Avis de M. de Gouttes
Premier avocat général

 


LA QUESTION DE PRINCIPE POSÉE par le présent pourvoi peut être formulée de la manière suivante :

Celui qui exécute une décision de justice exécutoire à titre provisoire, telle une ordonnance de référé, peut-il, en cas d’infirmation ultérieure de cette décision, exiger de son adversaire, même sans faute de ce dernier, réparation du dommage causé par l’exécution ?
En l’espèce, il s’agit de savoir si et à quelles conditions un commerçant (M. Alain X...), qui a été condamné sous astreinte par une ordonnance de référé à cesser son activité commerciale pour cause de concurrence interdite peut, dès lors que cette ordonnance a été infirmée par la cour d’appel, demander à la partie adverse (les époux Y...) réparation du dommage qui lui a été causé par l’exécution d’une telle décision exécutoire par provision.
A travers cette question, transparaît le débat sous-jacent entre :
• d’un côté, la logique du caractère immédiatement exécutoire de l’ordonnance de référé et, plus généralement, le fort mouvement actuel en faveur du renforcement de l’effectivité des décisions de première instance et de l’extension de l’exécution provisoire de ces décisions, dans l’objectif de lutter contre les recours dilatoires ou abusifs et l’encombrement des juridictions ;
• de l’autre côté, la nécessité de maintenir, en présence d’une telle dérogation à l’effet suspensif de l’appel, des garanties suffisantes pour les parties perdantes contre les risques que comporte l’exécution provisoire d’une décision de première instance qui peut ensuite être infirmée par une cour d’appel et révéler ainsi une erreur des premiers juges.

 

 

S’AGISSANT DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE, ils ont été présentés de façon complète dans le rapport du conseiller rapporteur, et je me bornerai donc à renvoyer à l’exposé qui en a été fait.

Je rappellerai seulement que, dans un premier arrêt du 10 juillet 2003, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, confirmant sa jurisprudence constante et cassant un arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence du 29 mai 2001, a dit que "l’exécution d’une décision de justice exécutoire à titre provisoire n’a lieu qu’aux risques et périls de celui qui la poursuit, à charge pour lui d’en réparer les conséquences dommageables", et "qu’en subordonnant le droit à réparation de M. X... à une faute des époux Y... dans l’exécution de la décision frappée d’appel, l’arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence a violé, par fausse application, l’article 1382 du code civil".
Sur renvoi après cassation, la cour d’appel de Lyon, par arrêt du 10 janvier 2005, s’écartant à son tour de la décision de la Cour de cassation, a rejeté la demande en réparation du préjudice subi par M. X..., au motif que "les époux Y... n’ont effectué aucun acte d’exécution forcée de l’ordonnance, qui a été spontanément exécutée par M. Alain X... et que, dès lors, ce dernier ne peut obtenir réparation d’un préjudice qu’il a subi du fait de cette exécution provisoire".
C’est cet arrêt du 10 janvier 2005 qui est attaqué par le pourvoi de M. Alain X... et qui a été soumis à l’Assemblée plénière par ordonnance de renvoi de M. le premier président de la Cour de cassation du 14 septembre 2005.

 

LE MOYEN DE CASSATION PRÉSENTÉ fait grief à la cour d’appel de Lyon d’avoir violé l’article 1382 du code civil en excluant toute responsabilité des époux Y..., alors que l’exécution d’une décision de justice exécutoire à titre provisoire n’a lieu qu’aux risques et périls de celui qui l’a obtenue et que M. Alain X... était, quant à lui, légalement tenu d’exécuter l’ordonnance de référé lui interdisant, sous astreinte, de poursuivre son activité commerciale de livraison de fuel.

 

Pour votre Assemblée plénière, il s’agit donc, à l’occasion de cette affaire, de rechercher :
- s’il y a lieu de maintenir la jurisprudence classique et quasi constante en la matière, selon laquelle "l’exécution d’une décision de justice exécutoire à titre provisoire n’a lieu qu’aux risques et périls de celui qui la poursuit, à charge pour lui d’en réparer les conséquences dommageables en cas d’infirmation ultérieure de cette décision",
- ou s’il existe des éléments qui permettent d’infléchir cette jurisprudence, comme l’a estimé la cour d’appel de Lyon (1).

Pour répondre à cette question, il paraît utile :

• d’examiner, dans un premier temps, les mérites respectifs de la jurisprudence classique et de la solution retenue par l’arrêt attaqué (I) ;

• pour essayer d’en induire, dans un second temps, la solution qui paraît la plus appropriée en l’espèce (II).

