Avis de M. de Gouttes
Premier avocat général

 


 

 

LE RAPPEL DES FAITS :

M. Jean-Pierre A..., de l’agence immobilière SARL "Immobilier Service" de Cannes, a fait visiter le 11 octobre 1990 à Mme X..., puis le 12 octobre aux époux X..., qui se sont présentés sous le faux nom de M. et Mme Z..., un appartement de la SCI "Saint Louis", situé 27 avenue du Petit Judas à Cannes.

L’agence immobilière agissait dans le cadre d’un mandat non exclusif de vente, qui lui avait été confié le 19 décembre 1989 par la "SCI Saint-Louis", propriétaire de l’appartement, avec un prix fixé à 2.600.000 frs commission comprise, soit 2.450.000 frs net vendeur (la commission de l’agent immobilier devant être de 150.000 frs)

Les époux X..., sous le nom d’emprunt des époux Z..., se sont déclarés intéressés par cet appartement et ont fait une proposition d’achat, sans plus reprendre contact ensuite avec l’agence immobilière.

Ayant eu ainsi connaissance du nom du propriétaire vendeur, ils sont allés traiter directement avec ce propriétaire (la SCI Saint Louis) pour acquérir l’appartement le 6 mars 1991 par acte notarié au prix de 2.200.000 francs, en évitant de la sorte le passage par l’entremise de l’agence immobilière.

Il est acquis par ailleurs aux débats :

- que la visite de l’appartement a bien eu lieu pendant la durée du mandat confié à l’agence immobilière et que c’est postérieurement que le vendeur et l’acquéreur ont traité directement entre eux ;

- qu’aucun "bon de visite" n’a été signé par les époux X... (alias Z...), qui aurait pu permettre à l’agent immobilier de justifier auprès du vendeur-mandant de son intervention dans le rapprochement des parties pour éviter que le mandant ne traite directement avec un acquéreur qui lui avait été présenté.

Par jugement du 16 février 1996, le tribunal de grande instance de Grasse, sur l’assignation de l’agence "Immobilier Service", a condamné solidairement les époux X... au paiement de la somme de 110 000 francs avec intérêts à compter du 20 février 1992 sur le fondement de l’article 1382 du code civil.

Ce jugement a été confirmé par arrêt du 16 octobre 2001 de la cour d’appel d’Aix-en-Provence, qui y a ajouté deux condamnations au paiement de 8 000 francs de dommages et intérêts et 8 000 francs d’amende au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par arrêt du 27 avril 2004 (1), la première chambre civile de la Cour de cassation a cassé l’arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence aux motifs que "la commission n’était pas due par les acquéreurs, de sorte que l’agence ne pouvait se prévaloir à leur encontre d’un quelconque préjudice".

Sur renvoi après cassation, la cour d’appel de Nîmes, par arrêt du 23 janvier 2007, a néanmoins confirmé le jugement du tribunal de grande instance de Grasse et condamné les époux X... à payer à la société "Immobilier Service" la somme de 5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

C’est dans ces conditions que le nouveau pourvoi des époux X... a été renvoyé en assemblée plénière par la première chambre civile de la Cour de cassation le 8 novembre 2007, en application des articles L. 131-2, alinéa 2, et L. 131-3 du code de l’organisation judiciaire.

 

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LE MOYEN DE CASSATION PRÉSENTÉ :

Il est reproché à la cour d’appel de Nîmes d’avoir condamné les acquéreurs à des dommages-intérêts alors que :

1) d’une part, le tiers ne peut être condamné à réparer le préjudice causé à une partie par l’inexécution d’un contrat par l’autre partie que s’il avait connaissance de la clause dont l’inexécution est alléguée ; qu’ainsi en condamnant les époux X... à payer à l’agence Immobilier Service une somme d’argent représentant la commission qui lui aurait été due par le vendeur sur la vente de l’appartement, sans constater que ceux-ci avaient connaissance de la clause du mandat prévoyant que cette commission était due même si la vente était conclue après l’expiration du mandat avec un acheteur présenté par l’agence, la cour d’appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles 1165 et 1382 du code civil, 6 de la loi 70-9 du 2 janvier 1970 et 72 et 73 du décret 72-678 du 20 juillet 1972 (première branche).

2) d’autre part, la commission n’étant pas due par les acquéreurs, l’agence ne peut se prévaloir à leur encontre d’un quelconque préjudice ; qu’ainsi la cour d’appel en condamnant les époux X... au paiement de la commission à raison de prétendues manoeuvres frauduleuses ayant consisté à évincer l’agence de l’acquisition de l’appartement qu’elle leur aurait fait visiter, a violé l’article 1382 du code civil et les articles 6 de la loi 70-9 du 2 janvier 1970 et 72 et 73 du décret 72-678 du 20 juillet 1972 (seconde branche).

