Avis de M. de Gouttes,
Premier avocat général

 


 

LA QUESTION DE PRINCIPE POSÉE

Une partie est-elle recevable à soutenir devant des juridictions différentes des argumentations contradictoires dans deux procédures distinctes engagées concomitamment à propos d’un litige de même nature ?

Ainsi formulée, la question peut faire l’objet d’une première délimitation : elle concerne le cas de la contrariété d’argumentation développée dans deux procédures distinctes concernant des contrats différents, mais visant le même type de litige, et non pas le cas dans lequel, à propos de la même procédure l’opposant à un même adversaire, un plaideur soutient une argumentation contraire à la position qu’il avait adoptée devant les premiers juges.

Comme nous le verrons, ce deuxième cas a fait déjà l’objet de plusieurs décisions devant la Cour de cassation, qui a déclaré irrecevables de tels moyens ou argumentations contradictoires. Dans un arrêt du 7 juillet 2006, l’assemblée plénière de la Cour de cassation a même fait application du "principe de concentration" de l’ensemble des moyens dès l’instance relative à la première demande (1).

Dans sa formulation telle que présentée dans notre cas d’espèce, en revanche, la question n’a guère fait l’objet de jurisprudence.

Mais les enjeux sous-jacents à la question posée sont importants, puisqu’il s’agit, Comme nous allons le voir, de concilier deux principes en conflit :

- d’une part, le principe général de bonne foi ou de "loyauté", dont on trouve des résonances, non seulement en matière d’obligations contractuelles (cf : article 1134, alinéa 3, du code civil), mais aussi dans le domaine procédural (cf. : par exemple, les articles 3, 9, 15, 16, 132 et suivants et 763 du code de procédure civile et 10, alinéa 1, du code civil) (2).

En matière procédurale, ce principe a d’ailleurs été consacré dans un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 7 juin 2005 (3), ainsi que dans le rapport de la Commission Magendie de juin 2004 sur la célérité et la qualité de la justice, et il peut être rattaché à d’autres principes bien connus : le devoir de bonne foi, l’obligation de cohérence, l’interdiction de l’abus de droit, la règle "Nemo auditur propriam turpitudinem allegans", par exemple. L’interdiction de se contredire au détriment d’autrui ne serait alors qu’un corollaire ou une application particulière de cet ensemble de principes participant de la loyauté dans le procès.

- d’autre part, la liberté de la défense et le "principe dispositif", qui participent des règles directrices du procès civil (cf : articles, 2, 4, 6, 9 du code de procédure civile) : les parties ont la maîtrise de la matière du procès et le juge ne peut pas être le censeur des moyens et arguments des plaideurs. Il appartient à ces derniers, par leurs allégations réciproques, de fixer les faits du procès.

Comme le notent MM. Mestre et Fages (RTD civ. 2002, p. 93), on ne peut pas empêcher toutes les initiatives d’une partie, ni supprimer par avance la flexibilité minimale qui est indispensable à tout système juridique. La règle de l’interdiction de se contredire ne peut donc être érigée en dogme absolu. Elle ne doit pas aboutir à neutraliser une partie par une fin de non-recevoir qui porterait atteinte à l’existence ou à la substance même des droits qu’elle réclame.

Le doyen Carbonnier rappelait pour sa part (4) que "si les coups bas sont interdits, les simples ruses de guerre ne le sont pas : il y a dans le procès un combat, à tout le moins un match (...) Un minimum de loyauté est assuré par la déontologie qui gouverne les rapports entre avocats, ainsi que le contrôle du juge (article 3 du code de procédure civile). Mais à condition de respecter ce minimum, chaque partie peut se sentir invitée par l’article 9 du code de procédure civile à travailler pour le succès de sa prétention, à laisser un instant la vérité unique pour sa propre vérité".

 

* * *

 

Tels étant esquissés les enjeux sous-jacents, le problème qui se pose en l’espèce est de savoir si la cour d’appel d’Orléans a bien motivé son arrêt en fondant son irrecevabilité des demandes de la société "Sédéa Electronique" sur la règle de "l’estoppel", étant observé que cette règle semble avoir été appliquée ici, en raison des circonstances propres de l’affaire, sous son angle procédural plutôt que sous son aspect contractuel (pourtant invoqué par le mémoire en demande).

Pour répondre à la question ainsi posée, il est nécessaire, au préalable, de bien cerner les termes du litige et les circonstances de l’affaire, qui sont particulièrement complexes et enchevêtrées dans notre cas d’espèce (I).

Une fois ces précisions apportées, il y aura alors à déterminer :

- d’une part, ce que l’on doit entendre précisément par "règle de l’estoppel" (II) ;

- d’autre part, si l’arrêt attaqué était fondé à appliquer en l’espèce cette règle de l’estoppel ou s’il peut se rattacher à d’autres fondements (III).

- I - LES TERMES ET LES CIRCONSTANCES DE LA PRÉSENTE AFFAIRE

Etant donné la complexité de l’affaire, un rappel de la chronologie des faits et de la procédure apparaît indispensable (A), afin de bien identifier la contradiction des argumentations reprochée à la société demanderesse (B).

- A - LA CHRONOLOGIE DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

- 18 janvier - 25 février 2002 : la société "Sédéa Electronique" commande plus de 4.000 (ou 8.000) récepteurs numériques décodeurs du type 410 VM à la société "X-Com-Multimédia", fabricant de ces matériels, avec laquelle elle entretient un courant d’affaires pour le développement de télé-récepteurs.

- Mai - juin 2002 : la même société "Sédéa Electronique" commande directement à la société "Distratel" (devenue la société "Kaorka") un autre lot de 1233 récepteurs numériques du même type fabriqués par la société "X-Com-Multimédia" (devenue la société "Pace Europe"), qui lui sont effectivement livrés. Selon le mémoire en défense de la société "Distratel"(devenue "Kaorka"), cette autre commande faite à "Distratel" s’expliquerait par les difficultés rencontrées par la société "Sédéa" pour se procurer des décodeurs du type CDTV 410 auprès de la société "X-Com-Multimédia" en raison de la volonté de cette dernière de ne pas voir ses produits diffusés auprès des enseignes de la grande distribution.

- 2 mai 2002 : sur l’assignation de la société "Sédéa Electronique" aux fins de condamnation de la société "X-Com-Multimédia" à lui livrer sous astreinte les récepteurs numériques, le juge des référés du tribunal de commerce de Grenoble se déclare incompétent en application des articles 96 et 97 du code de procédure civile.

- 22 août 2002 : la société "Viaccess", filiale de "France-TéléCom" chargée de la délivrance des licences de ces récepteurs numériques, écrit à la société "Sédéa Electronique" pour l’informer que la société "X-Com-Multimédia" n’a pas obtenu la licence nécessaire à la fabrication et la commercialisation des récepteurs de ce type et qu’ils ne sont donc pas autorisés à la vente.

- 27 août 2002 : la société "Sédéa Electronique", informée de cette difficulté et constatant qu’il lui reste un stock de 572 pièces livrées par la société "Distratel", demande à cette dernière de lui restituer les traites venant à échéance et de régler une partie du prix des récepteurs commandés.

- 28 août 2002 : la société "X- Com-Multimédia" informe la société "Sédéa Electronique" que les récepteurs sont en cours de labellisation.

- 30 août 2002 : la société "Sédéa Electronique" obtient du président du tribunal de commerce de Lille une ordonnance de référé contre la société "Distratel", ordonnant à cette dernière la consignation sous astreinte du montant des effets de commerce, émis en règlement d’une partie du prix (145.314 euros).

- 5 septembre 2002 : un nouveau courrier de la société "Viaccess" adressé au Conseil de la société "Sédéa Electronique" confirme l’absence de licence des récepteurs (ce que la société "X-Com-Multimédia", devenue société "Pace Europe", ne reconnaîtra elle-même, selon le mémoire ampliatif de la société "Sédéa Electronique", que dans ses conclusions pour l’audience du 11 février 2005).

-18-22-23 octobre 2002 : la société "Sédéa Electronique" fait assigner devant le tribunal de commerce de Lille la société "Distratel"aux fins de liquidation de l’astreinte courant contre elle, ainsi que les sociétés "Distratel", "X-Com-Multimédia" et "Viaccess" aux fins de paiement de dommages-intérêts, en réparation du préjudice résultant de l’impossibilité de vendre les produits en stock, en y ajoutant une demande d’expertise à l’effet d’établir si les matériels litigieux étaient ou non couverts par une licence de la société Viaccess à la date de leur achat.

- 21 avril 2004 (audience des débats du 3 mars 2004) : statuant en référé sur les demandes de la société "Sédéa Electronique" tendant à la condamnation de la société "X- Com-Multimédia" (devenue la société "Pace Europe") à lui livrer sous astreinte une commande de 8.064 télé-récepteurs fabriqués par elle et à l’indemniser de son préjudice, la cour d’appel de Grenoble (sur appel de l’ordonnance d’incompétence du juge des référés du tribunal de commerce de Grenoble du 2 mai 2002 et suivant un jugement du tribunal de commerce de Lille du 10 avril 2003 renvoyant l’affaire devant ladite Cour de Grenoble), déboute la société "Sédéa Electronique" de ses demandes au motif qu’elles font l’objet d’une "contestation sérieuse" de la société "X-Com-Multimédia".

- 31 août 2004 : dans ses conclusions devant le tribunal de commerce de Tours (au profit duquel le tribunal de commerce de Lille s’est déclaré incompétent le 27 avril 2004), la société "Sédéa Electronique" conclut, d’une part, à titre principal, à l’annulation de la vente des 572 récepteurs numériques lui restant en stock sur le fondement des articles 1131 et suivants du code civil (défaut d’objet ou de cause), ou, à défaut, à la résolution de la vente sur le fondement des articles 1603 et suivants du même code, d’autre part, à titre subsidiaire, à la condamnation de la société "X-Com-Multimédia" (devenue la société "Pace Europe"), au paiement de diverses sommes représentant le coût d’achat du stock et l’indemnisation du préjudice subi, sur le fondement de l’article 1382 du code civil.

