Avis de M. de Gouttes
Premier avocat général


 

 

L’Assemblée plénière est saisie, par ordonnance de renvoi de M. le premier président du 13 janvier 2004 et conformément à l’article L. 131-2, alinéa 2, du Code de l’organisation judiciaire, du pourvoi formé contre l’arrêt de la cour d’appel de Rouen du 10 décembre 2002 qui, statuant sur renvoi après cassation et refusant de s’incliner devant la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation, a dit que la vente d’un immeuble appartenant à la société AGF (Assurances générales de France) et loué à M. X..., avait entraîné de plein droit la transmission au nouveau bailleur-acquéreur de l’immeuble (la Société financière et immobilière Marcel Dassault) du cautionnement accordé initialement par la société SOFAL en garantie du paiement des loyers dûs par le locataire.

Le moyen de cassation pose, en ses cinq branches, la question de principe de savoir si, en cas de vente d’un l’immeuble donné à bail, le cautionnement garantissant le paiement des loyers, consenti au profit du bailleur initial, est transmis de plein droit au nouveau bailleur-acquéreur de l’immeuble, ou si, au contraire, la caution est libérée en l’absence de manifestation de sa volonté de s’engager envers le nouveau bailleur.

Pour nous permettre de répondre à cette question, il convient d’examiner successivement :

- les thèses en présence, en particulier les positions respectives de l’arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 26 octobre 1999 et de l’arrêt de la cour d’appel de renvoi de Rouen du 10 décembre 2002 (I) ;

- les limites qui peuvent être décelées dans la portée de l’arrêt de la chambre commerciale du 26 octobre 1999 (II) ;

- les conséquences logiques que l’on peut induire de l’article 1743 du Code civil (III).


 

I - LES THÈSES EN PRÉSENCE

On peut être surpris, dès l’abord, qu’une question aussi simple et concrète que celle qui est posée, susceptible de se présenter souvent dans la pratique, n’ait pas donné lieu plus tôt à un contentieux important.

Or il a fallu attendre le 26 octobre 1999 pour que la Cour de cassation se prononce pour la première fois sur cette question, par une décision qui devait susciter ensuite un intense débat.

 

A - La position de l’arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 26 octobre 1999

Pour décider que la vente de l’immeuble appartenant à la société AGF et loué à M. X... n’entraînait pas transmission de plein droit du cautionnement au nouveau bailleur-acquéreur de l’immeuble (la société FIMD, devenue le Groupe industriel Marcel Dassault), et pour libérer en conséquence la caution (la société SOFAL, devenue WHBL7), la chambre commerciale s’est fondée sur une argumentation explicite, mais aussi sur des raisons implicites :

1) L’argumentation explicite : l’application de l’article 2015 du Code civil

En statuant au seul visa de l’article 2015 du Code civil, la chambre commerciale a entendu réaffirmer l’importance qu’elle attachait aux deux conditions posées par cet article en matière de cautionnement, à savoir :

- l’exigence d’une manifestation de volonté expresse de la part de la caution de s’engager envers le nouveau bailleur ;

- l’interdiction d’étendre le cautionnement au delà des limites dans lesquelles il a été contracté.

La chambre commerciale a estimé que ces deux conditions n’étaient pas réunies en l’espèce, dans la mesure où :

- la caution (la société SOFAL, devenue WHBL7) ne s’était engagée qu’au profit du bailleur initial (la société AGF), mais n’avait pas manifesté sa volonté de s’engager en faveur du nouveau bailleur-acquéreur (la société Groupe Marcel Dassault) ;

- à défaut de cette manifestation de volonté, le cautionnement souscrit au profit de la société AGF ne pouvait être "étendu" au profit de la société Groupe Marcel Dassault.

2) L’argumentation implicite

A la lumière des commentaires dont a fait l’objet l’arrêt de la chambre commerciale  (1), en particulier des observations du conseiller doyen Paul Grimaldi (2), qui avait présidé l’audience dans l’affaire concernée, il est possible de déceler plusieurs raisons complémentaires qui paraissent avoir inspiré implicitement la décision du 26 octobre 1999 :

a) Le caractère intuitu personae du contrat de cautionnement

Le contrat de cautionnement, observe le conseiller doyen Paul Grimaldi, est un contrat civil imprégné d’intuitu personae. La caution, lorsqu’elle garantit le paiement de loyers, se détermine en fonction de la confiance qu’elle accorde, non seulement, à titre principal, à la personne du débiteur-locataire, mais aussi à la personne du bailleur. "Parce que c’était lui, parce que c’était moi", pourrait-on dire, en reprenant le mot de Montaigne à l’égard de son ami La Boétie.

"Comment le juge pourrait-il poser a priori que la personne du créancier est indifférente à la caution, ajoute le conseiller doyen Grimaldi, alors que le créancier, propre cocontractant de la caution, peut accorder plus ou moins largement des crédits au débiteur principal, peut laisser s’accumuler la dette de loyers ou être plus ou moins exigeant dans ses poursuites ?". Dès lors, seule une manifestation expresse de la volonté de la caution de s’engager envers le nouveau bailleur pourrait justifier la transmission du cautionnement à ce dernier.

b) L’effet "d’opposabilité" du bail à l’acquéreur, et non de "cession" du bail, qui découlerait de l’article 1743 du Code civil

En vertu de l’article 1743 du Code civil, l’acquéreur, nouveau propriétaire de l’immeuble, est tenu de respecter le bail en cours et de procurer la jouissance du bien au locataire.

Néanmoins, selon le conseiller doyen Grimaldi, le régime spécifique de la vente d’un immeuble donné à bail n’entraîne pas cession du contrat du bail avec transmission de ses accessoires, mais seulement opposabilité du bail à l’acquéreur de la chose louée  (3).

Le contrat de cautionnement, quant à lui, demeurerait "distinct", alors surtout qu’en l’espèce, l’arrêt de la chambre commerciale du 26 octobre 1999 a relevé que le bail était du 14 septembre 1988, tandis que le cautionnement avait été donné par un acte distinct du 31 août 1988.

Certains commentateurs (4)insistent à cet égard sur la distinction à opérer entre la cession du contrat et la cession de créance : tandis qu’en cas de cession de créance à un tiers, le créancier transmet également les sûretés qui garantissent cette créance (5) et le cessionnaire se trouve placé dans la position juridique du cédant, bénéficiant de ce fait du cautionnement assortissant la créance, au contraire, en cas de cession du contrat, comme en l’espèce, c’est un changement dans la personne du cocontractant qui se produirait et la caution n’aurait pas à garantir les dettes qui naissent du chef d’un tiers, même si le changement de contractant n’intéresse que la personne du créancier, et non celle, plus déterminante encore, du débiteur.

c) La distinction entre "l’obligation de couverture" et "l’obligation de règlement"

En reprenant une terminologie systématisée par le professeur Christian Mouly  (6), il y aurait lieu de distinguer entre :

- d’une part "l’obligation de couverture", garantissant le paiement des loyers en principe jusqu’à la fin du bail, qui se serait éteinte en l’espèce avec la vente de l’immeuble et le changement de créancier, mettant ainsi fin au cautionnement et libérant la caution de la garantie des loyers non échus (alors même que le contrat principal continue à courir) ;

- d’autre part, "l’obligation de règlement" des loyers déjà dus, qui subsisterait seule à la charge de la caution.

d) La détermination de la naissance de la créance du bailleur en fonction de l’exécution du bail, et non de la conclusion du contrat initial

La solution retenue par la chambre commerciale ne peut se comprendre, comme l’ont relevé les commentateurs, que si l’on admet que la créance du bailleur sur la totalité des loyers n’est pas née dès la formation du contrat, mais qu’elle naît au fur et à mesure de l’exécution du bail, selon la périodicité fixée par les parties et en fonction des prestations qu’elles exécutent respectivement l’une et l’autre (7). Dans cette hypothèse, le bailleur n’est pas ab initio créancier de la totalité des loyers et le nouveau bailleur est créancier des seules créances postérieures à la transmission du contrat.

