Rapport de M. Gérard,
Conseiller rapporteur

 


 

1 - Rappel des faits et de la procédure

Par arrêt du 8 février 2002, la cour d’appel de Paris a condamné in solidum M. Duncan-Jones, ès qualités de liquidateur de la société Ampersand software BV, la société Ampersant ltd et MM. Mickael Stead et Georges de Pratto, à payer à la société Sisro, aux droits de laquelle vient la société Allen systems group (la société Allen), une somme de 1 448 265 euros à titre de dommages-intérêts, ainsi que celle de 200 000 euros en vertu de l’article 700 du code de procédure civile, et aux dépens d’appel. La cour d’appel a également admis la SCP Gaultier Kistner-Gaultier (la SCP), avoué de la société Sisro, au bénéfice des dispositions de l’article 699 du même code.

Le 7 décembre 2004, la SCP a fait signifier à la société Allen, à laquelle incombait le paiement des dépens, dés lors que les parties adverses ne les avaient pas réglés, un certificat de vérification dressé le 18 novembre 2004 par le greffier en chef de la cour d’appel, arrêtant l’état des frais à la somme de 110.777,15 euros.

Le 6 janvier 2005, la société Allen a engagé une procédure de contestation du certificat de vérification des dépens arguant :

- à titre principal que l’action en paiement des frais de la SCP est prescrite en application de l’article 2273 du code civil ;

- à titre subsidiaire que ladite demande est injustifiée, les dépens ayant été mis à la charge des parties adverses, et leur évaluation n’étant pas justifiée au regard de l’intérêt du litige.

Le premier président de la cour d’appel de Paris a accueilli la demande par une ordonnance du 12 septembre 2005, considérant que l’action en paiement dirigée contre la société Allen était prescrite, et que la SCP ne pouvait soutenir qu’une contestation des dépens et le fait de soulever la prescription constituaient un aveu de non-paiement faisant obstacle à l’application de la prescription.

La SCP a formé un pourvoi contre cette ordonnance lui faisant grief d’avoir violé par fausse application l’article 2273 du code civil, en ne retenant pas un aveu de non-paiement, alors qu’en faisant valoir que la demande était injustifiée, la société Allen avait reconnu le non-paiement des sommes réclamées.

Par un arrêt du 21décembre 2006, rendu au visa des articles 2273 et 2275 du code civil, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, après avoir énoncé que la courte prescription de l’article 2273 du code civil, reposant sur une présomption de paiement, doit être écartée lorsqu’il résulte de l’aveu du débiteur qu’il n’a jamais acquitté sa dette, a retenu une reconnaissance de l’absence de paiement de la créance par la société Allen, dès lors que dans sa requête du 6 janvier 2005, celle-ci avait fait valoir à titre subsidiaire que les dépens avaient été mis à la charge de tiers et que l’évaluation ne semblait pas justifiée au regard de l’intérêt du litige.

Par une ordonnance du 26 septembre 2007, le premier président de la cour d’appel de Versailles, devant lequel les parties avaient été renvoyées par l’arrêt de la Cour de cassation, a dit prescrite la demande de la SCP, considérant que la demande de la société Allen sur le caractère injustifié des dépens, articulée à titre subsidiaire, ne saurait être assimilée à un aveu de non-paiement influant sur la demande principale.

C’est dans ces conditions que la deuxième chambre civile a ordonné, le 19 novembre 2008, en application des articles L. 431-6 et L. 431-7, alinéa 1er, du code de l’organisation judiciaire, le renvoi en assemblée plénière du pourvoi formé par la SCP contre cette décision du 26 septembre 2007.

2 - Analyse succincte des moyens

Dans un moyen unique comprenant trois branches, la SCP fait grief à l’ordonnance attaquée, rendue sur renvoi de cassation par le conseiller taxateur délégué par le premier président de la cour d’appel de Versailles, d’avoir déclaré prescrite l’action en paiement de frais exercée contre la société Allen.

1) La première branche est tirée de la violation par le conseiller taxateur délégué des articles 2273 et 2275 du code civil, en retenant que la contestation sur le fond du caractère justifié de la demande ne valait pas aveu de non-paiement. La société Allen avait en effet fait valoir, à titre principal, que la demande en paiement était prescrite et, à titre subsidiaire, que la demande était injustifiée au regard de l’intérêt du litige, ce dont il résultait, nonobstant le caractère subsidiaire de cette dernière affirmation, un aveu par la cliente de l’avoué du non-paiement des sommes réclamées par ce dernier, aveu justifiant la mise à l’écart de la courte prescription prévue en matière d’action en paiement des frais d’avoué.

Le mémoire ampliatif soutient qu’un fait allégué par une partie devient immédiatement un élément du débat, sur lequel le juge peut se fonder même s’il n’est pas spécialement invoqué ou s’il n’est invoqué qu’à titre subsidiaire.

Le demandeur serait certes, selon le mémoire ampliatif, en droit de proposer des moyens fondés sur des règles de droit alternatives, voire contradictoires, car il ne s’agit que de constructions juridiques. Un lien de principal à subsidiaire serait établi pour éviter tout risque de contradiction logique au sein de l’argumentaire global. C’est pourquoi le juge ne peut examiner le moyen subsidiaire qu’après avoir rejeté le moyen principal. En revanche, la question ne se poserait même pas, selon le mémoire ampliatif, pour les données concrètes elles-mêmes, "les faits".

Le mémoire en défense justifie la solution en relevant que le subsidiaire, subordonné à l’échec du principal, n’est toujours mis en oeuvre qu’à titre conditionnel, l’aveu figurant dans des conclusions subsidiaires étant nécessairement équivoque.

2) Les deux dernières branches font grief à l’ordonnance d’avoir retenu que la SCP n’aurait jamais tenté de tirer parti de la contestation subsidiaire de sa cliente.

La SCP soutient, par la deuxième branche, que le conseiller taxateur délégué a dénaturé ses écritures et méconnu les termes du litige, en violation de l’article 4 du code de procédure civile, alors que dans la lettre adressée le 7 février 2005 par la SCP au greffe de la première présidence de la cour d’appel de Paris, elle avait fait expressément valoir que la prescription abrégée n’était pas applicable lorsque le défendeur à l’action reconnaissait n’avoir pas réglé les sommes qui lui étaient demandées, et affirmé que la société Allen cherchait par tous moyens à ne pas régler ce qu’elle devait, puisqu’à titre subsidiaire, elle affirmait que la demande de la SCP serait injustifiée.