 

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LA QUESTION DE PRINCIPE POSÉE :

L’acquéreur d’un immeuble engage-t-il sa responsabilité délictuelle à l’égard de l’agent immobilier mandataire du vendeur si, après avoir obtenu au préalable de cet agent une visite de l’immeuble en se présentant sous un faux nom, il conclut ensuite le contrat directement sous son vrai nom avec le vendeur sans le concours de l’agent immobilier ?

 

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- La question de principe posée est contenue dans la seconde branche du moyen. Elle revêt d’évidence un très grand intérêt pour tous ceux qui sont parties prenantes à des opérations d’entremise immobilière, car elle touche tout à la fois :

• à l’application du statut des professionnels de l’entremise et à la protection de leur sécurité juridique lorsqu’ils agissent dans le cadre du mandat qui leur est confié ;

• à la protection due aux non-professionnels face aux professionnels, mais aussi aux limites à fixer à cette protection ;

• au principe de l’effet relatif et non obligatoire des contrats à l’égard des tiers (article 1165 du code civil), ainsi qu’aux exceptions prévues à ce principe.

La question posée invite ainsi votre assemblée plénière à préciser la nature des relations juridiques et des responsabilités qui s’instaurent entre l’acquéreur d’un immeuble, l’agent immobilier mandataire et le vendeur de cet immeuble.

 

- En ce qui concerne la première branche du moyen, il m’apparaît qu’elle ne devrait pas prêter à de longs débats : c’est en vain, me semble-t-il, qu’elle reproche à la cour d’appel de renvoi de n’avoir pas recherché si les époux X... avaient connaissance de la clause du mandat de vente relative à la commission due à l’agent immobilier, alors qu’il résulte des constatations souveraines des juges du fond :

• que les époux X... ont visité l’appartement par l’intermédiaire de l’agence immobilière à une date où celle-ci était titulaire d’un mandat de vendeur ;

• qu’ils ont obtenu de pouvoir visiter cet appartement en se présentant à l’agence immobilière sous une fausse identité, stratagème laissant transparaître de leur part une intention d’échapper ensuite aux conséquences de l’entremise de cette agence et à la commission qu’elle pourrait réclamer ;

• qu’ils ont fait une offre à 2.200.000 frs "net vendeur", alors que le prix fixé par le vendeur était de 2.600.000 francs, commission comprise, ce qui révèle encore qu’ils n’ignoraient pas l’existence d’une commission et d’un mandat de vente ;

• qu’ils ont acquis finalement le bien directement auprès du vendeur audit prix de 2.200.000 frs.

Par ces constatations souveraines, la cour d’appel de renvoi a pu dès lors caractériser suffisamment, me semble-t-il, la connaissance par les acquéreurs de l’existence d’un mandat de vente et d’une commission qui pouvait être réclamée au vendeur par l’agence immobilière -, commission dont les acquéreurs ont eu précisément pour intention d’éviter qu’elle soit incluse dans le prix de vente en traitant directement avec le vendeur.

 

- Il convient donc, à mon sens, de se concentrer essentiellement sur la seconde branche du moyen et sur la réponse à apporter à la question de principe, en examinant successivement :

- l’état des textes et de la jurisprudence en la matière (I) ;

- la question de la responsabilité civile contractuelle des acquéreurs (II) ;

- la question de la responsabilité civile délictuelle des acquéreurs (III).

 

 

 

- I - L’ÉTAT DES TEXTES ET DE LA JURISPRUDENCE :

 

 

- A - Le régime applicable à l’agent immobilier dans ses relations avec le vendeur et l’acquéreur résulte des dispositions de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 (dite loi "Hoguet") réglementant les conditions d’exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles, ainsi que du décret d’application n° 72-678 du 20 juillet 1972, modifiés respectivement par l’ordonnance n° 2004-634 du 1er juillet 2004, la loi n° 2006-872 du 13 juillet 2006 et le décret n° 2005-1315 du 21 octobre 2005 :

- L’article 6 de la loi du 2 janvier 1970 prévoit notamment qu’aucune commission n’est due à l’agent immobilier avant qu’une opération ait été effectivement conclue et constatée dans un acte écrit contenant l’engagement des parties.