Cette analyse, qui diffère du droit commun des contrats, est approuvée par quelques auteurs, il est vrai minoritaires (8).

e) L’effet relatif des contrats

L’effet relatif qui s’attache aux conventions peut aussi justifier l’intransmissibilité des garanties malgré le transfert du bail, si l’on considère que la garantie qui a été consentie à un bailleur ne peut pas être invoquée par un autre bailleur, lui fut-il substitué de plein droit, la caution devant renouveler son engagement après le changement de bailleur.

f) La transposition de la jurisprudence en matière de fusion et d’absorption de sociétés

Ce n’est certainement pas par hasard si la chambre commerciale s’est inspirée directement de la formule utilisée dans les arrêts relatifs à la fusion ou l’absorption de sociétés (9) : selon ces arrêts, la caution n’est tenue envers la société absorbante de l’engagement contracté envers la société absorbée qu’en cas de manifestation de volonté de sa part. Plus précisément, si elle reste tenue à l’égard du nouveau créancier pour les dettes antérieures à la fusion, la caution est, en revanche, libérée pour toutes les dettes postérieures à la fusion, sauf manifestation expresse de s’engager envers la nouvelle personne morale (10). On retrouve ici la distinction opérée par le professeur Christian Mouly entre "obligation de règlement" et "obligation de couverture".

Nous verrons cependant que l’on ne peut pas assimiler purement et simplement la jurisprudence concernant le sort du cautionnement en cas de fusion ou d’absorption de sociétés et celle concernant le sort du cautionnement en cas de vente de l’immeuble loué.

g) L’incitation à une nouvelle pratique des contrats de cautionnement

Comme le laissent entendre les observations précitées du conseiller doyen Paul Grimaldi, la décision de la chambre commerciale contient aussi un message pratique : l’invitation à insérer désormais dans les contrats de cautionnement une clause (qui serait déjà "de style", selon M. Paul Grimaldi) prévoyant expressément le maintien des engagements de la caution en cas de changement de créancier pendant la durée du contrat. Ainsi serait conventionnellement exclu le caractère intuitu personae du contrat civil de cautionnement. Ainsi seraient aussi garantis la bonne exécution des obligations des locataires, la sécurité juridique pour les bailleurs et la sauvegarde du commerce des immeubles de rapport.

Selon certains commentateurs, l’indication du maintien des obligations de la caution devrait même s’ajouter au contenu, déjà impressionnant, de la mention manuscrite du garant.

 

B - La position de l’arrêt de la cour d’appel de renvoi de Rouen du 10 décembre 2002

Refusant de s’incliner devant la jurisprudence de la chambre commerciale, comme l’a fait également plus tard un arrêt de la section B de la cour d’appel de Paris du 23 février 2001 (11), la cour d’appel de Rouen, soutenue par une bonne partie de la doctrine  (12), a admis la transmission de plein droit au nouveau bailleur du cautionnement initial garantissant le paiement des loyers en motivant essentiellement sa décision de la façon suivante :

1) En premier lieu, par l’effet de l’article 1743 du Code civil, la vente de l’immeuble entraîne la cession légale du bail en cours à l’acquéreur, tenu de reprendre le locataire. Pour le locataire débiteur, la relation contractuelle se poursuit donc dans les mêmes conditions, sans qu’il y ait eu novation par l’effet de la volonté des parties contractantes (13), s’agissant d’une cession forcée.

2) En deuxième lieu, au regard de l’article 1692 du Code civil, s’il est vrai que la vente de l’immeuble n’entraîne pas directement une cession de créance, mais une cession légale et obligatoire du bail, il n’en reste pas moins qu’en provocant une telle cession du bail, cette vente a pour effet de transférer à l’acquéreur les créances nées du bail lui-même.

Dès lors, la créance des loyers est transmise au nouveau propriétaire avec ses accessoires, notamment le bénéfice du cautionnement. Ainsi, le nouveau propriétaire acquiert, avec l’immeuble, la créance découlant du bail pour les loyers à venir et pour les obligations à respecter par le preneur avec les garanties qui les assortissaient, dont le cautionnement.

Il y a lieu d’observer que la cour d’appel de renvoi de Rouen confirme ainsi l’analyse du tribunal d’instance de Paris dans son jugement du 1er février 1995, qui avait admis l’applicabilité en l’espèce de l’article 1692 du Code civil et écarté l’effet de novation, en considérant que l’acquéreur était subrogé dans les droits et actions de l’ancien bailleur, alors que la première cour d’appel de Paris, dans son arrêt du 6 mars 1997, avait exclu, quant à elle, l’application de l’article 1692 et fondé son raisonnement sur la subrogation légale de l’acquéreur dans les droits et obligations du bailleur-vendeur par l’effet de l’article 1743 du Code civil, en combinaison avec l’article 2011 du même Code.

3) En troisième lieu, l’engagement de la caution de garantir le paiement des loyers en cas de défaillance du débiteur, avait été pris expressément dans l’acte de caution.

La cour d’appel de Rouen relève en effet qu’il était précisé dans l’acte de vente de l’immeuble que l’acquéreur était bien informé de l’état locatif et avait en sa possession les copies des baux et des pièces annexes, dans lesquels se trouvaient toutes les indications utiles sur la caution.

Même si le nom du bailleur qui figurait dans l’acte de caution était celui de la société AGF, le changement de la personne du bailleur était logiquement indifférent, puisque la caution, société financière professionnelle, s’était bien engagée pour une obligation pesant sur le locataire-débiteur, pour une durée et un montant déterminés.

4) En quatrième lieu, si le cautionnement, comme l’affirme l’article 2015 du Code civil, ne peut être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté, ces limites ne portent pas sur la personne du créancier, car le changement de créancier n’a nullement pour effet d’aggraver les engagements de la caution.

5) Enfin, la cour d’appel de Rouen relève que la caution, dans ses lettres des 2 février et 10 mars 1994 (soit avant le début de la procédure judiciaire), n’avait aucunement contesté elle-même de s’être engagée en tant que telle.

 

II - LES LIMITES DANS LA PORTÉE DE L’ARRÊT DE LA CHAMBRE COMMERCIALE DU 26 OCTOBRE 1999

Une analyse attentive de l’arrêt du 26 octobre 1999 conduit à se demander s’il n’y a pas lieu de lui conférer une portée plus limitée que celle qui lui a été prêtée, eu égard au contexte dans lequel a été rendu cet arrêt et à l’inadéquation de la référence au seul article 2015 du Code civil en l’espèce.

A - Les limites tenant au contexte de l’arrêt

1) En premier lieu, si l’arrêt du 26 octobre 1999 s’est fondé exclusivement sur l’article 2015 du Code civil, sans viser les articles 1743 et 1692 du même Code, c’est-à-dire sans aborder le problème de la cession du contrat de bail et de la transmission de ses accessoires ni la question de la cession de créance, c’est peut-être d’abord parce que l’application de l’article 1692 avait été écartée expressément par l’arrêt d’appel déféré et qu’aucune des parties ne l’avaient invoquée dans les mémoires en cassation.

Telle est l’explication, entre autres, fournie par le conseiller doyen Paul Grimaldi lui-même, qui souligne que, parmi les neuf textes cités dans les mémoires en demande et en défense devant la Cour de cassation en 1999, l’article 1692 du Code civil n’a jamais été visé, même par allusion.

En d’autres termes, on peut considérer que la question de la cession de créance n’était pas dans le débat devant la chambre commerciale en 1999, alors qu’elle l’est pleinement aujourd’hui devant l’Assemblée plénière, puisque les articles 1743 et 1692 du Code civil sont visés expressément dans l’arrêt de la cour d’appel de renvoi de Rouen du 10 décembre 2002 et dans les mémoires en cassation des parties concernant cet arrêt.

C’est dire que l’Assemblée plénière peut et doit se saisir maintenant de l’ensemble des aspects du problème posé.


2) En deuxième lieu, postérieurement à l’arrêt de la chambre commerciale de 1999, est intervenu un arrêt important de la Chambre mixte du 22 novembre 2002, qui a décidé que la date de naissance de la créance de loyers est celle de la conclusion du contrat  (14), se conformant ainsi au droit commun en la matière, selon lequel c’est le contrat qui fait naître les obligations respectives des parties et la créance qui en résulte.

Par cet arrêt, la Chambre mixte a mis fin à une divergence entre la deuxième chambre civile (15) et la chambre commerciale (16), en consacrant la position de la deuxième chambre : elle a affirmé que "la saisie-attribution d’une créance à exécution successive (une créance de loyers d’un immeuble, en l’espèce) pratiquée à l’encontre de son titulaire avant la survenance d’un jugement portant ouverture d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire de celui-ci, poursuit ses effets sur les sommes échues en vertu de cette créance après ledit jugement".