- 16 juin 2006 : le tribunal de commerce de Tours, saisi par la société "Distratel" d’une fin de non-recevoir tirée de ce que les prétentions de la société "Sédéa Electronique" caractérisaient une violation par cette dernière du principe d’interdiction de se contredire au détriment d’autrui, écarte cette fin de non-recevoir en constatant que l’instance pendante devant lui (aux fins de condamnation de la société "Distratel" pour la livraison de récepteurs fabriqués par la société "X-Com-Multimédia" qui n’étaient pas commercialisables) et l’instance pendante devant la cour d’appel de Grenoble (aux fins de condamnation de la société "X-Com-Multimédia" à livrer sous astreinte à la société "Sédéa Electronique" d’autres matériels identiques) n’avaient pas le même objet.

Par ailleurs, le tribunal de commerce de Tours met hors de cause la société "Viaccess", et déboute la société "Sédéa Electronique" de sa demande de nullité ou de résolution de la vente des récepteurs numériques, ainsi que de sa demande de condamnation de la société "Distratel" à des dommages-intérêts.

Enfin, le tribunal de commerce de Tours condamne la société "X-Com Multimédia", devenue la société "Pace Europe", à payer des dommages-intérêts à la société "Sédéa Electronique".

- 10 juillet 2007 : sur l’appel interjeté contre le jugement du 16 juin 2006 par la société "X-Com-Multimédia", devenue la société "Pace Europe", la cour d’appel d’Orléans infirme ledit jugement, en déclarant irrecevables les demandes de la société "Sédéa Electronique" en vertu du principe suivant lequel une partie ne peut se contredire au détriment d’autrui (théorie de l’estoppel), aux motifs notamment que la société "Sédéa Electronique" ne pouvait pas réclamer devant deux juridictions différentes une chose et son contraire et exiger à Grenoble, en mars-avril 2004, la livraison de décodeurs, dont elle expliquait, à Lille, puis à Tours et à Orléans, qu’elle ne pouvait pas les vendre, ce qu’elle savait depuis longtemps (depuis les lettres envoyées par la société "Viaccess" le 22 août et le 5 septembre 2002 et les attestations de l’expert comptable du 26 novembre 2002), sans nullement l’inciter à abandonner ses demandes devant la cour d’appel de Grenoble, en particulier celle tendant à la réparation du préjudice résultant de la perte de sa marge brute sur les produits non livrés.

- 4 octobre 2007 : la société "Sédéa Electronique" forme pourvoi contre l’arrêt du 10 juillet 2007.

- 2 octobre 2008 : ce pourvoi, initialement attribué à la chambre commerciale, a été renvoyé devant l’assemblée plénière de la Cour de cassation par ordonnance du premier président.

- B - LA CONTRADICTION REPROCHÉE A LA SOCIÉTÉ "Sédéa Electronique"

- B - 1 - Il résulte de l’arrêt attaqué qu’il peut être fait grief à la société "Sédéa Electronique" d’avoir tout à la fois :

1) agi devant une première juridiction (la cour de Grenoble, dont l’arrêt a été rendu le 21 avril 2004, confirmant une ordonnance de référé du tribunal de commerce de Grenoble du 2 mai 2002) à l’encontre de la société "X-Com Multimédia" (devenue ensuite société "Pace Europe") pour demander la condamnation de cette société à lui livrer sous astreinte un lot de 8 064 récepteurs numériques de télévision par satellite qu’elle lui avait commandé les 18 et 25 février 2002 et qui n’avaient pas été livrés, ainsi que sa condamnation à des dommages-intérêts, étant observé que la société "Sédéa Electronique" a ensuite demandé, dans ses conclusions concernant l’autre procédure devant le tribunal de commerce de Tours, le 31 août 2004, la condamnation de la même société "X-Com-Multimédia" (devenue "Pace Europe"), à titre subsidiaire, au paiement de diverses sommes représentant le coût d’achat du stock de récepteurs qui lui restaient et à l’indemnisation du préjudice subi sur le fondement de l’article 1382 du code civil.

2) agi devant une autre juridiction (la cour d’appel d’Orléans, dont l’arrêt a été rendu le 10 juillet 2007 et a infirmé un jugement du tribunal de commerce de Tours du 16 juin 2006) à l’encontre de la société "Distratel" (devenue ensuite la société "Kaorka"), pour demander la consignation sous astreinte du montant d’effets de commerce et l’annulation ou la résolution de la vente d’un lot de récepteurs numériques du même type, acquis auprès de la société "Distratel" en mai-juin 2002 et déjà livrés -récepteurs fabriqués par la société "X-Com-Multimédia" (qui était défenderesse en qualité de vendeur dans la première procédure) et dont le défaut de licence avait été révélé le 22 août 2002 par la société "Viaccess", chargée de la délivrance de ces licences.

 

- B - 2 - En d’autres termes, il est reproché à la société Sédéa de s’être contredite en demandant :

1) d’une part, la livraison des récepteurs électroniques à la société "X-Com-Multimédia" le 21 avril 2004 devant la cour d’appel de Grenoble (après l’avoir fait dès le 2 mai 2002 devant le juge des référés du tribunal de commerce de Grenoble), alors qu’elle avait su depuis le 22 août et le 5 septembre 2002 que ces récepteurs n’avaient pas reçu la licence nécessaire ;

2) d’autre part, dans ses conclusions devant le tribunal de commerce de Tours du 31 août 2004, puis devant la cour d’appel d’Orléans le 10 juillet 2007, l’annulation de la vente des récepteurs livrés par la société "Distratel", sur le fondement des articles 1131 et suivants du code civil (défaut d’objet ou de cause) ou à défaut, la résolution de la vente sur le fondement des articles 1603 et suivants du même code, ainsi que, à titre subsidiaire, la condamnation de la société "X-Com-Multimédia" au paiement de diverses sommes représentant le coût d’achat du stock qui lui restait et à l’indemnisation du préjudice subi (sur le fondement de l’article 1382 du code civil).

 

- B - 3 - Les deux procédures en cause ont abouti à des décisions différentes :

1) la première a abouti à un arrêt de la cour d’appel de Grenoble du 21 avril 2004, statuant en matière de référé, et déboutant la société "Sédéa Electronique", au motif que ses demandes faisaient l’objet d’une "contestation sérieuse" de la société "X-Com-Multimédia" en ce qu’elle ne s’était pas désistée préalablement de sa demande de résolution de la vente contre la société "Distratel" ;

2) la seconde procédure a abouti à l’arrêt attaqué de la cour d’appel d’Orléans du 10 juillet 2007, qui, infirmant le jugement de première instance, a déclaré irrecevable la société "Sédéa Electronique" par application de la règle de l’interdiction de se contredire au détriment d’autrui ou de "l’estoppel".

 

- B - 4 - Face à ce grief de contradiction, la société "Sédéa Electronique" oppose dans son mémoire ampliatif un moyen unique divisé en trois branches :

- La première branche soutient que "l’obligation de cohérence dont découle l’interdiction de se contredire au détriment d’autrui a pour objet et pour justification de ne pas décevoir les attentes légitimes du créancier d’une telle obligation dont la bonne foi est dès lors un préalable nécessaire".

Il est donc reproché à la cour d’appel d’avoir statué comme elle a fait sans rechercher, comme elle y était invitée, si les sociétés "Pace Europe" (ex -"X-Com-Multimédia") et "Kaorka" (ex-"Distratel") n’avaient pas manqué à leur obligation de bonne foi en persistant à soutenir, la première jusqu’au 11 février 2005 et la seconde jusqu’en cause d’appel, que les matériels litigieux étaient couverts par une licence permettant de les commercialiser (manque de base légale au regard du principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d’autrui, ensemble de l’article 1134, al. 3, du code civil).

- La deuxième branche reproche à la cour d’appel de ne pas avoir répondu aux conclusions rappelant qu’à la date de l’arrêt de la cour d’appel de Grenoble, la société "Sédéa Electronique" en était toujours au stade de solliciter une mesure d’expertise devant le tribunal de commerce de Lille et qu’elle n’avait sollicité la nullité et la résolution de la vente que par conclusions du 31 août 2004, c’est-à-dire postérieurement à l’arrêt de la cour d’appel de Grenoble et après avoir acquis la certitude que les matériels litigieux n’étaient pas couverts par une licence (violation des articles 455 et 458 du code de procédure civile).

- La troisième branche soutient que la cour d’appel a statué par un motif inopérant en déduisant l’irrecevabilité des demandes formées devant elles par la société "Sédéa Electronique" de ce que les informations portées à la connaissance de celle-ci en mars 2004 auraient dû la conduire à abandonner ses demandes devant la cour d’appel de Grenoble (manque de base légale au regard du principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d’autrui, ensemble de l’art. 1134, al. 3, du code civil).

- C - Avant d’apprécier le bien-fondé de la décision de la cour d’appel d’Orléans en ce qu’elle s’est appuyée sur la règle de l’estoppel, encore faut-il préalablement se prononcer sur la question du moyen d’office de pur droit qui pourrait être tiré d’une violation de l’article 122 du code de procédure civile et qui a fait l’objet d’un avis délivré aux parties le 8 avril 2008 en application de l’article 1015 du code de procédure civile :

Peut-on reprocher à la cour d’appel d’Orléans d’avoir opposé à tort une "fin de non recevoir" à l’action de la société "Sédéa Electronique", au motif que la simple contrariété dans les prétentions d’une partie n’entre pas dans les cas de fins de non recevoir prévues par l’article 122 du code de procédure civile ? (5)

Deux éléments pourraient permettre, semble-t-il, de ne pas s’en tenir à une cassation sur un tel moyen d’office dans notre affaire :

• En 1er lieu, l’article 122 du code de procédure civile n’épuise pas toutes les hypothèses dans lesquelles les juges du fond peuvent déclarer irrecevable une prétention. Cet article cite seulement, de façon non limitative, le défaut de droit d’agir, "tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée". Or, on ne peut pas exclure qu’une contradiction dans les prétentions puisse aboutir à un défaut d’intérêt à agir.