Avec la troisième branche, il est allégué par la SCP que le conseiller taxateur délégué a statué par un motif inopérant et privé sa décision de base légale au regard des articles 2273 et 2275 du code civil, ensemble les articles 7 et 12 du code de procédure civile, en se fondant, pour retenir l’absence d’aveu de non-paiement, sur la prétendue absence d’invocation de l’aveu par l’avoué dans les écritures opposées à la requête en contestation des dépens. Le juge aurait été tenu de vérifier, au vu des faits dans le débat, la réunion des conditions d’application de la prescription abrégée dont se prévalait la société Allen et ces conditions faisaient défaut s’il était constaté que cette dernière avait admis le non-paiement, peu important que l’avoué ne se soit pas spécialement prévalu d’un tel aveu.

Il est proposé une non-admission de ces deux dernières branches, en ce qu’elles sont dirigées contre un motif surabondant. Certes la cour d’appel a relevé que "la SCP n’a d’ailleurs jamais tenté de tirer parti de ce subsidiaire ainsi qu’en font foi les lettres susvisées". Mais elle a retenu, pour fonder sa décision, que la contestation du montant des dépens, articulée à titre subsidiaire, ne saurait constituer un aveu de non-paiement influant sur la demande principale. Dès lors à supposer le grief fondé, le motif critiqué, qui figure d’ailleurs entre parenthèses dans l’ordonnance, n’est pas le soutien nécessaire du dispositif de cette dernière. La critique est nécessairement vouée au rejet.

3 - Identification des points de droit faisant difficulté à juger

Il convient tout d’abord de relever que le premier président de la cour d’appel de Versailles, statuant sur renvoi, a retenu, dans son ordonnance, que l’action en contestation des dépens n’est pas un aveu de non-paiement, mais l’exercice d’un droit par une partie. Mais sa décision n’a pas été fondée sur ce motif, lequel n’est d’ailleurs pas même critiqué par les parties.

La question posée est plus exactement de savoir si le défendeur à l’action, qui conteste le montant des sommes réclamées, ne reconnaît pas, par là-même, le non-paiement de ces sommes et se trouve, ce faisant, privé de la faculté d’opposer la prescription de l’article 2273 du code civil.

Après avoir rappelé que cette prescription repose sur une présomption de paiement, il faudra dès lors se demander :

- s’il faut tenir compte de ce que l’aveu ne figure qu’à titre subsidiaire, après qu’à titre principal, a été invoqué le bénéfice de la prescription prévue par l’article 2273 du code civil dans sa rédaction alors applicable ;

- ou s’il suffit de constater qu’en recourant à la procédure de contestation du certificat de vérification, le défendeur à l’action renonce nécessairement à se prévaloir de la prescription.

A noter que les prescriptions présomptives de paiement ont été abrogées par la loi du 17 juin 2008 (1), dont les dispositions ne sont pas applicables à l’espèce, la présente procédure ayant été engagée avant leur entrée en vigueur.

 

4 - Discussion citant les références de jurisprudence et de doctrine

L’examen du pourvoi conduit en premier lieu à présenter les règles susceptibles de recevoir application puis à rechercher leur possible articulation les unes avec les autres.

 

I - Les règles applicables

Trois règles ont une incidence sur la solution du litige. La première est relative à la nature juridique de la prescription applicable en la matière, la deuxième porte sur la procédure organisée pour contester le montant des frais et dépens réclamés et la troisième, de nature processuelle, a trait à l’incidence que peut avoir le choix de contester, à titre subsidiaire, le montant réclamé.

A - Les règles régissant la prescription de l’action en paiement des frais et dépens

1) Ce sont les articles 2273 du code civil et 1er de la loi du 24 décembre 1897, dans leur rédaction antérieure à la loi du 17 juin 2008, qui trouvent matière à s’appliquer.

Selon l’article 2273, dans sa rédaction alors applicable, "l’action des avoués pour le paiement de leurs frais et salaires, se prescrit par deux ans à compter du jugement des procès ou de la conciliation des parties, ou depuis la révocation desdits avoués", l’article 1er de la loi du 24 décembre 1897 se bornant à renvoyer à l’article 2273 précité.

Cette prescription abrégée, qui s’applique aux actions des avoués en paiement de leurs frais et émoluments dus en raison des actes de leur postulation (2), repose sur une présomption de paiement, au même titre que celle figurant aux articles 2271 et 2272 du code civil et dans certains textes particuliers.

C’est ce qu’indique le dernier alinéa de l’article 1er de la loi du 24 décembre 1897 en renvoyant à l’article 2275, dans sa rédaction antérieure à la loi du 17 juin 2008.

Cette prescription procéderait "du besoin que les créanciers de cette classe ont d’être promptement payés, de l’habitude dans laquelle on est d’acquitter ses dettes sans un long retard, et même sans exiger de quittance, et enfin sur les exemples trop souvent répétés de débiteurs, et surtout de leurs héritiers, contraints, en pareil cas, à payer plusieurs fois" (3). Les dettes que les prescriptions dites présomptives de paiement "concernent sont de celles qu’on a coutume de régler rapidement de sorte que, si le créancier est resté trop longtemps sans réclamer, la présomption légale est qu’il a dû recevoir son paiement mais que le débiteur en a perdu la preuve" (4).

C’est pourquoi lorsqu’un titre émané du débiteur porte reconnaissance de la dette, on est en présence d’une dette ordinaire impayée qui échappe à ces prescriptions (5).

Il résulte du caractère ainsi reconnu à de telles prescriptions que lorsque le délai est expiré, le débiteur est seulement présumé avoir acquitté sa dette. C’est donc le trait original de cette prescription que l’effet extinctif, à la différence d’une prescription ordinaire, ne prive pas le créancier de toute possibilité d’action.

L’article 2275 du code civil permet en effet au créancier de déférer le serment au débiteur qui lui oppose la prescription "sur la question de savoir si la chose a été réellement payée". A cet unique moyen prévu par la loi (6), la jurisprudence assimile l’aveu exprès ou tacite du débiteur (7), ce qui serait d’ailleurs l’application de l’article 1352 du code civil, selon lequel nulle preuve n’est admise contre une présomption de la loi sauf notamment serment ou aveu judiciaire. Dès lors que ce dernier a reconnu ne pas avoir payé, il est en effet sans intérêt de lui déférer le serment.

 

2) L’aveu peut être exprès (8), mais un aveu tacite suffit (9), dès lors qu’il émane du débiteur (10). Aucun autre moyen n’est admis, de sorte que le créancier ne peut invoquer aucun témoignage, présomption de fait tirées des circonstances de la cause, ou tout autre élément de preuve (11), encore que les juges du fond ne sont pas tenus d’employer le terme d’aveu, dès lors qu’ils ont souverainement déduit une reconnaissance de non-paiement (12).