La Chambre mixte a ainsi rejeté l’analyse de la chambre commerciale, selon laquelle, dans les contrats à exécution successive, le fait générateur de la créance serait l’exécution de la prestation et non la conclusion du contrat.

Il va de soi que la consécration par la Chambre mixte de la thèse de la naissance de la créance au jour de la conclusion du contrat, thèse conforme au droit commun des contrats et soutenue par la majorité de la doctrine, représente un élément nouveau important qu’il va falloir prendre en considération aujourd’hui.


3) En troisième lieu, la jurisprudence de la chambre commerciale elle-même n’apparaît pas comme définitivement arrêtée sur la détermination de la date de naissance de la créance :

- Ainsi, dans un arrêt du 4 juin 2002 (17), avant même l’arrêt de la Chambre mixte du 22 novembre 2002, la chambre commerciale statuait en ces termes à propos d’une fusion de sociétés :

"Attendu ... qu’en cas de fusion de sociétés donnant lieu à la formation d’une personne morale nouvelle, l’obligation de la caution qui s’est engagée envers l’une des sociétés fusionnées demeure pour les créances dont la société était titulaire lors de sa fusion ; que la cour d’appel qui a relevé par motifs propres et adoptés que la caution s’était engagée pour garantir le paiement des sommes dues en exécution d’un contrat de location de matériel, qui constitue un contrat à exécution successive, conclu avant la fusion des sociétés, a retenu à bon droit que la dette était née antérieurement à cette fusion, peu important qu’elle n’ait pas été exigible à cette date".

- Dans un arrêt plus récent du 21 janvier 2003 (18), concernant un cas de fusion-absorption d’une société débitrice cautionnée par son gérant, la chambre commerciale maintenait, postérieurement à la fusion, le cautionnement garantissant le remboursement d’un prêt souscrit avant la fusion, mais qui n’était pas encore totalement échu au jour de celle-ci :

"Qu’en statuant ainsi, dit cet arrêt, alors que le remboursement du prêt constituait une obligation à terme souscrite par la société Ertia (emprunteur cautionné et absorbé) avant sa dissolution, peu important que la dette n’ait pas été exigible à cette date, la cour d’appel a violé les articles 1844-4 et 2015 du Code civil".

Or, pour la majorité des auteurs, la créance à exécution successive, comme une créance de loyer, par exemple, n’est qu’une variété particulière de créance à terme.

L’arrêt du 21 janvier 2003 confirme d’ailleurs, à cet égard, d’autres décisions antérieures de la chambre commerciale (19).

- Dans deux autres arrêts, la chambre commerciale s’est ralliée à la position de la Chambre mixte du 22 novembre 2002 pour un avis à détenteur (arrêt du 8 juillet 2003) et pour une saisie-attribution (arrêt du 5 novembre 2003) :

• aux termes de l’arrêt du 8 juillet 2003 (20), "l’avis à tiers détenteur, portant sur une créance à exécution successive, pratiqué à l’encontre de son titulaire avant la survenance d’un jugement portant ouverture d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire de celui-ci, poursuit ses effets sur les sommes échues en vertu de cette créance, après ledit jugement".

• aux termes de l’arrêt du 5 novembre 2003 (21), la chambre commerciale a estimé que "la saisie-attribution d’une créance à exécution successive, pratiquée à l’encontre de son titulaire avant la survenance du jugement d’ouverture d’un redressement ou d’une liquidation judiciaires de celui-ci, poursuit ses effets sur les sommes échues en vertu de cette créance, après ledit jugement".

En statuant de la sorte, la chambre commerciale parait bien situer la naissance d’une créance à exécution successive au moment même de la formation du contrat.

Ces derniers arrêts, en divergence par rapport aux autres arrêts qui ont retardé la date de naissance de la créance à exécution successive à la date de l’exécution du contrat  (22), révèlent que la jurisprudence de la chambre commerciale n’est peut-être pas aussi arrêtée en la matière que ne l’affirment certains.


4) En quatrième lieu, s’agissant de la problématique de la transmission du contrat de bail et du cautionnement, il convient de rappeler que la jurisprudence instaurée par la chambre commerciale en 1999 est contraire à la solution du maintien du cautionnement qui avait été consacrée antérieurement par la 1ère chambre civile de la Cour de cassation en cas de continuation du bail par les héritiers du preneur décédé (23) ou par la chambre commerciale elle-même en cas de continuation du bail par l’administrateur d’un preneur en faillite (24). Or cette solution antérieure, qui avait été retenue alors que c’était le débiteur principal qui changeait, aurait pu l’être a fortiori dans le cas où seul le créancier changeait.


5) Enfin, s’il est vrai que la chambre commerciale a maintenu depuis lors à deux reprises, dans des arrêts des 7 janvier et 3 décembre 2003 (25), sa jurisprudence issue de la décision du 29 octobre 1999, certains commentateurs relèvent que ces arrêts n’ont pas été publiés et qu’ils pourraient s’expliquer aussi comme une position d’attente dans la perspective de la saisine de la Chambre mixte de la Cour de cassation.

 

B - L’inadéquation du recours à l’article 2015 du Code civil dans le cas d’espèce

Aux termes de l’article 2015 du Code civil, le cautionnement "doit-être exprès, et on ne peut pas l’étendre au delà des limites dans lesquelles il a été contracté".

Si l’on considère le cas d’espèce qui oppose la société WHBL7 au Groupe industriel Marcel Dassault, il semble bien que l’on se trouve ici en conformité avec les exigences de l’article 2015 :

1) En premier lieu, le cautionnement a bien été "exprès" lors de l’engagement de la caution et du locataire cautionné à la naissance du bail.

Or la jurisprudence considère que le caractère explicite et non équivoque de la connaissance, par la caution, de la nature et de l’étendue de son engagement doit s’apprécier au jour de l’acte (26).

En l’espèce, l’examen de l’acte de cautionnement en date du 31 août 1988 montre clairement que la caution avait garanti un bail à durée déterminée (conclu pour six ans à effet du 1er octobre 1988) et que le cautionnement était lui-même expressément délimité dans son montant (613.590 frs, correspondant à une année de loyers et charges) et surtout dans sa durée : il expirait, en tout état de cause, au plus tard le 30 septembre 1994. Il s’agit là d’un élément qui n’a pas été suffisamment pris en compte, me semble-t-il, par les juges du fond et par la chambre commerciale.

La caution, la société SOFAL, qui était une société financière avisée, était donc clairement informée qu’elle s’engageait jusqu’au 30 septembre 1994. Elle avait pleine connaissance de l’étendue de la dette garantie et du risque qu’elle prenait, et rien n’indiquait, dans l’acte, que son engagement pourrait cesser avant cette date en cas de vente de l’immeuble (27).

Par ailleurs, comme cela a été relevé par l’arrêt de la cour d’appel de Rouen, on rappellera :

- que la société SOFAL, dans ses lettres des 2 février et 10 mai 1994 (soit bien après la vente de l’immeuble du 30 juin 1992, mais avant l’engagement de la procédure judiciaire) n’a aucunement discuté le principe de son obligation comme caution, faisant seulement valoir des arguments chiffrés sur son étendue, ce qui laisse apparaître que la société SOFAL s’estimait alors engagée à titre de caution ;

- que dans l’acte de vente de l’immeuble en date du 30 juin 1992, il était précisé que l’acquéreur, la société FIMD-Marcel Dassault, était bien informé de l’état locatif et avait en possession les copies des baux et des pièces annexes dans lesquelles se retrouvaient toutes les indications utiles sur la caution.


2) En deuxième lieu, les "limites" du cautionnement n’ont pas "étendues" en l’espèce : les engagements de la caution ont été fixés dans le contrat d’origine. Les stipulations du bail n’ont pas été modifiées par la vente. Le contrat de cautionnement a été maintenu dans ses conditions initiales, qu’il s’agisse de son montant ou de sa durée, et le nouveau bailleur ne pouvait pas augmenter l’endettement du locataire.


3) En troisième lieu, l’élément intuitu personae du cautionnement apparaît très secondaire s’agissant du changement de la personne du bailleur-créancier, comme en l’espèce.

L’intuitus personae revêt, certes, toute son importance dans les relations entre la caution et le débiteur cautionné, l’essentiel, en matière de cautionnement, étant la solvabilité du débiteur et la confiance personnelle qui s’établit entre lui et la caution.