• En 2ème lieu, dans son arrêt attaqué du 10 juillet 2007, la cour d’appel d’Orléans n’a pas visé l’article 122 du code de procédure civile, mais elle a fondé sa décision d’irrecevabilité sur le principe selon lequel une partie ne peut se contredire au détriment d’autrui et sur la règle de l’estoppel (même si la société "Distratel" avait, quant à elle, fait référence à l’article 122 dans ses écritures). La qualification de fin de non-recevoir peut dès lors elle-même être mise en doute en l’espèce dans la mesure où l’examen des motifs de l’arrêt attaqué montre que la cour d’appel d’Orléans, sans s’arrêter à la sanction d’un défaut de droit d’agir de la société "Sédéa Electronique", a analysé au fond les demandes présentées par cette société dans les deux instances distinctes pour sanctionner par l’irrecevabilité la contradiction que ces demandes contenaient, à ses yeux, au détriment des défendeurs.

La question qui se pose dans notre affaire est donc bien de savoir si le principe de l’interdiction de se contredire dans son argumentation au détriment d’autrui ou la règle de l’estoppel peuvent suffire à justifier le refus d’un droit substantiel réclamé par l’auteur de cette argumentation, à qui on reproche d’avoir soutenu deux prétentions incompatibles dans deux procédures distinctes à propos d’un litige similaire.

- II - LA RÈGLE DE L’ESTOPPEL : SES ORIGINES, SON CONTENU ET SES LIMITES

Il ne saurait être question de se livrer à une analyse générale de cette règle complexe de "l’estoppel", issue d’un "droit venu d’ailleurs" (6) : le droit anglais, puis le droit international public (7) et le droit du commerce international (8).

De nombreuses études ont été consacrées à l’estoppel (9).

Il suffit de donner ici un bref aperçu des origines, du contenu, des limites de cette institution et de sa réception en droit français.

- A - LES ORIGINES DE L’ESTOPPEL (10)

Contrairement à ce qui est souvent soutenu, le concept d’estoppel n’est pas totalement étranger à notre culture : comme l’explique Mme Fauvarque-Cosson, il vient du vieux mot français "étoupe", qui aurait traversé la Manche en 1066 avec Guillaume le Conquérant. "Garnir d’étoupe" ou "étouper" signifiait boucher, par exemple boucher les fentes d’un tonneau pour obstruer une fuite ou mettre un baillon pour boucher les lèvres de son adversaire.

A l’origine, l’estoppel a été conçu en droit comme un mécanisme de blocage fonctionnant à la manière d’une fin de non-recevoir : le contractant qui se contredit au détriment de son co-contractant est estopped ou stopped. Ce mécanisme s’est révélé nécessaire en droit anglais, qui ne connaît pas la notion de "bonne foi", afin d’assouplir la conception trop rigide du contrat en Common Law. Il s’agit donc initialement d’un instrument de justice contractuelle, adossé à la "consideration" et à la "reliance" (confiance légitime).

Né en droit anglais, dès les 12ème et 13ème siècles, l’estoppel s’est progressivement diversifié en de multiples variétés, souvent difficiles à cerner pour un juriste continental.

L’estoppel a été ensuite reçu dans plusieurs droits appartenant au même type de système juridique : le droit australien, le droit canadien, le droit américain (avec l’utilisation de la "reliance" comme critère d’évaluation du préjudice et des dommages-intérêts), l’Afrique du Sud, l’Ecosse (où l’estoppel a joué un moindre rôle par rapport à la "doctrine of personal bar" et à l’"inconsistancy unfairness", proche de la théorie de l’abus de droit).

On retrouve également des références à l’estoppel dans le droit de la Convention européenne des droits de l’homme (11) et en droit communautaire (12).

L’évolution a été différente dans les pays de tradition civiliste, où la sanction de la confiance trompée s’est fondée sur des principes généraux tels que la bonne foi, la loyauté, l’abus de droit, l’apparence, ou l’absence d’intérêt à agir de celui qui se contredit..

Tandis que l’estoppel prend pour point de départ la situation de celui dont la confiance a été trompée, les droits de tradition civiliste se fondent sur le comportement répréhensible ou la mauvaise foi de la partie qui se contredit.

Des variétés existent cependant parmi les pays de tradition civiliste ou mixte : selon l’étude de Mme Fauvarque-Cosson (13), la Belgique se fonde sur l’apparence, la "confiance légitime"ou le défaut d’intérêt à agir (14), l’Allemagne (15), les Pays-bas  (16), l’Italie et même le Japon se fondent plutôt sur le principe "non concedit venire contra factum proprium" et la "culpa in contrahendo" ou la lésion de confiance, proches de la bonne foi, l’Argentine se fonde sur la "doctrine des propres actes" qui dérive aussi du principe de bonne foi, la Hongrie connaît la responsabilité "for induced conduct and created expectations", la France et la Suisse protègent la confiance légitime en se fondant plutôt directement sur la bonne foi ou l’abus de droit.

Mais, d’une manière ou d’une autre, tous ces systèmes tendent, dans l’ensemble, à sanctionner l’atteinte à la confiance légitimement donnée ou le manquement à la bonne foi.

- B - LE CONTENU ET LES LIMITES DE L’ESTOPPEL

Dans son ouvrage sur l’estoppel, Mme Fauvarque-Cosson n’hésite pas à écrire que "l’estoppel" demeure l’une des institutions les plus impénétrables du droit anglais.

Elle en relève au moins une douzaine de variétés (17) : l’estopped by record ou collatéral ou estoppel par "rem judicatam" (qui se rapproche de l’autorité de la chose jugée), l’estopped by deed (qui empêche une personne de nier la vérité qu’elle aurait établie dans un contrat formel signé ou "deed"), l’estopped by convention (notamment en cas de rupture de négociations contractuelles), le proprietary estoppel (qui permet de transférer des droits réels sur un bien), l’estopped by representation (celui qui a fait la représentation d’un fait ne peut plus apporter des éléments qui viendraient contredire ce fait), le promissory estoppel ou equitable estoppel.

Si on laisse de côté les catégories très spéciales d’estoppel, tel le "proprietary estoppel" (mécanisme offensif, qui, selon l’expression consacrée, peut être "brandi comme une épée" en cas de promesse ou de représentation faite par une personne à une autre au sujet du transfert d’un droit réel sur un bien), la forme d’estoppel qui paraît se rapprocher le plus de notre débat est, soit "l’estoppel by representation", soit le "promissory estoppel" (ou "equitable estoppel).

Pour nous en tenir à "l’estoppel by representation" ou au "promissory estoppel", cette forme d’estoppel, à la différence du caractère offensif du "proprietary estoppel", n’est qu’un moyen de défense, un simple bouclier. Elle suspend le droit de la partie qui a fait la promesse, mais elle ne crée pas de droit nouveau pour l’autre partie.

Selon la définition qui en a été donnée par Lord Denning, juge de la High Court, dans l’arrêt "High Trees case" (18), "si par des paroles ou sa conduite, une personne fait une représentation non ambiguë quant à sa future conduite, avec l’intention que cette représentation affecte les relations légales entre les parties, et que l’autre partie change sa position sur la foi de celle-ci ("in reliance on it"), celui qui a fait la représentation ne peut plus agir de manière contradictoire (inconsistent with) avec la représentation si, ce faisant, il cause un préjudice à l’autre".

Cet estoppel est donc un mécanisme de sanction du comportement contradictoire de celui qui trompe la confiance légitime de l’autre.

Le commentateur Philippe Pinsolle analyse lui-même le mécanisme en le décomposant de la manière suivante :

• une personne adopte une première position claire ou un comportement non ambigu sur sa future conduite à l’égard de l’autre partie ;

• cette personne communique ensuite à l’autre partie son intention de modifier son comportement et cette modification affecte les rapports de droit entre les parties ;

• l’autre partie se voit à son tour conduite à modifier son comportement en fonction de l’intention exprimée par la première personne ;

• il serait inéquitable de laisser la première personne revenir ainsi sur sa parole.

En simplifiant, il faut donc qu’il y ait :

• d’un côté, un comportement sans conscience ("unconscionability") de la partie qui crée une apparence trompeuse et qui revient sur une position ("consideration") qu’il avait fait valoir auprès de l’autre partie ;

• de l’autre côté, un effet de ce changement de position, qui est de contrarier les attentes légitimes de l’autre partie et de modifier la position de cette seconde partie à son détriment ou à l’avantage de son adversaire ("detrimental reliance").

On aperçoit dès lors aussitôt une limite de la portée de "l’estoppel by representation" ou du "promissory estoppel" anglais : il implique que la partie trompée soit conduite, du fait du comportement contradictoire de l’autre partie, à modifier elle-même sa position initiale.

Toute contradiction ne tombe pas, par conséquent, sous le couperet de l’estoppel : un plaideur ne peut se prévaloir de la contradiction pour en tirer un effet de droit s’il n’en a pas souffert - étant observé cependant qu’en droit anglais, l’existence d’un préjudice est interprété largement et se déduit du fait même qu’il est inéquitable, pour l’auteur de la promesse, de se dédire au détriment de l’autre partie.

 

- C - LA RÉCEPTION DE L’ESTOPPEL EN DROIT FRANÇAIS

- 1 - C’est d’abord la doctrine qui s’est intéressée en France à l’estoppel, notamment dans le domaine du commerce international (19), puis par extension, en droit commun des contrats et de la procédure.

