’hypothèse où l’Assemblée plénière passerait outre l’obstacle de l’irrecevabilité et envisagerait quand même d’examiner le moyen, il me semble en effet, à titre subsidiaire, que ce moyen additionnel devrait, en tout état de cause, être rejeté comme mal fondé tant en ce qui concerne le grief de "complexité" prohibée des questions posées que la prétendue "contrariété" entre l’arrêt de la cour d’assises et l’arrêt du Conseil d’Etat.

- A - En premier lieu, le grief de complexité prohibée des questions posées n’est pas fondé :

En effet, selon une jurisprudence constante de la chambre criminelle de la Cour de cassation, il n’y a de complexité prohibée, au regard des exigences de l’article 349 du Code de procédure pénale, "qu’autant que la même question contient plusieurs faits ou circonstances qui peuvent donner lieu à des réponses distinctes et qui, diversement appréciées, peuvent conduire à des conséquences différentes (53).

La seule complexité prohibée est donc celle qui consiste à comprendre dans une même question, soit plusieurs accusés, soit des chefs d’accusation distincts, soit un fait principal et une circonstance aggravante, soit plusieurs circonstances aggravantes (54).

En revanche, est licite, bien que complexe, la question qui réunit en une formule unique les divers éléments constitutifs d’une infraction, l’absence d’un seul de ces éléments entraînant nécessairement une réponse négative (55).

La jurisprudence a, en effet, toujours fait la distinction entre les éléments constitutifs de l’infraction, réunis en une question unique, et les circonstances aggravantes, qui doivent faire l’objet de questions distinctes (56).

Or en l’espèce, la question critiquée ("Est-il constant que, courant ..., N...a été arrêté - ou séquestré - sans ordre des autorités constituées et hors les cas prévus par la loi" ?) portait précisément, non pas sur une "circonstance aggravante", mais sur un "élément constitutif" du crime d’arrestation illégale ou de séquestration prévu et réprimé par l’article 341 de l’ancien Code pénal (article 224-1 du Code pénal actuel).

L’article 341 ancien disposait en effet : "Ceux qui, sans ordre des autorités constituées et hors les cas où la loi ordonne de saisir les prévenus, auront arrêté, détenu ou séquestré ... des personnes", tandis que l’article 224-1 actuel reprend : "Le fait, sans ordre des autorités constituées et hors les cas prévus par la loi, d’arrêter, d’enlever, de détenir ou de séquestrer une personne ..."

L’absence d’ordre des autorités constituées était donc un élément constitutif du crime de l’article 341 ancien et la question posée était bien régulière (57).

Il faut ajouter, en outre, qu’après cette première question, ont été posées ensuite à la Cour et au jury, pour chacune des victimes concernées, deux autres questions distinctes portant, d’une part sur la qualification de "crimes contre l’humanité" des actes d’arrestations illégales visés, d’autre part sur la complicité par aide ou assistance de M. X....

C’est à la suite de la réponse positive à toutes ces questions que M. X... a été déclaré coupable de complicité de crime contre l’humanité.

Sous l’angle de la prétendue complexité des questions posées, le moyen additionnel doit donc être écarté.

- B - En second lieu, s’agissant maintenant de la contrariété alléguée entre l’arrêt du Conseil d’Etat du 12 avril 2002 et l’arrêt de la cour d’assises de la Gironde du 3 avril 1998, je pense que cette contrariété n’existe pas, et qu’elle serait, en tout cas, inopérante.

1) L’examen attentif de la décision du Conseil d’Etat montre d’abord que la contrariété invoquée n’existe pas :

a) D’une part, l’objet et le fondement des deux décisions est entièrement différent, ainsi que l’a souligné le commissaire du Gouvernement Sophie Boissard dans ses conclusions du 12 avril 2002 (58) :

• la cour d’assises s’est prononcée sur la responsabilité pénale de M. X... et sa culpabilité du chef de complicité d’arrestations illégales et de séquestrations arbitraires revêtant le caractère de crimes contre l’humanité, sur le fondement des articles 341, 342 anciens du Code pénal, 121-5, 121-6, 121-7, 224-1, 224-5, 131-26 du Code pénal actuel, des articles 6, alinéa 2-c et 6, dernier alinéa, du Statut du Tribunal militaire International de Nuremberg, annexé à l’Accord de Londres du 8 août 1945, ainsi que de l’article unique de la loi du 26 décembre 1964 tendant à constater l’imprescriptibilité des crimes contre l’humanité ;

• le Conseil d’Etat, quant à lui, saisi du seul problème de la contribution respective de l’Etat et du condamné au paiement des condamnations civiles prononcées contre M. X..., a statué exclusivement sur le partage de la faute personnelle et de la faute de service, c’est-à-dire sur les rapports entre l’agent public et le service, au regard de l’article 11 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires.