Mais cet intuitus personae perd beaucoup de sa force, malgré l’opinion contraire du conseiller doyen Paul Grimaldi, dans les relations entre la caution et le bailleur-créancier (28).

Le changement de créancier, à la différence du changement de débiteur principal, est en effet sans incidence sur les éléments qui ont déterminé le consentement de la caution et sur les limites du cautionnement. Les conditions de la naissance de la dette ont été fixées en l’espèce dès la signature du contrat et le changement de bailleur ne peut en aucun cas aggraver l’endettement du locataire ni modifier les prévisions de la caution.

De surcroît, comme l’on est en présence, en l’espèce, d’une cession ou d’une transmission du contrat de bail par l’effet de la loi, c’est-à-dire à caractère "forcé", l’élément intuitu personae n’aurait guère plus sa place dans une telle situation.

D’une façon générale, la doctrine considère d’ailleurs que la situation du contrat de cautionnement dépend, dans la majorité des cas, de données objectives (la nature, l’étendue, les modalités de la dette principale), de la personne du débiteur et des qualités de sa caution (sa solvabilité, sa moralité), mais très peu de celles du créancier, sauf exception (s’il était démontré que les qualités du créancier avaient été déterminantes) (29).

Selon les professeurs Cabrillac et Mouly, le vrai critère à prendre en considération pour maintenir ou éteindre la cautionnement, c’est la "modification des paramètres permettant à la caution de déterminer le passif qu’elle garantit".

Les professeurs Malaurie et Aynes (30) ajoutent que si la considération du créancier n’est pas anodine pour le cautionnement de dettes futures, elle ne joue en revanche qu’un rôle secondaire lorsque le cautionnement porte sur une dette présente, le cautionnement se transmettant alors en même temps que la créance garantie.

Or nous avons vu qu’en l’espèce, on pouvait considérer que la créance du bailleur sur la totalité des loyers était née dès la formation du contrat.


4) En quatrième lieu, l’invocation de la jurisprudence relative aux fusions ou absorptions de sociétés, à laquelle se sont référés certains auteurs, n’apparaît pas appropriée en l’espèce.

Même si la chambre commerciale s’est inspirée, dans son arrêt du 26 octobre 1999, de la formule utilisée dans les arrêts relatifs à la fusion de sociétés, même si certains traits rattachent la situation du transfert de bail à celle de la fusion ou de l’absorption de sociétés (31), le sort de la caution ne peut pas être assimilé dans les deux cas :

- d’une part, la fusion ou la scission de la société créancière entraîne une transmission universelle du patrimoine, alors que la vente de l’immeuble loué et la cession du bail qui y fait suite opère seulement une transmission à titre particulier (32) ;

- d’autre part et surtout, ainsi que le souligne le professeur Larroumet (33), la même formule utilisée dans les arrêts relatifs au cautionnement en cas de fusions de sociétés et l’arrêt de la chambre commerciale relatif au cautionnement en cas de vente de l’immeuble loué, ne recouvre pas du tout la même réalité juridique :

• "Lorsqu’il s’agit de la fusion de sociétés, observe M. Larroumet, l’exigence d’une manifestation de volonté de la caution pour qu’elle soit obligée envers la société absorbante ne concerne que les créances nées à l’encontre du débiteur principal "postérieurement à la réalisation de la fusion", créances qui n’ont pu naître qu’au profit de la société absorbante. Il ne s’agit donc pas de créances qui auraient été transmises par la société absorbée à la société absorbante. En revanche, pour les créances nées avant la réalisation de la fusion au profit de la société absorbée, celles-ci, d’ores et déjà nées dans le patrimoine de la société absorbée, sont transmises à la société absorbante avec leurs accessoires et, en particulier, le cautionnement qui en garantit le paiement, ce qui explique que la caution soit obligée au paiement de ces créances envers la société absorbante (34)."

• "Lorsqu’il s’agit de la créance de loyers résultant d’un bail conclu avant la vente de l’immeuble loué - vente intervenant par hypothèse en cours de bail -, le rapprochement doit être fait avec la situation de la caution en ce qui concerne les créances nées avant la fusion au profit de la société absorbée, et non pas avec sa situation quant aux créances qui seraient nées après la fusion au profit de la société absorbante. Certes, des loyers seront échus après la vente de l’immeuble. Mais, dans cette hypothèse comme pour la fusion, il ne faut pas confondre la date de naissance de la créance et celle de son échéance. Ce qui compte n’est pas l’exigibilité de la créance, mais sa naissance. C’est le contrat de bail qui fait naître la créance de loyers, qui ne seront exigibles qu’à certaines échéances prévues au contrat. Il s’agit donc d’une créance née dans sa globalité avant la vente de l’immeuble loué. Si le paiement en est garanti par un cautionnement, la caution doit être tenue envers l’acquéreur de l’immeuble, car cette créance lui a été transmise avec ses accessoires", conclut M. Larroumet.


5) Enfin, la solution retenue par la chambre commerciale dans son arrêt du 26 octobre 1999 risque d’avoir des conséquences négatives à plusieurs égards :

a) Pour l’acquéreur de l’immeuble, d’abord, celui-ci va être obligé de continuer le bail sans bénéficier du cautionnement, qui en est souvent une condition déterminante (35). Il ne faut pas oublier, en effet, qu’en vertu de l’article 1743 du Code civil, le nouveau bailleur se voit imposer la reprise du bail en cours et qu’il ne dispose d’aucun moyen de pression pour obtenir une autre sûreté. Il ne peut exiger de la caution qu’elle renouvelle son engagement ou du locataire qu’il fournisse une nouvelle garantie pour le paiement des loyers.

Si la caution refuse de maintenir sa garantie, fait-on observer, l’acquéreur de l’immeuble pourra-t-il demander la résiliation du bail ? Le preneur lui-même devra-t-il alors faire les frais d’une cession du contrat à laquelle il n’a pas participé ? Est-il normal de faire dépendre le succès d’une cession du consentement de la caution et d’offrir à celle-ci une échappatoire en l’absence de toute menace à ses intérêts ?

Comme l’observent MM. Delperier et Roche (36), il apparaît illogique que la loi impose de supporter le maintien dans les lieux du locataire et que la jurisprudence en déduise la disparition des garanties offertes au bailleur".


b) Du point de vue de l’équilibre des droits et obligations dans un contrat synallagmatique à exécution successive, comme dans le cas d’espèce, il serait également anormal que l’acquéreur d’un immeuble loué, obligé de supporter le bail avec un locataire dont il se serait peut-être volontiers passé si la loi ne l’avait pas obligé à continuer le contrat en cours, se voit contraint de supporter cette obligation sans jouir des prérogatives de son prédécesseur, c’est-à-dire sans le droit de percevoir les loyers avec la garantie du contrat de cautionnement conclu par le bailleur initial. Il y aurait là un déséquilibre sérieux créé au détriment de l’acquéreur de l’immeuble loué et de la protection de ses intérêts. "Un juste droit au maintien du bail et de ses accessoires pour le locataire doit s’accompagner d’un juste maintien du bail et de ses accessoires pour le bailleur" (37).

De surcroît, le bailleur primitif a peut-être fixé le montant des loyers en intégrant la diminution du risque d’impayé qui résulte de l’existence du cautionnement. Comme le note M. Yannick Trémorin (38), le respect des prévisions du bailleur est au moins aussi légitime que celui des prévisions de la caution.


c) Plus généralement, de nombreux auteurs ont souligné les risques juridiques que présentait la jurisprudence de la chambre commerciale pour le sort de toutes les cessions de contrats assorties d’un cautionnement (39), et même de toutes les cessions de créances garanties par un cautionnement, dans la mesure où, selon ces auteurs, la cession du contrat emporte cession de créance (40). La jurisprudence de la chambre commerciale, a-t-on même dit, reviendrait en quelque sorte à abroger l’article 1692 du Code civil.

 

d) Enfin, du point de vue économique et commercial, les enjeux de la jurisprudence de la chambre commerciale sont évidemment importants : en pénalisant le nouveau bailleur et en sacrifiant ses intérêts, beaucoup craignent qu’elle affecte le crédit des locataires - qu’il s’agisse de locaux à usage d’habitation, mixte, professionnel ou commercial -, qu’elle freine les ventes d’immeubles loués et qu’elle affecte ainsi gravement le marché immobilier.