 

I- L’EXAMEN DES THÈSES EN PRÉSENCE

A- LES JUSTIFICATIONS DE LA JURISPRUDENCE CLASSIQUE
1- Selon une jurisprudence à peu près constante depuis la seconde moitié du 19ème siècle, il est de principe que l’exécution d’une décision de justice exécutoire à titre provisoire n’a lieu qu’aux "risques et périls de celui qui la poursuit", à charge pour lui d’en réparer les conséquences dommageables en cas d’infirmation de cette décision.
La responsabilité de la partie qui poursuit l’exécution est donc, dans cette conception, une responsabilité sans faute, qui échappe à l’application de l’article 1382 du code civil. Cela conduit la Cour de cassation à casser pour fausse application de l’article 1382 les arrêts qui continuent à exiger la constatation d’une faute dans l’exécution de la décision.
= Cette jurisprudence est très ancienne : hormis quelques arrêts du début du 19ème siècle qui avaient fait application de la faute (2), on trouve dès le 27 avril 1864 un arrêt de la Chambre des requêtes de la Cour de cassation qui affirme que "l’exécution, nonobstant appel interjeté, d’un jugement exécutoire par provision constitue une simple faculté dont la partie use à ses risques et périls, et sauf à répondre du préjudice causé par cette exécution en cas d’infirmation" (3).
= Plus récemment, de nombreuses autres décisions peuvent être citées en ce sens :
a) pour la première chambre civile de la Cour de cassation :
• arrêt du 16 janvier 1963, Bull., I, n° 35 (prise de possession d’un jardin par la partie gagnante) ;

• arrêt du 6 juin 1990, Bull., I, n° 140 (résolution de la vente d’un bateau prononcée par jugement) ;

• arrêt du 6 mars 2001, pourvoi n° 98-15.512 (exécution d’une astreinte) ;

b) pour la deuxième chambre civile :

• arrêt du 8 décembre 1960, Bull., II, n° 755 (paiement de dommages-intérêts et remboursement de prestations sociales) ;

• arrêt du 14 février 1963, Bull., II, n° 149 (condamnation au paiement de sommes à la victime) ;

• arrêt du 12 mai 1971, Bull., II, n° 173 (suspension de travaux de construction prescrite par ordonnance de référé, sous astreinte comminatoire) ;

• arrêt du 17 novembre 1982, Bull., II, n° 148 (réduction du montant d’une pension alimentaire par le juge aux affaires familiales, avec exécution provisoire) ;

• arrêt du 5 avril 1994, Bull., II, n° 120 (saisie-exécution par une banque en vertu d’une ordonnance de référé) ;

• arrêt du 9 janvier 2003, Bull., II, n° 3 (dégâts à l’occasion d’un inventaire ordonné par un juge aux affaires familiales) ;

• arrêt du 10 juillet 2003, Bull., II, n° 244 (arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence concernant la présente affaire "Alain X... contre époux Y...") ;

• arrêt du 22 janvier 2004, Bull., II, n°18 (démolition d’un mur prescrite par une ordonnance de référé) ;

• arrêt du 21 octobre 2004, pourvoi n° 02-20.118 (exécution d’un jugement de liquidation judiciaire) ;

c) pour la troisième chambre civile :

• arrêt du 2 juillet 1974, Bull., III, n° 281 (expulsion d’un appartement en exécution d’une ordonnance du juge des loyers) ;

• arrêt du 31 mai 1978, Bull., III, n° 236 (commandement fait à un locataire de quitter les lieux en exécution d’un jugement exécutoire par provision) ;

• arrêt du 25 avril 1990, pourvoi n° 88-19.604 (expulsion poursuivie en exécution d’une ordonnance de référé) ;

• arrêt du 1er juillet 1998, pourvoi n° 96-18.930 (paiement d’indemnités d’occupation) ;

d) pour la chambre commerciale :

• arrêt du 30 janvier 1996, pourvoi n° 93-20.628 (déplacement des activités d’une société en exécution d’une ordonnance de référé).
= Cette jurisprudence constante a été appliquée plusieurs fois à des ordonnances de référé, revêtues de plein droit du caractère exécutoire (4). Elle a été appliquée aussi, non seulement aux décisions de justice frappées d’appel, mais également aux décisions faisant l’objet d’un pourvoi en cassation (5).

2- Au plan législatif, il résulte expressément de l’article 31 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 -portant réforme des procédures civiles d’exécution- que "sous réserve des dispositions de l’article 2215 du code civil, l’exécution forcée peut être poursuivie jusqu’à son terme en vertu d’un titre exécutoire à titre provisoire" et que "l’exécution est poursuivie aux risques et périls du créancier qui, si le titre est ultérieurement modifié, devra restituer le débiteur dans ses droits en nature ou par équivalent".

3- Quant à la doctrine, elle approuve aussi majoritairement cette jurisprudence (6).

Ainsi que l’exprime la note publiée sous l’arrêt de la Cour de cassation du 1er juillet 1998 (7), "il est sage de ne procéder à des exécutions aux conséquences irréversibles que si l’on est vraiment sûr de son fait. L’euphorie de la victoire ne doit pas tourner la tête du gagnant d’un jour".
M. Toulemon évoque, dans un article du Jurisclasseur périodique, "la responsabilité du plaideur triomphant et téméraire" (8).
M. Perrot rappelle, pour sa part, que "l’exécution provisoire est une exécution conditionnelle qui déroge à l’effet suspensif de l’appel" (9) et "qu’une certaine prudence est de règle pour éviter un dommage injustifié" (10).

4- On ajoutera, en droit comparé, que la Belgique a elle-même intégré cette solution dans son code judiciaire, dont l’article 1398 dispose que l’exécution provisoire du jugement "n’a lieu qu’aux risques et périls de la partie qui la poursuit", plusieurs autres pays admettant, par ailleurs, le principe de l’exécution provisoire (11).

