Rapport de M. Foulquié
Conseiller rapporteur

 


 

PLAN DU RAPPORT

I - Faits et procédure

 

II - Moyens de cassation

Remarques préliminaires sur la saisine de l’assemblée plénière

 

III - Le débat : enjeu et éléments de solution

 

A - Le droit à rémunération de l’agence ou la sécurité du statut

1) les conditions relatives à la désignation du débiteur de la rémunération

a) conditions de forme

b) conditions de fond : à qui incombe la rémunération ?

2) les conditions relatives à l’exécution du mandat par l’agence

a) droit à commission et exécution du mandat

b) droit à commission et durée du mandat

 

B - Le droit à indemnisation de l’agence : entre le statut et la voie délictuelle

En guise de transition : de la responsabilité contractuelle du mandant à la responsabilité délictuelle du tiers

1) la connaissance du contrat par le tiers

a) la règle de la connaissance

b) la connaissance de la règle

2) le lien de causalité : d’une logique à l’autre

a) la logique du statut

b) la logique de la responsabilité

 

 

* * *

I - Faits et procédure

Le 19 décembre 1989, la société Immobilière Saint Louis (le vendeur) a donné à la société Immobilier Service (l’agence) mandat non exclusif de vendre un appartement, moyennant le prix de 2 600 000 frs commission comprise, soit 2 470 000 frs "net vendeur". Le 11 octobre 1990, l’agence a fait visiter le bien à une personne disant se nommer Mme Z..., puis, le lendemain 12 octobre, à cette dernière, accompagnée, sous la même identité, de son époux.

Ayant appris que ces personnes, en réalité les époux X... qui avaient ainsi fait usage d’une identité fausse pour se présenter à elle, avaient acquis le bien du vendeur, selon acte authentique du 6 mars 1991, et ce pour la somme de 2 200 000 frs sans que la commission de 110 000 frs prévue dans le mandat lui ait été payée, l’agence les a assignées en réparation de son préjudice.

Par jugement du 16 février 1996, le tribunal de grande instance de Grasse, retenant que les époux X..., ayant visité l’appartement avec l’agence à l’époque où elle était titulaire d’un mandat et ayant acquis ensuite le bien sans la prévenir, ce qui l’avait mise dans l’impossibilité d’obtenir sa commission auprès du vendeur, avaient ainsi commis une faute sur le fondement de l’article 1382 du code civil, a condamné les époux X... à payer la somme de 110 000 frs à titre de dommages-intérêts.

Par arrêt du 16 octobre 2001, la cour d’appel d’Aix-en-Provence a confirmé le jugement.

Par arrêt du 27 avril 2004, la Cour de cassation, 1ère chambre civile (Bull., I, n° 111) a cassé cet arrêt au visa de l’article 1382 du code civil, ensemble les articles 6 de la loi du 2 janvier 1970 et 73 du décret du 20 juillet 1972, énonçant qu’en statuant ainsi, alors que la commission n’était pas due par les acquéreurs, de sorte que l’agence ne pouvait se prévaloir à leur encontre d’un quelconque préjudice, la cour d’appel a violé le texte susvisé.

Statuant comme juridiction de renvoi, la cour d’appel de Nîmes, par arrêt du 23 janvier 2007, a confirmé le jugement du tribunal de grande instance de Grasse.

Le 2 mars 2007, les époux X... se sont pourvus en cassation contre cet arrêt, signifié à partie le 21 février 2007.

Les époux X... ont déposé un mémoire ampliatif le 16 mai 2007. La société Immobilier Service a déposé un mémoire en défense le 24 mai 2007. Chacune des parties a conclu à l’application en sa faveur de l’article 700 du code de procédure civile.

Par arrêt du 8 novembre 2007, la Cour de cassation, 1ère chambre civile a renvoyé le pourvoi devant une assemblée plénière, en visant les articles L. 131-2 et L. 131-3 du code de l’organisation judiciaire.

La procédure apparaît régulière.

 

 

 

II - Moyens de cassation

En un moyen unique pris en deux branches, les époux X... font grief à l’arrêt de les condamner à payer à l’agence la somme de 16 769, 39 euros, alors que :

Première branche : le tiers ne pouvant être condamné à réparer le préjudice causé à une partie par l’inexécution d’un contrat par l’autre partie que s’il avait connaissance de la clause dont l’inexécution est alléguée, la cour d’appel qui n’a pas constaté que les époux X... avaient connaissance de la clause du mandat prévoyant que la commission était due même si la vente était conclue après l’expiration du mandat avec un acheteur présenté par l’agence, aurait privé sa décision de base légale, au regard des articles 1165 et 1382 du code civil, 6 de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 et 72 et 73 du décret n° 72-678 du 20 juillet 1972.

Seconde branche : la commission n’étant pas due par les acquéreurs, l’agence ne peut se prévaloir à leur encontre d’un quelconque préjudice : ainsi, la cour d’appel, en condamnant les époux X... au paiement de la commission à raison de prétendues manoeuvres frauduleuses, aurait violé l’article 1382 du code civil et les articles 6 de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 et 72 et 73 du décret n° 72-678 du 20 juillet 1972.

Remarques préliminaires sur la saisine de l’assemblée plénière

L’arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence du 16 octobre 2001 avait été critiqué par les époux X... qui lui reprochaient de les condamner à payer à l’agence une certaine somme à titre de dommages-intérêts, en un moyen unique, pris en deux branches :

- la première : alors que le tiers ne peut être condamné à réparer le préjudice causé à une partie par l’inexécution d’un contrat par l’autre partie que s’il avait connaissance de la clause dont l’inexécution est alléguée, l’arrêt qui n’a pas constaté que les époux X... avaient connaissance de la clause du mandat prévoyant que la commission était due même si la vente était conclue après l’expiration du mandat avec un acheteur présenté par l’agence, aurait été privé de base légale au regard des articles 1165 et 1382 du code civil, 6 de la loi 70-9 du 2 janvier 1970 et 72 et 73 du décret n° 72-678 du 20 juillet 1972.

- la seconde : alors que l’acheteur qui a conclu directement avec le vendeur la vente d’un appartement à lui présenté par une agence, ne doit à celle-ci que réparation du préjudice que lui cause l’impossibilité dans laquelle elle se trouve d’obtenir du vendeur le paiement de sa commission, l’arrêt qui n’a pas constaté que l’agence avait vainement réclamé au vendeur le paiement de sa commission, aurait été privé de base légale au regard des articles 1165 et 1382 du code civil, 6 de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 et 72 et 73 du décret n° 72-678 du 20 juillet 1972.

L’arrêt de la Cour de cassation du 27 avril 2004 avait cassé cet arrêt pour avoir retenu que les manoeuvres des époux X... n’ont eu pour objet que de leur permettre d’échapper au paiement de la commission à laquelle a droit le mandataire en cas de réalisation de la vente ; que la faute commise par les époux X... a privé l’agence de son droit à commission et que le préjudice subi est égal à son montant, l’énoncé du conclusif de cassation étant le suivant, au visa de l’article 1382 du code civil, ensemble des articles 6 de la loi du 2 janvier 1970 et 73 du décret du 20 juillet 1972 : Qu’en statuant ainsi, alors que la commission n’était pas due par les acquéreurs, de sorte que l’agence ne pouvait se prévaloir d’un quelconque préjudice, la cour d’appel a violé le texte susvisé.

Le texte spécifique au visa duquel la première chambre civile, par arrêt du 8 novembre 2007, a saisi l’assemblée plénière est l’article L. 131-2 du code de l’organisation judiciaire qui dispose, en substance : (...) Le renvoi devant l’assemblée plénière peut être ordonné lorsque l’affaire pose une question de principe, notamment s’il existe des solutions divergentes soit entre les juges du fond, soit entre les juges du fond et la Cour de cassation ; il doit l’être lorsque, après cassation d’un premier arrêt ou jugement, la décision rendue par la juridiction de renvoi est attaquée par les mêmes moyens.

La chambre mixte et l’assemblée plénière doivent se prononcer sur le pourvoi même si les conditions de leur saisine n’étaient pas réunies.