Cette jurisprudence a même été qualifiée de "non-sens économique"dans le rapport du 99ème congrès des notaires de France tenu en mai 2003 sur le thème de la vente d’immeuble. Pour les notaires, en effet, la solution retenue par la chambre commerciale "ne peut qu’inciter à systématiser les congés pour vendre libre quand c’est possible". Aussi ont-ils exprimé le souhait que cette jurisprudence soit rapportée ou, à défaut, que le législateur intervienne pour y remédier.

Quant au professeur Joël Monéger (41), il ajoute que si le raisonnement de l’arrêt de la chambre commerciale de 1999 devait être étendu, tous les cautionnements donnés en garantie d’emprunts au profit d’établissements financiers pourraient même se trouver à leur tour dans la turbulence.

 

III - LES CONSÉQUENCES A INDUIRE DE L’ARTICLE 1743 DU CODE CIVIL

Puisque, à la différence de ce qui s’est passé devant la chambre commerciale lors de l’arrêt du 26 octobre 1999, les articles 1692 et 1743 du Code civil sont bien dans le débat devant l’Assemblée plénière, plus rien ne s’oppose, semble-t-il, à la mise en jeu de ces dispositions aujourd’hui.

S’agissant en l’espèce de la vente d’un immeuble loué à bail, il faut alors en revenir nécessairement à l’article 1743 du Code civil, aux termes duquel "si le bailleur vend la chose louée, l’acquéreur ne peut expulser (...) le locataire qui a un bail authentique ou dont la date est certaine".

S’il est vrai que cet article n’a pas été conçu par ses rédacteurs comme réalisant une cession de contrat, mais comme une disposition destinée à assurer la protection du locataire en favorisant sa pérennisation dans les lieux loués, la majorité de la doctrine considère désormais que la cession de bail est un effet obligatoire qu’attache la loi à la vente de l’immeuble loué, qu’elle constitue bien une cession de contrat et que "l’opposabilité à l’acquéreur" évoquée par certains (42) doit s’entendre ici au sens "d’imposition à l’acquéreur" (43), et non au sens ordinaire d’une simple opposabilité à l’égard d’un tiers au contrat.

Sans qu’aucune référence nous soit faite expressément à la cession du contrat de bail, l’article 1743 implique donc une telle cession, entendue comme "la transmission de la situation de partie à un contrat avec les droits et obligations qu’elle comporte", selon l’expression de MM. Ghestin, Jamin et Billiau.

L’on serait ainsi en présence, selon M. Benabent, d’une véritable dérogation à l’effet relatif des contrats.


A - Dans ces conditions, l’analyse en trois temps du mécanisme de l’article 1743, telle qu’elle est reflétée dans l’arrêt déféré de la cour d’appel de Rouen, paraît devoir être approuvée :

- 1er temps (transmission obligatoire du contrat de bail) : du fait de la vente de l’immeuble loué à bail, l’acquéreur de cet immeuble est obligé de reprendre le locataire et de respecter le bail en cours ; il est substitué de plein droit au précédent bailleur à compter de l’acquisition et devient le nouveau bailleur dans les termes du contrat initial. Il se produit ainsi une cession forcée ou un effet translatif obligé du contrat de bail par l’effet de la loi.

A l’appui de cette analyse, la doctrine cite plusieurs cas de transferts obligatoires de contrats par l’effet de dispositions particulières expresses (44).

- 2ème temps (transmission de la créance de loyers) : en provoquant une transmission obligée ou une cession forcée du contrat de bail, la vente de l’immeuble a pour effet de transférer à l’acquéreur les créances nées du bail lui-même, et principalement la créance des loyers à compter de l’acquisition de l’immeuble (45). Le locataire est d’ailleurs tenu de payer les loyers postérieurs à la vente de l’immeuble à l’acquéreur, et non au vendeur. Il est indispensable, en effet, que l’acquéreur, qui se voit imposer par la loi l’obligation de reprendre le bail, bénéficie en contrepartie du droit de percevoir les loyers à échoir. Mais il ne devient créancier des loyers que pour l’avenir, sans pouvoir invoquer les manquements du locataire antérieurs à la vente, sauf si le vendeur lui a spécialement transmis sa créance contre le locataire ou s’il souffre d’un dommage actuel.

- 3ème temps (transmission corrélative de la caution garantissant le paiement des loyers) : la transmission de plein droit de la créance des loyers à échoir entraîne, par voie de conséquence et conformément au principe de l’accessoire (46), la transmission à l’acquéreur des accessoires de cette créance, et en particulier du cautionnement garantissant le paiement de ces loyers. S’agissant d’une transmission légale, elle s’opère en dehors de la volonté des parties. Il ne serait pas concevable, en effet, que l’acquéreur de l’immeuble, obligé de supporter le bail en cours avec un locataire qu’il n’a pas choisi, se voit privé, à défaut de manifestation de la volonté de la caution, de la garantie essentielle du cautionnement dont à bénéficié son prédécesseur et qui est souvent une condition déterminante de la conclusion du bail.

A cet égard, il convient de bien distinguer le cas du cautionnement des loyers de celui des actes connexes au bail et autonomes (remises de loyers, dépôts antérieurs de garantie, par exemple) : ces derniers ne sont pas cédés de plein droit par l’effet de la vente de l’immeuble loué (47), tandis que le cautionnement des loyers, comme toute sûreté personnelle, a pour finalité première d’être "au service et sous la dépendance de la créance principale, cette relation d’accessoire à principal étant très forte dans le cautionnement"  (48).

 

B - Une telle transmission à l’acquéreur du cautionnement des loyers consenti à l’époque du premier propriétaire ne paraît pas critiquable ici, dès lors que :

- d’une part, l’engagement avait été pris expressément par la caution - une société financière avisée - de garantir le paiement des loyers pour un montant déterminé et pour une durée délimitée (au plus tard jusqu’au 30 septembre 1994) sans que rien n’indique dans l’acte de cautionnement que cet engagement prendrait fin avant le terme en cas de vente de l’immeuble ;

- d’autre part, le changement de la personne du créancier-bailleur n’a eu aucune incidence sur les éléments ayant déterminé le consentement de la caution ni sur les limites du cautionnement ou l’étendue de l’endettement du locataire ;

- enfin, le caractère intuitu personae du cautionnement ne peut être opposé en l’espèce comme un élément déterminant, alors que sont en cause seulement les relations entre la caution et le bailleur-créancier, et non les relations de confiance personnelle entre la caution et le locataire-débiteur cautionné, et alors, de surcroît, que l’on est en présence d’une cession ou d’une transmission obligée du contrat de bail avec la créance née du bail et les accessoires de cette créance ; la manifestation expresse de volonté de la part de la caution de s’engager envers le nouveau bailleur ne se justifie donc pas.

 

C - Il est vrai, certes, que des analyses divergentes ont été faites pour tenter de qualifier juridiquement la situation en cause :

1) Une première analyse doit être assurément écartée : contrairement à ce que la caution avait tenté dans un premier temps d’invoquer (49), la cession du bail n’a pas emporté "novation", ce qui aurait conduit à libérer la caution (l’effet extinctif qui s’attache à la novation interdisant de reporter la garantie sur l’obligation nouvelle, sauf lorsque la caution accepte de maintenir sa garantie). Comme le rappelle, en effet, M. Olivier Gout, la novation implique, selon l’article 1273 du Code civil, un élément intentionnel ou subjectif, tenant à la volonté de nover, c’est-à-dire la volonté d’éteindre l’obligation ancienne et de faire naître une obligation nouvelle. Or cet élément n’existe pas en l’espèce, puisque le changement de propriétaire de l’immeuble loué, et la substitution d’un nouveau créancier à l’ancien, n’est pas le résultat de la volonté des parties contractantes, mais d’une disposition de la loi. En outre, le contrat de bail qui subsiste est le même que celui qui liait le cédant au locataire et, surtout, l’opération n’a aucun effet extinctif : les loyers dont le premier bailleur était devenu créancier avant la vente lui restent dûs.