Les auteurs se sont montrés cependant partagés sur l’opportunité d’introduire le principe de l’estoppel en droit français :

- Certains auteurs s’y sont déclarés favorables, en particulier H. Muir-Watt, S. Guinchard, D. Bureau, G. Weiszberg ou O. Moreteau (20).

A l’appui de l’adoption de l’estoppel, il a été relevé que, tandis que la bonne ou la mauvaise foi est un critère subjectif, l’estoppel a le mérite d’apporter un critère plus objectif : celui de la contrariété des moyens ou de l’argumentation.

Mais il a été noté aussi que la notion de bonne foi reste sous-jacente dans l’estoppel, puisque celui-ci revêt deux faces :

• du côté de la victime de la contradiction, l’estoppel se rapproche du principe de protection de la "confiance légitime" et de "l’apparence", la contradiction ou l’incohérence violant cette confiance légitime ;

• mais du côté de l’auteur de la contradiction, l’estoppel s’apparente à la sanction de la "mauvaise foi" ou de "l’abus de droit", voire de la "faute".

- Aussi d’autres auteurs ont-ils exprimé leurs réserves sur l’importation de l’estoppel en droit français : tel a été le cas de Roger Perrot, Loïc Cadiet, Philippe Le Tourneau et même Bénédicte Fauvarque-Cosson (21).

Ainsi, selon Philippe Le Tourneau, l’estoppel est nécessaire en droit anglais, parce que ce dernier ne connaît pas la bonne foi ; mais là où celle-ci existe comme moyen de contrôle, assortie du principe de loyauté et de cohérence, il est inutile d’ajouter un nouveau principe, qui recèle le risque de perturber l’ordonnancement juridique plus qu’il ne donne l’espoir de l’améliorer.

Pour Loïc Cadiet, "l’évolution contemporaine du droit nous a habitués à la volatilité des lois, et la tendance est grande, de nos jours, à espérer, voire revendiquer une norme nouvelle pour tout nouveau problème. D’où la tentation de vouloir ici élaborer de nouvelles dispositions pour donner corps (...) à la sanction d’irrégularités de procédure. Mais c’est prendre le risque d’écrire la loi dans le sable (...). Plutôt que vers le très particulier principe de l’estoppel, c’est donc vers le principe plus général de bonne foi qu’il conviendrait de se tourner...".

De son côté, Bénédicte Fauvarque-Cosson relève que l’estoppel est un leurre : concept "étrange et pénétrant, chaque fois ni tout à fait le même, ni tout à fait un autre", dit-elle en évoquant un poème de Verlaine, l’estoppel est "aussi impénétrable qu’un bouclier, aussi dangereusement glissant qu’une épée". Cet auteur ajoute que "lorsqu’une institution est reçue par un régime différent de celui dans lequel elle a pris naissance, selon un phénomène bien connu d’acculturation, elle change souvent de régime et de fondement". Il en est ainsi avec l’application de l’estoppel en droit français, qui ne ressemble plus à celui du droit anglais. Mieux vaut donc parler de l’internationalisation d’une même exigence : le respect de la parole donnée, la bonne foi et la sanction de celui qui trahit la confiance de l’autre, que l’on retrouve dans tous les systèmes juridiques, mais sous des formes variées.

- 2 - En ce qui concerne la jurisprudence française, les applications les plus nombreuses de l’estoppel sont apparues en matière d’arbitrage commercial, comme dans les affaires "X... c/ République islamique d’Iran" (22), "Société française de rentes et de financement crédirente c/ Compagnie générale de garantie Sa-Cgc" (23) ou "Ferruzi France c/ Ucacel" (24).

Pour ce qui concerne le droit commun, s’il est vrai que les moyens fondés sur le principe de l’estoppel n’ont guère trouvé d’écho jusqu’en 2005 dans les arrêts de la Cour de cassation en matière de droit civil des personnes (25), de droit social (26), de droit commercial (27) et de droit procédural, il faut ajouter cependant que de nombreux arrêts se sont inspirés de la même idée pour sanctionner la contradiction dans l’argumentation d’une partie faite au détriment d’autrui , mais en se référant au principe de la bonne foi ou de la loyauté dans le procès, que la Cour de cassation a, comme on le sait, consacré comme principe directeur des débats (28).

Sans parler même des exemples très fréquents dans lesquels le principe de loyauté a été opposé dans les cas de preuves illicitement rassemblées (29) ou de pièces irrégulières ou tardives (30), il suffit de rappeler ici les arrêts dans lesquels la Cour de cassation (31) a sanctionné une partie se prévalant d’une position contraire à celle qu’elle avait soutenu devant la juridiction du fond et ayant conduit cette dernière à accueillir ce qu’elle demandait (32), ou une partie critiquant une décision qu’elle avait déclaré accepter (33), ou le bénéficiaire d’une promesse de contrat inexécutée qui avait choisi la voie des dommages-intérêts, et qui exige ensuite l’exécution de cette promesse (34), ou l’emprunteur qui, après avoir obtenu un crédit au vu de sa signature du certificat de livraison d’un bien, soutient au détriment du prêteur que le bien ne lui a pas été livré (35), ou encore l’assureur qui conteste en justice la mise en oeuvre de la garantie décennale, alors qu’il s’était prévalu auprès de son assuré de la nature décennale des désordres. (36)

Beaucoup d’autres arrêts de la Cour de cassation ont été rendus au regard du même principe, parfois non publiés ou rendus sous la forme de décisions de non-admission : citons, par exemple, les décisions qui ont déclaré irrecevables des moyens invoquant la violation de textes dont la partie qui s’en prévalait avait écarté l’application (37), se fondant sur des faits contraires à ceux invoqués par les juges du fond (38) ou, sur un plan plus procédural, les arrêts qui ont déclaré irrecevables les moyens contestant la compétence d’une juridiction devant laquelle le demandeur avait comparu sans soulever son incompétence (39), critiquant la décision d’un juge des référés ayant procédé à la désignation d’un administrateur provisoire que le demandeur avait sollicité (40), se plaignant du défaut de communication préalable de pièces que le demandeur avait accepté de recevoir à l’audience sans protester (41), contestant la régularité d’une décision de divorce que le demandeur avait obtenue à l’étranger (42), ou réclamant le paiement d’une rente que le crédit-rentier s’était abstenu de réclamer pendant plus de dix ans, en accréditant chez ses débiteurs que la rente ne serait jamais réclamée (43).

Mais le premier arrêt de la Cour de cassation qui ait fait une application expresse du principe de l’estoppel est celui de la première chambre civile du 6 juillet 2005 (44) : cet arrêt approuve en effet une cour d’appel qui avait décidé qu’une partie ayant formé une demande d’arbitrage devant un tribunal arbitral et ayant participé sans réserve à la procédure arbitrale pendant plus de neuf ans, était irrecevable, en vertu de la règle de l’estoppel, à soutenir par un moyen contraire que cette juridiction avait statué sans convention d’arbitrage ou sur convention nulle faute de convention qui lui soit applicable.

L’estoppel produit ainsi, selon cet arrêt, l’effet d’une fin de non-recevoir opposée à l’auteur de la contradiction ou d’une irrecevabilité pour défaut d’intérêt à agir de celui qui soutient des prétentions contradictoires. (45)

L’arrêt du 6 juillet 2005 a retenu toute l’attention de la doctrine.

Dans son commentaire, à la Revue des contrats, Bénédicte Fauvarque-Cosson souligne notamment "qu’en se référant à l’estoppel, la première chambre civile ne s’est certainement pas livrée à un processus de réception déformante d’un concept anglais. Elle a plutôt accueilli un concept international, qui possède une vie propre, libéré des particularismes et carcans du droit anglais (...), grâce au rôle que joue le droit comparé dans l’arbitrage commercial international".

On notera néanmoins que, dans le cas "X... c/ République islamique d’Iran", qui a fait l’objet de l’arrêt du 6 juillet 2005, il s’agissait d’une affaire d’arbitrage, domaine d’élection de l’estoppel, et les principaux éléments du "promissory estoppel" du droit anglais se trouvaient réunis :

• un litige commercial opposant depuis le début les deux mêmes parties : M. X... d’un côté, le Gouvernement de la République islamique d’Iran de l’autre côté ;

• une première attitude ou représentation claire et non équivoque de M. X..., qui avait lui-même formé la demande d’arbitrage devant le Tribunal des différends irano-américains et qui avait participé sans aucune réserve pendant plus de neuf ans à la procédure arbitrale ;

• l’obtention par la partie défenderesse (l’Etat iranien), dans le cadre de cet arbitrage sollicité par M. X..., d’une sentence arbitrale favorable en date du 2 mars 1993, confirmée par la cour d’appel de Paris le 28 juin 2001, qui avait débouté M. X... de ses demandes ;

• une modification du comportement de M. X..., qui est venu ensuite soutenir devant la Cour de cassation, par un moyen contraire, que la juridiction arbitrale aurait statué sans convention d’arbitrage ou sur une convention nulle, faute de convention qui lui soit applicable ;

• un préjudice susceptible d’être causé à la partie défenderesse par cette nouvelle argumentation contradictoire, risquant de priver cette partie d’une sentence arbitrale rendue en sa faveur.

La question qui se pose maintenant, dans notre affaire, est de savoir si ces éléments constitutifs de l’estoppel se retrouvent dans le cas jugé par la cour d’appel d’Orléans.

- III - LA PROBLÉMATIQUE DE L’ARRÊT ATTAQUÉ : EST-IL JUSTIFIÉ PAR LE PRINCIPE DE L’ESTOPPEL OU PAR D’AUTRES RÈGLES ?