La chambre qui a renvoyé l’affaire devant l’assemblée plénière n’ayant pas, conformément à l’article L. 131-3 du code de l’organisation judiciaire, motivé son arrêt, il semble ne pas y avoir à vérifier si cette procédure a été suivie en raison d’une simple divergence portant sur une question de principe, ou d’une "rébellion" caractérisée de la juridiction de renvoi.

 

 

 

III - Le débat : enjeu et éléments de solution

L’enjeu, si l’on retient que ce qui est le plus intéressant dans ce pourvoi est ce qui le relie à l’arrêt de cassation précédent, semble essentiellement être le suivant, tel qu’il se dégage de la seconde branche du moyen : même s’il n’est pas lui-même débiteur de la commission, l’acquéreur d’un bien, dont le comportement fautif a fait perdre le bénéfice de sa commission à l’agence par l’entremise de laquelle il avait, à une époque où elle était titulaire d’un mandat du vendeur, été mis en rapport avec ce dernier, doit-il à l’agence réparation du préjudice résulté pour elle de la privation de la commission ?

Mais pour autant, cet enjeu ne semble pas devoir occulter la problématique de la première branche dont le libellé amène à opérer d’ores et déjà une distinction et à rappeler certains aspects du contrôle des juridictions du fond par la Cour de cassation :

 

1 - on sait en effet qu’en matière de responsabilité civile, la Cour, d’une part laisse aux juges du fond l’appréciation souveraine des faits et d’autre part, exerçant son contrôle, exige à tout le moins que la faute retenue soit caractérisée (1).

2 - il découle de cette observation une distinction :

- la qualification du caractère fautif des faits souverainement relevés par la cour d’appel n’est pas remise en cause par le pourvoi : ainsi, par exemple pour la question du caractère fautif du comportement des époux X..., alias Z..., retenu en substance par la cour d’appel à partir des éléments de fait suivants, établissant la réalité des manoeuvres frauduleuses, consistant en l’emprunt d’une fausse identité, utilisées par les époux X... pour évincer [l’agence] de la transaction immobilière qui les a rendus propriétaires (arrêt, p. 4, avant-dernier et dernier §).

Il s’ensuit que les regrets de qui serait tenté de voir là une appréciation pas trop rigoureuse du comportement de clients d’une agence venus visiter un bien (2) seraient en toute hypothèse inopérants : gare aux visiteurs d’une agence qui ont pris un faux nom ou un nom d’emprunt (en l’espèce, au demeurant, le subterfuge aura tôt fait d’être découvert puisque, selon l’assignation, un cousin du gérant de l’agence avait averti ce dernier qu’aucune personne du nom d’Z... n’était employée là où le pseudo M. Z..., vite identifié comme étant M. X..., avait indiqué lors de sa visite qu’il travaillait !). Après tout, il convient de ne pas perdre de vue que l’article 313 -1 du code pénal qualifie d’escroquerie le seul fait de déterminer, par l’usage d’un faux nom, quelqu’un à fournir un service (peut-être une prestation d’agent immobilier ...).

- en revanche, et il s’agit d’un vice prétendu de la motivation "en creux", la première branche fait grief à l’arrêt de manquer de base légale, faute d’avoir constaté la connaissance par les époux X... d’une clause prévoyant l’exigibilité de la commission dans certaines conditions : en l’absence d’une telle constatation, la faute des époux X... serait insuffisamment caractérisée, de sorte qu’on ne saurait considérer comme entièrement résolu, dans le célèbre triptyque - faute, dommage, lien de causalité - le volet de la faute.

- au moins un élément du débat qui ne semble pas devoir être remis en cause est la validité du mandat à la date de la visite des époux X..., alias Z..., dès lors que le premier juge, dont la décision est entièrement confirmée par l’arrêt, retient (p. 4, § 8) qu’il est établi que les époux X... ont visité l’appartement avec l’agence à une date où celle-ci était titulaire d’un mandat  : cette observation pourra être utile lorsqu’il s’agira, précisément dans l’élaboration des éléments de réponse à la première branche, de vérifier l’incidence du défaut de constatation de la connaissance qu’avaient les époux X... de la clause du mandat prévoyant que la commission était due même si la vente était conclue après l’expiration du mandat avec un acheteur présenté par l’agence (voir supra).

Pour autant, les questions susceptibles d’être déjà "évacuées" laissent entières celles qui font débat et dont la solution nécessite la meilleure compréhension possible de la relation entre l’agence, le vendeur et l’acquéreur lorsque cette relation doit se mesurer par rapport au problème plus général de la responsabilité du tiers du fait de l’inexécution d’un contrat qui lui est imputée à faute.

Au sein de cette relation, comme dans beaucoup d’autres rapports de droit triangulaires que des institutions civilistes comme la stipulation pour autrui ne sont pas parvenues à régler, on assiste à une intervention du législateur et du pouvoir réglementaire dont l’objectif est le plus souvent de protéger le non professionnel en face du ou des professionnels. Mais si louable et si perfectionnée soit-elle, la mise en oeuvre, en pratique, de ces objectifs n’évite pas toujours le recours au droit commun (3) .

Pour ce qui va nous occuper, c’est un véritable statut des professionnels de l’entremise qui a été mis en place par la loi et par le règlement. Il n’a depuis, particulièrement sur la question de la rémunération des agents immobiliers, cessé d’être précisé et ajusté par la jurisprudence. Ce statut qui repose sur le mandat écrit garantit en général la sécurité juridique de ceux qui y sont désignés comme mandant et mandataire. Cette sécurité se trouvera menacée si le mandat vient à faire défaut ou est inexécuté, par exemple du fait d’un tiers...

 

 

A - Le droit à rémunération de l’agence ou la sécurité du statut

La loi n° 70-9 du 2 janvier 1970, dite loi Hoguet, modifiée par l’ordonnance n° 2004-634 du 1er juillet 2004 et par la loi n° 2006-872 du 13 juillet 2006, a réglementé l’exercice des activités d’entremise définies en son article 1 comme celles des personnes physiques ou morales qui, d’une manière habituelle, se livrent ou prêtent leur concours aux opérations portant sur les biens d’autrui et relatives, notamment à l’achat, la vente, l’échange, la location ou sous-location, d’immeubles bâtis ou non bâtis.

La loi dispose également, en son article 7, que sont nulles les promesses et les conventions de toute nature relatives aux opérations visées à l’article 1er qui ne comportent pas une limitation de leurs effets dans le temps.

Fixant les conditions d’application de la loi, le décret n° 72-678 du 20 juillet 1972, modifié par le décret n° 2005-1315 du 21 octobre 2005, prévoit notamment, en son chapitre VII, sous l’intitulé les conventions prévues par l’article 6 de la loi du 2 janvier 1970 :

- article 72 : Le titulaire de la carte professionnelle portant la mention : "Transactions sur immeubles et fonds de commerce" ne peut négocier ou s’engager sans détenir un mandat préalable délivré à cet effet par l’une des parties.

Le mandat précise son objet et contient les indications prévues à l’article 73.

- article 73 : Le titulaire de la carte professionnelle portant la mention "Transactions sur immeubles et fonds de commerce" ne peut demander, ni recevoir directement ou indirectement, d’autre rémunération ou commission que celle dont les conditions de détermination sont spécifiées dans le mandat.

Le mandat doit préciser si la rémunération est à la charge exclusive de l’une des parties à l’opération ou si elle est partagée. Dans ce dernier cas, le montant de la rémunération ou de la commission, ainsi que l’indication de la ou des parties qui en ont la charge sont portés dans l’engagement des parties.

Le titulaire de la carte professionnelle perçoit sans délai sa rémunération ou sa commission une fois constatée par acte authentique l’opération conclue par son intermédiaire.

- article 78 : Lorsqu’un mandat est assorti d’une clause d’exclusivité ou d’une clause pénale, ou lorsqu’il comporte une clause aux termes de laquelle une commission sera due par le mandant, même si l’opération est conçue sans les soins de l’intermédiaire, cette clause ne peut recevoir application que si elle résulte d’une stipulation expresse d’un mandat dont un exemplaire a été remis au mandant. Cette clause est mentionnée en caractères très apparents.