5- Quels sont alors les fondements de cette jurisprudence ?
Il est possible, me semble-t-il, d’en dégager deux principaux : la théorie du risque et le principe de l’exécution provisoire :
a) La théorie du risque :
Toute exécution immédiate d’une décision provisoire fait courir un risque à la fois à celui qui la demande et à celui qui la subit.
Celui qui obtient l’exécution de la décision à son profit encourt le risque de voir cette décision ultérieurement infirmée ou cassée. Il doit en avoir pleinement conscience pour agir avec prudence et, le cas échéant, en supporter toutes les conséquences.
Il lui appartient donc de choisir au préalable s’il décide d’attendre que la décision devienne définitive ou s’il prend le risque de l’exécution immédiate, qui pourra ensuite lui être reprochée si la décision vient à être infirmée en appel ou à être cassée.
Quant à l’autre partie, elle va devoir supporter les effets dommageables parfois très graves et peut-être irréversibles de l’exécution de la décision provisoire, sans que ces conséquences puissent toujours être réparées après l’infirmation de la décision. Il est dès lors indispensable de protéger cette partie contre les conséquences de ce qui peut devenir pour elle une "erreur judiciaire".
Ainsi, contrairement au cas de figure classique de la théorie du risque, où c’est la victime du risque qui doit en subir les conséquences, ici, c’est celui qui poursuit l’exécution de la décision de justice qui doit réparer le préjudice éventuel subi par la partie adverse. Il s’agit, en quelque sorte, d’une application de la théorie du "risque d’activité" ou du "risque-profit", selon laquelle celui qui crée, par son activité, un risque pour autrui doit répondre de ses conséquences dommageables et, a fortiori, celui qui tire les profits d’une activité doit en supporter la charge. Cette manière de voir est le plus souvent approuvée par la doctrine (12).
En d’autres termes, le plaideur qui sollicite l’exécution d’une décision provisoire frappée d’une voie de recours doit être suffisamment sûr du bien-fondé de sa position pour pouvoir pronostiquer à coup sûr que cette décision sera confirmée par la juridiction supérieure.

b) Le principe de l’exécution provisoire :

L’exécution provisoire, même si on ne peut lui opposer la règle du double degré de juridiction, qui n’est pas absolue (13), déroge néanmoins au droit d’appel, qu’elle est susceptible de rendre en partie inutile, et contredit directement le principe de l’effet suspensif de l’appel, lui-même inspiré par la prudence et l’idée qu’il est risqué d’exécuter une décision que la cour d’appel peut ensuite infirmer. Un avantage aussi décisif accordé à la partie gagnante implique, en contrepartie, l’octroi d’une protection plus forte à la partie perdante en ce qui concerne la responsabilité du dommage causé par l’exécution (14).
Cela apparaît encore plus justifié depuis le nouveau décret n° 2005-1678 du 28 décembre 2005 qui, renforçant l’exigence d’effectivité des décisions de première instance, a institué, à l’article 526 modifié du nouveau code de procédure civile, une possibilité de radiation du rôle par le premier président de la cour d’appel lorsque l’appelant ne justifie pas avoir exécuté la décision exécutoire à titre provisoire qui a été frappée d’appel.
L’article 517 du nouveau code de procédure civile prévoit lui-même que "l’exécution provisoire peut être subordonnée à la constitution d’une garantie, réelle ou personnelle, suffisante pour répondre de toutes les restitutions ou réparations".
Il se déduit de cette disposition que l’exécution provisoire peut dans certains cas ouvrir droit à réparation et donc engager une responsabilité sans qu’il y ait nécessité d’une faute.
Tel est le cas dans l’hypothèse, qui nous intéresse, d’une ordonnance de référé : celle-ci est exécutoire de plein droit à titre provisoire, conformément à l’article 489 du nouveau code de procédure civile, et l’interruption ou la suspension de l’exécution provisoire est normalement impossible (15) (sous réserve du cas ajouté à l’article 524 du nouveau code de procédure civile par le décret n° 2004-836 du 20 août 2004). Il est dès lors normal de permettre la réparation du préjudice subi du fait de l’exécution d’une décision ultérieurement infirmée.
Exiger de celui qui subit l’exécution qu’il prouve la faute de son adversaire vainqueur en première instance serait en effet injustifié, alors que cette faute n’est même pas exigée par l’article 517 du nouveau code de procédure civile.
On rappellera également que, si l’exécution provisoire est de droit et ne peut normalement être interrompue, elle peut néanmoins faire l’objet de sécurités ou d’aménagements qui permettent d’en limiter les effets néfastes ou les risques : constitution de garanties ordonnées par le juge des référés (articles 571 à 522 du nouveau code de procédure civile), mesures de consignation aménagée et de substitution de garantie prises par le premier président de la cour d’appel (article 524-2° du nouveau code de procédure civile). De telles sécurités n’ont cependant pas été mises en oeuvre en l’espèce.