Chacune des deux juridictions a donc statué dans son domaine de compétence propre et sur un objet et des bases différentes, sans que l’on puisse opposer la décision de l’une à celle de l’autre.

b) D’autre part, le contenu même de l’arrêt du Conseil d’Etat du 12 avril 2002 révèle précisément que la haute juridiction administrative, loin de contredire l’arrêt de la cour d’assises, a fait siennes les constatations pénales de l’arrêt criminel, comme l’y avait invité le commissaire du Gouvernement Sophie Boissard dans ses conclusions (59).

- Ainsi, le premier considérant de l’arrêt du Conseil d’Etat commence par rappeler que la condamnation de M. X... "est intervenue en raison du concours actif apporté par l’intéressé à l’arrestation et à l’internement de plusieurs dizaines de personnes d’origine juive, dont de nombreux enfants, qui, le plus souvent après un regroupement au camp de Mérignac, ont été acheminées au cours des mois de juillet, août et octobre 1942 et janvier 1944 en quatre convois de Bordeaux à Drancy avant d’être déportées au camp d’Auschwitz où elles ont trouvé la mort".

- Se prononçant ensuite sur l’existence d’une faute personnelle, l’arrêt du Conseil d’Etat relève que, si l’appréciation portée par la cour d’assises sur le caractère personnel de la faute commise par M. X... dans le litige l’opposant aux parties civiles ne s’impose pas au juge administratif statuant dans le cadre des rapports entre l’agent et le service, en revanche "il ressort des faits constatés par le juge pénal, dont la décision est ... revêtue sur ce point de l’autorité de la chose jugée, que M. X..., alors qu’il était secrétaire général de la Préfecture de la Gironde entre 1942 et 1944, a prêté son concours actif à l’arrestation et à l’internement de 76 personnes d’origine juive qui ont été ensuite déportées à Auschwitz où elles on trouvé la mort ; que si l’intéressé soutient qu’il a obéi à des ordres reçus de ses supérieurs hiérarchiques ou agi sous la contrainte des forces d’occupation allemandes, il résulte de l’instruction qu’il a accepté, en premier lieu, que soit placé sous son autorité directe le service des questions juives de la Préfecture de la Gironde alors que ce rattachement ne découlait pas de la nature des fonctions occupées par le secrétaire général ; qu’il a veillé, en deuxième lieu, de sa propre initiative et en devançant les instructions venues de ses supérieurs, à mettre en oeuvre avec le maximum d’efficacité et de rapidité les opérations nécessaires à la recherche, à l’arrestation et à l’internement des personnes en cause ; qu’il s’est enfin attaché personnellement à donner l’ampleur la plus grande possible aux quatre convois qui ont été retenus à sa charge par la cour d’assises de la Gironde, sur les 11 qui sont partis de ce département entre juillet 1942 et juin 1944, en faisant notamment en sorte que les enfants placés dans des familles d’accueil à la suite de la déportation de leurs parents ne puissent en être exclus ; qu’un tel comportement, qui ne peut s’expliquer par la seule pression exercée sur l’intéressé par l’occupant allemand, revêt, eu égard à la gravité exceptionnelle des faits et de leurs conséquences, un caractère inexcusable et constitue par là-même une faute personnelle détachable de l’exercice des fonctions ; que la circonstance, invoquée par M. X..., que les faits reprochés ont été commis dans le cadre du service ou ne sont pas dépourvus de tout lien avec le service est sans influence sur leur caractère de faute personnelle pour l’application des dispositions précitées de l’article 11 de la loi du 13 juillet 1983".

