Rapport de M. Feydeau, conseiller rapporteur


 

 

1 - Rappel des faits et de la procédure

Mme X... a été engagée le 1er mai 1983 en qualité de gardienne à temps complet par le syndicat des copropriétaires Y... à Paris.

Par lettre du 19 novembre 2003, le syndic de la copropriété lui a signifié son licenciement pour le motif suivant : “maladie prolongée rendant nécessaire votre remplacement définitif pour assurer un fonctionnement normal du service gardiennage” ; était joint à cette lettre un décompte des arrêts de travail.

Le 11 mars 2004, Mme X... a saisi le conseil des prud’hommes de Paris d’une demande d’annulation de son licenciement en faisant principalement valoir qu’elle avait été licenciée du fait de sa maladie et qu’elle avait été remplacée non par l’embauche d’une nouvelle gardienne mais par le recours à une société de services.

Par jugement du 7 janvier 2005, le conseil des prud’hommes a considéré le licenciement comme nul après avoir relevé :

- que l’absence de 205 jours en 2003 ne démontrait pas une obligation particulière de procéder au remplacement d’une salariée qui avait déjà été absente 129 jours en 1993 et 237 jours en 1994/1995,

- que de toute manière, le remplacement définitif de la salariée, qui ne pouvait se concevoir que par une embauche, n’avait pas été effectué, le remplacement n’ayant pas été réalisé par la salariée détachée par la société SURNETT pendant la période d’indisponibilité de Mme X... mais par la conclusion d’un contrat conclu avec cette société.

En conséquence, la juridiction prud’homale a condamné le syndicat des copropriétaires à payer à la salariée licenciée une somme de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive, outre une somme au titre de l’indemnité de préavis.

Ce jugement a été infirmé par un arrêt de la cour d’appel de Paris (18ème chambre D) du 8 novembre 2005 qui a débouté Mme X... de l’ensemble de ses demandes.

Pour dire que son licenciement était fondé sur une cause réelle et sérieuse, la cour d’appel a relevé que la société SURNETT, spécialisée dans l’entretien d’immeubles, effectuait les mêmes tâches que celles accomplies par Mme X... dont elle assurait le remplacement définitif dans l’intérêt du fonctionnement normal de l’entreprise et observé qu’ayant continué d’occuper la loge du gardien à l’expiration de son préavis, elle n’avait pas permis son remplacement dans des conditions identiques jusqu’à la libération des lieux faisant suite à la sommation.

Par un arrêt du 18 octobre 2007 (n° 06-44.251), la chambre sociale a cassé cette décision pour violation des articles L.122-45 et L.122-14-3 du code du travail en énonçant que seul peut constituer un remplacement définitif, un remplacement entraînant l’embauche d’un autre salarié et qu’il en résulte que le recours à une entreprise prestataire de services ne peut caractériser le remplacement définitif d’un salarié.

La cour d’appel de Paris, autrement composée (22ème chambre C), désignée comme juridiction de renvoi, a statué par un arrêt du 29 janvier 2009.

Après avoir jugé que le licenciement était fondé sur une cause réelle et sérieuse, elle a infirmé le jugement en ce qu’il avait accueilli la demande d’indemnité de ce chef, l’a aussi infirmé en ce qu’il avait condamné le syndicat au paiement d’une indemnité de préavis, puis a accueilli une demande de complément d’indemnité conventionnelle de licenciement et condamné le syndicat, à ce titre, à payer à Mme X... la somme de 260,47 euros.

Pour admettre le bien-fondé du licenciement, l’arrêt a retenu :

- il est établi par les bulletins d’arrêt de travail produits aux débats que Mme X... a été absente pour maladie pendant plus de sept mois consécutifs au cours des douze derniers mois de son exercice professionnel ; au moment du licenciement aucune perspective sérieuse de rétablissement de la salariée ne pouvait être envisagée ; d’ailleurs les arrêts de travail se sont ensuite prolongés tout au long des trois mois du préavis ; pour faire face à cette situation, le syndicat des copropriétaires a eu recours à une entreprise de services spécialisée dans des conditions d’autant plus précaires qu’il n’était averti des prolongations successives d’arrêt de travail qu’au tout dernier moment et que la remplaçante ne pouvait accéder au logement de fonction, la titulaire continuant de l’occuper ; ces circonstances plaçaient le syndicat des copropriétaires dans une situation objective de grande difficulté compte tenu de l’importance du gardiennage dans une résidence de cette nature nécessitant notamment un suivi rigoureux et quotidien du bon état de fonctionnement et de propreté de l’immeuble ; la durée de l’arrêt de travail et la désorganisation qu’il occasionnait justifient dès lors le recours à une mesure de licenciement, préalable nécessaire à la mise en oeuvre d’une solution pérenne aux difficultés rencontrées ;