B - LES ARGUMENTS EN FAVEUR DE L’ARRÊT ATTAQUÉ

Sans contredire ouvertement l’arrêt de cassation de la deuxième chambre civile du 10 juillet 2003 et la jurisprudence constante de la Cour de cassation, la cour d’appel de renvoi de Lyon a estimé qu’il n’y avait pas lieu à indemnisation des conséquences dommageables de l’exécution de l’ordonnance de référé en raison :
- d’une part, de "l’absence d’exécution forcée" de l’ordonnance de référé ;
- d’autre part, de "l’exécution spontanée" de l’ordonnance par la partie perdante ;
- ce qui revient indirectement, et de façon implicite, à réintroduire l’exigence d’une "faute dans l’exécution".

1- L’absence d’exécution forcée de l’ordonnance de référé :
Selon la cour d’appel de Lyon, M. X... n’est pas fondé à obtenir réparation du préjudice qu’il a subi du fait de l’exécution provisoire, car les époux Y... "n’ont effectué aucun acte d’exécution forcée de l’ordonnance de référé du 18 mai 1992".
On ne serait donc pas dans le cas de la "poursuite" de l’exécution par la partie gagnante, au sens de la jurisprudence classique de la Cour de cassation, selon laquelle l’exécution d’une décision de justice exécutoire à titre provisoire a lieu aux risques et périls de "celui qui la poursuit".
Certes, on peut observer que les époux Y... ont manifesté leur volonté contraignante, en installant une clôture grillagée autour de la cuve de M. X....
L’arrêt attaqué n’a cependant pas retenu cet élément, en considérant sans doute que cette clôture était destinée à éviter que M. X... puisse accéder à la cuve enterrée d’alimentation en fuel et se soustraire ainsi aux exigences de l’ordonnance de référé.

2- L’exécution spontanée de l’ordonnance de référé :
De l’avis de la cour d’appel de Lyon, si M. X... a cessé son activité commerciale et s’est fait radier du registre du commerce dès le 24 août 1992, c’est qu’il a accepté d’exécuter lui-même "spontanément" l’ordonnance de référé. Cette exécution, en l’absence d’acte de contrainte de l’autre partie, vaudrait donc "acquiescement" à la décision.
A l’appui de cette position, peut être invoqué un précédent arrêt de la troisième chambre civile de la Cour de cassation du 26 mars 1997 (16), qui, dans un cas d’espèce ne concernant pas une ordonnance de référé, a exclu la responsabilité en raison de l’absence d’actes de poursuites en exécution forcée et de l’acquiescement à la décision de la partie perdante.

3- L’absence de faute dans l’exécution :
Refuser la possibilité d’une indemnisation au motif que l’ordonnance de référé n’a fait l’objet d’aucune exécution forcée et qu’elle a été exécutée spontanément par la partie perdante, cela revient implicitement à réintroduire la nécessité d’une faute ou d’un abus de droit dans l’exécution de la décision pour que la responsabilité de la partie gagnante puisse être engagée.
Au soutien de cette exigence de la faute, il existe un arrêt ancien qui peut être invoqué : celui de la troisième chambre civile du 15 novembre 1972 (17), ayant retenu la faute d’un propriétaire qui, bénéficiant d’une décision de référé autorisant l’expulsion de son locataire, l’avait exécutée avant même que l’arrêt infirmatif soit rendu. Cet arrêt présente cependant une certaine ambiguïté, car la troisième chambre civile, tout en admettant une responsabilité pour faute, rappelle aussi le principe selon lequel l’exécution d’une décision non irrévocable a lieu aux risques et périls de la partie qui la poursuit.
Dans le présent cas, l’arrêt attaqué de la cour d’appel de Lyon, sans se référer expressément à la notion de faute pour ne pas contredire la jurisprudence de la Cour de cassation, se rapproche en réalité de la motivation de l’arrêt initial de la cour d’appel d’Aix-en-Provence qui était ainsi formulée :
"Attendu que le seul fait pour les époux Y... d’exercer leur droit d’ester en justice et de requérir ensuite l’exécution de la décision rendue en leur faveur ne saurait en lui-même constituer une faute, justifiant l’allocation de dommages-intérêts ; attendu qu’il n’en serait ainsi que si M. X... démontrait l’existence d’un abus de droit à la charge des époux Y..., ce qu’il n’a pas fait ; que cette preuve ne saurait résulter de la seule circonstance que la cour a ensuite infirmé l’ordonnance de référé motif pris de l’existence d’une contestation de fond...".
La faute dans l’exécution, ajoute-t-on, est à distinguer de la faute liée au mal-fondé de l’action en justice elle-même ou à la mauvaise foi éventuelle du plaideur sur le fond. En règle générale, sauf abus de droit, celui qui exerce son droit n’est pas responsable du dommage causé à autrui.
Il devrait en être ainsi dans le cas de la mise en oeuvre d’une décision de justice exécutoire condamnant autrui, même si la décision est ultérieurement anéantie (18). Il serait en effet injuste d’imputer au plaideur qui a obtenu une ordonnance de référé en sa faveur toute la responsabilité des dommages causés par l’exécution de cette ordonnance lorsqu’elle est ultérieurement infirmée, alors que cette situation résulte aussi de l’erreur contenue dans la décision du juge des référés, à laquelle ledit plaideur a fait confiance. En arrière plan, se profile ainsi la responsabilité éventuelle de l’Etat à raison du fonctionnement défectueux de la justice (article L. 781-1 du code de l’organisation judiciaire).
De surcroît, un argument complémentaire peut être tiré du mouvement de généralisation de l’exécution provisoire des décisions de justice, qui tend à garantir l’effectivité des jugements et ordonnances de première instance et à lutter contre les recours dilatoires ou abusifs, générateurs d’encombrement des juridictions (19).
Enfin, il reste l’argument découlant du "droit à l’exécution d’un jugement" consacré par la Cour européenne des droits de l’homme comme troisième élément du procès équitable garanti par l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme (20). Cet argument ne paraît pas, cependant, pouvoir être invoqué utilement ici, dès lors que les juges européens, dans l’arrêt "Ouzinis c/ Grèce" du 18 avril 2002, ont restreint ce droit à l’exécution aux seules décisions définitives et obligatoires, définies comme celles qui tranchent le fond et contre lesquelles l’appel n’est pas possible, ce à quoi ne correspondent pas les ordonnances de référé.