La renonciation tacite à la prescription ne se présume pas mais doit résulter d’un acte manifestant sans équivoque la volonté de renoncer (13). C’est aux juges du fond qu’il appartient en effet d’apprécier si la reconnaissance tacite résulte des circonstances de la cause (14) comme des éléments versés aux débats (15). La Cour de cassation contrôle en revanche l’existence d’un tel aveu lorsqu’il procède des pièces de la procédure elle-même, telles que les décisions juridictionnelles ou les écritures et actes de procédure des parties (16).

L’aveu tacite résulte des explications fournies et des moyens de défense ou encore du fait que le débiteur a commencé par invoquer un moyen de défense incompatible avec le paiement effectif (17). C’est ainsi qu’on ne peut à la fois opposer la prescription à une demande de paiement, donc être présumé avoir payé ce qui est réclamé et reconnaître en même temps qu’on ne doit rien (18).

Un auteur a proposé de retenir trois séries d’hypothèses, dans lesquelles l’aveu pourrait jouer (19).

D’abord, première hypothèse, lorsque le défendeur nie formellement le principe même de la dette, "reconnaissant par là, de façon manifeste, qu’à la supposer existante, elle n’a pu être éteinte par aucun mode quelconque" (20). A noter toutefois qu’il peut être fait état d’une décision divergente, la chambre sociale ayant admis par un arrêt du 14 novembre 1963 (21) que l’indication par l’employeur que les sommes réclamées à titre de commission seraient frappées par la prescription, venant immédiatement après l’affirmation sans aucune réserve que rien n’était du, ne peut être tenue pour un aveu implicite de la reconnaissance de dette.

Ensuite, deuxième hypothèse, la présomption de paiement visant non pas n’importe lequel des paiements mais un paiement effectif et réel (22), la courte prescription serait mise en échec, lorsque le défendeur invoque l’extinction de la créance par compensation (23), novation (24), ou une remise de dette (25).

Dans ces deux séries d’hypothèses, les moyens de défense constituent, selon l’auteur précité, "un aveu très formel que n’a pas été employé le mode d’extinction présumé par la loi".

Enfin, troisième hypothèse, plus délicat est le point de savoir si l’on est en présence d’un tel aveu, lorsque le défendeur conteste le montant de la dette. On serait, selon cet auteur, "à un de ces points limite où la théorie de l’aveu entre en contact avec et pourrait aisément entrer en conflit avec la prohibition des présomptions de fait". Il a toutefois été admis qu’il y a aveu, lorsque le défendeur prétend avoir payé des acomptes (26), conteste le montant de la créance (27), formule des offres réelles (28), soutient que la créance n’est pas prouvée, lorsque les parties sont en désaccord (29) ou encore lorsqu’il est établi que le débiteur a payé des intérêts (30). Ainsi, a-t-il été fait remarquer que le défendeur n’est pas bien inspiré de contester à un moment donné l’existence même de la créance invoquée par le demandeur puisqu’aussi bien, un tel moyen de défense constitue un aveu implicite de non-paiement, au même titre d’ailleurs que la contestation du montant de la créance allégué par l’autre partie (31).

Il a cependant été jugé que si le défendeur qui oppose la courte prescription est censé avoir payé ce qui lui est réclamé, cette règle ne fait pas obstacle à ce que ce même défendeur conteste la demande sur le fond, "au moins lorsque ses allégations ne reposent pas sur des faits de nature à détruire la présomption qui est à la base de cette même prescription" (32).

B - La procédure de contestation des dépens

1) Le code de procédure civile prévoit, dans ses articles 704 et suivants, une procédure spécifique et simplifiée de liquidation des dépens : la vérification des dépens. La vérification des dépens est une procédure préalable à leur recouvrement forcé. La partie qui requiert la vérification des dépens doit saisir le greffier de la juridiction, lequel délivre alors un certificat de vérification. La décision du greffier doit être notifiée par la partie qui poursuit la vérification à son adversaire, à moins qu’elle ne préfère saisir le juge si elle n’est pas satisfaite du certificat délivré, la notification du certificat emportant en effet son acceptation par la partie poursuivante. A défaut de contestation dans le délai d’un mois, le certificat de vérification devient définitif, la simple mention de l’absence de contestation sur le certificat suffisant à créer un titre exécutoire (33).

En cas de recours, le juge taxateur est saisi en application de l’article 708 du code de procédure civile. Dans ce cas, comme le précise l’article 710 du même code, il statue tant sur la demande de taxe que sur les autres demandes afférentes au recouvrement des créances. Le juge taxateur parait à ce titre compétent pour examiner l’incidence de la prescription, lorsqu’elle est invoquée dans le cadre de cette procédure. C’est en tout cas en ce sens que se prononce la deuxième chambre civile. Le juge taxateur doit recueillir, au besoin, après les avoir demandées, les observations du défendeur à la contestation.

2) La partie, qui ne conteste pas le certificat, n’est pas pour autant privée de tout recours, dès lors que l’absence de contestation du certificat ne saurait valoir ni acceptation ou reconnaissance de dette (34) ni renonciation à se prévaloir de la prescription (35). Il suffit de constater, comme l’a jugé la deuxième chambre civile (36), qu’il s’est écoulé plus de deux ans entre la condamnation au paiement des dépens et l’action en paiement, dès lors que n’a pas été relevée l’existence d’une cause qui aurait suspendu ou interrompu le cours de la prescription, avant que celle-ci ne fût acquise. Il résulte de cette même décision, que la notification du certificat de vérification ne constitue pas une cause d’interruption de la prescription.

 

3) Par quatre arrêts, l’un de la première chambre civile (37) et les autres de la deuxième (38), la Cour de cassation a eu l’occasion de se prononcer sur l’incidence de l’article 2273 du code civil, lorsque le défendeur à l’action conteste les sommes qui lui sont réclamées dans le cadre de cette procédure. En un pareil cas, elle lui dénie le droit d’invoquer la prescription, dès lors qu’il reconnaît, en contestant, même à titre subsidiaire, le montant réclamé, ne pas avoir réglé les sommes.