- Enfin, examinant la question de l’existence d’une faute de service, l’arrêt du Conseil d’Etat - faisant une interprétation nouvelle de l’article 3 de l’ordonnance du 9 août 1944 relative au rétablissement de la légalité républicaine sur le territoire continental (60) - estime qu’il existe des faits ou agissements de l’administration française qui ont permis et facilité, indépendamment de l’action de M. X..., les opérations qui ont été le prélude à la déportation (mise en place du camp d’internement de Mérignac, pouvoir donné au préfet, dès octobre 1940, d’y interner les ressortissants étrangers de "race juive", existence d’un service des questions juives au sein de la Préfecture, ordre donné aux forces de police de prêter leur concours aux opérations d’arrestation et d’internement des personnes figurant dans le fichier des personnes de "race juive", ordre donné aux responsables administratifs d’apporter leur assistance à l’organisation des convois vers Drancy). Par voie de conséquence, le Conseil d’Etat considère qu’une faute de service peut aussi être reprochée à l’Etat, engageant la responsabilité de ce dernier et justifiant de mettre à sa charge la moitié du montant des condamnations civiles prononcées contre M. X....

Force est de constater, cependant, que ce partage des condamnations civiles du fait de l’admission d’une faute de service de l’Etat ne remet nullement en cause ni ne contredit l’existence d’une faute personnelle de M. X..., qualifiée de "faute inexcusable et détachable de l’exercice des fonctions", selon les termes mêmes du Conseil d’Etat, ni a fortiori, l’existence d’une faute intentionnelle criminelle, telle que retenue par la cour d’assises.

c) La contradiction est d’autant moins manifeste que, si le Conseil d’Etat a retenu l’existence d’une faute de service de l’Etat en raison des mesures et instructions générales contre la population d’origine juive prises par l’administration française entre 1940 et 1944, c’est parce qu’il a considéré que ces mesures et instructions étaient manifestement illégales (61). Du moment qu’elles étaient manifestement illégales ou illégitimes, M. X... se devait de tout faire pour ne pas les exécuter (62).

La chambre criminelle a déjà eu l’occasion d’admettre, dans son arrêt précité du 23 janvier 1997 concernant M. X... (63) :

• que l’illégalité d’un ordre portant sur la commission de crimes contre l’humanité était toujours manifeste ;

• que n’étaient pas constitutives de contrainte les menaces de représailles allemandes contre des fonctionnaires français, dès lors qu’elles n’étaient pas d’une intensité de nature à abolir le libre arbitre de l’accusé.

On ajoutera qu’il n’est pas démontré, de surcroît, que M. X... ait reçu un ordre précis ou un commandement particulier de ses supérieurs hiérarchiques dans chacun des cas d’arrestation illégale ou de séquestration visés par les questions critiquées, ni qu’il ait été, à son niveau de responsabilité de secrétaire général de la Préfecture de la Gironde, totalement contraint d’obéir à de telles instructions.

Le commissaire du Gouvernement Sophie Boissard rappelle à cet égard, dans ses conclusions devant le Conseil d’Etat le 12 avril 2002 (64), que "les éléments du dossier pénal ne permettent pas d’accréditer la thèse de M. X... selon laquelle il aurait été l’objet de menaces de la part des autorités militaires allemandes et d’ordres pressants reçus de ses supérieurs hiérarchiques. Au contraire, M. X..., qui avait l’entière confiance du préfet Sabatier avec lequel il avait travaillé auparavant, semble avoir bénéficié d’une autonomie réelle dans l’accomplissement des tâches qui lui étaient confiées".

Ainsi s’explique aussi la décision de la cour d’assises qui, saisie de la question de savoir si les arrestations ou les séquestrations avaient été commises sans ordre des autorités constituées, a, en procédant à cet égard à une appréciation souveraine des faits et des circonstances, estimé qu’elle disposait d’éléments suffisants pour répondre positivement à la majorité de huit voix au moins.

2) Très subsidiairement, et à supposer même que l’on puisse trouver une apparence de contrariété entre l’arrêt du Conseil d’Etat et l’arrêt antérieur de la cour d’assises, cette contrariété serait elle-même inopérante :

a) D’une part, en effet, on ne saurait admettre une autorité de la chose jugée par le Conseil d’Etat sur la chose jugée antérieurement par une juridiction répressive.