 

En définitive, on voit donc que ce que nous propose la cour d’appel de Lyon, c’est d’infléchir la jurisprudence classique de la Cour de cassation, en introduisant une limitation de la responsabilité de celui qui obtient l’exécution d’une ordonnance de référé à son profit, lorsque la décision n’a pas fait l’objet d’une exécution forcée de sa part et lorsqu’elle a été exécutée spontanément par l’autre partie.

Il convient alors de rechercher si une telle solution peut être approuvée.

 

II- LA RECHERCHE DE LA SOLUTION À INDUIRE

Il s’agit de rechercher si le préjudice subi par M. X... du fait de la cessation de son exploitation commerciale après l’ordonnance de référé doit être laissé à la charge de M. X... et si les époux Y..., de leur côté, peuvent échapper à toute responsabilité à raison de l’exécution provisoire, pour les trois motifs retenus par la cour d’appel, à savoir :

- l’absence d’exécution forcée par la partie gagnante ;

- l’exécution spontanée de la décision par la partie perdante ;

- l’absence de faute dans l’exécution.

L’examen de ces trois séries de justifications va nous permettre, me semble-t-il, de les écarter comme inopérantes :

A- Le caractère inopérant de l’absence d’exécution forcée par la partie gagnante : l’exécution "de plein droit" de l’ordonnance de référé
Le point le plus délicat est sans doute l’argument mis en avant par la cour d’appel et le défendeur selon lequel on ne serait pas en l’espèce dans le cas de la "poursuite" de l’exécution par la partie gagnante, dans la mesure où les époux Y... n’ont effectué eux-mêmes aucun acte d’exécution forcée.
1- Il faut cependant rappeler, en 1er lieu, que conformément à l’article 489 précité du nouveau code de procédure civile, une ordonnance de référé est exécutoire de plein droit à titre provisoire et son exécution ne peut normalement être suspendue ou arrêtée (21). Elle peut notamment servir de fondement à une saisie-exécution (22) ou à une saisie-vente (23).
Ainsi que le relève le mémoire ampliatif, l’article 524 du nouveau code de procédure civile a prévu seulement que, dans le cas d’une décision dont l’exécution provisoire est de droit, le premier président de la cour d’appel peut prendre les mesures prévues aux articles 521, alinéa 2, et 522, à savoir la mise sous séquestre d’un capital ou la substitution d’une garantie équivalente.
Un décret récent n° 2004-836 du 20 août 2004 a ajouté un assouplissement en permettant en outre au premier président de la cour d’appel d’arrêter l’exécution provisoire de droit "en cas de violation manifeste du principe du contradictoire ou de l’article 12 et lorsque l’exécution risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives".
Mais il n’est pas nécessaire pour la partie gagnante, de procéder à des actes d’exécution forcée : la partie perdante est tenue de se soumettre à l’ordonnance exécutoire de plein droit.

2- En 2ème lieu, l’argument tiré de l’absence d’acte d’exécution forcée de la part des époux Y... est d’autant moins justifié, en l’espèce, que l’ordonnance de référé a bien été signifiée à M. X..., à la requête des époux Y..., dès le 22 mai 1992.
Il y a là une manifestation claire de la volonté des époux Y... de mettre en oeuvre l’exécution, contrairement aux énonciations de l’arrêt attaqué à ce sujet.
Cette signification est un élément déterminant, car une ordonnance de référé ne peut être mise en exécution qu’après signification, hors les cas exceptionnels où le juge la déclare exécutoire sur minute (24). Par ailleurs, on peut rappeler que la Cour de cassation, dans son arrêt récent de Chambre mixte du 16 décembre 2005, a dit qu’une décision judiciaire ne peut avoir pour effet de priver une partie d’un droit tant qu’elle ne lui a pas été notifiée.