C - La portée du principe de hiérarchie des moyens

1) L’ordonnance du premier président de la cour d’appel de Versailles reprend, en la citant, l’observation du professeur Perrot (39), pour qui "en bonne logique, un subsidiaire n’est destiné à prendre le relais de la demande principale que si celle-ci est rejetée". Ce même auteur poursuit que "si au contraire elle est admise, un subsidiaire est vide de sens : il n’est toujours qu’une formule de précaution conditionnelle, subordonnée à l’échec du principal. Pour cette raison, tout devrait donc se passer comme s’il fallait attendre le résultat de la décision sur le principal pour savoir si juridiquement il y a lieu de prendre en compte un subsidiaire tenu en réserve pour le cas où le principal serait rejeté ; ce qui implique fatalement une hiérarchie dans le temps et un certain cloisonnement dans la manière d’appréhender successivement les problèmes".

Au demeurant, pour un autre auteur (40), le code de procédure civile, "implicitement mais fermement", aurait envisagé l’ordre des demandes : "selon les articles 4 et 5, le juge est tenu par l’objet du litige tel que les parties l’ont fixé. C’est pourquoi le demandeur, quand il classe une demande en demande principale et l’autre en demande subsidiaire, impose au juge de statuer d’abord sur la première. Il dispense aussi le juge, s’il admet la première, d’examiner la seconde, émise seulement pour le cas où la première serait rejetée". C’est en effet un principe constant que le juge ne peut adopter à la fois les conclusions principales et les conclusions subsidiaires et qu’il n’est saisi des conclusions subsidiaires que par le rejet des conclusions principales (41).

On touche ici l’un des problèmes essentiels du droit judiciaire : savoir dans quelle mesure les justiciables conservent la maîtrise de conflits qui ne concernent généralement que leurs intérêts privés (42). Respecter la volonté des parties, c’est au premier chef, ne point méconnaître la hiérarchie qu’elles ont elles-mêmes établie entre leurs demandes, le juge devant se lier à la volonté du justiciable, maître de sa stratégie, et respecter l’ordre dans lequel il entend que ses prétentions soient examinées, ainsi que l’a écrit J. Normand (43).

2) C’est ce principe qui permet d’expliquer que prononçant l’annulation d’un jugement pour irrégularité de la saisine de la juridiction de première instance, une cour d’appel ne peut statuer sur le fond, lorsque les conclusions prises sur le fond l’ont été à titre subsidiaire, ainsi que l’a jugé la deuxième chambre civile (44), qui a procédé, ce faisant, à un revirement de sa jurisprudence. C’est ainsi que commentant cette décision, le professeur Bolard relève que "les conclusions subsidiaires au fond sont présentées" pour le cas où "la nullité prétendue par l’appelant ne serait pas admise, ce serait les dénaturer qu’en déduire le consentement de l’appelant à l’effet dévolutif malgré la nullité prétendue... Ce serait une violation du principe dispositif : alors que seules les parties saisissent le juge, la cour d’appel puiserait sa saisine au fond dans un acte de l’appelant qui la refuse". Ce principe a également été affirmé par la première chambre civile (45).

Dans un autre domaine, la deuxième chambre a jugé que la demande de péremption formée à titre principal, avant tout autre moyen, doit être retenue , même s’il avait été subsidiairement demandé de confirmer la décision de première instance, aucun texte n’interdisant de conclure subsidiairement au fond dans les mêmes écritures (46).

De même, le juge modifie l’objet du litige en prononçant la révocation de l’ordonnance de clôture, ce qui n’était demandé qu’à titre subsidiaire, sans examiner la demande principale (47).

Le principe de la hiérarchie est donc un principe qu’applique la Cour de cassation (48).

II - L’articulation des règles énoncées

S’agissant d’une procédure en contestation des dépens, la solution dépendra du point de savoir s’il faut donner la prévalence au principe de hiérarchie ou s’il ne faut pas "globaliser" les faits, pour prendre en compte le fait que l’aveu est intervenu dans le cadre d’une procédure dont l’objet est de permettre la contestation des dépens.

A - La primauté donnée au principe de hiérarchie des moyens

1) Cette conception est celle retenue par la décision en cause, selon laquelle la contestation du montant des dépens, articulée à titre subsidiaire, ne saurait constituer un aveu de non-paiement influant sur la demande principale, un subsidiaire n’étant destiné à prendre le relais de la demande principale que si celle-ci est rejetée... Raisonner autrement conduirait les parties à ne plus avancer d’ argumentaire à titre subsidiaire, ce qui entraînerait une cascade de réouvertures de débat, la juridiction saisie étant tenue de respecter au coup par coup le principe de la contradiction.

La doctrine n’a pas manqué de souligner que cette conception est en conformité avec la jurisprudence relative à la "concentration des moyens".

Conformément à un arrêt rendu par l’assemblée plénière le 7 juillet 2006 (49), "il incombe au demandeur de présenter dès l’instance relative à la première demande l’ensemble des moyens qu’il estime de nature à fonder celle-ci" (50). Cette "charge processuelle" a été étendue au défendeur (51).

Le risque serait (52) que, se conformant à ce principe de concentration, une partie, après avoir multiplié les demandes subsidiaires, se trouve "non pas seulement en position d’affaiblir, au moins psychologiquement, le principal mais également dans le cas assez curieux où le subsidiaire anéantit le principal, et juridiquement cette fois".

 

2) Cette analyse du rapport entre le principal et le subsidiaire conduit à examiner son incidence éventuelle sur l’existence de l’aveu :

Que le défendeur ait avancé dans le débat le fait d’un non-paiement de la dette dont le règlement est poursuivi ne saurait être contesté. Pour autant, il pourrait être dénié à ce fait articulé pour les besoins du moyen la valeur d’un aveu. En avançant ce fait au soutien d’une demande subsidiaire, le défendeur ne le présente, en effet, que comme une hypothèse que le juge ne pourrait examiner qu’en cas de rejet de la la demande principale. On sait qu’en la matière, pour combattre la prescription de l’article 2273 du code civil, il ne suffit pas d’alléguer des faits qui viendraient combattre la présomption légale de paiement mais qu’il est nécessaire d’obtenir l’aveu du défendeur.

C’est ainsi qu’il a été jugé (53) que "des conclusions par lesquelles le défendeur, après avoir nié totalement l’existence de la dette à lui réclamé, conclut, mais subsidiairement et pour le cas où il en serait décidé autrement, à ce que le chiffre de la demande soit réduit à une certaine somme, et fait aussi subsidiairement offre de cette somme, ne peuvent être considérées comme contenant de la part dudit défendeur un aveu de la dette". Le commentateur anonyme de cet arrêt souligne qu’en effet de telles conclusions ne sont prises et l’offre réelle n’est faite que pour le cas où le principe de la dette, nié par le prétendu débiteur, serait admis par le juge. Dans de telles conditions, selon cet annotateur, les conclusions et l’offre ne sauraient constituer un aveu de la dette.