Une telle autorité serait, d’une façon générale, contraire au principe constitutionnel de la séparation des autorités administratives et des autorités judiciaires, contraire à l’indépendance et à la plénitude juridictionnelle du juge pénal, dont les constatations de fait sont souveraines, s’imposent aux juridictions administratives et échappent au contrôle de cassation lui-même, contraire enfin à l’autorité de la chose jugée au pénal ainsi qu’à l’autonomie du droit pénal par rapport au droit administratif.

Dans le cas particulier de la cour d’assises, une telle autorité irait, de surcroît, à l’encontre de la pleine souveraineté reconnue traditionnellement aux décisions des jurys populaires.

On peut rappeler, par ailleurs, que même en cas d’annulation par la juridiction administrative d’un acte réglementaire qui constituait le fondement juridique d’une condamnation antérieure passée en force de chose jugée, cette annulation ne peut remettre en cause la condamnation irrévocablement prononcée, y compris par la voie de la révision (65).

Selon une formule utilisée par M. Guillaume Delvolvé, "la chose jugée s’oppose ici à la chose jugée" (66). Une décision ultérieure, bien que revêtue pareillement de l’autorité de la chose jugée, ne peut justifier a posteriori la révision d’une condamnation pénale fondée sur l’analyse d’une situation à laquelle le juge judiciaire a mis fin.

Les divergences d’appréciation entre les juridictions, quelles qu’elles soient, ne sauraient constituer de nouveaux modes de contrôle juridictionnel, puis d’infirmation indirecte d’une décision définitive.

Seul le législateur peut corriger par un texte de loi les contradictions trop flagrantes pouvant résulter de la dualité des ordres de juridiction ou de la spécialisation de ces juridictions, sous réserve encore que la loi elle-même respecte l’autorité des décisions de justice devenues définitives (67).

On ajoutera que, s’agissant du Tribunal des conflits, seul un conflit de compétence entre la juridiction de l’ordre judiciaire et la juridiction de l’ordre administratif pourrait justifier sa saisine, ce qui n’est évidemment pas le cas en l’espèce, où la cour d’assises et le Conseil d’Etat ont statué chacun dans leur domaine de compétence propre.

b) D’autre part, si l’ordre des autorités constituées invoqué par M. X... a pu avoir un effet sur le terrain de la responsabilité administrative et sur le partage de la faute personnelle et de la faute de service pour la répartition finale de la charge des condamnations civiles, en application de la loi du 13 juillet 1983, il resterait en tout cas inopérant au plan de la responsabilité pénale pour des faits de complicité de crimes contre l’humanité, tels que ceux reprochés à M. X....

En effet, ce dernier a été condamné, non pour complicité d’attentats à la liberté prévus par l’article 114 de l’ancien Code pénal (lequel instituait une exemption de peine en cas d’ordre des autorités supérieures hiérarchiques), mais pour complicité d’arrestations et de séquestrations illégales constitutives de crimes contre l’humanité.

Or, comme nous l’avons déjà vu, s’agissant de crimes contre l’humanité, la chambre criminelle de la Cour de cassation a dit, dans l’arrêt du 23 janvier 1997 concernant M. X..., que l’illégalité d’un ordre portant sur la commission d’un tel crime contre l’humanité était toujours manifeste et, dans l’arrêt du 3 juin 1988 concernant Klaus X..., que "le fait que l’accusé a agi conformément aux instructions de son Gouvernement ou d’un supérieur hiérarchique ne le dégagera pas de sa responsabilité".

Cette exclusion de l’exonération de la responsabilité pénale malgré l’ordre de l’autorité supérieure légitime lorsqu’il s’agit de crimes contre l’humanité a d’ailleurs été reprise dans l’article 213-4 du nouveau Code pénal, aux termes duquel : "l’auteur ou le complice d’un crime contre l’humanité ne peut être exonéré de sa responsabilité du seul fait qu’il a accompli un acte prescrit ou autorisé par des dispositions législatives ou réglementaires ou un acte commandé par l’autorité légitime" - sous réserve, est-il ajouté, de la prise en compte de cette circonstance par la juridiction lorsqu’elle détermine la peine et en fixe le montant -.