3- En 3ème lieu, l’obligation d’exécuter est encore renforcée lorsque la condamnation est, comme dans la présente affaire, assortie d’une astreinte, ainsi que l’y autorise l’article 491 du nouveau code de procédure civile.
Si l’on ajoute que, dans notre cas, le montant de l’astreinte avait été fixé à 1.000 francs par jour et que sa liquidation pouvait être demandée au bout de plusieurs mois ou de plusieurs années, on comprend que, face à cette menace, M. X... ait été contraint d’exécuter l’ordonnance de référé au risque, sinon, d’avoir à payer des sommes considérables.
Le mémoire ampliatif rappelle, à cet égard, que celui qui demande une condamnation en référé sous astreinte doit logiquement répondre des conséquences de l’exécution et qu’en obtenant ce qu’il avait réclamé, il contraint son adversaire à exécution, peu important qu’il ne fasse procéder à aucun acte d’exécution forcée.

 

B- Le caractère inopérant de l’exécution prétendue "spontanée" de la décision par la partie perdante : l’effet contraignant inhérent à l’ordonnance de référé

D’une façon générale, comme le rappelle notamment le Traité de procédure civile de MM. Glasson et Tissier (25), l’exécution d’une décision par une partie ne peut être considérée comme spontanée ou valant acquiescement de sa part que si elle est volontaire et sans réserves ; si le jugement est exécutoire par provision malgré l’appel, l’exécution n’est pas faite alors volontairement, mais par suite de contrainte ; l’exécution sur menace de poursuites n’est pas davantage un acquiescement .
La Cour de cassation a jugé depuis longtemps que celui qui a fait paiement en vertu d’une ordonnance de référé exécutoire de plein droit est réputé avoir payé contraint et forcé (26).
Cet effet contraignant participe de la finalité même du référé, qui est d’imposer des mesures d’urgence pouvant s’avérer indispensables pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble illicite.
A l’appui de cette manière de voir, le mémoire ampliatif cite deux arrêts de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation :
• l’un du 26 février 1992 (27), rappelant qu’effectuer un acte procédural qui est la conséquence d’une ordonnance de référé exécutoire de plein droit par provision ne revient pas à acquiescer à celle-ci ;
• l’autre du 12 février 2004 (28), précisant que n’acquiesce pas, non plus, le locataire qui quitte les lieux en exécutant une ordonnance de référé qui l’y avait condamné.
D’autres décisions peuvent être citées dans le même sens, qui ont estimé que la situation contraignante dans laquelle est placé effectivement le perdant ne permet pas de lui appliquer une présomption d’acquiescement (29).

Tel est aussi le cas en l’espèce : l’ordonnance de référé était exécutoire de plein droit par provision et, de surcroît, elle était assortie de la menace d’une astreinte de 1.000 francs par jour.

Si M. X... n’avait pas exécuté cette ordonnance, relève le mémoire ampliatif, il se serait exposé à des demandes de liquidation d’astreinte dont le total aurait pu aller jusqu’à 1.487.000 francs.
Peut-on affirmer, dans ces conditions, que M. X... a exécuté "spontanément" l’ordonnance de référé ? A vrai dire, il n’avait pas le choix : en l’absence de toute certitude sur l’issue de la procédure devant la cour d’appel, il devait exécuter cette ordonnance.

 

C- Le caractère inopérant de l’absence de faute dans l’exécution : le "risque" inhérent à l’exécution des décisions de justice exécutoires à titre provisoire

1- Comme nous l’avons relevé précédemment, l’une des justifications de la jurisprudence constante de la Cour de cassation est que toute exécution immédiate d’une décision à titre provisoire fait courir un risque grave à celui qui la subit.
Le plaideur qui poursuit l’exécution par provision encourt donc une responsabilité qui est fondée, non pas sur sa faute ou son abus de droit, mais sur le "risque-activité" ou le "risque-profit" que représente sa demande d’exécution provisoire, eu égard aux conséquences dommageables potentielles de sa demande et aux avantages éventuels qu’il peut en tirer.
Dans la présente affaire, nous nous trouvons bien en présence d’un plaideur qui a manifesté sa volonté de poursuivre l’exécution, puisque les époux Y... ont fait signifier à M. X..., à leur initiative, l’ordonnance de référé en cause.
Comme tout plaideur poursuivant l’exécution d’une décision exécutoire par provision, les époux Y... devaient dès lors s’assurer que leur demande était bien fondée juridiquement et que la décision avait toutes les chances d’être confirmée par la juridiction supérieure.
Or tel ne semble pas être le cas en l’espèce : les époux Y... auraient dû avoir conscience de la fragilité juridique de leur prétention, qui reposait sur la prétendue violation d’une clause de non-concurrence, figurant dans l’acte d’acquisition du fonds de commerce de station-service, mais ne concernant pas l’activité de vente de fuel domestique de M. X....
Dans ces conditions, il est normal que les époux Y..., à raison du risque qu’ils ont pris, soient tenus de restituer M. X... dans ses droits, en nature ou par équivalent, et de le remettre dans l’état où il se trouvait avant la décision infirmée. Cela signifie que M. X... est en droit de réclamer aux époux Y... la réparation de la perte de son exploitation commerciale, consécutive à l’exécution de l’ordonnance de référé.

2- Ainsi que le relève le conseiller rapporteur, la renonciation au critère de la faute en cette matière pourrait aussi offrir l’avantage d’harmoniser le régime de réparation du fait de l’exécution provisoire avec la tendance actuelle, dans le domaine des voies d’exécution, à exiger une moindre gravité de faute du saisissant pour le rendre responsable des conséquences dommageables de la saisie conservatoire injustifiée (30).