2) Une seconde analyse doit également être écartée : c’est la thèse selon laquelle la vente de l’immeuble réaliserait une "mutation ou un transfert de droits réels immobiliers", ce qui rendrait inapplicables les articles 1690 et 1692 du Code civil au transfert de la caution (50). Cette explication, développée au 19ème siècle, ne peut être retenue, car, comme le relève le professeur Larroumet (51), il ne s’agit pas ici d’un transfert de droits immobiliers, mais du transfert du contrat de bail avec la créance de loyers et ses accessoires. Le contrat de bail ne peut pas être regardé lui-même comme un accessoire réel de l’immeuble.


3) Une troisième analyse (52), selon laquelle la vente de l’immeuble loué rendrait seulement le bail "opposable" à l’acquéreur sans réaliser une cession de bail, n’emporte pas non plus la conviction, comme nous l’avons déjà relevé, car elle aurait simplement pour effet d’obliger l’acquéreur à tenir compte de l’existence du bail sans lui permettre de devenir créancier du locataire et sans l’obliger envers ce locataire quant à la jouissance des lieux loués. L’acheteur serait seulement tenu de laisser se poursuivre le bail entre le vendeur et le locataire. Ce n’est pas là, semble-t-il, le sens de l’article 1743 du Code civil.

4) Une quatrième analyse a été proposée, que l’on trouve exprimée dans l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 6 mars 1997 : selon elle, il y aurait une "subrogation légale" de l’acquéreur de l’immeuble loué dans les droits et obligations du vendeur, permettant à l’acquéreur d’exercer tous les droits que détenait l’ancien bailleur et, par conséquent, d’actionner la caution, l’article 1252 du Code civil disposant que la subrogation a lieu tant contre la caution que contre les débiteurs.

Ce point de vue a cependant été discuté (53), au motif que la subrogation stricto sensu suppose un désintéressement du créancier par le subrogé, ce qui ne correspond pas à la vente d’un immeuble loué, en vertu de laquelle le prix payé par l’acheteur représente la valeur de l’immeuble, et non pas le paiement anticipé de la créance de loyers.

Certains ont fait valoir, par ailleurs, que l’article 1743 du Code civil concernerait le bail lui-même et non les conventions qui en sont distinctes et qu’il n’aurait d’autre finalité que de protéger le locataire et de respecter ses prévisions contractuelles en dépit de l’aliénation des locaux loués. Mais cette thèse de la séparation entre la cession du contrat de bail et la cession de la convention de cautionnement (54) est écartée à juste titre par une bonne partie de la doctrine  (55), qui confère au cautionnement un caractère accessoire au contrat principal, conformément aux articles 2012, 2013 et 2036 du Code civil.


5) Une cinquième analyse, dite "dualiste", considère que la cession légale du contrat de bail résultant de l’article 1743 du Code civil emporte une véritable "cession de créance" et que l’article 1692 du Code civil a dès lors vocation à s’appliquer, l’engagement de la caution envers le bailleur-vendeur étant maintenu en faveur du bailleur-acquéreur.

Cette conception dualiste a elle-même fait l’objet de réserves de certains auteurs  (56), qui estiment qu’elle décompose la transmission des dettes et des créances et qu’elle se heurte au principe de l’incessibilité des dettes. De surcroît, il est relevé que l’article 1743 du Code civil opère au profit de l’acquéreur la transmission pour l’avenir de l’ensemble des rapports juridiques découlant du contrat, c’est-à-dire de la totalité de la position contractuelle, et non pas la seule cession d’une créance (57).


6) Enfin, une dernière analyse, dite "moniste" ou unitaire, consiste à voir dans la substitution de l’acquéreur dans les droits et obligations du précédent bailleur une simple "continuation d’un rapport contractuel unique inchangé" (58). La cause du contrat, la nature et l’étendue des engagements demeureraient alors inchangés, peu important la personnalité des contractants. Dès lors que le rapport contractuel et la force obligatoire du contrat ne sont pas modifiés, le consentement de la caution cédée, donné lors de la formation du contrat, n’aurait pas à être renouvelé au moment de la substitution de l’acquéreur au précédent propriétaire, sauf dans le cas d’un "intuitu personae intense" dans les relations avec le créancier (selon l’expression du professeur Aynes) ou sauf si les parties, en particulier la caution, avaient inclu expressément dans la convention de cautionnement une clause d’incessibilité.

 

D - En définitive, quelle que soit la qualification juridique que l’on puisse donner à l’opération, il reste, en tout cas, que lors de la vente de l’immeuble loué, il se produit, par le jeu de l’article 1743 du Code civil, un "effet translatif légal" ou "forcé" du contrat de bail au nouveau propriétaire et une substitution de ce dernier dans les droits et obligations du précédent bailleur, ce qui entraîne nécessairement, avec la transmission pour l’avenir de l’ensemble des rapports juridiques découlant du contrat, une transmission ou une cession de la créance des loyers à échoir au profit du nouveau bailleur, et, par voie de conséquence, celle des accessoires de cette créance, notamment le cautionnement des loyers, dès lors qu’on se situe, comme en l’espèce, dans le cadre d’un cautionnement qui a été clairement délimité dans son montant et sa durée et accepté comme tel par la caution lors de la conclusion du contrat, sans manifestation de volonté expresse de sa part d’exclure la transmission dudit cautionnement en cas de changement de bailleur.

Comme le souligne l’arrêt déféré de la cour d’appel de Rouen, même si l’on ne se trouve pas exactement dans le cas d’une cession ou d’une vente de créance au sens de l’article 1692 du Code civil, l’effet translatif découlant de l’article 1743 produit ainsi un résultat similaire.


 

EN CONCLUSION, il m’apparaît que la motivation de l’arrêt déféré de la cour d’appel de Rouen peut être approuvée et que le moyen de cassation devrait être rejeté en ses cinq branches.

- Ces cinq branches ne font, en effet, que discuter le principe même de la transmission de plein droit du cautionnement au nouveau bailleur et contester chacun des points que nous nous sommes attachés à justifier, en affirmant, à tort selon nous, que la cour d’appel :

• aurait violé l’article 1134 du Code civil et dénaturé l’acte de cautionnement aux termes duquel la caution n’aurait donné sa garantie qu’au profit du seul bailleur initial (1ère branche) ;

• aurait violé les articles 2015 et 2011 du Code civil en étendant le cautionnement au-delà des limites dans lesquelles il avait été contracté, sans qu’il y ait eu manifestation de volonté de la part de la caution de s’engager envers le nouveau bailleur (2ème branche) ;

• aurait fait une fausse application de l’article 1692 et de l’article 1743 du Code civil, au motif allégué que ce dernier article aurait seulement pour effet de rendre le contrat de bail "opposable" au cessionnaire de l’immeuble loué, et non de transmettre de plein droit le bénéfice de la caution au cédant (3ème branche) ;

• aurait violé les articles 1692 et 2015 du Code civil en ne tenant pas compte de ce que la caution du paiement des loyers aurait été donnée intuitu personae en considération de la personne du bailleur (4ème branche) et en ne constatant pas l’existence d’un accord direct ou d’une volonté expresse de la caution de s’engager envers l’acquéreur de l’immeuble (5ème branche).

- En approuvant l’arrêt de la cour d’appel de Rouen, votre Assemblée plénière clarifiera ainsi la jurisprudence de la Cour de cassation en la matière et mettra un terme à l’intense controverse qu’avait suscité l’arrêt de la chambre commerciale du 26 octobre 1999, rendu, il est vrai, dans un contexte différent.

La conséquence pratique de votre décision sera que les cautions garantissant le paiement de loyers immobiliers devront désormais inclure dans leurs contrats une clause expresse d’incessibilité de leur cautionnement si elles souhaitent éviter la transmission de plein droit de ce cautionnement au nouveau bailleur en cas de vente de l’immeuble loué (à l’inverse de la solution pratique qui découlait de la jurisprudence de la chambre commerciale, invitant a contrario les cautions à insérer dans leurs contrats, si elles le souhaitaient, une clause prévoyant expressément le maintien de leur engagement en cas de changement de bailleur pendant la durée du contrat).