- L’article 7 de cette loi dispose ensuite que sont nulles les promesses et les conventions de toute nature relatives aux opérations visées à l’article 1er de la loi qui ne comportent pas une limitation de leurs effets dans le temps.

- L’article 72 du décret du 20 juillet 1972 énonce, pour sa part, que l’agent immobilier ne peut négocier ou s’engager à l’occasion d’opérations spécifiées à l’article 1er de la loi de 1970 sans détenir un mandat écrit préalablement délivré à cet effet par l’une des parties.

- L’article 73 du même décret précise, par ailleurs, que l’agent immobilier "ne peut demander, ni recevoir, directement ou indirectement, d’autre rémunération ou commission à l’occasion d’une opération spécifiée à l’article 1er de la loi susvisée du 2 janvier 1970 que celle dont les conditions de détermination sont précisées dans le mandat. Le mandat doit préciser si la rémunération est à la charge exclusive de l’une des parties à l’opération ou si elle est partagée. Dans ce dernier cas, les conditions et modalités de ce partage sont indiquées dans le mandat et reprises dans l’engagement des parties. Le montant de la rémunération ou de la commission, ainsi que l’indication de la ou des parties qui en ont la charge sont portés dans l’engagement des parties".

- Enfin, l’article 78 du décret du 20 juillet 1972 ajoute que "lorsqu’un mandat est assorti d’une clause d’exclusivité ou d’une clause pénale, ou lorsqu’il comporte une clause aux termes de laquelle une commission sera due par le mandant, même si l’opération est conçue sans les soins de l’intermédiaire, cette clause ne peut recevoir application que si elle résulte d’une stipulation expresse d’un mandat dont un exemplaire a été remis au mandant. Cette clause est mentionnée en caractères très apparents. Passé un délai de trois mois à compter de sa signature, le mandat contenant une telle clause peut être dénoncé à tout moment par chacune des parties, à charge pour celle qui entend y mettre fin d’en aviser l’autre partie quinze jours au moins à l’avance par lettre recommandée avec demande d’avis de réception (...)".

- B - De cet ensemble de textes très précis, instituant un véritable statut obligatoire des professionnels d’agence immobilière, qui est considéré comme d’ordre public (2), la jurisprudence en déduit notamment :

1) que l’agent immobilier doit exécuter le mandat qui lui est confié par un acte écrit avec diligence et compétence et doit remplir son devoir de conseil tant vis-à-vis de son mandant que vis-à-vis des tiers (3) ;

2) qu’une commission peut être demandée par l’agent immobilier dès lors qu’il a eu, pendant la période de validité du mandat, une "intervention essentielle" dans la réalisation de la mission qui lui a été confiée et que l’opération a été effectivement conclue (4), une sorte de "présomption de droit à la commission" existant en ce cas (5) ;

3) que cette commission est due même si le terme du mandant arrive après que l’agence immobilière ait mis le vendeur et l’acquéreur en présence, mais avant la passation de l’acte authentique (6) ;

4) que sauf convention expresse contraire et même lorsqu’un "bon de visite" a été signé (7), l’agent immobilier ne peut pas demander de commission ou rémunération à une personne autre que celles mentionnées comme en ayant la charge dans le mandat. A défaut de mention expresse dans le mandat d’une mise de la commission à la charge de l’acquéreur, l’agent immobilier ne peut donc pas réclamer de somme à l’acquéreur, y compris des dommages-intérêts contractuels  (8). Un bon de visite n’aurait lui-même représenté qu’un document à caractère probatoire sans effet obligatoire pour l’acquéreur  (9), et il aurait permis seulement à l’agent immobilier de justifier auprès de son mandant de son intervention dans le rapprochement des parties pour éviter que celui-ci ne traite directement avec un acquéreur qui lui aurait été présenté  (10).

 

 

 

- II -LA QUESTION DE LA RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE DES ACQUÉREURS :

 

 

- 1 - Il résulte clairement du dossier de la procédure qu’il n’y a pas eu de relation contractuelle entre les époux X... et l’agence immobilière "SARL Immobilier Service", aucune clause dans le mandat du vendeur n’ayant prévu que la commission serait due par l’acquéreur.

Il n’y a même pas eu de "bon de visite" signé par les époux X... (alias Z...). Un tel "bon de visite", par lequel le signataire reconnaît avoir reçu de l’agent immobilier des informations qu’il ne possédait pas jusqu’alors et s’interdit de conclure la vente sans l’intervention de l’agent, ne saurait d’ailleurs suffire à fonder l’obligation de l’acquéreur.