- A - Comme nous venons de le voir, le principe de l’estoppel, sous la forme de "l’estoppel by representation" ou du "promissory estoppel" anglais , qui semble se rapprocher le plus de notre cas d’espèce, concerne essentiellement les relations contractuelles et il implique que deux éléments au moins soient réunis : il faut que, dans un même litige opposant deux mêmes parties, il y ait :

• d’une part, un comportement sans conscience de la partie qui crée une apparence trompeuse et revient sur la position qu’il avait fait valoir auprès de l’autre partie, trompant ainsi les attentes légitimes de cette dernière ;

• d’autre part, un effet du changement de position pour l’autre partie, qui est conduite elle-même à modifier sa position initiale du fait du comportement contradictoire de son adversaire qui lui porte préjudice.

Ces deux conditions devraient être réunies pour que l’on puisse faire application de l’estoppel en droit français, y compris si l’on voulait l’étendre en matière procédurale, car il ne peut être question, dans notre système processuel civil, d’empêcher toutes les initiatives des parties et de porter atteinte au principe de la liberté de la défense, ni d’affecter la substance même des droits réclamés par un plaideur, en demandant au juge de devenir le censeur de tous les moyens et arguments des parties.

A cet égard, Nathalie Fricero (46) se demande d’ailleurs s’il est possible, dans une instance civile, d’interdire aux parties de cacher certains éléments relatifs à un contentieux, qui reste d’intérêt privé, alors qu’en matière pénale, la personne poursuivie n’est pas tenue d’aider loyalement le juge ou l’enquêteur contre ses propres intérêts et qu’elle a le droit de se taire et même de mentir ?

 

- B - Or, si l’on se rapporte aux circonstances de notre affaire "Sédéa Electronique", force est de constater que tous les éléments de l’estoppel ne sont pas réunis en l’espèce

- Certes, il existe bien un élément d’identité entre les deux instances en cause : la nature des objets commandés est la même. Il s’agit dans les deux cas de récepteurs numériques décodeurs du type 410 VM, fabriqués par la société "X-Com-Multimédia" et dont la société "Viaccess" était chargée de délivrer les licences.

- Mais les deux instances diffèrent par leurs autres traits :

 

1) En premier lieu, les instances en cause engagées par la société "Sédéa Electronique" ne sont pas les mêmes et se sont succédées sans coexister :

• l’une a été engagée contre la société "X-Com-Multimédia" (devenue la société "Pace Europe"), concernant une commande de récepteurs numériques en date des 18 et 25 janvier 2002, non encore livrés, en vue d’obtenir la livraison sous astreinte de ces récepteurs et la condamnation à des dommages-intérêts (procédure ayant abouti à l’arrêt de la cour d’appel de Grenoble du 21 avril 2004, statuant en matière de référé et déboutant la société "Sédéa Electronique", en raison de l’existence d’une contestation sérieuse) ;

• l’autre a été engagée contre la société "Distratel" (devenue la société "Kaorka"), concernant une commande de récepteurs numériques du même type, acquis auprès de ladite société "Distratel" en mai-juin 2002 et déjà livrés, en vue d’obtenir la consignation sous astreinte du montant des effets de commerce et la résolution de la vente de ces récepteurs (procédure ayant abouti à l’arrêt sur le fond de la cour d’appel d’Orléans du 10 juillet 2007, objet du présent pourvoi).

 

2) En deuxième lieu, les parties en cause dans les deux instances sont également différentes :

• dans l’affaire ayant abouti à l’arrêt de la cour d’appel de Grenoble du 21 avril 2004, statuant en matière de référé, la société "Sédéa Electronique" agit contre la société "X-Com-Multimédia" (devenue la société "Pace Europe") en tant que vendeur des récepteurs électroniques ;

• dans l’affaire ayant abouti à l’arrêt attaqué rendu sur le fond par la cour d’appel d’Orléans le 10 juillet 2007, la société "Sédéa Electronique" agit à titre principal contre la société "Distratel" (devenue la société "Kaorka") en tant que vendeur des récepteurs électroniques, étant observé cependant qu’elle avait aussi demandé la condamnation à des dommages-intérêts de la société "X-Com-Multimédia" en tant que fabricante des récepteurs, et de la société "Viaccess", filiale de "France-Télécom", chargée de la délivrance des licences des récepteurs numériques.

 

3) En troisième lieu, les contrats en cause dans les deux instances sont eux-mêmes différents : une commande auprès de la société "X-Com-Multimédia" en janvier-février 2002 (avec des récepteurs non livrés), une commande auprès de la société "Distratel" en mai-juin 2002 (avec des récepteurs effectivement livrés).

 

4) Enfin et surtout, au regard des conditions propres de l’estoppel, deux éléments particuliers paraissent manquer :

• D’une part, si l’on peut bien trouver dans la première affaire une position initiale claire de la société "Sédéa Electronique" lorsqu’elle a demandé la livraison des récepteurs à la société "X-Com-Multimédia", on ne peut pas affirmer que le changement de position qu’a opéré la société "Sédéa Electronique" lorsqu’elle a agi en résolution de la vente des récepteurs contre la société "Distratel" ait eu pour résultat de conduire ses adversaires à modifier leur propre position à leur détriment. L’existence d’un préjudice ou d’une atteinte à une légitime attente ayant conduit l’autre partie à agir à son désavantage reste donc incertaine.

L’élément de "detrimental reliance" fait dès lors problème.

• D’autre part, si l’on peut reprocher à la société "Sédéa Electronique" un comportement non cohérent dans les deux instances successives, si on peut lui faire grief d’avoir "tenté de jouer successivement sur tous les tableaux", on ne peut pas faire abstraction non plus du comportement équivoque, voire déloyal, de la société "X-Com-Multimédia" qui, alors que la société "Viaccess" avait fait savoir dès le 22 août et le 5 septembre 2002 que les récepteurs numériques n’avaient pas reçu la licence ou le label nécessaires et qu’ils n’étaient pas autorisés à la vente, a continué pour sa part à affirmer à la société "Sédéa Electronique" que les récepteurs numériques étaient en cours de labellisation et ce, jusqu’à la date de ses conclusions à l’audience du 11 février 2005.

La condition nécessaire d’atteinte aux intérêts "légitimes" de la partie adverse peut donc paraître elle-même incertaine.

Ce manquement à l’obligation de bonne foi de la société "X-Com-Multimédia" fait l’objet précisément de la première branche du moyen de cassation, qui invoque à cet égard l’article 1134, alinéa 3, du code civil, en faisant valoir que seule une partie de bonne foi peut se prévaloir du principe de l’estoppel et opposer une telle interdiction, à la manière d’une fin de non-recevoir, pour repousser des demandes qui doivent contrarier ses attentes "légitimes". On voit se dessiner ainsi une sorte d’appel à la notion d’abus de droit et à la règle "nemo auditur propriam turpitudinem allegans" ("Estoppel sur estoppel ne vaut", pourrait-on dire en l’espèce).

 

- C - Dans ces conditions, la cour d’appel d’Orléans pouvait-elle, dans son arrêt, se fonder sur la théorie de l’estoppel ?

Sans prétendre qu’il n’y a jamais matière à appliquer le principe de l’estoppel en matière procédurale, il apparaît bien en l’espèce, comme nous venons de le voir, que les conditions n’étaient pas réunies pour une telle application.

Est-ce à dire alors que l’arrêt attaqué de la cour d’appel d’Orléans doit être nécessairement censuré ?

C-1. Sans doute une cassation pourrait-elle être envisagée en retenant que la cour d’appel d’Orléans a fondé à tort exclusivement sa décision sur la théorie de l’estoppel, ou même en déduisant de l’exposé des faits que la contradiction manifeste alléguée n’était pas suffisamment caractérisée, les droits réclamés par la société "Sédéa Electronique" n’étant pas les mêmes dans les deux procédures et ne justifiant pas qu’on les rejette jusque dans leur principe par une fin de non-recevoir.

En cela, on donnerait satisfaction au demandeur selon lequel l’arrêt attaqué l’aurait empêché de faire valoir ses droits alors qu’il était confronté à l’inexécution par le fabricant et par le vendeur de leur obligation de garantir la conformité du produit et de lui fournir un matériel revêtu de la licence nécessaire à son exploitation.

 

C-2. Mais cette cassation ne semble cependant pas s’imposer pour plusieurs motifs :

• D’une part, si l’on s’en tient strictement à la formulation des trois branches du moyen de cassation présenté, il semble que chacune de ces branches pourrait être écartée ;

• D’autre part et surtout, en se plaçant sur le terrain qui nous intéresse de l’irrecevabilité pour la contradiction dans les prétentions, deux raisons devraient permettre de justifier l’arrêt attaqué.

 

1- En premier lieu, les trois branches du moyen de cassation, telles qu’elles sont formulées, pourraient, semble-t-il, être écartées :

• S’agissant de la première branche, il pourrait en effet être répondu que la recherche demandée n’avait pas à être faite par la cour d’appel puisqu’elle n’avait pas été réclamée (à savoir la recherche aux fins de déterminer si les sociétés "Distratel" et "X-Com.Multimédia" n’avaient pas manqué à leur obligation de bonne foi en persistant à soutenir que les récepteurs numériques litigieux étaient couverts par une licence, circonstance qui aurait été de nature à les empêcher de se prévaloir du principe de l’interdiction de se contredire au détriment d’autrui).

• S’agissant de la deuxième branche, il apparaît que la cour d’appel a en réalité répondu au moyen pris de l’incertitude dans laquelle se trouvait la société "Sédéa Electronique" quant à l’existence d’une licence, puisque l’arrêt attaqué a retenu que cette société avait été informée de la difficulté "sans aucune ambiguïté et sans qu’il y ait lieu à quelque confirmation que ce soit par quiconque ou par expertise judiciaire, depuis fin août-début septembre 2002" par la société "Viaccess", "seule fondée à attester de la labellisation délivrée par elle".