La deuxième chambre civile a retenu la même solution le 11 février 1998 (54), à propos certes d’une demande en divorce mais sur le fondement des articles 1134 et 1356 du code civil, en jugeant que "ne pouvaient constituer un aveu extrajudiciaire, des conclusions additionnelles aux termes desquelles l’épouse, après avoir dénié toute espèce de faute de sa part, ne sollicitait le prononcé du divorce aux torts partagés qu’à titre "infiniment subsidiaire" et seulement dans l’hypothèse où la cour d’appel, "par impossible", viendrait à retenir à son encontre des fautes constitutives de causes de divorce au sens de l’article 242 du code civil" (55).

Cette même analyse est partagée par la chambre commerciale qui, après avoir rappelé que l’aveu exige de la part de son auteur une manifestation non équivoque de sa volonté de reconnaître pour vrai un fait de nature à produire contre lui des conséquences juridiques, retient qu’une cour d’appel, relevant le caractère ambigu des conclusions invoquées et appréciant leur portée en en faisant ressortir le caractère subsidiaire, a pu décider que celles-ci ne constituaient pas l’expression claire d’un aveu (56).

Par un arrêt du 26 septembre 2002 (57), la chambre sociale a, de son côté, cassé un arrêt qui avait condamné une partie à payer une certaine somme, alors que cette dernière avait soutenu à titre principal ne rien devoir et ne reconnaissait devoir la somme qu’à titre subsidiaire.

Ce serait donc le caractère équivoque de la reconnaissance qui permettrait d’écarter l’existence d’un aveu (58). A été ainsi reconnu comme n’exprimant pas, de la part du défendeur, un aveu de nature à faire obstacle à la prescription légale le fait dans ses conclusions d’avoir énoncé qu’il ne savait pas si cette facture avait été payée en tout ou en partie (59).

B - La globalisation des faits en présence d’une procédure de contestation des dépens

1) La prétention de la SCP consiste à faire prévaloir la "globalisation" des faits articulés. En un pareil cas, le fait avancé, même au soutien d’un moyen subsidiaire, serait un élément du débat, que le juge doit prendre en considération, sur le fondement de l’article 7 du code de procédure civile, sauf à admettre une partie à contredire ultérieurement et déloyalement son propre argumentaire. Dès lors, la partie, qui articule un moyen, même subsidiaire, supposant un certain fait, place ce fait dans le débat et ce fait peut alors lui être opposé comme constitutif d’un aveu.

Il est vrai que, dans une conception large de l’article 7 du code procédure civile, tous les faits qui apparaissent à l’examen du dossier et des pièces qui y sont apportées ont vocation à être "dans le débat" (60). C’est ainsi que le juge peut se fonder sur des éléments puisés dans les documents régulièrement versés aux débats en matière de délai de prescription acquisitive ou extinctive ou délai de forclusion (61). La Cour de cassation a reconnu cette faculté, relevant dans de nombreux arrêts que le juge peut prendre en considération même les faits que les parties n’ont pas spécialement invoqués à l’appui de leurs prétentions (62) dès lors que le fait était dans le débat (63).

Un tel aveu peut ainsi résulter des conclusions du demandeur (64), le défendeur pouvant alors soutenir que ce dernier a, "par son attitude, au cours de l’instance, apporté la preuve qu’il n’a pas payé ce qu’il affirme, en opposant la prescription, avoir réglé".

A noter que la distinction entre moyens de droit et fait ne serait d’ailleurs pas aussi tranchée que l’indiquerait le mémoire ampliatif, un auteur (65)soutenant que la demande subsidiaire ne doit pas être dénuée de tout lien avec la demande principale : "on ne saurait demander une chose et son contraire".

Le principe, selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d’autrui, viendrait au soutien de cette thèse (66). Ce principe a été retenu en jurisprudence, notamment lorsqu’un contractant invoque le contrat en même temps qu’il cherche à s’en soustraire (67) ou encore lorsqu’un plaideur développe une argumentation contraire à celle qu’il aurait précédemment présentée. En un pareil cas, le plaideur n’est pas autorisé à présenter un moyen contraire à ses premières écritures (68).

Cette démarche, qui n’est pas nouvelle (69) et pour laquelle la 1re chambre civile a fait expressément référence à la théorie de l’estoppel, issue de la Common Law (70), conduit à admettre que la recevabilité d’un moyen soit appréciée au regard de sa cohérence par rapport au comportement procédural antérieur de la partie qui l’invoque. Ainsi que l’écrit un auteur (71), l’intérêt de se référer à la cohérence du comportement procédural est que cette méthode objective la bonne foi, ce en quoi elle correspond aux exigences du procès, qui a besoin d’une « marche fixe », mieux que la référence pure et simple à la loyauté, trop imprécise.

Dans un arrêt rendu le 27 février 2009 (72), l’assemblée plénière a censuré une cour d’appel qui, après avoir relevé qu’une partie n’avait "pas cessé de se contredire au détriment de ses adversaires en leur réclamant devant deux juridictions différentes une chose et son contraire", avait décidé "que ce comportement procédural, qui consiste pour un plaideur, tout en étant parfaitement informé de la situation, à soutenir en même temps deux positions incompatibles sera sanctionné, en vertu du principe suivant lequel une partie ne peut se contredire au détriment d’autrui (théorie de l’estoppel), par l’irrecevabilité des demandes actuelles". L’assemblée plénière a retenu, sur un moyen relevé d’office au visa de l’article 122 du code de procédure civile, "que la seule circonstance qu’une partie se contredise au détriment d’autrui n’emporte pas nécessairement fin de non-recevoir" et relevé "qu’en l’espèce, notamment, les actions engagées [par la partie dont les demandes avaient été déclarées irrecevables] n’étaient ni de même nature, ni fondées sur les mêmes conventions et n’opposaient pas les mêmes parties".

Le communiqué relatif à cet arrêt précise que, sans exclure l’application de la règle dite de l’interdiction de se contredire au détriment d’autrui, ou estoppel, en matière procédurale, la Cour de cassation se réserve le droit d’en contrôler les conditions d’application, étant observé que le premier avocat général a appelé l’attention sur les conséquences qui peuvent être tirées d’un manque de cohérence et d’une incompatibilité dans les argumentations successives d’une partie, en se référant au principe plus général de cohérence et de loyauté procédurale.

Il convient de noter qu’en l’espèce la contradiction produit ses effets non pas au détriment d’un tiers mais du demandeur à la contestation et que l’absence de cohérence relève d’une argumentation présentée de manière successive dans la même instance.