La même règle figure également dans le Statut des tribunaux pénaux internationaux pour l’Ex-Yougoslavie (article 7-4) et pour le Rwanda (article 6-4), ainsi que dans le Statut de la nouvelle Cour pénale internationale (article 33-2).

c) Enfin, une remise en cause des réponses apportées par la Cour et le jury aux questions qui leur ont été posées se heurterait au principe de l’article 365 du Code de procédure pénale, aux termes duquel "les réponses de la cour d’assises aux questions posées sont irrévocables".

Selon la jurisprudence relative à cette règle de l’irrévocabilité des questions, "à compter de leur lecture en audience publique et du prononcé de l’arrêt conformément à l’article 366 du Code de procédure pénale" (68), les réponses de la Cour et du jury aux questions posées "ne peuvent être remises en cause à l’aide d’arguments de fait ou de suppositions qui échappent au contrôle de la Cour de cassation" (69).

Tel est le cas en l’espèce : à partir de tous les éléments dont ils disposaient, la Cour et le jury ont estimé souverainement que les arrestations et séquestrations illégales dont s’était rendu complice M. X... en sa qualité de secrétaire général de la Préfecture de la Gironde ne pouvaient être regardées comme commises sur ordre des autorités constituées. Il s’agit là d’une appréciation souveraine de la cour d’assises, qui ne saurait être remise en cause par une décision ultérieure du Conseil d’Etat, dont l’objet est bien distinct et qui résulte d’une appréciation différente des circonstances dans son domaine propre.

 

En conclusion, il appartient à l’Assemblée plénière d’examiner très attentivement chacun des moyens présentés afin de bien s’assurer elle-même qu’il n’existe pas, comme je le pense, de motifs de cassation de l’arrêt rendu par la cour d’assises de la Gironde.

 

 

 

1. M. X..., reconnu comme résistant à la libération, a été intégré ensuite dans le mouvement gaulliste, puis est devenu préfet de police de Paris et ministre de la Vème République.

2. Cf. : Réquisitions orales de l’avocat général Marc Robert et du procureur général Henri Desclaux devant la Cour d’assises de la Gironde (18-19 mars 1998).

& Marc Robert : "Soutenir l’accusation dans un procès de crime contre l’humanité" (Ouvrage collectif intitulé "Des procès pour la mémoire", p. 38 et suiv., Editions "Autrement", Collection "Mémoires", 2002, n° 83).

3. Tel est le cas notamment de MM. Maurice XX..., préfet de la Gironde à l’époque des faits, René YY..., Jean ZZ..., Norbert AA..., comme cela avait été relevé par l’avocat général devant la cour d’assises de Bordeaux, qui notait : "ceux-là sont morts aujourd’hui et Maurice X..., qui se trouve seul dans son box, a le sentiment d’une injustice. C’est humain et je peux comprendre cela ... Mais ce n’est pas pour cela qu’il ne devait pas être jugé ..."

4. Sur le rôle "identitaire" que joue la mémoire collective comme élément de reconnaissance et de cohésion sociale : cf. : Liora Israël et Guillaume Mouralis : "Le chercheur en sciences sociales comme acteur du procès", Droit et Société, 44/45 - 2000 p. 159-175.

5. Dans ses conclusions concernant la requête de M. X... devant le Conseil d’Etat, le 12 avril 2002, le commissaire du Gouvernement, Mme Sophie Boissard, s’interrogeait ainsi à propos de l’attitude des fonctionnaires de l’époque : "Chacun se demande aujourd’hui avec angoisse comment il aurait agi dans de telles circonstances, jusqu’où il aurait eu la faiblesse de se compromettre, à quel moment il aurait eu la lucidité et le courage de dire non ...", en ajoutant que M. X..., quant à lui, "se comportant en pur technicien, a apporté sans états d’âme son concours actif et efficace, ..., en refusant de s’interroger sur les conséquences de ses actes" (RFDA 2002, p. 588 in fine).

6. Cf. : En ce sens : Décisions de la Commission de réexamen des 30 mai 2002 (X...), 27 juin 2002 (X...), 28 novembre 2002 (X...).