Passé un délai de trois mois à compter de sa signature, le mandat contenant une telle clause peut être dénoncé à tout moment par chacune des parties, à charge pour celle qui entend y mettre fin d’aviser l’autre partie quinze jours au moins à l’avance par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.

[Des exceptions à cette règle sont énoncées, mais il n’apparaît pas qu’elles concernent les faits de l’espèce rapportée].

Il résulte de ces textes un dispositif particulièrement contraignant, en la forme comme au fond, et ce d’autant plus qu’est en général attribué à la loi du 4 janvier 1970 et au décret du 20 juillet 1972 un caractère d’ordre public qui fait en principe obstacle à la réclamation à qui que ce soit, par l’agence, de rémunérations autres que celles stipulées dans le mandat et l’engagement des parties (4).

1) les conditions relatives à la désignation du débiteur de la rémunération

a) conditions de forme

"Le titulaire de la carte professionnelle" (pour ce qui nous concerne, l’agence) doit veiller à ce qu’il soit mentionné dans le mandat et dans l’engagement des parties, laquelle de celles-ci aura la charge de sa rémunération, et ne peut réclamer quoi que ce soit qui n’est pas stipulé dans ces documents.

En l’espèce, l’arrêt énonce (p. 2, § 1er de la motivation) que le vendeur a donné à l’agence "mandat de vendre moyennant le prix de 2 600 000 frs commission comprise (soit 2 470 000 frs net vendeur)", ce que la cour d’appel a de toute évidence souverainement interprété comme une mise de la commission, à la charge du vendeur (ibid. arrêt, p. 4, dernier §).

Il semblerait que la seconde condition que doit remplir l’agence pour prétendre à sa rémunération, à savoir la mention de celle-ci, en, outre, dans l’engagement des parties, n’ait pas eu, au cas d’espèce, et pour cause, à s’appliquer, l’ "engagement des parties" s’entendant, au vu notamment de l’article 73, dernier alinéa, du décret du 20 juillet 1972, comme la convention conclue entre le vendeur et l’acquéreur, mais constatée par acte authentique.

Par ailleurs, il est permis de s’interroger, par rapport à la solution du pourvoi en cours, et au vu de l’arrêt de cassation rendu dans cette affaire par la première chambre civile, le 27 avril 2004, sur la portée de l’interdiction faite par l’article 73 du décret, à l’agence de demander ni recevoir, même indirectement, des commissions ou des rémunérations d’une personne autre que celle mentionnée comme en ayant la charge dans le mandat et dans l’engagement des parties.

Cette interdiction est-elle de droit étroit, ou est-elle susceptible d’une interprétation large ?

En d’autres termes, réclamer un montant de dommages-intérêts égal au montant de la commission éludée (voir arrêt, p. 2) équivaut-il à demander indirectement une commission ou une rémunération aux acquéreurs dont rien ne permet de retenir en l’espèce qu’ils étaient tenus contractuellement de payer, de sorte que la formule décisive du premier arrêt de la Cour de cassation "alors que la commission n’était pas due par les acquéreurs " pourrait se trouver secondée ou confortée dans le texte mentionné supra, du reste visé dans l’arrêt de cassation ?

b) conditions de fond : à qui incombe la rémunération ?

Dans la pratique des affaires telle qu’elle peut transparaître dans la plupart des espèces ayant donné lieu à litige, le mandat est un mandat de vente ou de recherche d’un acquéreur. Mais, le mandat de vente peut se compléter avec un mandat de recherche d’un immeuble en vue de l’acquérir (par ex. Civ. 1ère, 15 mai 2002, n° 00-14.897), étant observé que la licéité de la détention par un agent immobilier de deux mandats, l’un émanant du vendeur, l’autre de l’acquéreur, a été reconnue en jurisprudence (5), et du reste n’est que l’application du 2ème alinéa de l’article 73 du décret du 20 juillet 1972.

Dans le cas, par exemple, et quoique ce soit plus rare, de mise de la commission à la charge de l’acquéreur, tant par le mandat que par l’engagement des parties, la première chambre civile a statué le 7 juillet 1992 selon la logique voulue par les textes (n° 89-16.693, JCP 1993, II, 173, note L. Leveneur et obs. C. Barberot, AJDI 2002, p.406), la Cour de cassation approuvant une cour d’appel d’avoir condamné les acquéreurs à payer sa commission à l’agence, après avoir relevé qu’il avait été stipulé, tant dans le mandat que dans l’acte de vente, que la commission serait à la charge des acquéreurs.

En revanche, selon la même logique, dans l’hypothèse où le vendeur mandant a prévu, dans le mandat, que la commission serait payée par l’acquéreur, sans que ce dernier se soit engagé sur ce point dans l’acte de vente, la première chambre civile, le 3 avril 2002 (Bull., I, n° 103) a cassé un arrêt qui, pour condamner l’acquéreur à payer un solde de commission à l’agence, avait retenu qu’en signant le bon de visite, l’acquéreur reconnaissait avoir été informé des conditions de vente, et notamment de la clause du mandat mettant la rémunération de l’agence à sa charge ; que cette clause s’imposait à lui dès lors qu’il réalisait la vente  ; les motifs de la censure étant qu’en statuant ainsi, en fondant l’obligation de l’acquéreur au paiement de la commission sur le mandat et le bon de visite alors qu’il résulte des productions que le contrat de vente ne contenait aucune mention relative à la commission, la cour d’appel a violé les textes susvisés [les articles 6 de la loi du 2 janvier 1970 et 73 du décret du 20 juillet 1972].

Les premières références de jurisprudence permettent de s’apercevoir que, spécialement, en matière d’entremise où la prestation du professionnel est d’ordre incorporel ou immatériel et lorsqu’elle n’est due qu’après son aboutissement, grande est la tentation pour le bénéficiaire de se dispenser d’en payer le prix. A cet égard, la Farce de Maître Patelin reste d’une portée universelle...

Il est donc de pratique relativement courante que le mandat prévoit, comme l’y autorise l’article 78 du décret du 20 juillet 1972 (voir supra) une indemnité compensatrice forfaitaire en cas de manquement à ses obligations par le mandant : dès lors que le vendeur savait que l’acquéreur avait visité le bien par l’intermédiaire d’une agence en raison du mandat existant, et que celle-ci n’a commis aucune faute, une cour d’appel a légalement justifié sa décision de condamner le vendeur au paiement de l’indemnité compensatrice : Civ. 3ème, 5 avril 1995, (n° 93-17.544).

2) les conditions relatives à l’exécution du mandat par l’agence

L’agence dont les obligations sont d’autant plus rigoureuses, au sens de l’article 1992 du code civil, qu’elle reçoit un salaire de son mandataire, "doit exécuter la mission qui lui est confiée avec diligence, compétence et remplir son devoir de conseil tant vis-à-vis de son mandant que vis-à-vis des tiers" (6). Au nombre de ses obligations, figure celle de rechercher un acquéreur ou un vendeur et par définition, de leur présenter le bien (7). Dans quelles conditions cette "mise en relation" est-elle susceptible d’ouvrir droit à commission ? Est-elle susceptible d’être mise en échec par les incidences de la durée du mandat ?

 

a) droit à commission et exécution du mandat

La jurisprudence reconnaît aux agences un véritable droit à rémunération dès lors qu’elles ont mis le vendeur et l’acquéreur en rapport, notamment par la visite des lieux (8), même si sont intervenus d’autres mandataires, concurrents ou non. Ainsi, la Cour de cassation a-t-elle jugé que lorsque les conditions en sont remplies, l’agent immobilier a droit à sa rémunération même s’il n’a pas assisté à la signature des contrats (Civ. 1ère, 13 juin 1984, Bull., I n° 192).