- Mme X..., soutenant que seule l’embauche d’un autre salarié pourrait caractériser son remplacement effectif et définitif, fait valoir, qu’après son départ, la copropriété a continué de recourir aux services d’une entreprise spécialisée privant ainsi de cause réelle et sérieuse le licenciement litigieux ;

- il convient tout d’abord d’observer qu’à l’issue de la période de préavis (22 février 2004), Mme X... s’est maintenue abusivement dans le logement de fonction mis à la disposition du gardien de l’immeuble et ne l’a quitté que plus de deux mois plus tard (le 24 avril 2004) et plusieurs semaines après la délivrance d’une sommation de libérer les lieux (le 3 mars 2004) ; il en résulte que le syndicat des copropriétaires n’était pas en mesure, au moment du licenciement, de procéder utilement au recrutement d’un nouveau gardien et se trouvait dans une situation de totale incertitude quant à la date à laquelle il disposerait de ce logement pour l’attribuer à un autre salarié, ce que tout candidat au poste n’aurait pas manqué d’exiger ;

- par ailleurs il s’avère au vu des pièces produites que les missions confiées à l’entreprise de services recoupent exactement celles qu’assurait précédemment le gardien et qu’aux contrats ponctuels conclus avec cette entreprise au cours de la période de remplacement a succédé un engagement dans les formes habituelles des dispositions destinées à perdurer (contrat d’un an avec tacite reconduction), engagement certes moins contraignant qu’un contrat de travail à durée indéterminée mais manifestant de toute évidence la volonté d’assurer de manière définitive le remplacement de la salariée licenciée ;

- dans une telle situation, le rôle du juge est de s’assurer que l’employeur n’invoque pas les difficultés d’organisation occasionnées par l’absence du salarié comme un faux-semblant lui permettant en fait de licencier ce dernier en considération de son état de santé ou de profiter abusivement de son départ pour procéder à une réorganisation en dehors des règles applicables en la matière ; si le recours à l’embauche d’un remplaçant au moyen d’un contrat de travail à durée indéterminée conclu à une date contemporaine du licenciement constitue un moyen privilégié d’établir la rectitude de l’opération, il ne peut être considéré comme une condition nécessaire, l’employeur ayant une certaine liberté de choix dans les solutions pratiques à mettre en oeuvre pour procéder au remplacement qui lui incombe ;

- en l’espèce, les tâches confiées à Mme X... ont été intégralement reprises par un salarié d’une entreprise de services dans le cadre de dispositions s’inscrivant dans la durée, ce qui caractérise son remplacement effectif et définitif dans des conditions établissant la bonne foi du syndicat des copropriétaires, au demeurant présumée, ce système d’emploi indirect ayant l’avantage de mieux le garantir d’une absence prolongée du gardien, situation dont il avait durablement pâti et contre laquelle il était en droit de se prémunir pour l’avenir.

Mme X... qui avait présenté le 20 février 2009 une demande d’aide juridictionnelle, a obtenu l’aide juridictionnelle totale par décision du bureau d’aide juridictionnelle du 17 septembre 2009 notifiée le 30 septembre 2009. Elle a formé pourvoi le 27 novembre 2009 et déposé son mémoire ampliatif le 29 mars 2010. Le syndicat des copropriétaires a répondu dans un mémoire en défense du 27 mai 2010.
La procédure paraît régulière.

 

2 - Analyse succincte du moyen

Il est proposé un moyen unique de cassation tiré de la violation de l’article L. 1132-1 du code du travail (nouvelle numérotation de l’article L. 122-45) en ce que la suppression d’un emploi de gardienne d’immeuble avec recours à un contrat d’entreprise de nettoyage ne peut en aucune façon être assimilée à un remplacement définitif de cette gardienne.