• S’agissant de la troisième branche, posant la question de savoir si la circonstance, relevée par la cour d’appel, que la société "Sédéa Electronique" n’avait pas abandonné ses demandes devant la cour d’appel de Grenoble, était de nature à justifier l’irrecevabilité des demandes soumises à la cour d’appel d’Orléans, cette circonstance peut sembler inopérante au regard de l’exigence de l’intérêt à soutenir les demandes soumises à la cour d’appel d’Orléans considérées isolément, mais aussi insuffisante au regard de l’exigence d’une contradiction contraire aux atteintes légitimes de l’autre partie.

 

2 - En second lieu, en se plaçant sur le terrain de la question de principe de l’irrecevabilité pour contradiction des prétentions du demandeur, deux raisons permettent de regarder l’arrêt attaqué comme justifié :

• D’une part, sans préjudice de l’interdiction de se contredire, il convient de se demander si l’arrêt attaqué ne peut pas être justifié sur un autre fondement : le défaut d’intérêt légitime au succès des prétentions de la société "Sédéa Electronique".

• D’autre part, si la cour d’appel s’est fondée à titre principal sur le principe selon lequel une partie ne peut se contredire totalement dans ses prétentions au détriment d’autrui, on doit relever que ce n’est qu’entre parenthèses (comme par une sorte d’"obiter dictum") qu’elle a fait une référence accessoire à la théorie de l’estoppel. Or, la règle selon laquelle une partie ne peut pas se contredire dans ses moyens ou ses prétentions est présente depuis longtemps dans la jurisprudence française, où elle est rattachée à d’autres principes généraux reconnus dans notre droit.

 

a) D’une part, il apparaît que l’arrêt attaqué peut être justifié sur la base d’un autre fondement : le défaut d’intérêt légitime au succès des prétentions de la société "Sédéa Electronique" :

En effet, comme cela a déjà été relevé, il peut être reproché à la société "Sédéa Electronique" d’avoir demandé cumulativement à la société "X-Com-Multimédia", fabricante des récepteurs électroniques, la livraison d’un lot de récepteurs qu’elle lui avait commandés en janvier-février 2002, et inversement à la société "Distratel" la résolution de la vente d’un autre lot de récepteurs du même type commandés en mai-juin 2002, (au motif qu’ils n’avaient pas reçu la licence nécessaire, ce dont elle avait été avertie en réalité dès les mois d’août-septembre 2002), sans se désister de la première action pourtant incompatible avec l’autre.

La circonstance que les demandes contradictoires se soient succédé sans coexister ne suffit pas, semble-t-il, à faire obstacle à la sanction de l’incohérence qu’elles recèlent.

Certes, la société "Sédéa Electronique" a réclamé aux tribunaux de commerce de Tours, puis de Lille, la nullité ou la résolution de la vente des récepteurs électroniques livrés par la société "Distratel" après qu’ait été rendu l’arrêt de la cour d’appel de Grenoble statuant sur sa demande de livraison des récepteurs du même type commandés à la société "X-Com-Multimédia".

Mais, la société "Sédéa Electronique" avait adressé sa première assignation à la société "Distratel" bien auparavant, dès octobre 2002, en même temps qu’elle avait demandé des dommages-intérêts à la société "X-Com-Multimédia" et à la société "Viaccess", en réparation du préjudice résultant de l’impossibilité de vendre les produits en stock.

Il apparaît ainsi que la société "Sédéa Electronique" aurait dû se désister de l’action incompatible avec l’autre et que, du fait de ses prétentions contradictoires visant la société "Distratel" comme vendeur et la société "X-Com-Multimédia" alternativement comme vendeur et fabricant des récepteurs électroniques, elle n’avait plus d’intérêt légitime au succès de ses prétentions, au sens de l’article 31 du code de procédure civile, notamment à l’égard de la société "X-Com-Multimédia". Il pourrait donc être répondu, au besoin par une substitution de motifs, que ladite société "Sédéa Electronique" relevait ainsi de l’une des fins de non-recevoir prévue par l’article 122 du code de procédure civile : le défaut de droit d’agir (cf. également les articles 31 et 32 du code de procédure civile).

Cette solution, qui se rapprocherait de celle adoptée par la Cour de cassation belge (47), permettrait par là même de rendre inopérant le moyen du demandeur selon lequel l’arrêt attaqué l’aurait empêché de faire valoir ses droits alors qu’il était confronté à l’inexécution par le fabricant et par le vendeur de matériel de leur obligation de garantir la conformité du produit et de lui fournir un matériel revêtu de la licence nécessaire à son exploitation.

 

b) D’autre part, l’interdiction de se contredire relevée dans l’arrêt attaqué peut être analysée par ailleurs comme un simple corollaire du principe plus général de bonne foi, de cohérence et de loyauté procédurale :

b1) Comme on le sait, le principe général de bonne foi, de cohérence et de loyauté transparaît tant dans les textes que dans la jurisprudence :

En matière contractuelle, le principe général de bonne foi est inscrit dans l’article 1134, alinéa 3, du code civil, auquel se réfère le mémoire ampliatif de la société "Sédéa Electronique".

Mais dans notre cas d’espèce, ce n’est pas sur le terrain contractuel qu’il convient de se placer, même si le mémoire ampliatif semble s’y référer (la contradiction en cause concerne d’ailleurs, comme nous l’avons relevé, deux contrats différents). C’est sur le terrain procédural qu’il y a lieu d’apprécier la contradiction ou le manque de cohérence.

Si l’on s’en tient précisément au domaine procédural, il faut rappeler d’abord que le principe de bonne foi et de loyauté a été reconnu par la Cour européenne des droits de l’homme dans plusieurs de ses arrêts (48).

Pour ce qui concerne notre code de procédure civile, si ce principe n’y apparaît pas en tant que tel, il y est sous-jacent : le code de procédure civile contient en effet plusieurs dispositions qui se réfèrent implicitement au devoir de bonne foi, de loyauté des débats et de transparence (49) : tel est le cas, en matière de preuves, avec les articles 9, 15, 16, 132 et suivants, 142, 763 de ce code.

Le principe de loyauté procédurale a été, par ailleurs, largement adopté par la doctrine (50) et il figure aussi dans le rapport de la Commission Magendie de juin 2004 sur la célérité et la qualité de la justice (51).

Quant à la Cour de cassation, elle a elle-même proclamé le principe de loyauté comme principe directeur des débats dans l’arrêt de la première chambre civile du 7 juin 2005, en énonçant, au visa des articles 10, alinéa 1er, du code civil et 3 du code de procédure civile, que "le juge est tenu de respecter et de faire respecter la loyauté des débats" (52).

Certes, comme nous l’avons déjà relevé, c’est surtout dans le domaine de la preuve que la jurisprudence a recouru au principe de loyauté, pour sanctionner la production de preuves illicites ou déloyales (53) ou le dépôt tardif de conclusions ou de pièces (54).

Mais nombreux sont aussi les arrêts, déjà cités, qui ont fait application du principe de loyauté ou de cohérence en matière procédurale pour sanctionner les plaideurs qui ont soutenu des positions contradictoires au cours du procès (55).

b2) Or, en l’espèce, même si l’on se trouve en présence de deux actions distinctes introduites par la société "Sédéa Electronique" au sujet de contrats différents, il n’en reste pas moins vrai que cette société a adopté une attitude contradictoire ou incohérente, en demandant tout à la fois et sans se désister de l’autre demande qui était incompatible :

devant la cour d’appel de Grenoble, le 21 avril 2004, la livraison des récepteurs électroniques de type 410 VM à la société "X-Com-Multimédia", alors qu’elle avait su depuis le 22 août et le 5 septembre 2002 que ces récepteurs n’avaient pas reçu la licence nécessaire et qu’ils n’étaient pas autorisés à la vente, ce qui, par là-même, rendait inopérant l’argument selon lequel la société "Sédéa Electronique" aurait été encore en attente d’une mesure d’expertise judiciaire à solliciter à ce sujet (cf. deuxième branche du moyen de cassation) ;

dans ses conclusions devant le tribunal de commerce de Tours du 31 août 2004, puis devant la cour d’appel d’Orléans le 10 juillet 2007, l’annulation de la vente des récepteurs du même type, fabriqués également par la société "X-Com-Multimédia", qui lui avaient été livrés par la société "Distratel" (demande fondée sur les articles 1131 et suivants du code civil) ou à défaut, la résolution de la vente (demande fondée sur les articles 1603 et suivants du même code), ainsi que, à titre subsidiaire, la condamnation de la société "X-Com-Multimédia" au paiement de diverses sommes représentant le coût du stock lui restant et à l’indemnisation du préjudice subi (demande fondée sur l’article 1382 du code civil).

elles sont les raisons pour lesquelles la cour d’appel d’Orléans en est venue à conclure, en des termes que l’on pourra trouver peut-être un peu péremptoires, que "la société Sédéa Electronique n’a pas cessé de se contredire au détriment de ses adversaires en leur réclamant devant deux juridictions différentes une chose et son contraire" et "qu’on ne comprend pas pourquoi, en mars-avril 2004, la société Sédéa Electronique pouvait exiger à Grenoble la livraison des 8.000 décodeurs, dont elle expliquait avec acharnement, à Lille puis à Tours, puis encore à Orléans, qu’elle ne pouvait pas les vendre, ce qu’elle savait depuis longtemps, mais ce qui ne l’a nullement incitée à abandonner sa demande devant la cour d’appel de Grenoble, notamment celle tendant à la réparation du préjudice résultant de la perte de la marge brute sur les produits non livrés".

Une telle attitude pourrait même être regardée par ceux qui préconisent une conception rigoureuse du procès comme un abus du processus judiciaire, une tentative d’embrouiller les juridictions, voire une atteinte à la dignité de la justice, le demandeur ayant essayé, pourrait-on-dire, de "jouer sur tous les tableaux".