Conformément à l’article 1165 du code civil et à l’effet relatif des contrats, l’agence immobilière ne disposait donc pas d’action contractuelle à l’encontre des époux X..., qui étaient des tiers par rapport au contrat liant le vendeur à l’agent immobilier  (11).

- 2 - Si une commission devait être réclamée par l’agent immobilier, elle devait l’être auprès du propriétaire vendeur, avec lequel l’agent immobilier était lié par le mandat de vente qui lui avait été confié (12), étant observé que le mandant est lui-même tenu d’une obligation de loyauté et de coopération vis-à-vis du mandataire dans l’accomplissement de sa mission.

Or l’agence immobilière n’a pas exercé d’action contractuelle contre le vendeur pour lui réclamer le paiement de la commission. Elle a seulement fait une tentative d’opposition sur le prix de vente chez le notaire. Mais elle n’a pas assigné le vendeur en paiement de la commission ni justifié de l’insolvabilité du vendeur, ce qui conduit d’ailleurs le mémoire ampliatif à invoquer le caractère subsidiaire de l’action délictuelle contre l’acheteur par rapport à l’action contractuelle contre le vendeur.

- 3 - L’on peut s’interroger, il est vrai, sur les raisons pour lesquelles l’agent immobilier n’a pas assigné directement son mandant en paiement de la commission, se contentant de faire une tentative d’opposition sur le prix de vente de l’appartement chez le notaire. Ces raisons peuvent être de trois ordres :

- d’une part, le mandat liant le propriétaire à l’agent immobilier était non-exclusif ;

- d’autre part, il n’est pas établi ni même allégué qu’il y ait eu une collusion fautive entre le vendeur-propriétaire et l’acquéreur pour écarter l’agent immobilier, ce qui aurait permis à ce dernier d’obtenir du vendeur une indemnité réparatrice du fait de cette collusion (13). On ne peut pas exclure, dès lors, que le propriétaire ait vendu de bonne foi l’appartement aux époux X..., sans savoir qu’ils avaient utilisé un faux nom pour visiter l’appartement avec l’agent immobilier ;

- enfin, il semble que le mandat ait été irrégulier : l’opération allait dans le sens d’une inclusion et d’un prélèvement de la commission sur le prix de vente à payer pour l’acquéreur (2 600 000 F), ce qui rendait celui-ci finalement débiteur, dans l’acte de cession, de la rémunération de l’intermédiaire. Une telle clause n’était donc probablement pas licite, puisque l’acte de vente doit être, s’agissant du montant et de la charge de la commission due à l’agent immobilier, la fidèle reproduction du mandat (14).

- 4 - Quoi qu’il en soit, la responsabilité contractuelle des époux X... ne saurait être retenue en l’espèce, "la commission n’étant pas due par les acquéreurs", ainsi que l’a relevé l’arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 27 avril 2004 dans la première partie de ses énonciations.

 

 

 

- III - LA QUESTION DE LA RESPONSABILITÉ DÉLICTUELLE DES ACQUÉREURS :

 

 

La responsabilité civile délictuelle, au sens des articles 1382 et 1383 du code civil, est subordonnée, comme on le sait, à trois conditions : une faute, un préjudice et un lien de causalité entre la faute et le préjudice.

Il convient de rechercher si ces trois conditions sont réunies en l’espèce :

- A - LA FAUTE DÉLICTUELLE :

S’il appartient aux juges du fond de constater souverainement les faits d’où ils déduisent l’existence d’une faute délictuelle, la qualification juridique de la faute au sens de l’article 1382 du code civil relève, quant à elle, du contrôle de la Cour de cassation (15).

Qu’en est-il donc dans la présente affaire ?

Certes, nous avons vu qu’une faute contractuelle des acquéreurs est à exclure en l’espèce, puisque ces derniers n’avaient aucune obligation conventionnelle envers l’agent immobilier. Ils n’étaient pas tenus de prévenir l’agence de la vente, car cette obligation pesait sur le vendeur. Ils n’avaient pas davantage à payer la commission, qui était à la charge du vendeur.

Toutefois, ainsi que le relève un auteur (16), même en l’absence d’engagement de l’acquéreur, "l’agent immobilier, victime de stratagèmes de l’acquéreur pour le frustrer de son droit à commission, peut toujours rechercher la responsabilité délictuelle de ce dernier pour obtenir sa condamnation à des dommages-intérêts". Il en est ainsi notamment lorsqu’il existe une collusion fautive entre l’acquéreur et le vendeur pour écarter l’agent immobilier (17). "Rien ne s’oppose alors à leur condamnation in solidum au paiement de dommages-intérêts", ajoute M. Derrez.