Dans une affaire où le vendeur mandant avait évincé l’agence, la première chambre civile a rejeté le pourvoi, approuvant la cour d’appel de condamner le vendeur à payer la commission après avoir relevé qu’ une lettre du notaire établissait que le jour de l’acte, l’acquéreur l’avait informé de ce qu’il avait déjà visité l’immeuble par l’intermédiaire de l’agence. (Civ. 1ère, 17 novembre 1993, Bull., I n° 323).

Récemment, dans une affaire où une cour d’appel avait condamné des vendeurs, qui avaient mandaté plusieurs agences, à payer la commission à l’une d’elles ayant selon l’arrêt, eu un rôle déterminant dans la réalisation de la vente, la première chambre civile a cassé cette décision au visa de l’article 6 de la loi n° 70-2 du 2 janvier 1970, en retenant qu’en se déterminant ainsi, tout en constatant que [les vendeurs] avaient également donné à un autre agent immobilier mandat de vendre ces mêmes biens et que la vente avait été "réalisée" avec ladite agence, la cour d’appel n’a pas tiré de cette constatation les conséquences légales qui en découlaient (Civ. 1ère, 15 mai 2007, Bull., I, n° 06-13.988).

La Cour de cassation retient dans son visa que lorsqu’une personne a donné à plusieurs agents immobiliers un mandat non exclusif de vendre le même bien, elle n’est tenue de payer une rémunération ou une commission qu’à celui par l’entremise duquel l’opération a été effectivement conclue, et cela même si l’acquéreur lui avait été présenté par un autre agent immobilier, sauf à ce dernier à prétendre à l’attribution de dommages-intérêts en prouvant une faute du vendeur qui l’aurait privé de la réalisation de la vente.

b) droit à commission et durée du mandat

Alors qu’en vertu de l’article 7 de la loi du 2 janvier 1970 (v. supra), les mandats qui ne sont pas limités dans le temps sont nuls, quelle est l’incidence, sur le droit à commission, de l’arrivée du terme du mandat après que l’agence a mis le vendeur et l’acquéreur en présence, mais avant la passation de l’acte authentique (9) ? Cette question est directement en rapport avec le présent pourvoi compte tenu du libellé de la première branche : la Cour de cassation a déjà eu à la trancher en termes identiques, qu’il s’agisse, d’une part, d’une commission prévue par un mandat donné par le vendeur ou d’une commission prévue par un mandat donné par l’acquéreur, et d’autre part de l’application pure et simple de la responsabilité contractuelle ou d’une clause prévoyant une indemnité compensatrice forfaitaire en cas de manquement à ses obligations par le mandant :

Ainsi par exemple, la première chambre civile, par un arrêt du 8 juillet 1994 (Bull., I, n° 234, p. 171) a cassé, pour violation de la loi, une décision de cour d’appel ayant refusé le paiement de sa commission à l’agence, par le vendeur mandant, au motif que les acquéreurs ayant visité le bien pendant la période d’effet du mandat, révoqué depuis neuf mois, avaient conclu avec le vendeur par l’intermédiaire d’une autre agence : Vu l’article 6 de la loi n° 70 - 9 du 2 janvier 1970 ; Attendu qu’il résulte de ce texte que lorsqu’un agent immobilier, bénéficiaire d’un mandat, fait visiter à une personne l’immeuble mis en vente et qu’ensuite le vendeur traite directement avec cette personne, l’opération est réputée effectivement conclue par l’entremise de cet agent, lequel a alors droit au paiement de la commission convenue, sauf à tenir compte du prix de vente réel de l’immeuble et des circonstances ou fautes de l’agent immobilier.

Selon certains commentateurs, cet arrêt consacre un "véritable droit à commission de l’agent immobilier lorsqu’il a fait visiter le bien et se trouve finalement exclu de l’opération, le vendeur ayant décidé de traiter directement avec l’acquéreur", ce droit à commission étant reconnu par le biais d’une "présomption" (10).

On peut citer dans le même sens, émanant de la première chambre civile, un arrêt de rejet du 17 novembre 1993 (Bull., I, n° 323) sur le même fondement, énoncé en tête de la réponse, ou encore un arrêt de cassation dont le visa est identique, du 14 novembre 2000 (11), dans une affaire où la vente s’était effectivement conclue dix-neuf mois après la visite, qui avait eu lieu pendant la durée du mandat, le conclusif énonçant qu’en se déterminant ainsi, alors que l’agent immobilier avait fait visiter l’immeuble à l’acquéreur pendant la durée du mandat, la cour d’appel a violé le texte susvisé [l’article 6 de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970].

Lorsque le droit à rémunération de l’agence est mis en échec, le statut, même s’il est mis au défi, pourra continuer de jouer pleinement son rôle entre le mandant et le mandataire ou entre le mandataire et le tiers consentant à le rémunérer. Si le défi provient d’un tiers qui n’y consent pas ou est complice du mandant désireux de ne pas respecter ses obligations, il importe de savoir si le droit à rémunération de l’agence pourra se transformer en droit à indemnisation, et on ne saurait trop insister, pour la méthodologie de l’exposé et de la recherche des solutions, sur cette distinction fondamentale entre droit à commission et droit à indemnisation, qui repose essentiellement sur le caractère contractuel ou délictuel du droit invoqué ou méconnu.

 

 

B - Le droit à indemnisation de l’agence : entre le statut et la voie délictuelle

En guise de transition : de la responsabilité contractuelle du mandant à la responsabilité délictuelle du tiers

L’action contractuelle en paiement de la commission est à la disposition de l’agence évincée, pourvu qu’elle soit titulaire d’un mandat prévoyant la prise en charge de sa rémunération par le vendeur ou par l’acquéreur, ou puisse se prévaloir à l’égard de l’un ou de l’autre, pareillement désigné, d’une clause prévoyant une indemnisation compensatrice forfaitaire. La Cour de cassation consacre dans ce cas une "présomption selon laquelle la vente est réputée avoir été conclue par les soins de l’agence" (12) . Le droit à rémunération de cette dernière est reconnu selon la formule des arrêts sauf circonstances ou fautes de l’agent immobilier (13). Ces exceptions, en toute hypothèse, ne concernent pas le débat actuel.

Plusieurs cas de figure peuvent se présenter :

- après avoir visité le bien pendant la période de validité du mandat, par l’intermédiaire de l’agence, l’acquéreur conclut la vente directement avec le vendeur sans faire intervenir l’agence à l’acte authentique, le mandant qui s’est engagé au paiement de la commission étant soit l’acquéreur soit le vendeur.

- autre cas de figure : le présupposé est que le mandat donné par le vendeur stipule que la commission sera à la charge de l’acquéreur qui n’accepte pas cette obligation, et s’entend malgré tout avec le vendeur pour passer l’acte authentique sans y appeler l’agence.

- il existe enfin un cas de figure particulier que les professionnels de l’entremise ont tenté, en vain, de rattacher au domaine contractuel : c’est celui dans lequel l’agence tient du vendeur un mandat non exclusif et qu’elle a tout lieu de craindre qu’un acquéreur auquel elle a présenté le bien, soit s’entende directement avec le vendeur, soit passe par un autre intermédiaire qui sera rémunéré quoiqu’ayant fait visiter le bien postérieurement : dans ce cas une certaine habitude, contestée par les associations de consommateurs, avait été prise d’inviter le client à souscrire un "bon de visite" dans lequel, reconnaissant avoir reçu de l’agence des informations qu’il ne possédait pas jusqu’alors, il s’interdisait de conclure la vente sans son intervention sous peine de devoir lui verser une somme généralement équivalente au montant de la commission.

Pour certains, le bon de visite serait un véritable mandat donné par l’acquéreur à l’agence, se substituant même à celui d’origine (14) (en dépit du formalisme très rigoureux, exposé supra, tel qu’il résulte de la loi du 2 janvier 1970 et du décret du 20 juillet 1972).