 

3 - Identification du point de droit faisant difficulté à juger

Etant acquis qu’un salarié atteint d’une maladie non professionnelle peut être valablement licencié en raison de la situation objective de l’entreprise dont le fonctionnement est perturbé par son absence prolongée ou ses absences répétées, dès lors que ces perturbations entraînent la nécessité pour l’employeur de procéder à son remplacement définitif, un tel remplacement ne peut-il être caractérisé que par l’embauche d’un autre salarié ?

 

4 - Discussion citant les références de jurisprudence et de doctrine

Avant d’examiner l’évolution de la jurisprudence dans laquelle se situe l’arrêt du 18 octobre 2007 à la doctrine duquel la cour d’appel de Paris a résisté, et d’indiquer les positions prises par les commentateurs au regard de cette évolution, il sera procédé à un bref rappel de la loi et de la convention collective applicable.


1°- Le contexte légal et conventionnel :

Quand la suspension du contrat de travail a pour origine un accident du travail ou une maladie professionnelle, des dispositions législatives particulières instituent une protection du salarié contre la rupture de son contrat. L’article L. 122-32-2, devenu L. 1226-9 du code du travail, ne permet à l’employeur de rompre le contrat au cours des périodes de suspension que s’il justifie, soit d’une faute grave du salarié, soit de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à l’accident ou à la maladie.

Tel n’est pas le cas lorsque la suspension a, comme en l’occurrence, pour origine un accident ou une maladie de droit commun, aucune protection spécifique n’étant prévue par le code (S. Bourgeot/M.Blatman, L’état de santé du salarié, Ed. Liaisons, pages 357et s.). Toutefois, la loi n° 90-602 du 12 juillet 1990 relative à la protection des personnes contre les discriminations en raison de leur état de santé ou de leur handicap, a complété l’article L. 122-45, devenu l’article 1132-1 du code du travail, lequel énumère les discriminations dont ne peuvent faire l’objet les salariés et futurs salariés, en y insérant une disposition prévoyant qu’aucun salarié ne peut être licencié, ”sauf inaptitude constatée par le médecin du travail dans le cadre du titre IV du livre II du présent code, en raison de son état de santé ou de son handicap”. Ce texte est toujours en vigueur à ceci près que la partie “sauf inaptitude ... du présent code” a été supprimée en 2008.

Il en résulte que si est nul tout licenciement prononcé en raison de l’état de santé du salarié, le législateur a laissé entière la question de la validité de la rupture du contrat du salarié, notifiée pendant la période de suspension, pour un motif non lié à l’accident ou la maladie (comportement fautif, motif économique, perturbation de la marche de l’entreprise par exemple). Ce que la loi n’a pas prévu a fait l’objet de stipulations introduites dans les conventions collectives. La plupart d’entre elles -c’est le cas de la convention collective nationale des gardiens, concierges et employés d’immeubles- comportent des clauses dites de “garantie d’emploi” fixant des durées de suspension du contrat de travail pour accident ou maladie pendant lesquelles tout licenciement est prohibé, et certaines -ce qui n’est pas le cas de celle applicable- font du remplacement définitif du salarié une condition de validité du licenciement.

En l’espèce, dans la version de la convention collective applicable au moment de la rupture, Mme X... bénéficiait, eu égard à son ancienneté, d’une période de protection d’une durée de 5 mois. La notification de son licenciement étant intervenue après l’expiration de ce délai, cette disposition conventionnelle est sans influence sur la solution du litige, étant observé qu’il a été jugé à plusieurs reprises que l’absence qui se prolonge au delà de la période conventionnelle de protection ne constitue pas, en elle-même, une cause réelle et sérieuse de licenciement (voir par exemple : Soc., 10 octobre 1995, n° 91-45.744 ; Soc., 20 mai 1998, n° 96-40.599).

Il est à noter qu’alors que certaines conventions collectives subordonnent la validité du licenciement du salarié en état de maladie à la nécessité d’assurer son remplacement définitif, tel n’est pas le cas de la présente convention, qui n’envisage que les modalités de remplacement provisoire pendant la période d’arrêt de travail, ce remplacement pouvant être effectué soit par un engagement d’un salarié sous contrat à durée déterminée, soit par le recours à une entreprise prestataire de services (articles 26 et 29 de la convention collective nationale des gardiens, concierges et employés d’immeubles).

Ce n’est donc qu’au regard des principes dégagés par la jurisprudence que le bien-fondé du licenciement notifié à Mme X... pouvait être apprécié par les juges du fond.