3- La thèse contraire, consistant à refuser la théorie du risque et à limiter au seul cas de la faute la responsabilité du plaideur qui fait exécuter l’ordonnance de référé, reviendrait enfin à fragiliser la procédure de référé elle-même : le plaideur condamné en référé est en effet incité à exécuter l’ordonnance de référé tant qu’il sait qu’il a toutes chances d’être dédommagé si son bon droit est ultérieurement reconnu et si l’ordonnance est infirmée en appel. Dans le cas contraire, il pourra préférer prendre le risque d’attendre et de ne pas exécuter.
En outre, du côté des plaideurs qui poursuivent l’exécution, leur moindre responsabilité risquerait de les pousser à recourir beaucoup plus souvent au référé, de façon moins prudente, voire abusive, avec l’effet d’encombrement des juridictions qui pourrait en résulter.

4- Mais, pour autant, cela ne signifie pas que la théorie des "risques et périls" du plaideur gagnant doive être illimitée dans ses effets : s’il est normal que celui qui poursuit l’exécution du référé assume le risque d’avoir à restituer son adversaire dans ses droits en nature ou par équivalent afin de le remettre dans l’état où il se trouvait avant la décision infirmée, il ne faut pas en déduire toutefois que l’on peut faire supporter au plaideur initialement gagnant une indemnisation illimitée de tous dommages et préjudices allégués par son adversaire, sauf à le justifier par la preuve d’une faute de ce plaideur.
Autrement dit, au-delà de l’obligation normale de remise en l’état qui découle du simple "risque" de l’exécution, il peut rester une place pour la "faute" et une responsabilité plus étendue du plaideur qui a poursuivi l’exécution en cas d’abus ou de fraude de sa part.

Il est intéressant de rappeler ici que, lors des travaux préparatoires de la loi du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d’exécution, il avait été prévu une disposition, finalement abandonnée, qui précisait que le créancier, obligé de restituer le débiteur dans ses droits en nature ou par équivalent, n’était toutefois "pas tenu d’indemniser la privation de jouissance" (pas plus d’ailleurs que les frais nécessaires de l’exécution forcée).

Dans la présente affaire, on doit observer que M. X... a réclamé, outre la réparation de la perte de son fonds de commerce (98.538 euros), les sommes de :
- 118.217 euros au titre de sa perte d’exploitation de 1992 à 1994, date d’expiration de la clause de non-concurrence ;
- 30.000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice moral ;
- 20.000 euros en application de l’article 700 du nouveau code de procédure civile.
Il appartient, par conséquent, aux juges du fond, de contenir dans des limites raisonnables les effets de la théorie du risque, en limitant la responsabilité de celui qui a poursuivi l’exécution -sauf faute démontrée de sa part- à l’obligation de restituer dans ses droits le plaideur qui a exécuté l’ordonnance de référé infirmée.
Il ne faut pas oublier, en effet, que si les conséquences dommageables de l’exécution de l’ordonnance de référé ultérieurement infirmée peuvent être imputées au plaideur qui a fait exécuter, elles trouvent aussi leur source dans la décision erronée du juge des référés, susceptible d’engager éventuellement la responsabilité de l’Etat en raison du fonctionnement défectueux de la justice si les conditions prévues par l’article L. 781-1 du code de l’organisation judiciaire sont réunies.

 

EN CONCLUSION, pour l’ensemble des motifs qui viennent d’être exposés, il m’apparaît que c’est à tort que la cour d’appel de Lyon a dit qu’il y avait lieu de débouter M. X... de l’ensemble de ses demandes et d’exclure toute responsabilité des époux Y.... L’arrêt attaqué du 10 janvier 2005 appelle donc, à mon sens, une cassation pour violation de l’article 1382 du code civil.

Cette affaire peut ainsi donner l’occasion à l’Assemblée plénière de confirmer et de compléter la jurisprudence antérieure de la Cour de cassation en la matière, en précisant que celui qui poursuit l’exécution d’une ordonnance de référé, en faisant lui-même signifier à l’adversaire cette ordonnance, le fait "à ses risques et périls", en ce sens qu’il s’expose au risque de devoir restituer dans ses droits son adversaire si ladite ordonnance est ultérieurement infirmée.

 

 

1. Pour l’analyse du droit comparé en matière d’exécution provisoire ou d’exécution immédiate, voir les éléments contenus dans la note préparée par M. Olivier Naudin, du Service de documentation et d’études de la Cour de cassation (pages 6-7)

2. Cf. : par ex. : chambre des requêtes, 13 juillet 1852

3. Cf. : ch. req. , 27 avril 1864 - Sirey 1-157 p. 1014 et, dans le même sens, les arrêts des 12 avril 1895 et 11 juin 1903 cités dans le Dalloz Action 2002/2003.