Il peut être relevé, en effet, que si les tiers ou "penitus extranei" au contrat échappent à son effet obligatoire, conformément à l’article 1165 du code civil, ils n’ont cependant pas le droit d’en entraver l’exécution, que ce soit par complicité avec un cocontractant qui ne respecte pas ses engagements ou de leur seul fait.

La jurisprudence fournit ainsi divers exemples de condamnations sur le fondement délictuel de tiers dont la faute a compromis l’exécution du contrat, en particulier en matière de contrats d’édition, de clauses de non-concurrence ou de violation de la garantie d’éviction (18).

De surcroît, si l’on peut admettre que le seul fait de s’être porté acquéreur de l’immeuble sans l’intervention du mandataire ne suffise pas en soi à constituer une faute, il en va différemment lorsqu’il y a des manoeuvres frauduleuses. La responsabilité délictuelle du tiers vient alors au secours de la responsabilité contractuelle défaillante (19).

Or, en l’espèce, il résulte de la procédure que les époux X... ont usé d’un faux nom pour tromper l’agent immobilier lors de la visite de l’appartement et qu’ayant pu identifier le propriétaire-vendeur, ils sont allés ensuite conclure directement avec ce dernier l’achat de l’appartement sous leur nom véritable et à meilleur prix, sans prévenir l’agence immobilière, ce qui permettait d’évincer cette agence de l’opération, cette dernière s’étant trouvée "dans l’impossibilité d’obtenir la commission auprès du vendeur" (cf. : page 4 du jugement du tribunal de grande instance de Grasse du 16 décembre 1996).

Ce faisant, les époux X... se sont rendus auteurs, non seulement "d’un fait quelconque de l’homme dommageable"tel que visé par l’article 1382 du code civil, mais d’un véritable stratagème et de manoeuvres constitutives d’une faute délictuelle caractérisée.

La preuve de ces manoeuvres résulte, selon l’arrêt attaqué (20), des divers témoignages recueillis (Mmes Maitala, Ach, Tuvignon et M. Bélanger), même s’il n’y a pas eu en l’espèce de "bon de visite" signé par les acquéreurs constatant par écrit leur rencontre avec l’agent immobilier.

Dès lors qu’il y a tromperie, la jurisprudence admet assez largement qu’une faute délictuelle est constituée  (21).

Rappelons d’ailleurs que l’usage d’un faux nom peut même, au plan pénal, être assimilé à l’emploi de manoeuvres frauduleuses et caractériser un délit d’escroquerie lorsqu’il a été déterminant pour la remise de fonds ou la fourniture d’un service (22).

C’est donc en vain, me semble-t-il, que le mémoire ampliatif invoque la bonne foi des époux X... (première branche du moyen), en faisant valoir qu’il n’est pas démontré qu’ils ont eu connaissance que la commission était due même si la vente était conclue après l’expiration du mandat avec un acheteur présenté par l’agence.

Sur ce point, les juges du fond ont pu, en effet, considérer que les époux X..., en passant par l’entremise de M. Jean-Pierre A..., de la société "Immobilier Service", avaient eu nécessairement connaissance de l’activité d’agent immobilier de cette société, activité qui impliquait l’existence d’un mandat et donc d’un droit à rémunération.

Par ailleurs, ainsi que le rappelle le mémoire en défense, le mandat de vente litigieux avait été inscrit au registre des mandants et diffusé dans le fichier FNAIM accessible au grand public par minitel, de sorte que les époux X... avaient la faculté d’en prendre librement connaissance, ce qu’ils n’ont pas fait.

Dans ces conditions, il apparaît que l’agence "Immobilier Service" a pu légitimement invoquer la faute délictuelle commise par les époux X..., alias "Z...", pour en inférer, en conséquence, l’existence d’un préjudice à réparer.

- B - LE PRÉJUDICE :

a) A titre principal, il faut rappeler que, dès lors qu’une faute délictuelle a été constatée, les juges du fond sont souverains dans l’appréciation de l’étendue et du montant du dommage ou du préjudice résultant de cette faute.

En l’espèce, puisqu’il résulte de la procédure qu’il y a eu un stratagème et une tromperie par emprunt de fausse identité dont a été victime l’agence immobilière, ce fait oblige ceux par la faute desquels il est arrivé à réparer le dommage ainsi causé à autrui, conformément à l’article 1382 du code civil.

Sans doute peut-on observer que la cour d’appel aurait pu évaluer le préjudice sans se fonder directement sur le montant de la commission invoquée par l’agent immobilier, ce qui aurait permis d’échapper à la critique.