2°- La construction jurisprudentielle :

En l’absence de prescriptions légales, la chambre sociale s’est attachée à préciser les conditions de validité du licenciement prononcé pendant la période de suspension du contrat de travail pour accident de droit commun ou maladie non professionnelle et à contrôler leur application par les juridictions.

a- La mise en place des conditions de validité du licenciement pour cause objective

Dès avant l’intervention de la loi de 1990 en ce qu’elle a complété l’article L. 122-45, il était considéré que l’absence du salarié à son poste de travail, due à une maladie ou un accident, ne pouvait être une cause valable de licenciement. Il était toutefois depuis longtemps admis que la gêne grave que constituait, pour la marche de l’entreprise, l’absence prolongée d’un salarié, constituait une cause réelle et sérieuse de licenciement (Soc., 3 juin 1982, Bull. V, n° 362).

On s’est demandé si, en consacrant le caractère discriminatoire du licenciement prononcé en raison de l’état de santé du salarié, la loi du 13 juillet 1990 n’allait pas conduire les juges à revenir sur cette jurisprudence.

En effet, plusieurs juridictions du fond ont interprété l’article L. 122-45 du code du travail dans sa nouvelle rédaction comme interdisant tout licenciement pendant le temps de la suspension du contrat de travail pour cause de maladie ou d’accident, certaines considérant que cette loi n’avait fait que transposer en droit interne la disposition de la convention OIT n° 158 qui prévoyait que l’absence temporaire du salarié pour maladie ne devait pas constituer un motif valable de licenciement.

Cette position n’a pas été retenue par la Cour de cassation. C’est en effet à l’occasion de la cassation d’un arrêt d’une cour d’appel qui avait statué en ce sens, que la chambre sociale, le 16 juillet 1998, a, pour la première fois au visa de l’article L. 122- 45, consacré la possibilité de ce que l’on a appelé le licenciement pour cause objective ou trouble objectif (Ph. Waquet, Revue de droit du travail, 2006, p. 304), en posant des conditions de validité suffisamment strictes pour ne pas oublier la nécessaire protection du salarié malade tout en ne négligeant pas les impératifs de bonne marche de l’entreprise.

La formule de compromis utilisée a été la suivante : “Si l’article L. 122-45 du code du travail fait interdiction de licencier un salarié notamment en raison de son état de santé ou de son handicap, sauf inaptitude constatée par le médecin du travail dans le cadre du titre IV du Livre II de ce même code, ce texte ne s’oppose pas au licenciement motivé, non par l’état de santé du salarié, mais par la situation objective de l’entreprise qui se trouve dans la nécessité de pourvoir au remplacement définitif d’un salarié dont l’absence prolongée ou les absences répétées perturbent son fonctionnement”.

Après quelques hésitations suscitées par un arrêt du 10 novembre 1998 (n° 98-40.493) qui avait pu faire penser que la nécessité du remplacement définitif pouvait ne pas être exigée, ces doutes ont été levés dans un arrêt du 13 mars 2001 (n° 99-40.110) qui a repris la double condition posée dans l’arrêt du 16 juillet 1998 en modifiant légèrement la formulation du chapeau, étant énoncé que si l’article L. 122-45 ne s’oppose pas au licenciement motivé, non par l’état de santé du salarié, mais “par la situation objective de l’entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l’absence prolongée ou les absences répétées de l’intéressé, celui-ci ne peut toutefois être licencié que si les perturbations entraînent la nécessité pour l’employeur de procéder à son remplacement définitif”.

A partir de là, cette formule a été reprise dans de nombreuses décisions, notamment dans l’arrêt rendu le 18 octobre 2007 dans la présente procédure, l’exigence de la réalisation de la double condition posée, dont l’employeur doit se prévaloir dans la lettre de licenciement (Soc., 5 juin 2001, n° 99-14.603), étant encore rappelée récemment par la chambre sociale le 20 janvier 2010 (n° 08-41.652).