7. Cf. : Arrêts de l’Assemblée plénière "X..." (Ass. plén., 4 octobre 2002, Bull. crim., Ass. plén., n° 1, p. 1) et "X..." (Ass. plén., 22 novembre 2002, Bull. crim., Ass. plén., n° 2, p. 9).

8. Cf. : cass. crim., 21 février 1973 - Bull. crim. n° 90.

9. Cf. : La pratique de la Cour d’assises 2ème éd., § 714.

10. Cf. : cass. com. 10 janvier 1968, Bul. crim. n°6 ; 21 février 1979, Bul. crim. n° 78.

11. Cf. : cass. crim. 2 mai 1984, Bull. crim. n° 187.

12. Cf. : cass. crim. 13 juillet 1923, Bull. crim. n° 269.

& Pratique de la Cour d’assises de M. Angevin, 3ème édition - n° 588 et suivants.

13. Cf. : cass. crim. 31 janvier 1979, Bull. crim. n° 46 et D 1979 IR 217 observ. Puech & Pratique de la Cour d’assises de M. Angevin, 2ème éd., § 571 et suivants.

14. Cette question a opposé, dans le cours même du procès, M. Henri BB..., pour lequel un historien ne pouvait être un témoin, et M. Robert R..., qui a revendiqué le rôle authentique des historiens dans de tels procès.

15. Cf. en ce sens : Liora Israël et Guillaume Mouralis : "Le chercheur en sciences sociales comme acteur du procès", Droit et société 44/45 - 2000, pages 164, 165, 172.

16. Cf. : François Bédarida et J.P. Azéma (sous la dirirection de) : "La France des années noires" T 2, De l’Occupation à la Libération, Le Seuil, collection Points p. 161.

17. Robert R... : "La France de Vichy", 1940-1944, Seuil, 1973 (1° Ed.).

18. Cf. : "Histoire, critique et responsabilité", François Bédarida, Ed. Complexe, 2003 (textes réunis par Henri Rousso, Gabrielle Muc, Michel Trébitsch).

19. Cf. : notamment les travaux de MM. René Rémond, Henri Amouroux, Jacques Delarue, Marc Olivier Baruch, Philippe Burrin, Michel Bergès, ...

Cf. : également : Liora Israël et Guillaume Mouralis (Droit et société 44/45 - 2000 p. 164 et s.), Bernard Edelman, Jean-Clément Martin, Jean-Pierre Le Crom, Annette Wieviorka (Droit et société 38-1998, pages 13, 33, 47, 59 et s.), etc...

- Dans une autre perspective, voir aussi l’ouvrage de 1993, intitulé "Fonctionnaire sous l’occupation", présenté par Maître Jean-Marc Varaut et concernant le rapport d’expertise rédigé en 1984 par MM. Jacques Delarue, André Gouron et Roger Bellion (rapport retiré du dossier après l’annulation de la première instruction, mais publié ensuite par Maître Varaut, et qui a été porté à la connaissance de la cour d’assises de la Gironde).

20. Cf. : J.O. Débats à l’Assemblée nationale, 3 juin 1985, p. 1383 et J.O. Débats au Sénat, 24 juin 1985, p. 1599

21. "Mettre l’homme au coeur de la Justice : hommage à André Braunschweig", Litec - AFHJ, 1997, p. 190.