Cette contradiction n’avait pas échappé au premier président d’une cour d’appel, qui, dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 15 décembre 2005, a retenu que le débiteur, alors qu’il contestait le bien-fondé des droits et émoluments revendiqués, n’en réclame pas le remboursement (73).

Face à de telles prétentions contradictoires émanant du débiteur des sommes réclamées, sur quel fondement pourrait-on interdire à l’autre partie de puiser dans l’ensemble du dossier les faits qui pourraient venir au soutien de sa position ? Ce serait, en ce cas, la priver de la possibilité effective de combattre la présomption de paiement, dès lors que l’aveu n’avait pas été exprimé à titre principal. C’est bien le sens de l’arrêt rendu par la chambre sociale, le 10 juillet 1959 (74) qui a jugé que "lorsqu’un employeur oppose à une demande en payement de salaires l’exception de prescription de l’article 2271 du code civil, le tribunal ne peut rejeter l’offre de délation de serment faite par le salarié, même à titre subsidiaire, la délation de serment constituant son seul moyen de défense contre l’exception de prescription soulevée".

La particularité de la procédure tient à ce que, pour paralyser l’obtention par le créancier d’un titre exécutoire, le débiteur doit engager un recours en contestation des dépens devant le juge taxateur. Ce faisant, il est en droit d’opposer, à titre principal, une fin de non-recevoir tirée de la prescription de l’article 2273 du code civil et, à titre subsidiaire, présenter une défense au fond sur le caractère injustifié de la créance. Il est acquis que la fin de non-recevoir tirée de la prescription se trouve justifiée par une présomption de paiement, tandis que la défense au fond constitue, selon une jurisprudence constante, un aveu de non-paiement.

Une telle situation est ainsi analysée par la doctrine : la défense au fond qui tend à "faire rejeter comme non justifiée après examen au fond du droit, la prétention de l’affaire" constitue un moyen de défense direct, tandis que la fin de non-recevoir, qui tend à faire déclarer la demande irrecevable sans examen au fond, constitue un moyen de défense indirect (75). On se trouve donc apparemment en présence de deux moyens de défense apparemment inconciliables, reposant sur l’allégation de faits radicalement contradictoires. Ne doit-on pas en conclure que la fin de non-recevoir tirée d’une prescription fondée sur une présomption de paiement ne peut être accueillie si, au fond, le défendeur reconnaît n’avoir pas payé la somme réclamée ?

Le lien de subsidiarité serait dès lors sans conséquence, car avouer, "c’est reconnaître la vérité et donc créer une présomption de vérité qui ne peut pas être remise en cause une fois que le plaideur se sera rendu compte de la portée de la reconnaissance" (76). Il importerait peu à quel moment l’aveu serait intervenu, dès lors qu’il l’a été dans l’instance en cause (77) et alors, au surplus, que le choix de l’argumentation ne relève que de la stratégie judiciaire (78).

 

2) La globalisation des faits pourrait être justifiée par la considération que l’action engagée a pour objet précisément la contestation des sommes réclamées. Le juge saisi statue, en effet, tant sur la demande de taxe que sur les autres demandes afférentes au recouvrement des dépens (article 710 du code de procédure civile). L’examen de la jurisprudence conduit ainsi à se demander si ce n’est pas l’objet même de la procédure qui doit être pris plus précisément en compte. En engageant la procédure en cause, la partie conteste nécessairement le montant réclamé, qu’elle présente par pure stratégie cette contestation à titre subsidiaire ou principal importerait peu.

La deuxième chambre (79) décide de manière constante que le défendeur à l’action, poursuivi en paiement du montant des dépens, lorsqu’il conteste les dépens, reconnaît qu’il n’a pas payé les sommes réclamées. Or dans toutes ces affaires, c’est ce dernier qui a introduit l’action en contestation devant le juge taxateur.

Est-ce à dire qu’une partie, si elle veut recourir à cette action, ne peut que demander la restitution des sommes qu’elle aurait versées à tort (80) ?

Cette analyse ressort plus clairement de l’arrêt précité de la deuxième chambre civile du 18 janvier 2006 (81). Une partie, même si elle se garde de contester le montant des sommes réclamées, ne peut utiliser cette procédure pour demander que soit déclarée irrecevable comme prescrite la demande de vérification et que soit annulé et dit sans effet le certificat de vérification. Malgré les précautions ainsi prises par elle, il a été jugé que cette partie avait reconnu, par là-même, le non-paiement de la créance de frais et émoluments et n’était donc pas recevable à invoquer la courte prescription.

La deuxième chambre civile n’a-t-elle pas voulu sanctionner l’atteinte au principe de cohérence, consistant pour le débiteur à invoquer une prescription présomptive de paiement dans le cadre d’une action en contestation des dépens engagée par lui ?

Dès lors, la partie disposerait d’une option. Soit elle conteste le certificat de vérification mais alors elle perd tout droit de se prévaloir de la prescription, laquelle est fondée sur une présomption de paiement. Soit elle entend se prévaloir de la prescription, auquel cas elle doit se garder d’engager une action fondée sur l’article 710 du code civil, étant précisé qu’elle serait en droit d’opposer la prescription dès le premier acte d’exécution.

Conclusion :

Il conviendra donc, si l’assemblée plénière fait prévaloir le principe de hiérarchie des moyens, de rejeter le pourvoi. A l’inverse, la cassation de l’arrêt s’imposerait sur la première branche, pour le cas où serait retenue l’analyse reposant sur la spécificité de la procédure de contestation prenant en compte la globalisation des faits.

 

______________

1. Circulaire ministérielle du 8 juillet 2008 (Civ/07/08/204) ; V. Avena-Robardet et G.-A. Sillard, Actualité Juridique Famille 2008, p. 420, Recouvrement et vérification des dépens.