Il résulte de cette construction jurisprudentielle que la validité d’un tel licenciement est subordonnée à la preuve par l’employeur d’une part, des perturbations apportées au fonctionnement de l’entreprise par l’absence prolongée ou les absences répétées du salarié, d’autre part, de l’obligation dans laquelle il s’est trouvé de pourvoir au remplacement définitif du salarié, le remplacement de ce dernier ne pouvant plus être assuré par le moyen de solutions temporaires.

b- Le contrôle de la réalisation de ces conditions :

La première condition n’a pas donné lieu à une importante jurisprudence de notre Cour, l’existence des perturbations dans le fonctionnement de l’entreprise relevant d’appréciations essentiellement factuelles, qui échappent au contrôle de la Cour de cassation. C’est ainsi que la chambre sociale a jugé, dans un arrêt du 31 octobre 2006 (n° 05-42.206), que la question de savoir si la désorganisation résultant de l’absence du salarié malade était suffisamment caractérisée pour rendre nécessaire son remplacement définitif, relevait de l’appréciation souveraine des juges du fond.

En revanche, sur la notion de remplacement définitif et sur l’effectivité de celui-ci, point d’achoppement de la présente affaire, la jurisprudence est beaucoup plus fournie. De nombreuses décisions ont même été rendues par la chambre sociale avant qu’elle ne dégage, en 1998, les principes ci-dessus exposés, les premiers arrêts concernant l’application de conventions collectives qui faisaient du remplacement effectif ou
définitif du salarié, une condition de validité du licenciement.

C’est ainsi que l’arrêt du 25 mai 1989 (n° 86-41.966), rendu à propos de l’application de la convention collective des transports routiers dont l’article 20 ne permettait à l’employeur de constater la résiliation du contrat de travail que si s’imposait le remplacement effectif du salarié malade, énonce que n’était pas valable la résiliation notifiée alors qu’il n’était pas établi que la société n’avait pas engagé une autre personne pour exercer les fonctions de la salariée absente (dans le même sens : 11 décembre 1990, n° 87-42.172 et 4 juin 1998, n° 96-40.308).

Il y a toutefois lieu d’observer que pendant cette période, la chambre sociale a eu à se prononcer dans un cas de recours à la sous-traitance (14 mai 1987, n° 84-42.340) : après avoir relevé que l’article de la convention collective invoqué n’excluait pas que l’activité du salarié malade puisse être assurée par un sous-traitant, l’arrêt énonce qu’il ne peut être invoqué par l’employeur lorsque le remplacement du salarié ne revêt pas un caractère définitif, ce qui était le cas en l’occurrence, la société n’ayant eu recours que provisoirement à la sous-traitance.

Il a été tiré de cette décision que le recours à la sous-traitance n’ayant pas un caractère temporaire était susceptible de caractériser le remplacement définitif du salarié malade.

Après l’arrêt fondateur du 13 juillet 1998, plusieurs décisions, rendues dans des espèces où il n’y avait pas lieu à application de conventions collectives, ont permis à la chambre sociale d’affiner sa conception du remplacement effectif et définitif.

Dans un premier temps, il s’est agi de définitions en creux, les décisions indiquant généralement ce qui ne pouvait constituer un remplacement définitif. Ainsi, il a été dit que la nécessité de procéder à un tel remplacement n’était pas caractérisée quand :

- le successeur du salarié licencié était engagé par contrat à durée déterminée (Soc., 2 mars 2005, n° 03-42.800) ;

- le remplacement s’était effectué par promotion interne d’un autre salarié de l’entreprise et ce salarié avait lui même été remplacé par une personne recrutée en contrat à durée déterminée (Soc., 9 juillet 2003, n° 01-42.737) ;

- l’entreprise avait engagé un autre salarié au moyen d’un contrat initiative emploi d’une durée de 24 mois (Soc., 30 avril 2003, n° 01-42.073) ;

- les fonctions exercées par le salarié licencié avaient été remplies par son assistant sans qu’il ait été procédé à l’embauche d’un nouveau salarié (Soc., 29 septembre 2004, n° 01-45.577).

Puis, dans l’arrêt rendu le 18 octobre 2007, lors du premier examen par notre Cour de l’affaire opposant Mme X... au syndicat des copropriétaires Y..., la chambre sociale a, pour la première fois, dit de manière positive ce qu’il fallait entendre par remplacement définitif en énonçant que “seul peut constituer un remplacement définitif un remplacement entraînant l’embauche d’un autre salarié”, écartant la possibilité que la condition de validité du licenciement du salarié en état de maladie soit remplie quand il a été remplacé par le recours à une société prestataire de services. Selon la présentation de cet arrêt faite dans le rapport annuel 2007, la chambre sociale revenait ainsi sur sa jurisprudence antérieure résultant de l’arrêt du 14 mai 1987 rappelé ci-dessus selon laquelle le remplacement définitif du salarié absent pouvait être assuré par la sous-traitance dès lors que l’employeur n’y avait pas recouru de manière provisoire.