22. Cf. : cass. crim. 8 août 1959, Bull. crim. n° 388 ; 14 juin 1984, Bull. crim. n° 220.

23. Cf. : cass. crim. 24 mars 1993, Bull. crim. n° 131 ; 24 juin 1998 - JCP 1998-IV-3213.

24. Cf. : cass. civ. 3°, 13 novembre 1985 - Bull. civ. 3 n° 171.

25. Cf. : Conseil constitutionnel n° 83-164, 24 décembre 1983 - Recueil p. 73.

26. Cf. : cass. crim. 18 mai 1977, Bull. n° 180 ; 1er avril 1987, Bull. n° 153.

27. Cf. : Pratique de la cour d’assises, § 64, 69, 70, 74 et suivants

28. Cf. : cass. crim. 1er décembre 1971, Bull. n° 333.

29. Cf. : cass. crim. 8 mars 1989, Bull. n° 115.

30. Cf. : cass. crim. 17 juin 1976, Bull. n° 219.

31. Cf. : cass. crim. 27 novembre 1985, Bull. n° 384.

32. Cf. : notamment arrêts des 1er avril 1987 (Bull. crim. n° 153) et 7 février 1956 (Bull. crim. n° 134).

33. Cf. : cass. crim. 16 février 1999, Bull. n° 20.

34. Cf. : cass. crim. 9 janvier 1974, Bull. n° 9 ; 5 janvier 1978, Bull. n° 7.

35. Cf. : Cass. crim. 9 juin 1977, Bull. crim. n° 211 ; 21 mars 1984, Bull. crim. n° 121.

36. Cf. : En ce sens JCP, édition 1996, Cour d’assises, M. Angevin, articles 306 à 316, fascicule 30, n° 89 à 107, spécialement n° 98 et 103.

Cf. également : Cass. crim. 1er juin 1995, Bull. crim. n° 202.

37. Cf. : Pratique de la cour d’assises de M. Angevin, 3ème édition n° 1179 et n° 1335.

38. Cf. : en ce sens : JCP, édition 1997, M. Angevin, cour d’assises, articles 347 à 354, fascicule 20, n° 186 à 206, notamment le n° 201.

39. Cf. : JCP Ed. 1995, M. Angevin, cour d’assises, articles 355 à 365 n° 163.

Cf. également : Cass. crim. 3 octobre 1984, Bull. crim. n° 284 ; 9 mars 1995, Bull. crim. n° 97.

40. Arrêt concernant le pourvoi n° 98-81.268, non publié.

41. Cf. : cass. crim, 19 décembre 1990 (pourvoi n° 90-80.430, non publié) et 22 mars 1995, Bull. crim. n° 121.

42. Cf. : cass. crim. 1er janvier 1995, Bull. crim. n° 202 (arrêt X..., dans lequel la cour de cassation a dit que les crimes contre l’humanité commis avant le 1er mars 1994 restent soumis au droit international).

43. Cf. : cass. crim. 20 décembre 1985, Bull. crim. n° 407.

44. Cf. : cass. crim. 3 juin 1988, Bull. crim. n° 246.

45. Cf. : cass. crim. 21 octobre 1993 Bull. crim. n° 307.

46. Cf. : cass. crim. 23 janvier 1997 Bull. crim. n° 32.

47. Cf. : sur cet arrêt : J. Pradel, Rec. Dalloz 1997 Jur. p. 148 ; J.H. Robert, Dr. pénal 1997 Comm. 38 ; C. Grynfogel, R. Sc. crim. 1998 p. 523 ; et commentaire critique de M. Jean-Pierre Delmas Saint-Hilaire in Dalloz 1997 ; chron. p. 249.

48. Cf. : En ce sens, JCP édition 1995 M. Angevin, Cour d’assises, articles 355 à 365, n° 65 et 66 ; cass. crim. 3 juin 1988, Bull. crim. n° 246 p. 648 (Klaus X...) ; JCP 1988 II n° 21149, rapport de M. le conseiller Angevin ; Gaz. Pal. 2 et 3 novembre 1988 p. 755, conclusions de M. l’avocat général Robert.

49. Cf. : cass. crim. 3 juin 1988, Klaus X..., Bull. crim. n° 246 p. 646.

50. Cf. : cass. crim. 3 juin 1988, Bull. crim. 246 p. 651.

51. Cf. : cass. crim. 23 janvier 1997, Bull. crim. n° 32.

52. Cf. : Note de M. Jean-Pierre Delmas Saint-Hilaire, sous l’arrêt du Conseil d’Etat du 12 avril 2002, Dalloz 2003, n° 10, pages 647, 648 et suivants.

53. Cf. : cass. crim. 1er août 1981, Bull. crim. n° 240 ; 5 janvier 1983, Bull. crim. n° 7 ; 16 novembre 1983, Bull. crim. n° 301 ; 4 août 1984, Bull. crim. n° 268 ; 27 mai 1988, Bull. crim. n° 231 ; 3 juin 1988, Bull. crim. n° 246 ; 26 janvier 1989, Bull. crim. n° 32 ; 10 janvier 1990, Bull. crim. n° 18.

& Henri Angevin : La pratique de la cour d’assises, § 873 et suiv. (2° Ed.) Et § 891 et suiv. (3° Ed.).