Encore que la doctrine se demande si l’abrogation de ces textes a entraîné celle de la catégorie des prescriptions présomptives, notamment en matière cambiaire (S. Amrani-Mekki, JCP 2008, éd. G, I,160, n° 31 ; B. Fauvarque-Cosson et J. François, D. 2008, p. 2512 ; C. Brenner et H. Lécuyer, JCP 2009, éd. E, 1169, n° 44 ; D. Mazeaud et R. Wintgen, D. 2008, p. 2523). Il reste cependant que la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 a abrogé l’article 2273 du code civil (art. 1er) et supprimé le dernier alinéa de l’article 1er de la loi du 24 décembre 1897 (art. 8, I, 1°, b)

2. 2e Civ., 25 janvier 1989, pourvoi n° 87-18.731 ; 1re Civ., 2 février 1994, Bull., I, n° 43 ; 1re Civ., 30 janvier 1996, Bull., I, n° 50 ; 2e Civ., 27 mars 2003, Bull., II, n° 79

3. Bigot de Préameneu, cité par J-J. Taisne, J.-Cl. Civil, fasc. 100, Prescription, art. 2270 à 2278, n° 4

4. Jean Carbonnier, Droit civil, tome 4, Les obligations, 22é éd., p. 625

5. 1re Civ.,15 janvier 1991, Bull., I, n° 17 ; note E. du Rusquec, JCP 1992, éd. G, II, 21863

6. Civ., 10 avril 1878, D. 1878, p. 253 ; Civ., 26 janvier 1881, D. 1881, p. 59 ; Civ., 22 avril 1891, D.P. 1891, I, p. 416

7. Req., 31 juillet 1899, DP 1899, I, p. 536 et S. 1899, I, p. 521

8. Com., 14 mars 1972, Bull., IV, n° 87 ; Com., 13 janvier 1987, Bull., IV, n° 12 ; 1re Civ., 21 juin 1989, Bull., I, n° 251

9. J.-J. Taisne précité (note 3), n° 79 et s. ; A.-M. Sohm-Bourgeois, Rép. civ. Dalloz, Prescription civile, n° 415 et s.

10. 1re Civ., 23 octobre 1990, pourvoi n° 89-14.141

11. J.-J.Taisne précité (note 3), n° 86

12. 2e Civ., 13 novembre 1974, Bull., II, n° 296

13. 2e Civ., 5 novembre1998, Bull., n° 258 ; 3e Civ., 3 mai 2001, Bull., III, n° 53

14. Req., 28 avril 1936, D.1936, p. 281

15. 2e Civ., 13 novembre 1974 précité (note 12)

16. 1re Civ., 9 janvier 1967, Bull., n° 11 ; 1re Civ., 17 janvier 1995, Bull., I, n° 38

17. Req., 16 juin 1896, D. 1897, I, p. 459

18. J.-J. Munier, note sous Soc., 29 novembre 1967, JCP 1968, éd. G, II,15493

19. G. Holleaux, note sous Trib. civ. Nancy, 21 novembre 1928, D. 1930, II, p.107

20. Req., 1er décembre 1829, S., I, p. 398 ; Civ., 20 novembre 1889, D. 1890, I, p. 60 ; Civ., 10 mai 1926, S., 1926, I, p. 200 ; Civ., 16 juillet 1906, D. 1906, I, p. 366 et S. 1906, I, p. 400 ; Civ., 10 mars 1937, D. 1937, p. 217 ; Soc.,16 juin 1945, D.1945, p. 338 ; 1re Civ., 8 janvier 1991, Bull., I, n° 13 ; 1re Civ., 5 février 2002, pourvoi n° 99-21.510

21. Bull. 1963, IV, n° 784

22. Soc., 30 novembre 1939, Gaz. Pal. 1940, I, p.113

23. Civ., 31 octobre 1894, D. 1894, I, p. 536

24. Req., 7 mars 1866, S. 1866, I, p. 288

25. Req., 25 février 1863, S. 1863, I, p. 242

26. Civ., 31 janvier 1894, S. 1896, I, p. 20 ; Req., 7 juillet 1910, S. 1911, I, p.103

27. Civ, 1ère, 8 janvier 1991, précité (note 20) ; Soc., 6 décembre 1967, DS. 1968, Somm., p. 40 ; Soc., 16 juin 1945, précité (note 20) ; Soc., 22 avril 1960, Bull., IV, n° 374

28. Req., 31 juillet 1899, précité (note 7)

29. Soc., 22 avril 1960, précité (note 27)

30. 1re Civ., 23 février 1994, pourvoi n° 91-22.347

31. J. Mestre, RTD civ. 1991, p. 744, n° 12 et note G. B., sous Soc., 10 décembre 1948, JCP 1949, éd. G, II, 4843

32. Soc., 29 janvier 1953, D. 1953, p. 238

33. V. Avena-Robardet et G.-A. Sillard, précité (note 1) ; M. Défossez, J.-Cl. Procédure civile, fasc. 525, Frais et dépens - Recouvrement des dépens, n° 1 à 34 ; J.-R. Binet, J.-Cl. Encyclopédie des huissiers de justice, fasc.10, Frais et dépens, en matière civile et commerciale - IV Recouvrement des dépens en matière civile et commerciale, n° 86 et s. ; G. Taormina, J.-Cl. Voies d’exécution, fasc. 470, Frais et dépens de l’exécution forcée, n° 1 à 50

34. 2e Civ., 8 avril1992, Bull., II, n° 119

35. 2e Civ., 22 septembre 2005, pourvoi n° 04-10.618

36. 2e Civ., 22 septembre 2005, précité (note 35)

37. 1re Civ., 3 janvier 1996, Bull., I, n° 8 : que "la prescription abrégée de l’article 2273 du code civil n’est pas applicable lorsque le défendeur à l’action reconnaît n’avoir pas réglé les sommes qui lui sont réclamées" ; il en résulte que la personne qui a sollicité la vérification de l’état des frais de son avocat et reconnu par là-même le non-paiement de la créance, n’est ensuite plus recevable à invoquer la courte prescription de la demande en paiement, formée par cet avocat, de ses taxes et émoluments

38. - 2e Civ., 15 décembre 2005, pourvoi n° 04-13.009 : "mais attendu que l’ordonnance retient que la prescription abrégée de l’article 2273 du code civil n’est pas applicable lorsque le défendeur à l’action reconnaît n’avoir pas réglé les sommes qui lui sont réclamées ; qu’en l’espèce M. Asselin, qui conteste le bien-fondé des droits et émoluments revendiqués par la SCP Casadei n’en réclame pas le remboursement"  ;
- 2e Civ., 18 janvier 2006, pourvoi n° 04-14.674 : "mais attendu que, reposant sur une présomption de paiement, la prescription abrégée de l’article 2273 du code civil n’est pas applicable lorsque le défendeur à l’action reconnaît n’avoir pas réglé les sommes qui lui sont réclamées ;
Et attendu qu’il résulte des énonciations de l’ordonnance attaquée et des productions que M. Keskosz, qui ne contestait pas le montant des dépens vérifiés, avait, par sa lettre du 27 novembre 2003 formant demande d’ordonnance de taxe en application des articles 706 à 708 du nouveau code de procédure civile, réclamé que la demande de vérification de dépens de la SCP soit déclarée irrecevable comme prescrite, que soit annulé le certificat de vérification et qu’il soit dit sans effet ; qu’ayant reconnu, par là même, le non-paiement de la créance de frais et émoluments de la SCP, il n’ était donc pas recevable à en invoquer la courte prescription ;
Que par ce motif de pur droit, substitué à ceux qui sont critiqués par le moyen, l’ordonnance se trouve légalement justifiée" ;
- 2e Civ., 21 décembre 2006, Bull., II, n° 371