Dans ces conditions, même si l’on peut estimer que c’est à tort que la cour d’appel d’Orléans s’est référée, en l’espèce, à la théorie de l’estoppel, alors que les éléments caractéristiques de l’estoppel n’étaient pas réunis dans la présente affaire, l’arrêt attaqué, en dépit de sa formulation quelque peu péremptoire, semble néanmoins pouvoir être justifié en considérant le motif pris de la règle de l’estoppel comme surabondant, dès lors que l’arrêt est fondé principalement sur le principe suivant lequel une partie ne peut se contredire dans ses moyens ou prétentions, ce qui participe du principe plus général de bonne foi, de cohérence et de loyauté dans le procès, déjà consacré par la jurisprudence. En cela, on pourrait dire que la cour d’appel d’Orléans s’est conformée à l’exigence posée par l’arrêt précité de la première chambre civile de la Cour de cassation du 7 juin 2005, aux termes duquel "le juge est tenu de faire respecter la loyauté des débats".

b3) En consacrant de la sorte le principe selon lequel une partie ne peut se contredire complètement dans ses moyens ou prétentions, c’est, par ailleurs, une valeur ajoutée que l’on introduirait par rapport au principe général de bonne foi, puisqu’on y ajouterait un élément d’objectivation, qui est mis généralement au crédit de l’estoppel anglais.

En effet, il est parfois reproché au principe de bonne foi son caractère imprécis et sa connotation par trop morale et subjective (56).

La règle procédurale de l’interdiction de se contredire totalement dans ses moyens ou ses prétentions pourrait permettre de remédier à cet inconvénient, en introduisant un critère plus objectif : celui de la contrariété objective des moyens ou de l’argumentation, manifestement incompatible avec les exigences minimales de loyauté, de cohérence ou de déontologie procédurale vis-à-vis des autres parties et des juges saisis.

Un tel critère peut aider ainsi à mieux tracer les frontières et les limites du contrôle du juge sur les moyens et l’argumentation des plaideurs, en ne sanctionnant que leurs contradictions manifestes, sans porter atteinte à la liberté et à la flexibilité indispensables dans la défense des parties.

* * *

En conclusion, au vu de l’ensemble des éléments qui viennent d’être exposés, il m’apparaît que l’assemblée plénière à le choix principalement entre deux types de solutions :

1) La première solution consisterait à censurer l’arrêt de la cour d’appel d’Orléans, en fondant cette cassation :

- soit sur le moyen de pur droit tel qu’évoqué au début de mon avis, qui serait relevé d’office conformément à l’article 1015 du code de procédure civile et qui serait pris de la violation de l’article 122 du même code, en ce qu’aucune fin de non-recevoir ne s’attache par principe à la seule circonstance qu’une partie soutienne des prétentions contraires à celles qu’elle a précédemment fait valoir, et en ce que l’existence d’un préjudice causé à l’autre partie qu’implique la fin de non-recevoir n’était pas caractérisée ;

- soit directement sur l’application inexacte qu’a fait la cour d’appel de la règle de l’estoppel, dont les éléments propres n’étaient pas réunis dans la présente affaire.

2) La seconde solution est celle d’un rejet du pourvoi :

- soit en s’en tenant à une lecture stricte du moyen de cassation et en écartant chacune des trois branches de ce moyen comme mal fondées ;

- soit, de préférence, en se plaçant sur le terrain de la question de principe posée, et en considérant que, même si c’est à tort que la cour d’appel d’Orléans a fait accessoirement référence en l’espèce à la théorie de l’estoppel, ce motif peut être regardé comme surabondant (57) et l’arrêt ne devrait pas pour autant encourir la censure dès lors que :

l’irrecevabilité des demandes de la société "Sédéa Electronique" qui a été prononcée par la cour d’appel était en elle-même justifiée par l’absence d’intérêt légitime au succès des prétentions du demandeur, au sens de l’article 31 du code de procédure civile, et par son "défaut de droit d’agir", au sens de l’article 122 du même code ;

en se référant au principe suivant lequel une partie ne peut se contredire dans ses moyens ou ses prétentions, la cour d’appel n’a fait qu’appliquer un principe plus généralement admis : celui de la cohérence, de la bonne foi procédurale et de la loyauté des débats que le juge est tenu de faire respecter.

 

______________

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1. cf. : Ass. plén., 7 juillet 2006, Bull., n° 8 et 1re Civ., 28 mai 2008, Bull., I, n° 153 ; Com., 20 février 2007, Bull., IV, n° 49

2. cf. : Serge Guinchard, Les modèles du droit processuel. Droit privé, 4° éd. 2007, p. 1039

3. cf. : 1re Civ., 7 juin 2005, Bull., I, n° 241

4. cf. : J. Carbonnier - Droit civil. Introduction. PUF. 25° éd. 1997 - n° 109-188

5. Dans un avis complémentaire du 2 février 2009, le conseiller rapporteur a ajouté qu’un fin de non-recevoir n’est encourue que s’il existe un préjudice caractérisé ou si la position initiale a suscité une attente légitime ayant conduit l’autre partie à agir à son désavantage

6. Pour reprendre une expression souvent citée du Doyen Carbonnier

7. cf. par exemple : sentence "Cambodge c/ Thaïlande" (Temple de Préah Vihéar), Cour Internationale de Justice, Recueil CIJ, 1962, p. 6 et s. et AFDI, 1962, p. 217 et s., obs J.P. Cot

8. cf. : sentences "Woodward-clyde Consultants c/ Iran et OEAI", 2 septembre 1983 et "AMCO Asia Corporation c/ Indonésie", JDI, 1986-2000, note E. Gaillard, Rev. Arbitr., 1985, p. 241

9. cf. : a) Sur l’estoppel :

- Bénédicte Fauvarque-Cosson : "La confiance légitime et l’estoppel", Rapport général publié par la Société de législation Comparée, éd. 2007 ; "Electronic Journal of Comparative Law", décembre 2007, vol. 11-3 ; "L’estoppel, concept étrange et pénétrant", Revue des contrats, 1er octobre 2006, n° 4, p. 1279 ;

- Martine Béhar-Touchais : "L’interdiction de se contredire au détriment d’autrui", Actes du colloque du Centre de droit des affaires et de gestion de Paris V du 12 janvier 2000, Economica, 2001 et RTD civ. (3), juillet-septembre 2001, p. 717 et s ;

- Jacques Mestre et Bertrand Fages : "De l’interdiction de se contredire au détriment d’autrui", RTD civ., janvier-mars 2002, p. 93 et s ;

- D. Mazeaud : "La confiance légitime et l’estoppel", RIDC., 2006, vol 2, p. 362 ;

- Philippe Pinsolle : "Distinction entre le principe de l’estoppel et le principe de bonne foi dans le droit du commerce international", JDI-4-1998, p. 905 et s. et Revue arbitrale, 2005-993 ;

- Guillaume Weiszberg : "Actualité de la théorie de l’estoppel dans la jurisprudence", Jurispedia 2008, Le droit partagé Arbitrage (fr) ;

- M. Le Tourneau, RTD civ., 2001, p. 717 ;

- H. Muir-Watt : "Pour l’accueil de l’estoppel en droit français", Mélanges Y. Loussouarn, Dalloz, 1994, 303 ;

- Emmanuel Gaillard : "L’interdiction de se contredire au détriment d’autrui comme principe général du commerce international et le principe de l’estoppel", Rev. Arbitr., 1985 ;

b) Sur la loyauté procédurale, le principe de cohérence et l’estoppel :

- Serge Guinchard, Les modèles du droit processuel, Précis Dalloz privé, 4e éd. 2007, p. 1035 et s ;

- Jurisclasseur Code Civil, App. Art. 1131 à 1133, Contrats et obligations, n° 80-83 ;

- Yves Strickler : "La loyauté processuelle", Mélanges en l’honneur de J.F. Burgelin, 2008, p. 355 et s ;

- Nathalie Fricero : "Le fabuleux destin de l’autorité de la chose jugée", Mélanges en l’honneur de J.F. Burgelin, 2008, p. 200 et s ;

- Marie-Emma Boursier : "Le principe de la loyauté en droit processuel", Nouvelle Bibliothèque de Thèses, Dalloz, 2003 ;

- E. Agostini : "Rendons à César", Dalloz, 2006, jur. p. 1424 ;

- D. Mazeaud, Dalloz 2002, p. 2559 ;

- Loïc Cadiet : "La légalité procédurale en matière civile", BICC Cour de cassation, 15 mars 2006, p. 3 et s. et Rev. de l’arbitrage, 1996, n° 1, p. 3 et s ;

- Roger Perrot : "La loyauté procédurale", RTD civ., 2006, p. 151 ;

- D. Houtcieff : "Le principe de la cohérence en droit privé français", 2000 ;

- Bertrand Fages : "Quelques évolutions contemporaines du droit français des contrats à la lumière des principes de la Commission Lando", Dalloz, 2003, p. 2386 ;

- M. A. Frison-Roche : "Evolution de la notion de loyauté du procès" , Colloque magistrats-avocats à l’ENM, 2001

10. cf. à ce sujet : Bénédicte Fauvarque-Cosson : "La confiance légitime et l’estoppel", Journal of Comparative Law, déc. 2007, p. 13 et s.

11. cf. : Commission européenne des droits de l’homme, 12 mai 1993 ("Stran Greek Raffineries et Stratis Andreadis c/ Grèce")

12. cf. : CJCE, 9 août 1994 (Rép. Féd. d’Allemagne c/ Conseil) ; "X... c/ Commission" du 3 mai 1978 (Rec. CJCE, p. 1019)

13. cf. : Bénédicte Fauvarque-Cosson, ouvrage précité sur "La confiance légitime et l’estoppel", p. 13 et s.