54. Cf. : cass. crim. 12 juin 1969, Bull. crim. n° 198 ; 3 mars 1971, Bull. crim. n° 75 ; 3 juin 1988, Bull. crim. n° 246.

55. Cf. : cass. crim. 6 juillet 1982, Bull. crim. n° 180 ; 24 octobre 1984, Bull. crim. n° 321.

56. Cf. : cass. crim. 10 janvier 1979, Bull. crim. n° 17 ; 8 août 1981, Bull. crim. n° 240 ; 6 mars 1985, Bull. crim. n° 106 ; 30 juin 1987, Bull. crim. n° 273 ; 27 janvier 1988, Bull. crim. n° 40 ; 10 janvier 1996, Bull. crim. n° 11, etc...

57. La formulation de la question correspond d’ailleurs exactement à celle qui est proposée dans le formulaire de M. Angevin au § 972 de la 3ème édition de la "Pratique de la cour d’assises" (§ 951 de la 2ème édition).

58. Cf. : RFDA 2002, p. 582 et suivants.

59. Cf. : RFDA 2002, p. 583 in fine et suivants.

60. Interprétation nouvelle par rapport aux arrêts du Conseil d’Etat des 4 janvier 1952 (Assemblée, 1 530, "Epoux X...", Rec., p. 14) et 25 juillet 1952 (Section, 81 757, "Demoiselle X...", Rec., p. 401), et inspirée sans doute par la déclaration faite le 16 juillet 1995 par le Président de la République à l’occasion de la commémoration des grandes rafles des 16 et 17 juillet 1942, qui a solennellement reconnu que "la folie criminelle de l’occupant avait été secondée par l’Etat français et qu’une "faute collective" avait été commise.

61. Cf. : en ce sens : article 3 de l’ordonnance du 9 août 1944 relative au rétablissement de la légalité républicaine ;

& CE Sect. 26 janvier 1973, ville de Paris c/ X..., Rec. p. 78.

62. Selon le commissaire du Gouvernement Sophie Boissard, dans ses conclusions du 12 avril 2002, M. X... n’a pas fait, précisément, tout ce qui était en son pouvoir pour contrecarrer des ordres manifestement illégaux (RFDA 2002, p. 588).

63. Cf. : cass. crim. 23 janvier 1997, Bull. crim. n° 32-D. 1997, 147, note M. Pradel ; JCP 1997-II.22812, note J.H. Robert ; Dr. pénal, 1997-38, observ. J.H. Robert ; Gaz. Pal. 1997 1 185.

64. Cf. : RFDA 2002, p. 588.

65. Cf. : cass. crim. 5 août 1915 (D. 1916.1.123) ; 4 juin 1970, Bull. crim. n° 186 ; 28 avril 1997, Bull. crim. n° 150-151 ; 30 octobre 2000, Bull. crim. n° 321 ; 20 décembre 2000, Bull. crim. n° 387 ; 12 décembre 2002, Bull. crim. n° 226.

66. Cf. : G. Delvolvé, Dualité de juridictions et autorité de la chose jugée, RFDA 1990 p. 792.

67. Cf. : En ce sens : jurisprudence concernant les lois de validation ou les lois assimilées aux lois de validation : arrêt "X... c/ France" de la Cour européenne des droits de l’homme du 28 octobre 1999 (requêtes n°s 24846/94, 34165/96 et 34173/96) ; Décision du Conseil constitutionnel n° 99-425 DC du 29 décembre 1999 ; Arrêts du Conseil d’Etat des 5 décembre 1997 (AJDA 1998 p. 149) et 28 juillet 2000 (AJDA 2000 p. 799) ; Arrêts d’Assemblée plénière de la Cour de cassation des 24 janvier 2003 (Bull. n° 2 et 3) et 23 janvier 2004 (JCP Sem. Jur. Ed. Gen. 3 mars 2004 p. 399).

68. Cf. : cass. crim. , 8 décembre 1998, Bull. crim. n° 337.

69. Cf : cass. crim. 20 mai 1976, Bull. crim. n° 172 ; 18 mai 1977, Bull. crim. n° 179 ; 9 novembre 1978, Bull. crim. n° 308 ; 6 février 1980, Bull. crim. n° 49.