1. Cf. : Valérie Avéna-Robardet, Dalloz 2000, AJ, p. 25 ; Laurent Aynès, Dalloz 2000, n° 10, p. 224 ; Jérôme Casey, JCP, G, 24 mai 2000, n° 21, II, 10320, p. 977 ; Jean-Marie Delpérier et Jean-Dominique Roché, JCP, N, 25 avril 2003, n° 17, 1283, p. 640 ; Charles-Henri Gallet, LPA, 11 août 2000, n° 160, p. 18 ; Jacques Ghestin, Dalloz 2004, n° 31, p. 2239 ; Olivier Gout, JCP, E, 9 mars 2000, n° 10, p. 416 ; Paul Grimaldi, Dalloz 2000, n° 16, Courrier des lecteurs, p. VI ; Mamadou Keita, LPA, 3 avril 200, n° 66, p. 17 ; Christian Larroumet, Dalloz 2000, n° 10, p. 155 ; Dominique Legeais, Revue de Droit Bancaire et Financier, n° 1, janvier/février 2000, p. 17 ; Rémy Libchaber, RTD civ., juillet-septembre 2000, p. 679 ; Catherine Mutelet, Revue des Loyers, janvier 2002, n° 823, p. 11 ; Stéphane Piédelièvre, 8/00, n° 37151, p. 480 ; Nicolas Rontchevsky, Banque et Droit, n° 69, janvier-février 2000, p. 57 ; Yannick Trémorin, JCP, N, 2 juin 2000, n° 22, p. 950 ; Béatrice Vial-Pédroletti, Loyers et copropriété, mai 2000, p. 6.

2. Cf. : Dalloz 2000, n° 16, VI, Courrier des lecteurs.

3. Cf. : en ce sens : cass. civ. 1, 19 mars 1991, Bull. civ., I, n° 90 ; 18 décembre 1991, Bull. civ., I, n° 321 et cass. chambre sociale, 20 décembre 1957, D. 1958, p. 80.

4. Cf. : par exemple : Olivier Gout, JCP Sem. Jur., 9 mars 2000, p. 410, n° 9-10.

5. Cf. : article 1692 du Code civil et cass. com., 9 juin 1992, Banque 1992, p. 950 ; cass. civ. 1, 27 octobre 1976, Bull. civ., I, n° 311.

6. Cf. : Christian Mouly : "Les causes d’extinction du cautionnement", Litec 1979, n° 255 et suiv.

7. Cf. : en ce sens : cass. com., 24 octobre 1995, JCP G 1996, II, 22578, note E. Putman ; D. 1996, p. 155, note F.D. ; RTD civ. 1996, p. 483, observ. R. Perrot.

8. Cf. : MM. Piedelièvre, Ghestin, Jamin et Billiau et M. J.P. Ancel, RTD Civ. (4) 1999.

9. Cf. : cass. com., 20 janvier 1987, JCP, 1987, II, n° 20844, note Germain ; Dalloz 1987, somm., p. 453, observ. L. Aynès ; 17 juillet 1990, JCP Ed. E, 1991, II, n° 143, note Grellière et Christian Larroumet, Dalloz 2000, n° 10, p. 155-156.

10. Cf. : cass. civ. 3, 16 février 2000 (pourvoi n° 98-15-148, non publié) ; cass. com., 26 avril 2000, Bull. IV, n° 84.

11. Cf. : juris-data, n° 2001.137871 ; MM. Brault et Pereira, Loyers et copropriété, juillet-août 2001, n° 175, p. 10 ; M. Larroumet, Dalloz 2001, n° 22, jurisprudence, p. 1789.

12. Cf. : notamment cour d’appel de Rouen, 1° chambre cabinet 3, RG n° 00/01588 ; RGDA 4/03, n° 364, p. 335 et Valérie Avena-Robardet, Dalloz 2003, n° 6 AJ, p. 419 ; B. Boccara et D. Lipman, Administrer, n° 354 d’avril 2003, sommaire, p. 37 ; Christian Larroumet, Dalloz 2003, n° 10, J, cahier bleu, p. 688 ; Joël Monéger, Loyers et copropriété, février 2003, p. 3 ; Loyers et copropriété, mai 2003, p. 5 ; Nicolas Rontchevsky, Banque et droit, n° 88, mars-avril 2003, p. 54 ; Philippe Simler et Philippe Delebecque, JCP G, 2 avril 2003, n° 14, p. 616 ; JCP E, 5 juin 2003, n° 23, p. 949.

13. Cf. : article 1273 du Code civil.

14. Bull. chambre mixte 2002, n° 7, p. 17 ; rapport de Mme Foulon et avis de M. Viricelle ; Christian Larroumet, Dalloz, 2003, n° 7, jurisprudence, p. 445 ; Dominique Legeais, JCP, E, 13 mars 2003, n° 11, p. 469 ; Alain Lienhard, Dalloz 2002, n° 43, jurisprudence, p. 3270 ; Marc Sénéchal, LPA, 27 février 2004, n° 42, p. 11.

15. Cf. : cass. civ. 2, 10 juillet 1996, Bull., II, n° 209 ; Pascal Ancel, Dalloz 1996, jurisprudence, p. 625.

16. Cf. : cass. com., 24 octobre 1995, Bull., IV, n° 255 ; FD, Dalloz, 1996, jurisprudence, p. 155 ; Roger Perrot, RTD CIV., avril-juin 1996, p. 483 ; Emmanuel Putman, JCP, G, 1996, jurisprudence, 22578, p. 65.

17. Cf. : cass. com., 4 juin 2002, pourvoi n° 98-23-280 (non publié) ; Claude Champaud et Didier Danet, RTD, com., janvier/mars 2003, p. 114 ; Philippe Simler et Philippe Delebecque, JCP, G, 2 avril 2003, n° 14, p. 616.

18. Cf. : cass. com., 21 janvier 2003, Bull., IV, n° 9 ; Dalloz, 2003, n° 7, Cahier bleu, p. 496 ; Jean Honorat, Defrénois, 2003, n° 10, p. 713 ; Denis Pohe, JCP N, 21 mai 2004, n° 21-22, p. 874.

19. Cf. : cass. com., 25 mars 1997, n° 95-12-018 (non publié) ; Marie-Laure Coquelet, Bull. Joly, juillet 1997, p. 643 ; Jean-Claude Hallouin, D. 1998, Som. commentés, p. 183 ; Com., 17 juillet 2001, Bull., IV, n° 139 ; Alain Lienhard, Dalloz 2001, n° 29, p. 2414.

20. Cf. : cass. com., 8 juillet 2003, Bull., IV, n° 132 ; Michel Cabrillac, JCP, E, 5 février 2004, n° 6, p. 229 ; JCP, G. 3 mars 2004, n° 10, p. 397 ; Charles-Henri Gallet, Revue des Loyers, novembre 2003, p. 610 ; Pierre-Michel Le Corre, AJDI, mai 2004, p. 401 ; Alain Lienhard, Dalloz, 2003, n° 30, p. 2094 ; Jacques Mestre et Bertrand Fages, RTD civ. 2003, p. 708.

21. Cf. : cass. com., 5 novembre 2003, Bull., IV, n° 165 ; Gaz. Pal. du 29 février au 2 mars 2004, p. 31 ; Dalloz 2003, n° 43, p. 2964.

22. Cf. : arrêts de la chambre commerciale des :

- 7 janvier 2003 (pourvoi n° 96-18-607, non publié) ;

- 3 décembre 2003 (pourvoi n° 01-10-755, non publié ; Dalloz 2004, n° 8, AJ, p. 565 ; Alain Cerles, Revue de Droit Bancaire et Financier, 2004, n° 2, Actualités, n° 67, p. 97 ; Sabine Raby, Gaz. Pal., 21 au 23 mars 2004, p. 12 ; Nicolas Rontchevsky, Banque et Droit, 2004, n° 94, p. 52 ; Béatrice Vial-Pédroletti, Loyers et copropriété, avril 2004, n° 63, n° 7) ;

- 24 septembre 2003 (pourvoi n° 00-12-487, non publié, concernant un changement de bailleur résultant de la cession de matériels de photogravure donnés en location) ;

- 26 avril 2000 (Bull., IV, n° 84, concernant une cession de créance Dailly ; Christian Larroumet, Dalloz 2000, n° 34, jurisprudence, p. 717 ; Dominique Langeais, JCP, E, 13 juillet 2000, n° 28, p. 1134 ; Philippe Pétel, JCP, G, 8 novembre 2000, n° 45, p. 2018).