Mais force est de constater que, si l’on se place du point de vue de l’agent immobilier, son préjudice principal est bien d’avoir perdu la commission qu’il pouvait espérer. C’est ce qu’il soutient, en observant que le préjudice que lui a causé l’acheteur par la conclusion directe de la vente avec le propriétaire est constitué par l’impossibilité dans laquelle il s’est trouvé d’obtenir du vendeur le paiement de la commission.

Quant aux juges du fond, ils sont souverains dans l’évaluation et l’appréciation de l’étendue du dommage ou du préjudice et ils ont pu ainsi estimer souverainement que le montant du préjudice de l’agence immobilière, réparé par l’allocation de dommages-intérêts, n’était pas moindre que celui de la commission qu’aurait dû percevoir cette agence.

b) En ce qui concerne l’exigence du caractère certain et direct du préjudice, c’est en vain, me semble-t-il, que l’on ferait valoir que le préjudice qui est invoqué ici par l’agence immobilière ne s’analyse que comme la "perte d’une chance" : celle de pouvoir percevoir la commission si la vente avait pu être réalisée grâce à l’entremise de l’agent immobilier.

Selon la jurisprudence, en effet, constitue une chance réparable la disparition suffisamment directe et certaine de la probabilité d’un événement favorable, même si la réalisation d’une chance n’est jamais certaine.

Dans plusieurs arrêts (23), la Cour de cassation a énoncé que "l’élément du préjudice constitué par la perte d’une chance présente un caractère direct et certain chaque fois qu’est constatée la disparition, par l’effet d’un fait ou d’un délit, de la probabilité d’un événement favorable, encore que, par définition, la réalisation d’une chance ne soit jamais certaine".

Mais, dans la présente affaire, le préjudice subi par l’agence immobilière ne peut être ramené à la seule perte d’une chance incertaine : la vente ayant été effectivement réalisée à la suite de la visite de l’appartement du fait de l’intervention de l’agent immobilier dans le cadre de son mandat, la commission aurait dû effectivement être versée à ce dernier.

- C - LE LIEN DE CAUSALITÉ ENTRE LA FAUTE ET LE PRÉJUDICE :

C’est ce lien de causalité qui est le principal point de discussion dans la seconde branche du moyen.

- 1 - Sans revenir ici sur le grand débat doctrinal relatif au critère de la causalité et au choix entre la théorie de la "causalité adéquate" (24) et celle, plus discutée, de "l’équivalence des conditions", il suffit de rappeler qu’en l’espèce, pour contester l’existence d’un lien de causalité entre leur faute et le préjudice, les demandeurs s’appuient sur le moyen d’annulation retenu par la première chambre civile dans son arrêt du 27 avril 2004, selon lequel la commission n’était pas due par les acquéreurs, de sorte que l’agence ne pouvait se prévaloir à leur encontre d’un quelconque préjudice.

Mais la critique qu’avait adressée la première chambre de la Cour de cassation à l’arrêt de la cour d’appel d’Aix en Provence du 16 octobre 2001 ne vaut plus pour l’arrêt de la cour d’appel de renvoi de Nîmes du 23 janvier 2007. Ce dernier arrêt s’est fondé en effet sur d’autres motifs pour condamner les acquéreurs, à savoir que "par leurs manoeuvres consistant en l’emprunt d’une fausse identité, les époux X... ont fait perdre à la SARL Immobilier Service la commission qu’elle aurait pu exiger de la SCI Saint Louis si elle avait été associée à l’acte du 6 mars 1991".

La cour d’appel de Nîmes n’a pas repris, non plus, les motifs critiqués des premiers juges selon lesquels les manoeuvres des acquéreurs "n’avaient eu pour objet que de leur permettre d’échapper au paiement de la commission à laquelle avait droit le mandataire en cas de réalisation de la vente", motifs qui paraissaient inappropriés dans la mesure où, aux termes du mandat de vente, la commission était mise à la charge du vendeur et non pas des acquéreurs.

Ainsi, il apparaît que la cour d’appel de renvoi n’a plus défini le préjudice subi par l’agence immobilière comme la perte du paiement de la commission par les acquéreurs eux-mêmes, mais comme la perte du droit de cette agence de réclamer au vendeur le paiement d’une commission en application du mandat de vente, dès lors qu’en cours de validité de ce mandat, l’agence avait fait visiter à des acquéreurs l’immeuble mis en vente et qu’ensuite le contrat de vente avait été conclu directement entre le vendeur et les acquéreurs.