Cette exigence de l’embauche d’un nouveau salarié a été rappelée dans plusieurs arrêts subséquents, la chambre sociale admettant qu’il y était satisfait quand le salarié avait été remplacé par la promotion interne d’un autre salarié et que l’employeur avait procédé à une embauche pour occuper le poste vacant (Soc., 20 février 2008, n° 06- 46.233 ; 24 juin 2009, n° 07-44.803), alors qu’une promotion interne ne suffit pas à elle seule à établir un remplacement définitif (Soc., 20 février 2008, n° 06-44.172 ; voir aussi dans un cas similaire : 23 septembre 2009, n° 08-41.970).

Comme indiqué dans le rapport de la Cour de cassation de l’année 2007, le sens de cette jurisprudence est que l’employeur doit démontrer qu’il a été dans l’impossibilité de recourir à un remplacement temporaire et qu’il se trouvait dans l’obligation de recourir à l’embauche définitive d’un salarié en remplacement, ce qui suppose donc la conclusion d’un contrat à durée indéterminée.

Quelles appréciations la doctrine a-t-elle portées sur cette jurisprudence ?

 

3°- Les appréciations doctrinales :

Si la mise en place jurisprudentielle du licenciement pour cause objective qui permet de licencier un salarié pendant la période de suspension du contrat de travail pour maladie, ne paraît pas avoir suscité de commentaires négatifs, les appréciations portées sur l’arrêt du 18 octobre 2007 apparaissent plus contrastées.

Bien qu’il soit généralement reconnu que l’affirmation du principe, selon lequel le remplacement définitif doit s’entendre de l’embauche d’un nouveau salarié, s’inscrit dans la logique de la jurisprudence construite depuis 1998 (Jurisprudence Sociale, Lamy ; 2008, 225, Jean Savatier, Droit social, Janvier 2008, p. 128 notamment), il est parfois observé qu’il s’agit d’une application rigoureuse que certains commentateurs trouvent inadaptée à la situation de l’espèce.

C’est ainsi que pour le professeur Jean Pélissier (Revue du droit du travail, Dalloz, 2007, p. 717), qui paraît regretter que notre Cour ne se soit pas référée à l’appréciation souveraine des juges du fond, la solution ne semble pas très logique : “Dans la mesure où l’exception à l’interdiction de licencier un salarié malade pendant la période de suspension du contrat est limitée au cas où l’employeur peut établir qu’il y a nécessité de remplacer définitivement le salarié absent, il semblerait normal que l’employeur qui rapporte une telle preuve se voie reconnaître le droit de licencier. L’employeur qui a établi que le remplacement définitif du salarié absent était nécessaire et que ce remplacement a été assuré par la conclusion d’un contrat de prestations de services ayant un caractère définitif, a pleinement répondu aux exigences posées par les juges ... le remplacement d’une personne peut prendre des formes très variées ; il s’agit de tenir la place de quelqu’un, de le suppléer ; il n’implique pas nécessairement, contrairement à ce qu’affirme l’arrêt, une embauche“ ; et il ajoute ”qu’il faut voir dans cette décision la volonté des juges de faire prévaloir la protection de l’emploi des salariés malades sur l’intérêt de l’entreprise”.

Le professeur Jean Savatier, dans le commentaire déjà cité, est à peu près sur la même ligne quand il observe : “on ne voit pas pourquoi le recours à une entreprise prestataire de services, pour lui confier les tâches incombant antérieurement au salarié licencié, donnerait au remplacement de celui-ci dans ces tâches un caractère moins définitif que l’embauche d’un nouveau travailleur par un contrat à durée indéterminée. Un tel contrat, spécialement s’il est assorti d’une période d’essai, risque d’être résilié à une échéance peut-être proche. Il risque de ne pas être plus durable que le contrat conclu avec une entreprise extérieure dont les salariés exécuteront les tâches qui relevaient de l’emploi du travailleur licencié”.