23. Cf. : cass. civ. 1, 4 octobre 1989, Bull., I, n° 303 ; Laurent Aynès, Dalloz 1990, som. commentés, p. 385.

24. Cf. : cass. com., 6 juin 1989, Bull., IV, n° 177 ; Laurent Aynès, D. 1990, som. commentés, p. 385.

25. Cf. : cass. com., 7 janvier 2003, pourvoi n° 96-18-607 (non publié) ;

cass. com., 3 décembre 2003, pourvoi n° 01-10-755 (non publié) ; Dalloz 2004, n° 8, AJ, p. 565 ; Alain Cerles, Revue de Droit Bancaire et Financier, 2004, n° 2, Actualités n° 67, p. 97 ; Sabine Raby, Gaz. Pal. 21 au 23 mars 2004, p. 12 ; Nicolas Rontchevsky, Banque et Droit, 2004, n° 94, p. 52 ; Béatrice Vial-Pédroletti, Loyers et copropriété, avril 2004, n° 63, p. 7.

26. Cf. : cass. civ. 1, 9 mai 2001, Bull., I, n° 124.

27. Il convient de rappeler ici la jurisprudence relative à l’article 2034 du Code civil, selon laquelle un cautionnement consenti jusqu’au terme déterminé pour l’entière exécution du remboursement dont il est la garantie, constitue un engagement à durée déterminée qui ne peut être rompu unilatéralement avant la survenance du terme convenu : cf. : cass. com., 5 mai 1992, Bull., IV, n° 154 ; 18 juin 1973, Bull., IV, n° 209 ; 7 juillet 1992, Bull., IV, n° 262.

28. Cf. : Philippe Malaurie, Laurent Aynes, Pierre Crocq : Les sûretés, la publicité foncière, Droit civil, 2004, Defrénois, n° 273, p. 106.

29. Cf. : Olivier Gout, JCP, E, 9 mars 2000, n° 10, p. 418 ; Dimitri Houtcieff, RTD civ. 2003, n° 1, p. 3 ; Christian Mouly : Les causes d’extinction du cautionnement, 1979, n° 333, p. 436.

30. Cf. : Malaurie et Aynes, Droit civil, les sûretés, Ed. Cujas, 1995-1996, n° 273.

31. Cf. : Olivier Gout, JCP, Semaine juridique Entreprise et affaires, 9 mars 2000, n° 10, § 6, p. 417.

32. Cf. : Stéphane Piedelièvre, Defrénois, 2000, n° 8/00, art. 37151, p. 483.

33. Cf. : Christian Larroumet, Dalloz 2000, n° 10, p. 156.

34. Solution admise implicitement par cass. com., 18 décembre 1984 (Bull. civ., IV, n° 351) et plus clairement par cass. com., 23 mars 1999 (D. 1999, jur., p. 699), note Grataloup ; JCP, E, 1999, p. 1012, note Couret ; Defrenois 1999, p. 628, note Hovasse

35. Cf. : Olivier Gout, JCP, 9 mars 2000, p. 419, n° 17.

36. Cf. : Maîtres Delperier et Roche : "La vente de l’immeuble loué", rapport de la 3ème commission, coll. des notaires de France, 25-28 mai 2003, JCP 2003, p. 643.

37. Cf. : Rapport du 99ème congrès des notaires de France (25-28 Mai 2003), p. 664 et suiv.

38. Cf. : Yannick Trémorin, JCP, Sem. Jur. notariale et immobilière, n° 22, 2 juin 2000, p. 955

39. Cf. : Laurent Aynès, Dalloz 2000, n° 10, p. 224.

40. Cf. : Christian Larroumet, Dalloz 2000, n° 10, p. 155.

41. Cf. : Joël Monéger, Loyers et copropriété, Ed. jurisclasseur, mai 2003, p. 7.

42. Cf. : cass. civ. 1, 19 mars 1991, Bull., I, n° 90 et Paul Grimaldi, Dalloz 2000, n° 16, Courrier des lecteurs, p. VI.

43. Cf. : MM. Ghestin, Jamin et Billau : "Les effets du contrat", LGDJ, 3ème éd., n° 1072, note 198 ; F. Chabas, Leçons de droit civil, T II, 1er vol., obligations Théorie générale, Montchrestien, 9ème éd., n° 756 ; F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, les obligations, Dalloz, 8ème éd., n° 490-496.

44. Par exemple :

- l’article 14 de la loi du 6 juillet 1989, prévoyant qu’en cas d’abandon de domicile par le locataire, le bail "continue" au profit du conjoint, des descendants, des ascendants ou du concubin vivant dans les lieux depuis au moins un an ;

- l’article L. 121-10 du Code des assurances, en vertu duquel le contrat d’assurance est transmis de plein droit à l’acquéreur du bien assuré, avec toutefois la faculté de résiliation ;

- l’article L. 122-12 du Code du travail, aux termes duquel le contrat de travail est transmis de plein droit au nouvel exploitant de l’entreprise, y compris dans le cadre d’une reprise après liquidation judiciaire (cf. : cass. soc., 27 avril 2000, Bull., V, n° 156).

Cependant, souligne la doctrine, ces cas de transferts obligatoires de contrats sont, à la différence de ce que prévoit l’article 1743, alinéa 2, du Code civil, eux-mêmes d’ordre public : ils ne peuvent être mis en échec par une clause contraire du contrat, mais ils n’opèrent que pour l’avenir et ne déchargent pas le contractant initial des arriérés impayés (cf. : A. Bénabent, 9ème éd., 1ère partie, "Les obligations d’origine volontaire : le contrat", p. 186).

45. Cette transmission de plein droit de la créance des loyers est à opposer à la jurisprudence de la troisième chambre civile de la Cour de cassation, invoquée par certains, concernant la non-cession de plein droit à l’acquéreur d’un immeuble des droits et actions aux fins de dommages-intérêts qui avaient pu naître au profit du vendeur de l’immeuble en raison de dommages affectant l’immeuble antérieurement à la vente (cf. : cass. civ. 3, 18 juin 1997, Bull., n° 149 ; 4 décembre 2002, Bull., n° 250, JCP, 9 avril 2003, p. 669 et suiv., note P. Jourdain et Defrénois 2003, art. 37676, n° 11, p. 245).

46. Cf. : articles 1692, 2112, 1615 du Code civil et Ph. Malaurie, L. Aynes et Ph. Gautier, Les contrats spéciaux, Defrénois 2004, n° 308 ; A. Bénabent, Les contrats spéciaux, Montchrestien, 6ème éd., n° 191.

47. Cf. : cass. civ. 3, 18 décembre 1991, Bull., III, n° 321.

48. Cf. : M. Cabrillac et Ch. Mouly, Droit des sûretés, Litec, 7ème éd., n° 59 ; D. Legeais, Sûretés et garantie du crédit, LGDJ, 3ème éd., n° 53-57 ; Ph. Simler, Cautionnement et garanties autonomes, Litec 2000, 3ème éd., n° 46-50 ; S. Piedelievre, Les sûretés, Armand Colin compact, 4ème éd. 2004, n° 50.

49. Cf. : cour d’appel de Paris, 6 février 1997, Dalloz Affaires, 1997, p. 571.

50. Cf. : sur la reconnaissance d’un droit réel du locataire : Troplong, Du louage, n° 5 et 12, n° 489 et suiv.

51. Cf. : Christian Larroumet, Dalloz 2001, n° 22, p. 1791.

52. Cf. : Analyse exposée par M. Paul Grimaldi (Dalloz 2000, courrier des lecteurs, p. VI).

53. Cf. : Christian Larroumet, Dalloz 2000, n° 10, p. 155 ; Olivier Abram, AJDI, septembre 2002, p. 588.

54. Cf. : en ce sens cass. civ. 3, 18 décembre 1991.

55. Cf. : Michel Cabrillac, Christian Mouly, Droit des sûretés, Litec 6° éd., n° 59, p. 62.

56. Cf. : Laurent Aynes : La cession du contrat et les opérations juridiques à trois personnes, Economica, 1984, n° 73 et suiv.

57. Cf. : J. Flour, J. L. Aubert, E. Savaux, les obligations, Armand Colin 3ème éd., le rapport d’obligation, n° 396 ; Ph. Malaurie, L. Aynes, P. Stoffel-Munk, les obligations, Defrénois 2004, n° 1309.

58. Il s’agirait donc de la "poursuite" du même bail, et non de la "prolongation" du bail au sens de l’article 1740 du Code civil, qui vise l’hypothèse d’un maintien dans les lieux du preneur après l’expiration du bail ou délivrance d’un congé et qui prévoit au contraire que la caution donnée pour le bail ne s’étend pas aux obligations résultant de la "prolongation".