- 2 - Par ailleurs, le reproche fait à l’agence immobilière de ne pas avoir démontré qu’elle avait au préalable vainement réclamé le paiement de sa commission au vendeur ne paraît pas pouvoir être retenu :

Comme cela a été déjà relevé, en effet, il n’est nullement établi ni même expressément allégué qu’il y ait eu une complicité du vendeur ou que ce dernier ait eu connaissance du subterfuge antérieur des époux X... lorsqu’il a conclu directement la vente avec eux, comme le lui permettait d’ailleurs le mandat non exclusif donné à l’agence immobilière.

En l’état du dossier, rien n’exclut que le propriétaire ait pu vendre de bonne foi directement l’appartement aux époux X..., sans savoir qu’ils avaient visité auparavant cet appartement par l’intermédiaire de l’agent immobilier en se présentant à lui sous un faux nom.

De surcroît, il résulte des motifs du premier jugement du tribunal de grande instance de Grasse du 16 février 1996 (cf. : pages 3 et 4 de ce jugement), qui ont été adoptés par l’arrêt attaqué confirmatif et non critiqués par le pourvoi, que l’agence immobilière avait fait vainement opposition sur le prix de vente auprès du notaire du vendeur, sans que cela lui permette de percevoir la commission due par le vendeur.

 

* * *

 

Au vu de l’ensemble des éléments ainsi exposés, je conclus au rejet du pourvoi des demandeurs. Par ce rejet, votre assemblée plénière pourra rappeler ainsi que l’acquéreur d’un immeuble qui se présente à une agence immobilière sous un faux nom pour visiter cet immeuble et qui conclut ensuite le contrat directement avec le vendeur sans le concours de l’agence immobilière mandataire de la vente, engage sa responsabilité délictuelle du fait de son comportement fautif et doit à l’agence immobilière réparation du préjudice résultant pour elle de la privation de la commission, même si, au plan contractuel, cet acquéreur n’est pas le débiteur de la commission.

 

______________

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1. Cf. : cass. civ. 1re ch., 27 avril 2004, Bull., I, n° 111.

2. Cf. : sur le caractère d’ordre public de ce statut : cass. civ. 1re , 3 mars 1998 (Bull., I, n° 91) ; 12 juillet 2006 (Bull., I, n° 392).

3. Cf. : Lamy Immobilier, Ed. 2006, T 2, n° 4491.

4. Cf. : cass. civ. 1re , 13 juin 1984, Bull., I, n° 192 ; 7 juin 1988, Bull., I, n° 170 ; 17 février 1998, Bull., I, n° 60 ; 17 novembre 1993, Bull., I, n° 337 ; 15 mai 2001, Bull., I, n° 131.

5. Cf. en ce sens : cass. civ. 1ère, 14 novembre 2000, Bull., I, n° 288.

6. Cf. : cass. civ. 1re ch. , 17 novembre 1993, Bull., I, n° 323 ; 8 juillet 1994, Bull., I, n° 234.

7. Cf. : David Chilstein, à propos de la loi "Hoguet", ss. cass. civ. 1re, 3 avril 2002, Bull., I, n° 103 ; JCP Sem. Jur. éd. gén. 2003, n° 28-10-119 p. 1316 ; cass. civ. 1re ch. , 21 mars 1995 (n° 93-11.009).

8. Cf. : cass. civ. 1ère ch. 22 mai 1985, Bull., I, n° 159 ; 26 mai 1993 (pourvoi n° T 92.10.067) ; 6 octobre 1993 - Bull.,I, n° 267 ; 21 mars 1995 (pourvoi n° 93.11.009) ; 27 mai 1997, Bull., I, n° 168 (AJDI 2002 p. 406, note de Mme Barberot, et Juris classeur contrats concurr. cons. juillet 2002 p. 11, note de Laurence Leveneur) ; 28 novembre 2000, Bull., I, n° 303 ; 3 avril 2002, Bull., I, n° 103.

9. Cf. : cass. civ. 1re ch., 21 mars 1995 (pourvoi n° 93-11.009) ; 6 octobre 1993, Bull., I, n° 266 et 267 ; 26 mai 1993 (pourvoi n° 92-10.067) ; 3 avril 2002, Bull., I, n° 103.