Si certains arrêts de la Cour de cassation avaient semblé adhérer à la thèse sur l’effet créateur de droit du bon de visite, cette jurisprudence est aujourd’hui abandonnée : à titre d’exemple d’arrêt censurant les juridictions du fond qui ont donné une portée contractuelle au bon de visite, on peut citer celui, de cassation, de la première chambre civile du 21 mars 1995 (n° 93-11.009) énonçant, au visa de l’article 7 de la loi n° 70- 9 du 2 janvier 1970, ensemble les articles 72 et 73 du décret n° 72 - 678 du 20 juillet 1972, qu’en fondant sa décision sur l’engagement contenu dans le bon de visite, alors que l’agent immobilier ne peut demander ou recevoir, directement ou indirectement, d’autre rémunération ou commission que celle dont les conditions sont déterminées par le mandat, la cour d’appel a violé les textes susvisés.

En l’espèce faisant l’objet du présent rapport : on doit observer sur ce point que, selon l’arrêt attaqué (p. 2, § 1) et le jugement (p. 4, § 9), la commission était due par le vendeur et les époux X..., certes sous un alias, avaient visité le bien pendant la période où l’agence était titulaire du mandat : autant d’éléments qui, normalement, auraient permis de réclamer la commission au vendeur.

Dès lors, et tel est bien le cas d’espèce, que l’agence entend se prévaloir à l’égard d’une personne dont elle n’a pas reçu de mandat, qui n’est donc qu’un tiers par rapport à elle, du préjudice lié à la perte de sa commission ou à la perte d’une chance de l’obtenir, elle devra envisager de recourir à l’action délictuelle pour demander des dommages-intérêts.

Est-ce pour autant -si l’on revient à l’enjeu du débat- que les juges, même enclins à suivre sa démarche parce qu’absente de la vente et non commissionnée, elle subit un préjudice occasionné par un acquéreur dont ils ont constaté la fraude, pourront apprécier la caractérisation de la faute (sur la question de la connaissance qu’avait son auteur) et le lien de causalité entre cette dernière et le dommage, indépendamment des considérations d’ordre public auxquelles obéit -ainsi qu’on l’a vu- cet ensemble à la cohérence duquel ils n’ont pas peu contribué à oeuvrer, que représentent les dispositifs combinés de la loi Hoguet et de son décret d’application ?

Si la règle inscrite à l’article 1165 du code civil selon lequel les conventions n’ont d’effet qu’entre les parties contractantes fait obstacle à ce que le cocontractant victime se prévale du contrat pour en réclamer l’exécution à un tiers (en l’espèce, par exemple, de la part de l’agence, réclamer le paiement de la commission ou le bénéfice de la clause pénale à l’acquéreur ), il ne lui est pas interdit d’invoquer son inexécution du fait du tiers pour réclamer des dommages-intérêts (en l’espèce, de la part de l’agence victime, réclamer une indemnité) : une jurisprudence, désormais bien fournie, offre des exemples de condamnation, sur le fondement délictuel, de tiers fautifs par rapport à une relation contractuelle, et, plus précisément complices, mais avec connaissance (15) de la violation de la loi du contrat par un des cocontractants, notamment dans le domaine du droit de la concurrence ou de la propriété intellectuelle : ces décisions s’insèrent dans "un mouvement général de sévérité à l’égard du tiers complice" (16), qui est comme le pendant, au plan délictuel, de l’obligation d’exécuter les contrats de bonne foi, en passe, au plan du droit positif, de "sortir de sa léthargie" séculaire (17).

Par ailleurs, il n’est pas sans intérêt d’examiner les décisions rendues en la matière sous l’éclairage de celles ayant statué dans la situation inverse du tiers qui peut, désormais, sans avoir à prouver une faute détachable, invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage (18) .

Dans l’espèce rapportée, le moyen porte sur deux éléments constitutifs du droit de la responsabilité qui sont contrôlés, selon des modalités variables par la Cour de cassation : la caractérisation de la faute à travers la connaissance du contrat par le tiers et le lien de causalité entre la faute et le dommage.

 

1) la connaissance du contrat par le tiers

Selon la première branche du moyen, l’arrêt serait privé de base légale en ce qu’il condamne les époux X... à payer à l’agence une indemnité représentant sa commission sans constater que [les époux X...] avaient connaissance de la clause du mandat prévoyant que cette commission était due même si la vente était conclue après l’expiration du mandat, avec un acheteur présenté par l’agence.

Le mémoire ampliatif admet l’existence d’une telle clause, mais objecte que rien ne démontre que les époux X..., alias Z... connaissaient le contenu du mandat et l’existence de la clause.

En effet, les époux X... avaient, dans leurs conclusions d’appel (p. 3, § 3) soutenu "qu’il n’était pas démontré ni même allégué qu’ils avaient connaissance que la commission était due y compris après l’expiration du mandat avec un acheteur présenté par l’agence".

La critique de la branche amène à se poser deux questions :

- la constatation de la connaissance de la clause du contrat dont l’inexécution est imputée au tiers est elle nécessaire pour caractériser la faute de ce dernier ?

- la clause avait-elle en l’espèce une portée au vu des règles du "statut" ?

a) la règle de la connaissance

Notre Cour, dans la plupart des espèces où est accueillie l’action, sur le fondement délictuel, d’une partie à un contrat contre un tiers en raison de l’inexécution, de son fait, du contrat, le plus souvent comme complice d’un cocontractant, utilise dans la réponse une formule faisant apparaître que ce tiers a agi avec connaissance : on observera d’ailleurs que cette condition qui, s’agissant du tiers complice d’une infraction (aux obligations contractuelles), est formulée dans des termes voisins de ceux qu’utilise le droit pénal en matière de complicité, se déclinera, au fil des arrêts, sous d’autres formes, comme sciemment, en connaissance de cause, en étant informé, etc...

- L’un des premiers arrêts -fréquemment cité- émane de la chambre commerciale dans une affaire où un brasseur reprochait à un négociant en boissons, lié à lui par un contrat d’exclusivité résilié et donc devenu un tiers, d’avoir approvisionné en bières des détaillants pareillement liés à ce brasseur par des contrats d’exclusivité, alors qu’antérieurement à la rupture de son propre contrat, il s’était employé à faire cesser, à son propre bénéfice et à celui du brasseur, des pratiques analogues, circonstance d’où résultait la connaissance par le négociant recherché des contrats des détaillants avec le brasseur : la Cour de cassation casse l’arrêt qui avait débouté le brasseur de ses demandes en énonçant, au visa de l’article 1382 du code civil : Qu’en statuant ainsi, alors que toute personne qui, avec connaissance, aide autrui à enfreindre les obligations contractuelles pesant sur lui, commet une faute délictuelle à l’égard de la victime de l’infraction (...) (19) .

- Un arrêt de la deuxième chambre civile est également à citer, dans une affaire où un écrivain, après avoir accordé à un éditeur un droit de préférence pour l’édition de ses ouvrages à venir, avait cédé le droit d’éditer un autre ouvrage à un autre éditeur : la Cour de cassation énonce que les juges du fond ont pu déduire que la responsabilité quasi-délictuelle [du second éditeur] était engagée pour avoir conclu en connaissance de cause une convention qui avait pour effet de priver [le premier éditeur] du bénéfice du droit de préférence sur l’oeuvre considérée, et pour avoir entrepris et poursuivi l’édition de cette oeuvre en dépit des avertissements reçus (20) .

- En matière de complicité d’un tiers pour violation de la garantie d’éviction par l’un des cocontractants, on peut citer un arrêt de la chambre commerciale du 4 mai 1993, dans une affaire où l’acquéreur d’un fonds de commerce de restaurant créé par le vendeur dans le même domaine que celui dans lequel ce dernier avait exploité un autre fonds de commerce de restaurant qu’il avait précédemment vendu, avait été assigné par l’acquéreur de ce premier restaurant en vue de la fermeture du second restaurant sur le fondement de la garantie d’éviction, la Cour de cassation énonce qu’ayant constaté que [l’acquéreur du second fonds de commerce] était informé de l’obligation légale de garantie pesant sur le vendeur [des deux fonds] à l’égard de [l’acquéreur du premier fonds], la cour d’appel a fait l’exacte application de l’article 1382 du code civil en retenant que l’acquisition du fonds de restaurant par l’intéressé dans de telles circonstances constituait à sa charge une faute délictuelle (...) (21).