D’autres estiment que l’exigence posée par l’arrêt du 18 octobre 2007 pose problème au regard de l’occupation par la gardienne du logement de fonction ; c’est ainsi que Mme Corrignan-Carsin (JCP Social, 11 décembre 2007, n° 50, 1956) s’interroge : “comment un employeur peut-il procéder à une embauche définitive dont la nécessité n’est pas contestée, s’il lui est impossible de mettre à la disposition du remplaçant un logement indissociable des fonctions de gardien mais qui n’est pas libéré par le salarié licencié ?

Enfin, il est suggéré (Ludovic Primot, JCP Entreprise, 7 février 2008, n° 6, 1221) que le recours au contrat de prestation de services soit traité comme un cas à part, “nécessitant une appréciation in concreto de la part du juge du fond, seul à même de considérer si les cas de remplacement par l’entremise d’une société prestataire caractérisent ou non le remplacement définitif du salarié”.

En revanche la solution adoptée paraît convenir au professeur Pascal Lokiec (JCP Edition générale, 5 décembre 2007, n° 49, II, 10202) qui observe que les conditions rigoureuses mises à la validité du licenciement prononcé en raison des conséquences de l’absence du salarié sur la situation objective de l’entreprise, sont liées aux risques de contournement de motifs prohibés de licenciement induits par cette ouverture. Cette sorte de licenciement ne peut être l’occasion, pour un employeur, de se séparer d’un salarié dont il est mécontent ou de rechercher une solution plus avantageuse financièrement, en supprimant l’emploi du salarié pour recourir à une entreprise extérieure.

On trouvait la même idée dans la chronique de Pierre-Henri D’Ornano (JCP Social du 28 mars 2006, n° 13) : “il n’est donc pas étonnant que la Cour de cassation exige que la décision de rompre le contrat de travail s’accompagne du remplacement effectif et définitif du salarié. Admettre le contraire reviendrait à autoriser que le licenciement couvre des suppressions d’emplois hors des règles du licenciement pour motif économique”, l’auteur soulignant ensuite que le motif tiré des économies faites sur la rémunération du salarié licencié n’avait jamais été admis en tant que motif économique de licenciement.

Ainsi, on peut tirer de ces diverses positions doctrinales que la ligne de partage se situe entre ceux pour qui, dans le compromis trouvé par la jurisprudence qui a introduit le licenciement pour cause objective, entre la protection de l’emploi du salarié malade et la prise en compte des intérêts de l’entreprise, l’arrêt du 18 octobre 2007 a déplacé le curseur trop loin en faveur de la première considération, et ceux qui ne voient dans cette décision que la suite logique d’une jurisprudence qui excluait déjà que ce type de licenciement puisse conduire à la suppression de l’emploi du salarié licencié.

Le rappel de ces différentes opinions conduit aussi à constater que la position prise par la cour de renvoi est dans la ligne de celles qui, critiquant l’arrêt de 2007, ont estimé qu’il n’y avait pas lieu de limiter le remplacement définitif à une embauche sur l’emploi occupé par le salarié licencié, les juges du fond étant les plus à même de rechercher si le remplacement, quel qu’en soit la forme, pouvait être qualifié de définitif.

 

4°- Les solutions possibles :

Etant rappelé que :

- l’arrêt attaqué ne contredit pas la jurisprudence de la chambre sociale exigeant que soient constatées les perturbations causées par l’absence prolongée du salarié et la nécessité de procéder à son remplacement définitif ;

- la résistance de la cour de renvoi ne porte que sur la définition du remplacement définitif donnée par la chambre sociale, limitée à l’embauche d’un autre salarié excluant ainsi qu’il puisse être réalisé par le recours à une entreprise de prestation de services.

Les solutions ouvertes à l’assemblée plénière paraissent être les suivantes :

- soit elle maintient l’exigence de l’embauche d’un nouveau salarié posée par l’arrêt du 18 octobre 2007, ce qui conduit à une cassation de l’arrêt de renvoi dans les termes de la décision de la chambre sociale ;

- soit elle ne la maintient pas dans sa généralité, estimant ainsi que le remplacement définitif peut être caractérisé par le recours à une entreprise de prestation de services, ce qui conduirait à un rejet du pourvoi, différentes formules étant envisageables en fonction de l’étendue du contrôle que notre Cour souhaiterait garder sur les décisions des juges du fond.