10. Cf. : P. Derrez- Annales des loyers 1993.601.

11. Cf. : cass. civ. 1ère ch., 27 avril 2004, Bull., I, n° 111 (rapport de Mme Barberot, avis de M. Cavarroc) et AJDI 2004, p. 658, observ. M. Thioye ; 28 novembre 2000, contrats, conc., consom., n° 37, p. 9, observ. L. Leveneur AJDI 2005, p. 370 & Note Guilhem Gil : "Le bon de visite dans le cadre d’un mandat non exclusif : un tigre de papier ?"

12. Cf. : cass. civ. 1ère ch., 14 novembre 2000, Bull., I, n° 288 ; 8 juillet 1994, Bull., I, n° 234.

13. Cf. : cass. civ. 1re ch., 28 mars 1984, Bull., I, n° 117.

14. Cf. : cass. civ. 1re ch., 8 octobre 1980, Bull., I, n° 248 ; 19 juillet 1988, Bull., I, n° 242 ; 24 mai 1989, Bull. n° 208 ; 2 octobre 2001, AJDI 2002 p. 154 ; cass. civ. 2ème ch., 6 janvier 2000, Bull., II, n° 248.

15. Cf. : par ex. : cass. civ. 2e ch., 16 juillet 1953, Bull., II, n° 257 (JCP 1953-II- 7792 note R. Rodière) ; 24 novembre 1955, Bull., II, n° 534.

16. Cf. : P. Derrez, Annales des loyers 1993-601.

17. Cf. : cass. civ. 1re ch. 28 mars 1984, Bull., I, n° 117 ; 19 juillet 1988, Bull., I, n° 241 ; 8 juin 2004 (pourvois n° K 01-14.181 et S 01.14.670).

18. Sur la faute d’un tiers complice d’une inexécution contractuelle : cf. : cass. com. 11 octobre 1971, Bull. 1971, IV, n° 237 ; cass. civ. 2ème, 13 avril 1972, Bull. 1972, II, n° 93 ; cass. civ. 3ème, 8 juillet 1975, Bull. 1975, III, n° 249.

Sur le tiers complice de la violation d’une garantie d’éviction : cf. : cass. com. 4 mai 1993,Bull., IV, n° 164 ; cass. civ. .I, 26 janvier 1999, Bull., I, n° 32.

Sur le tiers complice de la violation d’une clause de non-concurrence : cf. : cass. com. 13 mars 1979 (D. 1980 - Jur. n° 1 note Y. Serra) ; cass. com. 23 avril 1985, Bull., IV, n° 124 ; cass. com. 5 février 1991, Bull. 1991, IV, n° 51 ; cass. com. 13 juin 1995, Bull. 1995, IV, n° 93 ; cass. com. 4 décembre 2007 (pourvoi n° 04-17.449).

Sur la sanction du tiers complice d’une violation contractuelle : cf. : cass. com. 3 janvier 1964, Bull. 1964, IV, n° 4 ; cass. civ. 1ère, 16 juillet 1970, Bull., I, n° 241.

19. Cf. : pour la situation inverse dans laquelle c’est le tiers qui invoque, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel qui lui a causé un dommage : cass. Ass. plén., 6 octobre 2006, Bull., AP, n° 9.

20. Cf. : arrêt de la cour d’appel de Nîmes du 23 janvier 2007, p. 4.

21. Cf. : cass. civ. 2e ch., 18 décembre 1996, Bull., II, n° 307 ; 26 octobre 2000, Bull., II, n° 148 (tromperies dans des loteries et concours publicitaires) ; cass. com. 30 janvier 1996, Bull., IV, n° 32 (tromperie par imitation d’une marque connue).

22. Cf. : cass. crim., 18 mai 1931, Bull. crim., n° 143 ; 26 octobre 1934, Bull. crim., n° 170 ; 16 décembre 1969, Bull. crim., n° 344 ; 9 mai 1973, Bull. crim., n° 213 ; 3 avril 1995, JCP IV, 1690.

23. Cass. civ. 1re ch. 21 novembre 2006, Bull., I, n° 498 ; 7 février 1989, Bull., I, n° 62 ; 8 juillet 1997, Bull., I, n° 234 ; 22 novembre 2007, pourvoi n° 04-19.774 (perte d’une chance de gagner un procès, non plaidé par la suite de la négligence d’un avocat) ; cass. crim., 4 décembre 1996, Bull. crim., n° 445 ; 6 juin 1996, Bull. crim., n° 224 (perte d’une chance résultant de l’impossibilité, pour un éleveur victime de blessures involontaires, de faire participer un cheval à des courses).

24. Cf. en ce sens, par ex. : cass. civ. 1ère, 25 novembre 1971, Bull., I, n° 296 ; cass. civ. 2ème, 8 février 1989, Bull., II, n° 39.