- En matière de complicité d’un tiers pour violation d’une clause de non-concurrence, dans une affaire où des anciens salariés d’une société à laquelle ils étaient liés par un engagement de non-concurrence, avaient fondé une société exerçant une activité identique et dont ils étaient les cogérants, la chambre commerciale a cassé l’arrêt qui avait rejeté la demande de la société bénéficiaire de la clause de non-concurrence, en ce qu’elle était dirigée contre la société dont ses anciens salariés étaient mandataires sociaux, au motif qu’en statuant ainsi, alors que toute personne qui, sciemment, emploie un salarié en violation d’une clause de non-concurrence souscrite par ce dernier, commet une faute délictuelle à l’égard de la victime de l’infraction (22) Voir à ce sujet l’étude de M. le Conseiller référendaire Jérôme Betoulle : La distinction contrôle lourd/contrôle léger de la Cour de cassation. -Mythe ou réalité ? (JCP, édit. G, n° 41, 9 octobre 2002, I, 171). .

Toutes ces décisions sont significatives. Mais, l’arrêt qui précède est spécialement intéressant en ce qu’il énonce la condition de la connaissance de la clause inexécutée dans un conclusif de cassation. Mais pour autant, peut-on parler d’un contrôle de la Cour de cassation là où ne sont, à la connaissance du rapporteur, pas recensées des décisions de cassation pour absence de caractérisation de cette connaissance, étant au surplus précisé que les éléments de fait eux-mêmes d’où résulte la connaissance, d’ordre intellectuel et psychologique, ne semblent pas devoir être contrôlés ?

A supposer que la "connaissance" soit une exigence sans quoi la faute ne serait pas caractérisée, la doctrine a cru la voir infléchie dès lors qu’en matière d’embauche d’un salarié lié par une clause de non-concurrence, tant la chambre commerciale que la chambre sociale avaient paru reconnaître soit une obligation du nouvel employeur tiers responsable (23) de s’informer de la situation réelle du salarié, soit une obligation de ce dernier d’informer son nouvel employeur de l’existence de la clause, et ce en raison du risque pour celui-ci d’être recherché comme tiers responsable (24).

Ces deux décisions semblent pourtant être restées isolées, et tout récemment par exemple, la chambre commerciale a approuvé un arrêt de condamnation du tiers responsable en raison de sa participation active et consciente (...) à la violation du contrat : Com. 4 décembre 2007, n° 04-17.449, la même chambre commerciale ayant récemment énoncé que la preuve de la connaissance de la clause de non-concurrence incombe à celui qui se prévaut de l’existence d’une telle clause (25), ce qui nous ramène, ni plus ni moins, aux fondamentaux selon lesquels il appartient à la victime prétendue de prouver la faute -et celle-ci dans toutes ses composantes- de celui contre lequel elle agit.

Mais, en l’espèce, il importe tout autant de connaître la règle, qu’elle soit contractuelle ou légale, dont la connaissance par le tiers devait, selon le moyen, être recherchée.

b) la connaissance de la règle

S’agissant de l’existence d’une clause de la nature de celle qui est invoquée, les juges du fond se bornent à mentionner (arrêt, p.3, § 6) que l’agence "disposait d’un mandat non exclusif de vente" et (jugement, p. 4, § 8) que "les époux X... ont visité l’appartement avec l’agence à une époque où celle-ci était titulaire d’un mandat".

En toute hypothèse, la jurisprudence analysée supra retient une présomption de droit à la commission (qui se traduit soit en condamnation à paiement de celle-ci, soit en dommages-intérêts) en faveur d’une agence qui a présenté le bien à l’acquéreur pendant la période de validité du mandat : on peut, spécialement sur ce point, citer un arrêt de la première chambre civile du 15 mai 2002 (n° 00- 14.897), rendu dans une affaire où des acquéreurs qui avaient donné à l’agence un mandat, limité dans le temps, de rechercher un bien en vue de l’acquérir et qui en ont visité un avec elle, l’ont acquis par l’intermédiaire d’autres agences. La Cour de cassation censure l’arrêt de la cour d’appel qui, pour débouter l’agence de sa demande de commission, pareillement à l’argumentation de notre première branche, avait retenu que la clause du mandat par laquelle les acquéreurs s’étaient engagés, sous peine d’une indemnité forfaitaire égale au montant des honoraires, à n’acheter le bien que par l’intermédiaire de l’agence, même après l’expiration du mandat, était nulle en application de l’article 7 de la loi du 2 janvier 1970 prohibant les conventions ne comportant pas une limitation de leurs effets dans le temps, que de surcroît, le mandat n’étant pas exclusif, cette clause n’était pas licite. Le conclusif de cassation est le suivant : Qu’en statuant ainsi, alors qu’il n’était pas contesté que les acquéreurs avaient visité l’immeuble par l’intermédiaire de l’agence titulaire d’un mandat dont les effets étaient limités dans le temps, la cour d’appel a violé [l’article 6 de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970].

En l’espèce : soit l’assemblée plénière considérera que la recherche n’avait pas à être effectuée en l’état des constatations de l’arrêt sur le comportement des époux X... d’où il résulterait qu’ils connaissaient à tout le moins le fait que la commission pouvait être réclamée au vendeur par l’agence, ce qui caractériserait cet élément de la faute conformément à l’exigence de la jurisprudence habituelle, et sans qu’il soit nécessaire de recourir à une formulation sacramentelle (comme "sciemment", etc...) ; soit elle devra s’interroger sur la sanction de l’absence de recherche...

2) le lien de causalité : d’une logique à l’autre

Le second moyen vise l’article 1382 du code civil -nous sommes bien sur le terrain de la responsabilité délictuelle- et les articles 6 de la loi du 2 janvier 1970 (prévoyant la détermination de la rémunération dans le mandat écrit) et 72 et 73 du décret du 20 juillet 1972 (fixant les modalités de cette règle légale) : son examen conduira donc à vérifier si les règles de la responsabilité civile de droit commun peuvent, en l’espèce, se concilier avec celles issues du statut d’ordre public des agents immobiliers tel qu’il résulte de la loi et du décret, les contraintes et les facilités des unes et des autres n’allant pas nécessairement dans le même sens.

 

a) la logique du statut

L’arrêt de cassation rendu dans la présente affaire le 27 avril 2004 (Bull., I, n° 111) énonçait qu’en statuant ainsi, alors que la commission n’était pas due par les acquéreurs, de sorte que l’agence ne pouvait se prévaloir à leur encontre d’un quelconque préjudice, la cour d’appel a violé le texte susvisé [l’article 1382 du code civil, ensemble les articles 6 de la loi du 2 janvier 1970 et 73 du décret du 20 juillet 1972].

Au moins en ce qu’il dénie fermement l’existence d’un lien de causalité entre le dommage et le fait des époux X..., cet arrêt est considéré par les commentateurs (26) comme une conséquence logique de la jurisprudence de la première chambre civile qui veille à maintenir son caractère d’ordre public au statut.

En effet, en l’absence de mention au mandat (et à l’engagement des parties) -et tel est bien le cas d’espèce- la commission n’était pas due par l’acquéreur et on vient de voir, essentiellement à travers les arrêts rendus dans les affaires de "bons de visite", que le candidat acquéreur n’avait pas à prendre en charge une rémunération non prévue : en quelque sorte, l’acquéreur même fautif restait, à l’égard de l’agence qui l’avait fait visiter, un tiers libre de se rapprocher du vendeur pour contracter directement avec lui...

L’existence du dommage de l’agence pouvait être liée à d’autres causes que la faute avérée des époux X..., et notamment au défaut de paiement par le vendeur de la commission pourtant mise à sa charge, et on observera sur ce point qu’il est allégué dans l’assignation jointe au jugement que, s’étant heurtée à un refus de paiement du vendeur, l’agence s’était adressée au notaire de l’acquéreur qui avait reçu l’acte, mais en vain puisque les fonds avaient déjà été remis au notaire du vendeur...