14. cf. : notamment Cour de cassation belge, 26 avril 2001, Pasicirisie belge 2001- n°236 ; 31 janvier 2008 (n° C. 05-0372.N)

15. En Allemagne, le § 242 du BGB contient une clause générale de bonne foi ("blanket clause"), à laquelle se rattachent les concepts de "venire contra factum proprium" et de "verwirkung" ("laches" en anglais)

16. En droit néerlandais, c’est en vertu de la "Rechtsverwerking" qu’une partie qui avait un droit le perdra en cas de comportement incohérent à l’égard de l’autre partie

17. cf. : Bénédicte Fauvarque-Cosson, ouvrage précité, p. 7

18. cf. : High Court, King’s Bench Division, 18 juillet 1946, "Central London Property Trust Ltd v/ High Trees House Ltd (1947)"

19. cf. : - Emmanuel Gaillard : "L’interdiction de se contredire au détriment d’autrui comme principe général du commerce international. Le principe de l’estoppel dans quelques sentences arbitrales récentes", Rev. Arbitr., 1985 ;

- Actualité de la théorie de l’estoppel dans la jurisprudence (fr), Jurispedia, Le droit partagé, avec l’article de Guillaume Weiszberg au sujet de l’arrêt de la cour d’appel d’Orléans du 10 juillet 2007 dans l’affaire "Sédéa" ici en cause ;

- Eric Loquin : "La consécration de l’estoppel par le droit français de l’arbitrage, RTD Com., 2006, p. 309 ;

- Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman : "Non concedit venire contra factum proprium ou estoppel by representation ou principe de cohérence", Arbitrage commercial international, Litec, 1996, n° 1462

20. cf. : - H. Muir-Watt et D. Bureau, Droit international privé, Tome 1, PUF, 2007, 374 ;

- H. Muir-Watt : "Pour l’accueil de l’estoppel en droit français", Mélanges Loussouarn, 1994, p. 303 ;

- S. Guinchard, Droit processuel, droit commun et droit comparé du procès équitable, Dalloz, Précis de droit privé, 4è éd., 2007, p. 1038 ;

- O. Moreteau : "L’estoppel et la protection de la confiance légitime", Thèse Lyon III, 1990 ;

- G. Weiszberg : "Actualité de l’estoppel dans la jurisprudence", Jurispedia FR, 2008

21. cf. : - Roger Perrot : "La loyauté procédurale", RTD civ., 2006, p. 151 ;

- Loïc Cadiet : "La légalité procédurale en procédure civile", BICC, 15 mars 2006 et Revue de l’arbitrage, 1996, n° 1, p. 24 et s ;

- Philippe Le Tourneau : "L’interdiction de se contredire au détriment d’autrui", RTD civ., juillet-septembre 2001, p. 717 et s. ;

- Bénédicte Fauvarque-Cosson : "La confiance légitime et l’estoppel", Electronic Journal of comparative Law, décembre 2007, vol. 11-3.

- A rapprocher : les observations de Jean Carbonnier, selon lequel "l’appel aux expériences étrangères fait partie de l’argumentaire courant ... De tous temps, les voyageurs ont vu des choses merveilleuses et les ont racontées. Le droit comparé peut pousser ainsi à la passion du droit, donc à son inflation". (Droit et passion du droit sous la cinquième République. Conclusion générale)

22. cf. : arrêt "X... c/ République islamique d’Iran", 1re Civ.., 6 juillet 2005, Bull., I, n° 302 ; Rev. Arbitr., 2005, 999, note Ph. Pinsolle

23. cf. : arrêt de la cour d’appel de Paris du 7 février 2008, publié par le service de documentation et d’études de la Cour de cassation (pourvoi n° 08-13.374).

24. cf. : 2e Civ., 26 janvier 1994, Bull., II, n° 38

25. cf. : 1re Civ., 20 juin 2006, Bull., I, n° 316 et com. de Michel Farge (Droit de la famille, n° 9, septembre 2006, com.176) ; comp.1re Civ.,11 mars 1986, Rev. Crit. DIP, 1988, 302, note M. Bischoff

26. cf. : Soc., 11 juillet 2007 (pourvoi n° 06-44.335) et 25 septembre 2007 (pourvoi n° 06-43.155)

27. cf. : Com., 11 décembre 2007 (pourvoi n° 06-16.093, 06-16.104, 06-16.105) et 8 avril 2008 (pourvoi n° 06-18.362) ; 10 juillet 2007, Bull., IV, n° 188

28. cf. : 1re Civ., 7 juin 2005, Bull., I, n° 241 ; D. 2005, 2570, note M.-E. Boursier ; Procédures, août-septembre 2005, p. 3, Chr. H. Croze ; JCP, 2005-I-183, n° 12, obs.Th. Clay ; Droit et procédures, 2006, 1, p. 35, obs. N. Fricero ; D. 2006, 548, obs. Julien et Fricero

29. cf. par exemple : 2e Civ., 7 octobre 2004, Bull., II, n° 447 ; Com., 14 janvier 2003, Bull., IV, n° 7 et 5 octobre 2004 (pourvoi n° 02-13.476)

30. cf. par exemple : 2e Civ., 23 octobre 2003, Bull., II, n° 326 ; 4 mars 2004, Bull., II, n° 31 ; 2 décembre 2004, Bull., II, n° 514 ; 1re Civ., 7 juin 2005, Bull., I, n° 241

31. Au stade de la Cour de cassation, il faut rappeler que la présentation de moyens de cassation contraires à la position qu’avait adoptée le demandeur devant les juges du fond est traditionnellement sanctionnée par l’irrecevabilité

32. cf. : 2e Civ., 20 octobre 2005, Bull., II, n° 257 ; 3e Civ., 11 janvier 2006, Bull., III, n° 12 ; Com., 5 novembre 1991, Bull., IV, n° 238 ; 8 mars 2005, Bull., IV, n° 44

33. cf. : 2e Civ., 10 mars 1993, Bull., II, n° 93

34. cf. : Com., 21 février 1995 (pourvoi n° 93-11.874)

35. cf. : 1re Civ., 14 novembre 2001, Bull., I, n° 280 , conclusions J. Sainte-Rose ; RTD civ. 2002, p. 93, obs. J.Mestre et B.Fages

36. cf. : 3e Civ., 28 janvier 2009, (pourvoi n° C 07-20.891)

37. cf. : 1re Civ., 5 mai 2002 (pourvoi n° 00-13.652)

38. cf. : 3e Civ., 10 mai 2006 (pourvoi n° 05-13.910)

39. cf. : Soc., 16 mai 2007 (pourvoi n° 06-43.851). A rapprocher : 1re Civ., 6 mars 2007 (pourvoi n° 05-18.898)

40. cf. : 2e Civ., 8 décembre 2005 (pourvoi n° 03-17.336)

41. cf. : Soc., 15 mai 1991 (pourvoi n° 90-60.418)

42. cf. : 1re Civ., 19 janvier 1983, Bull., I, n° 27. A rapprocher : Crim., 11 juin 1996, Bull. crim., n° 245

43. cf. : 3e Civ., 8 avril 1987, Bull., III, n° 88

44. cf. : 1re Civ., 6 juillet 2005 ("X... c/ République islamique d’Iran"), Bull., I, n° 302, D. 2006, Jur. p. 1424, obs. E. Agostini ; RTD Com. 2006, p. 309, obs. E. Loquin ; Revue des contrats, 1er octobre 2006, n° 4, p. 1279, note Bénédicte Fauvarque-Cosson ; Revue arbitrage.2005, 993, note Ph. Pinsolle

45. cf. en ce sens : 1re Civ., 19 janvier 1983, Bull., I, n° 27

46. cf. : Nathalie Fricero, sous 1re Civ., 7 juin 2005, Jurisprudence commentée, n° 1, janvier-février 2006

47. cf. : infra, note en bas de page n° 14

48. cf. : CEDH, arrêts "Golder" du 21 février 1975, "X... c/ France" du 26 septembre 1996 (req. 18978/91), "Apeh Uldozotteinek c/ Hongrie" du 5 octobre 2000

49. cf. en ce sens : Serge Guinchard : "Les modèles de droit processuel", Droit privé, 4è éd. 2007, p. 1039

50. cf. infra, notes en bas de page n° 9 b

51. cf. : J.-M. Coulon : "Du rapport Coulon au rapport Magendie", le nouveau code de procédure civile (1975-2005), Coll. Etudes Juridiques, n° 25, Economica, 2006, p. 88 et J. Buffet, BICC, HS., 2005-1

52. cf. : 1re Civ., 7 juin 2005, Bull., I, n° 241 ; D. 2005, p. 2570 ; JCP 2005-I-183, n° 12 ; Droit et procédures, 2006, I, p. 35 ; D. 2006, p. 548 ; Chr. H. Croze, Procédures, août-septembre 2005, p. 3

53. cf. : 2e Civ., 7 octobre 2004, Bull., II, n° 447 ; Com., 5 octobre 2004 (pourvoi n° 02-13.476) ; 14 janvier 2003, Bull., IV, n° 7 ; 3 juin 2008 (pourvoi n° 07-17.147 et 07-17.196)

54. cf. : 2e Civ., 23 octobre 2003, Bull., II, n° 326 ; 4 mars 2004, Bull., II, n° 31 ; 2 décembre 2004, Bull., II, n° 514 et 1re Civ., 7 juin 2005, Bull., I, n° 241

55. cf. infra : notes en bas de page n° 28 à 44

56. cf. en ce sens : Christian Atias : "Nul ne peut se prévaloir", Dalloz 1999, p. 218

57. Selon l’article 620 du code de procédure civile, "la Cour de cassation peut rejeter le pourvoi en substituant un motif de pur droit à un motif erroné ; elle le peut également en faisant abstraction d’un motif de droit erroné, mais surabondant"