39. Procédures 2007, comm. 57, La portée d’un subsidiaire

40. G. Bolard, L’office du juge et le rôle des parties : entre arbitraire et laxisme, JCP 2008, éd. G, I, 156

41. Civ., 29 novembre 1871, D. 1873, I, p. 82

42. J. Normand, J.-Cl. Procédure civile, fasc. 152, Principes directeurs du procès - Office du juge - Fondement des prétentions litigieuses, n° 1

43. RTD civ. 1978, p. 704

44. 2e Civ., 25 mai 2000, Bull., II, n° 87 ; note G. Bolard, D. 2000, p. 819 ; chronique L. Cadiet, JCP 2000, éd. G, I, 267, n° 7 ; note R. Perrot, Procédures 2000, comm. 29 ; R. Perrot, RTDCiv. 1990, p. 149

45. 1re Civ., 12 juin 2001, Bull., I, n° 167 ; R. Perrot, RTDCiv. 2001, p. 957

46. 2e Civ., 11 janvier 1995, Bull., II, n° 15

47. 3e Civ., 8 décembre 1999, Bull., III, n° 238

48. Il peut être cité dans ce sens : 2e Civ.,11 juin 1981, Bull., II, n° 130 ; 3e Civ., 4 avril 2002, pourvoi n° 99-19.581 ; Soc., 26 septembre 2002, pourvoi n° 01-45.679 ; Com., 10 décembre 2002, pourvoi n° 99-21.556 ; Com., 4 février 2003, pourvoi n° 99-16.177 ; 1re Civ.,17 octobre 2007, Bull., I, n° 319 ; 2e Civ., 15 novembre 2007, pourvoi n° 06-18.193

49. Bull. 2006, Ass. plén., n° 8

50. note G. Wiederkehr, JCP 2007, éd. G, II, 10070 ; note L. Weiller, D. 2006, p. 2135 ; obs. R. Perrot, Procédures 2006, comm. 201 ; obs. S. Amrani-Mekki, JCP 2006,éd. G, I,183, n° 15 ; obs. N. Fricero, Droit et procédures 2006, p. 348 ; étude G. Bolard, précité (note 40) ; H. Croze, Procédures 2006, Repère 9, Da mihi factum jusque

51. Com., 20 février 2007, Bull., IV, n° 49 ; note L. Weiller sous 3e Civ., 13 février 2008, pourvoi n° 06-22.093, JCP 2008, éd. G, II, 10052 ; obs. R. Perrot, Procédures 2008, comm. 104

52. R. Perrot, précité (note 39)

53. Req., 29 octobre 1894, S. 1895, I, p. 36

54. Bull. 1998, II, n° 48

55. cf. également en ce sens 2e Civ., 15 novembre 2007, précité (note 48)

56. Soc., 24 mai 1967, Bull., IV, n° 421 ; Com.,19 juin 2001, Bull., IV, n° 124 ; Com., 26 novembre 2002, pourvoi n° 97-11.608 ; cf. également Com., 11 juin 2003, pourvoi n° 00-16.146

57. précité (note 48)

58. sur l’aveu, cf. F. Ferrand, Rép. proc. civ. Dalloz, Preuve, n° 650 et s. ; J.-L. Mouralis, Rép. civ. Dalloz, Preuve, n° 673 et s. ; D. Veaux, J.-Cl. Civ., fasc. 157, Contrats et obligations, art. 1354 à 1356

59. 1re Civ., 17 janvier 1995, précité (note 16)

60. J. Normand, précité (note 42), n° 176 et s. ; R. Martin, Rép. proc. civ. Dalloz, Principes directeurs du procès, p. 14, n° 113 et s.

61. J. Normand, précité (note 42), n° 17

62. 3e Civ., 6 mars 1973, Bull., III, n° 172 ; 2e Civ.,19 mai 1980, Bull., II, n° 115 ; 1re Civ., 20 novembre 1984, Bull., I, n° 315

63. Com., 6 juin 1989, Bull., IV, n° 180 ; Com., 6 octobre1992, Bull., IV, n° 291 ; 1re Civ., 21 novembre 2006, Bull., I, n° 505

64. Soc., 29 novembre 1967, obs. J.-J. Munier, précité (note 18)

65. E. Putman, Remarques sur la demande subsidiaire, JCP1991, éd. G, I, 3493

66. P. Le Tourneau, J.-Cl. civil, Contrats et obligations, art. 1131 à 1133, n° 80 et s. ; N. Cayrol, Action en justice, Rép. proc. civ. Dalloz, n° 238 et 239

67. cf. notamment les observations de J. Mestre et B. Fages in RTD civ. 2002, p. 93

68. Com., 27 novembre 2007, pourvoi n° 06-19.076 ; B. Rolland, Procédures 2008, comm. 18 ; 2e Civ., 20 octobre 2005, Bull., II, n° 257

69. par ex. 1re Civ.,16 juin 1992, Bull., I, n° 180

70. 1re Civ., 6 juillet 2005, Bull., I, n° 302

71. L. Cadiet, JCP 2006, éd. G, I, 133, n° 14

72. Ass. plén., 27 février 2009, pourvoi n° 07-19.841 : "la seule circonstance qu’une partie se contredise au détriment d’autrui n’emporte pas nécessairement fin de non-recevoir"... "les actions engagées par la société Sédéa n’étaient ni de même nature, ni fondées sur les mêmes conventions et n’opposaient pas les même parties"

73. cf. en ce sens C.A. Aix-en-Provence, ord. 16 mars 1999

74. Bull. 1959, IV, n° 913

75. I. Pétel-Teyssié, Rép. proc. civ. Dalloz, Défenses, exceptions, fins de non-recevoir ; Y. Desdevises, J.-Cl. Procédure civile, fasc. 128, Moyens de défense, règles générales

76. F. Ferrand, précité (note 58), n° 679

77. C.A. Paris, ord. 9 janvier 2006 ; C.A. Paris, ord. 22 octobre 2007

78. C.A. Rouen, 28 novembre 2007

79. 15 décembre 2005, 18 janvier 2006, 21 décembre 2006, précité (note 38)

80. 2e Civ., 15 décembre 2005, précité (note 38)

81. 2e Civ., 18 janvier 2006, précité (note 38)