Cet arrêt a été rapproché de celui rendu, le 3 février 2004, par la première chambre civile (Bull., I, n° 26), qui, à l’inverse et donc au détriment de l’agence, a cassé, au visa des articles 6 de la loi du 2 janvier 1970 et 73 du décret du 20 juillet 1972, ensemble l’article 1382 du code civil, un arrêt ayant condamné un vendeur à indemniser l’agence de la perte de sa commission et dont la faute aurait consisté à laisser l’agence s’engager sur la foi d’un mandat nul mais non encore contesté, la Cour de cassation énonçant qu’en se déterminant ainsi, alors qu’il résultait de ses constatations que le préjudice invoqué par [l’agence] trouvait sa cause dans l’irrégularité du mandat qui lui était imputable, la cour d’appel, qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses énonciations, a violé les textes susvisés (27).

b) la logique de la responsabilité

Si, quant au préjudice, les juges du fond sont en principe souverains pour en constater l’existence (28), il en va autrement de la certitude du préjudice ou de son caractère direct qui sont habituellement soumis au contrôle de la Cour de cassation (29)

On sait à cet égard que se sont mesurées deux écoles de pensée, ayant chacune sa théorie sur la question :

- la théorie de "l’équivalence des conditions" élaborée par le jurisconsulte allemand Von Burn et exposée en France par P. Marteau (30) : Tout événement qui a été indispensable à la réalisation du dommage en est la cause. Sont donc considérées comme cause juridique du dommage toutes celles sans lesquelles il ne se serait pas produit. Tous les événements qui ont été des conditions nécessaires du dommage ont joué un rôle équivalent, tous en sont la cause au même titre.

- la théorie de la "causalité adéquate" : soutenue initialement par l’allemand Von Kries, elle a été reprise notamment par Rumelin et Von Liszt et défendue en France par J. Favier (31) : Toutes les causes nécessaires du dommage n’en sont pas les causes juridiques. "Seuls peuvent être retenus comme causes les événements qui devraient normalement produire le résultat dommageable dans le cours habituel des choses et selon l’expression de la vie. Il faut un rapport adéquat, et pas seulement fortuit" (32) .

Il semblerait que ce soit plutôt la théorie de la "causalité adéquate" qui ait la faveur de la doctrine, s’appuyant sur des arrêts de la Cour de cassation (33).

Pourtant, selon d’autres commentateurs, au vu de la jurisprudence, l’hésitation serait permise et le choix entre les deux méthodes proposées ne serait pas évident (34).

Parmi les arrêts importants et très commentés susceptibles d’être invoqués à l’appui de l’une ou de l’autre thèse, on peut citer :

- Civ. 2ème, 8 février 1989, Bull., II, n° 39 (RTDC 1989, p. 556, obs. P. Jourdain) : dans cette affaire où la victime d’un accident de la circulation était décédée dans l’incendie du lit sur lequel elle était étendue, la cour d’appel avait condamné le responsable de l’accident à réparer le préjudice de la veuve au motif que le handicap de la victime était la seule cause qui l’avait empêchée de quitter le lieu du sinistre. La Cour de cassation censure cet arrêt, au visa de l’article 1382 du code civil, en énonçant qu’en se déterminant ainsi, alors qu’il résultait de ses propres constatations que le décès avait pour cause immédiate l’incendie du lit et qu’il était allégué que [le responsable de l’accident et son assureur] avaient, à la suite de l’accident, versé une indemnité pour assistance d’une tierce personne, de nature à inclure la prévention des risques inhérents à l’invalidité de la victime, la cour d’appel n’a pas légalement justifié sa décision.

- Civ. 1ère, 25 novembre 1971, Bull., I, n° 296 : dans une affaire où les juges du fond avaient retenu la négligence d’un notaire pour ne pas avoir vérifié si le bien vendu était hypothéqué, et constaté que les acquéreurs, avant même la passation de l’acte authentique, s’étaient installés dans l’immeuble vendu et avaient opéré des versements pour désintéresser le créancier hypothécaire, la Cour de cassation a énoncé que la cour d’appel avait pu déduire [de ces éléments] qu’il n’y avait aucune relation de cause à effet entre la négligence constatée du notaire et le préjudice subi par les acquéreurs [qui l’avaient assigné en responsabilité].

Ces arrêts ont été interprétés comme autant d’ illustrations de la théorie de la causalité adéquate.

- Mais, on peut citer, en sens inverse, comme une illustration de la théorie de "l’équivalence des conditions" : Civ. 1ère, 4 décembre 2001, Bull. , I, n° 310 (RTDC 2002, p. 308, obs. Jourdain), rendu dans une affaire où la victime d’un accident ayant été, à la suite de ce dernier, transfusée, puis contaminée par le virus de l’hépatite C, l’organisme tranfusionnel, assigné en responsabilité, avait appelé en garantie le responsable de l’accident. La cour d’appel avait rejeté cette demande aux motifs que, si les produits sanguins avaient été exempts de vices, la contamination n’aurait pas eu lieu, bien qu’il y ait eu l’accident, de sorte que [l’organisme transfusionnel] ne pouvait répercuter sur l’auteur de l’accident une faute qui lui incombait personnellement et qui était seule à l’origine de la contamination.

La Cour de cassation censure cet arrêt au visa de l’article 1382 du code civil en énonçant qu’en se prononçant ainsi, alors que les transfusions sanguines ayant entraîné la contamination avaient été rendues nécessaires par l’accident, la cour d’appel a violé ce texte.

Cet arrêt a le mérite de permettre de confronter une certaine application des deux théories à travers la position censurée de la cour d’appel et celle de la Cour de cassation.

Pourtant, ce dernier, comme les autres, semble difficilement réductible à un cas d’école, tant l’énoncé des arrêts concernés contient des formulations diversifiées de la qualification ou caractérisation du lien de causalité, le fait du responsable recherché étant tantôt écarté en raison de l’existence d’une autre "cause immédiate" du dommage, ou de l’absence d’un lien de cause à effet entre lui et le dommage, et tantôt retenu parce qu’il avait rendu nécessaire l’acte à l’origine du fait dommageable.

On voit donc qu’en réalité la Cour de cassation exerce en la matière un contrôle léger dont on peut comprendre qu’il suscite en doctrine les commentaires les plus divers, dans le sillage de l’opinion quelque peu désabusée de Ripert selon qui "le problème de la causalité est peut-être insoluble" (35) : selon Esmein, "les juges le tranchent plutôt par sentiment" (36), Demogue considérant pour sa part "qu’il s’agit d’une question de bon sens plus que de science" (37).

En l’espèce : si l’on devait s’en tenir à la notion que l’existence du lien de causalité est contrôlée, mais que ne l’est pas -ou peu- le rôle respectif des causes, on retiendrait des constatations de l’arrêt attaqué :

- s’agissant du lien de causalité : que la cour d’appel a pu déduire son existence en énonçant (arrêt, p. 4, dernier §) que "les manoeuvres frauduleuses des époux X... ont fait perdre [à l’agence] la commission qu’elle aurait pu exiger du vendeur si elle avait été associée [à l’acte de vente] : il résulte en effet de ce qui précède que le droit à commission de l’agence existe dès lors que bénéficiaire d’un mandat [en cours de validité, ce que constate le jugement confirmé en toutes ses dispositions, p. 4, § 8], elle a fait visiter à une personne l’immeuble mis en vente et qu’ensuite le vendeur traite directement avec cette personne (voir notamment supra Civ. 1ère, 8 juillet 1994, Bull., I, n° 234).

- s’agissant du rôle respectif des causes : que le préjudice de l’agence, réparé par l’allocation de dommages-intérêts, a une cause suffisante -au moins équivalente à d’autres- et indispensable à sa réalisation, implicitement appréciée par les juges du fond : "les manoeuvres frauduleuses des époux X... consistant en l’emprunt d’une fausse identité pour évincer l’agence de la transaction".

L’arrêt attaqué s’inscrirait ainsi dans le mouvement général de sévérité à l’égard des tiers dont la faute a compromis l’exécution du contrat (voir supra), tel qu’il se dégage des arrêts cités en matière de contrat d’édition, de clause de non concurrence, etc... et dont le juste pendant serait en quelque sorte la faculté tout aussi ouverte qu’auraient désormais les tiers de se prévaloir du dommage que leur aurait causé l’inexécution d’un contrat ?