4. Cf. notamment : Civ. 2ème, 12 mai 1971, Bull. , II, n° 173 ; 5 avril 1994, Bull., II, n° 120 ; 22 janvier 2004, Bull., II, n° 18 ; Civ. 3ème, 25 avril 1990, pourvoi n° 88-19.604 ; Com., 30 janvier 1996, pourvoi n° 93-20.628

5. Cf. : Civ. 2ème, 8 décembre 1960, Bull., II, n° 755 ; 14 février 1963, Bull., II, n° 149

6. Cf. : Philippe Malaurie et Laurent Aynès - Les obligations - Coll. Droit civil, éd. Defrenois 2004 ; M. Toulemon : "La responsabilité du plaideur triomphant et téméraire", JCP 1968-1-2182

7. Cf. : "Procédures", éd. du Juris-classeur, novembre 1998, commentaires p. 8

8. Cf. : Toulemon, JCP. 1968-1. 2182

9. Cf. : R. Perrot, "Exécution provisoire aux risques et périls du créancier", note sous Civ. 3ème, 1er juillet 1998, Procédures, novembre 1998, n° 240, p. 8

10. Cf. : R. Perrot, RTDCiv. 2004, p. 353 : "Mainlevée et réparation du préjudice. La preuve d’une faute à la charge du prétendu créancier est-elle nécessaire ? "

11. L’Allemagne, l’Espagne, les Pays-Bas, notamment, tandis que le Royaume-Uni et l’Italie connaissent le régime de l’exécution immédiate des décisions des juridictions civiles de première instance, selon l’étude de législation comparée du Service des études du Sénat réalisée en 2003 (cf. : site http://www.senat.fr/IC123/IC123-html)

12. Cf. : sur la théorie du risque d’activité : Ph. Malaurie et L. Aynès, Les obligations, Coll. Droit civil, éd. Defrénois, 2004 ; M. Toulemon, JCP 1968-1-2182

13. Cf. : - Cass. com., 28 septembre 2004 (pourvoi n° 02-17.943) ;
- Conseil constitutionnel - Décision n° 2004-491 DC du 12 février 2004 ;
- Conseil d’Etat - 17 décembre 2003 - n° 258 253 - Rec. Lebon ;
- Cour européenne des droits de l’homme - 15 juillet 2003, "X... et autres c/ Belgique", n° 33400/96

14. Cf. : en ce sens : S. Guinchard : "Pour une exécution provisoire à visage humain et le droit de libre critique des choses de la justice", Petites Affiches, 28 octobre 2002, n° 215, p. 7 ; Ph. Hoonackker ; Rec. Dalloz, 2004, Chr. p. 2314

15. Cf. : Civ. 2, 13 janvier 2000, Bull., II, n° 5

16. Cf. : Civ. 3ème, 26 mars 1997, Bull., III, n° 74
A rapprocher : Civ. 3ème, 15 décembre 1999, pourvoi n° 98-15.290

17. Cf. : Civ. 3ème, 15 novembre 1972, Bull., III, n° 615

18. Cf. : Philippe Malaurie et Laurent Aynès, "Les obligations", Coll. Droit civil - Defrénois 2004, § 122

19. Cf. : - J.C. Magendie : "Célérité et qualité de la justice", rapport au Garde des Sceaux, 15 juin 2004, p. 61 et Recueil Dalloz, 2002, Chr. p. 2411 ;
- G. Canivet : "Economie de la justice et procès équitable", Sem. Juridique, éd. G., n° 46, novembre 2001-1-361 ;
- mais contra : S. Guinchard, Petites Affiches, 5 juin 2002, n° 112, p. 4 et 28 octobre 2002, n° 215, p. 7 ; Ph. Hoonackker, Rec. Dalloz 2004, Chr. , p. 2314 ; L. Cadiet, JCP 2002, Act. 346, p. 1489 ; J. Villacèque, Rec. Dalloz 2002, Chr., p. 1989

20. Cf. : Arrêts de la CEDH "X... c/ Grèce" du 19 mars 1997, Rec. 1997-II, fasc. 33 et "X... c/ Grèce" du 18 avril 2002, n° 49144/99

21. Cf. : Civ. 2ème, 5 mai 1993, Bull., II, n° 163 ; Soc., 12 novembre 1997, Bull., V, n° 374 ; 28 juin 2001, Bull., V, n° 237

22. Cf. : Civ. 2ème, 5 avril 1994, Bull., II, n° 120

23. Cf. : Civ. 2ème, 28 janvier 1998 (pourvoi n° 96-10-290)

24. Cf. : Paris, 23 mars 1984 - Dalloz 1984 - IR 248 et 5 novembre 1958 - JCP 1958 - II 10893, concl. Combaldieu

25. Cf. : E. Glasson et A. Tissier, Traité théorique et pratique d’organisation judiciaire et de procédure civile, 3ème éd., tome 2, 1926, p. 644 et jurisprudence citée à l’appui

26. Cf. : Civ., 23 mars 1864 - DP - 1864.1.220

27. Cf. : Civ. 2ème, 26 février 1992, Bull., II, n° 65

28. Cf. : Civ. 2ème, 12 février 2004, Bull., II, n° 51

29. Cf. : Com., 8 février 1994 (pourvoi n° 92-11.227) ; Civ. 2ème, 11 octobre 1995, Gaz. Pal. 18-19 octobre 1995, p. 22

30. Cf. : notamment Civ. 2ème, 29 janvier 2004, Bull., II, n° 35 - contra : Com., 14 janvier 2004, Bull., IV, n° 9