Entre le client qui, libre de tout engagement, vient utiliser, sans bourse délier, les services d’une agence avec une vision exclusivement consumériste, mais protégée par une législation spéciale, et le professionnel qui entend obtenir le salaire de sa peine ou son équivalent indemnitaire, fût-ce en s’affranchissant de ce qui le contraint dans cette législation, le choix de la justice ne peut être le bon que s’il est celui du droit. Fort heureusement, opéré par l’assemblée plénière, il sera de surcroît celui de la sécurité juridique.

 

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1. V. sur ces points, par exemple, pour l’appréciation souveraine des faits fautifs : Civ. 1ère, 13 juin 1967, Bull., I, n° 241 et Civ. 3ème, 15 mai 1996, Bull., III, n° 214) ; et pour l’exigence d’une faute caractérisée : Civ. 1ère, 2 octobre 1984, Bull., I, n° 241 et 4 juillet 1995, Bull., I, n° 300, ces arrêts étant cités dans l’ouvrage La cassation en matière civile par MM. J & L. Boré (Dalloz action, 2003/2004 n° 67.154).

2. V. le commentaire de l’arrêt du 27 avril 2004 par M. Thioye, AJDI 2004, p. 577 : "la simulation n’est pas en soi une opération frauduleuse ou illicite".

3. Ainsi par exemple, lorsqu’au visa de l’article 1289 du code civil régissant la compensation, la première chambre civile a cassé un arrêt qui l’avait appliquée entre d’une part la dette du maître d’ouvrage, tiers victime, à l’égard de l’entrepreneur assuré, pour un solde de travaux impayés, et d’autre part la créance d’indemnité du même tiers victime envers l’assureur pour malfaçons de l’assuré, de sorte, selon l’arrêt attaqué, qu’était ainsi déterminé le montant exact du sinistre assuré (Civ. 1ère, 23 novembre 1999, Bull., I, n° 314). Ainsi encore, de l’arrêt de la troisième chambre civile qui, au visa notamment de l’article 1382 du code civil, a cassé un arrêt pour s’être abstenu de rechercher si le refus par le maître de l’ouvrage d’accepter un sous-traitant n’était pas constitutif d’un abus de droit (Civ. 3ème, 2 février 2005, Bull., III, n° 24).

4. Voir le commentaire de C. Beddelem, précisément sous l’arrêt rendu par la première chambre civile dans la présente affaire le 27 avril 2004 (Administrer, n° 369, août-septembre 2004, p. 39). Mais voir surtout, pour la proclamation claire du caractère d’ordre public en visa : Civ. 1ère, 12 juillet 2006, Bull., I, n° 392.

5. Civ. 1ère, 13 mai 1998, n° 96-17.374, Rev. de dr. immob. 1998, p. 668.

6. Voir par ex. Lamy Immobilier, édit. 2006, t. 2, n° 4491.

7. Aucun texte ne traite de ces visites qui pourtant sont à l’agent immobilier ce que la prose était à M. Jourdain...La jurisprudence, en revanche a eu à connaître des "bons de visite" signés par les candidats acquéreurs, très critiqués par les associations de consommateurs (v. Administrer, n° 369, août-septembre 2004, Jurisprudence n° 39 par C. Beddelem), sur lesquels les agences se fondaient pour réclamer au signataire une commission : après certaines hésitations, la Cour de cassation a privé cette pratique de tout effet sur le droit à commission de l’agence (par ex. Civ. 1ère, 3 avril 2002, Bull., I, n° 103), en reprenant les règles de l’article 78 du décret du 20 juillet 1972 (v. supra et infra).

8. Cette mise en rapport suffit pour "l’épure" (en l’espèce, elle n’est plus contestée), mais il existe des affaires où les juges du fond ont eu à rechercher si l’agence avait participé effectivement aux négociations (Rouen, 21 février 2001, JD n° 146946) ou si la commission est la contrepartie de diligences accomplies au profit des parties et non de diligences a minima (Paris, 12 mars 1991, RDI 1991, p. 359, obs. D. Tomasin).

9. A défaut de limitation du mandat dans le temps, l’agent immobilier ne peut pas percevoir de commission même s’il a joué un rôle déterminant dans la vente ( v. sur ce point Mémento pratique Francis Lefebvre, Gestion immobilière 2006-2007, n° 13697).

10. Ph. Laurent, Administrer, n° 334, juin 2001, somm. 49.

11. Cité par L. Leveneur, Contrats, concurrence, consommation, édit. du Juris-classeur, mars 2001, p. 9.

12. Observations Ph. Laurent sous Civ. 1ère, 8 juillet 1994, n° 92-14.346, op. cité supra.

13. Par exemple dans Civ. 1ère, 15 mai 2002, n° 00-14.897, citée supra.

14. Proposition censurée par la première chambre civile, le 9 octobre 1979 (D 1980, somm. 17).Sur la question du "bon de visite", on peut consulter avec profit la chronique de G. Gil, AJDI 2005, p. 370.

15. Déjà, sur l’exigence de la "connaissance" : Com., 11 octobre 1971, Bull., IV, n° 137, cité infra.

16. Y. Picot, chron. Dalloz 1997, p. 105.

17. Juris-classeur notarial Répertoire, fasc. 11, n° 7.

18. Cass. plén., 6 octobre 2006, Bull., AP, n° 9.

19. Com., 11 octobre 1971, Bull., IV, n° 237.

20. Civ. 2ème, 13 avril 1972, Bull., II, n° 93.

21. Com., 4 mai 1993, Bull., IV, n° 164.

22. Com., 5 février 1991, Bull., IV, n° 51.

23. voir par ex. Com., 7 février 1995, D. 1997, somm. P. 105, obs. Y. Picod, JCP 1995, II n° 22411, note Ph. Le Tourneau.

24. voir par ex. Soc., 23 mars 1977, Bull., V, n° 227 ; 25 octobre 1990, RJS 1990, n° 965.

25. voir E. Chevrier : "Un employeur n’est-il plus tenu de vérifier la liberté du salarié embauché ?", chron. rec. Dalloz 2002, p. 644, commentant un arrêt de la chambre commerciale du 18 décembre 2001.

26. Voir par ex. M. Thioye, AJDI 2004, p. 577.

27.

28. J. & L. Boré, La cassation en matière civile, Dalloz action 2003/2004, n° 67.158, p. 314 : des arrêts sont cités par ces auteurs.

29. J. & L. Boré, op. cité n° 67. 181, p. 315, citant un arrêt de la chambre mixte du 28 janvier 1972 (JCP, éd. G 1972, II, 17050, concl. de M. le Premier avocat général Lindon) et un arrêt de la deuxième chambre civile du 14 février 1979 (Bull., II, n° 52).

30. La notion de causalité dans la responsabilité civile, thèse Aix, 1913.

31. La relation de cause à effet dans la responsabilité quasi-délictuelle, thèse Paris, 1951.

32. H. L. et J. Mazeaud, Leçons de droit civil, T2, Les obligations, n° 1441.

33. Marty & Raynaud, Traité de droit civil, T II Les obligations, T1 Les sources (Sirey, 2ème édit. 1987 n° 549 ; H. L. et J. Mazeaud, Leçons de droit civil, op. cité, ibid. ; Rodière, Cours de droit civil français de Beudant et Lerebours-Pigeonnière T IX bis, 2ème édit n° 1617 ; F. Terré, Ph. Simler et Y. lequette, Droit civil, les obligations, Dalloz, 8ème édit, n° 858 ; R. Savatier, Traité de responsabilité civile, T II, LGDS n° 471.

34. J. Ghestin, Traité de droit civil, 2ème édit par G. Viney & P. Jourdain, LGDJ 1998.

35. note au Dalloz 1945, p. 237.

36. "Le nez de Cléopâtre ou les affres de la causalité, chron. Dalloz 1964.

37. Traité des obligations, T. VI, n° 271.