Avis de M. Duplat,
Premier avocat général

 


 

LA QUESTION DE PRINCIPE :

Contenue dans le moyen unique des pourvois, elle peut être ainsi formulée :

"Deux gardiens d’immeuble peuvent-ils être valablement licenciés par le syndic, alors que le règlement de la copropriété impose la consultation préalable de l’assemblée des copropriétaires avant le licenciement du personnel" ?

RAPPEL DES FAITS DE LA PROCÉDURE :

Par deux contrats distincts en date respectivement des 28 juin et 5 juillet 2000, Mme et M. X... ont été engagés en qualité de gardien d’immeuble, la première, dans le cadre d’un contrat de travail à temps complet et à durée indéterminée et, le second, dans le cadre d’un contrat de travail à temps partiel.

Les deux contrats de travail comportaient une clause au terme de laquelle "si l’un des contrats de travail était dénoncé ou rompu par l’une des parties, l’autre serait automatiquement résilié dans les mêmes conditions".

A la suite d’un différend portant sur l’exécution de ses tâches par M. X..., le syndic a notifié le 26 novembre 2001 son licenciement pour "refus d’exécuter l’entretien des espaces verts ainsi que le service des ordures ménagères".

Compte tenu de la clause relative au caractère indissociable des contrats, Mme X... a été également licenciée par le syndic par une lettre du même jour.

Ces licenciements sont intervenus alors que l’article 13 du chapitre V du règlement de copropriété prévoit que "le concierge... devra être congédié si l’assemblée des copropriétaires le décide à la majorité prescrite au chapitre VI mais après préavis d’usage".

Contestant les griefs énoncés à l’encontre de M. X..., les deux gardiens d’immeuble ont saisi le conseil des prud’hommes de Nice de diverses demandes au titre de rappels de salaires, d’indemnités de rupture et des congés y afférents.

Par deux jugements du 24 décembre 2009, le conseil des prud’hommes de Nice :

- d’une part, a considéré que M. X... ayant refusé d’exécuter ses tâches contractuelles son licenciement était fondé sur une cause réelle et sérieuse et l’a en conséquence débouté de toutes ses demandes ;

- d’autre part, après avoir constaté l’indissociabilité des contrats de travail, a débouté Mme X... de l’ensemble de ses demandes.

Statuant sur l’appel interjeté par M. et Mme X..., la cour d’appel d’Aix-en-Provence a, par arrêt du 12 septembre 2005, ordonné la jonction des instances et, infirmant les jugements déférés sur le licenciement, dit que les licenciements de M. et Mme X... étaient dépourvus de cause réelle et sérieuse, condamné en conséquence le syndicat des copropriétaires de l’immeuble "Les Jardins de France" à payer la somme de 8000 euros à M. X... et 2000 euros à Mme X... et confirmé pour le surplus les autres dispositions des jugements.

Statuant sur le pourvoi formé par le syndicat des copropriétaires, la chambre sociale de la Cour de cassation a, par arrêt du 16 mai 2007, cassé et annulé l’arrêt rendu par la cour d’appel d’Aix pour violation de l’article L. 122-14 3 du code du travail, au motif "qu’en statuant ainsi, dès lors que l’omission de recueillir l’accord de l’assemblée générale des copropriétaires ne constituait pas une garantie de fond, de sorte que les juges devaient se prononcer sur le motif du licenciement invoqué par l’employeur".

Statuant comme cour de renvoi par arrêts du 14 mai 2008, la cour d’appel de Montpellier, après avoir constaté qu’aucune décision de l’assemblée des copropriétaires n’est intervenue ni avant, ni même après le licenciement des époux X..., a décidé :

- d’une part, que la décision de licencier M. X... était de ce fait entachée d’une irrégularité de fond et que le licenciement de l’intéressé par le seul syndic, sans consultation préalable de l’assemblée générale était dépourvu de cause réelle et sérieuse.

- d’autre part, qu’il s’ensuit que le licenciement ultérieur de Mme X... est ipso facto abusif.

Ce sont ces arrêts du 14 mai 2008 qui sont attaqués par le pourvoi du syndicat des copropriétaires "Les Jardins de France" et qui sont soumis à l’assemblée plénière en vertu d’une ordonnance rendue en application de l’article L. 131-3, alinéa 2, du code de l’organisation judiciaire.

 

LE MOYEN PROPOSÉ :

A l’appui du pourvoi, le mémoire ampliatif du syndicat des copropriétaires "Les Jardins de France" présente un moyen unique en deux branches.

Le moyen soutient que la cour d’appel de Montpellier a violé :

- d’une part, les articles L. 1232-1 et L. 1235-1 (anciennement L.122-14 4) du code du travail en déclarant le licenciement de M. X... dépourvu de cause réelle et sérieuse, au seul motif que la décision du syndic était entachée d’une irrégularité de fond, tenant à l’absence de consultation de l’assemblée des copropriétaires, sans se prononcer sur le motif de licenciement invoqué, alors que l’omission par le syndic de recueillir l’accord de l’assemblée ne constitue pas une garantie de fond.

- d’autre part, l’article 1165 du code civil, l’article 31 du 17 mars 1967 et les articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail en estimant que le licenciement de M. X... était dépourvu de cause réelle et sérieuse, dès lors qu’il était intervenu sans autorisation de l’assemblée générale des copropriétaires prévue par le règlement de copropriété alors que, d’une part, le licenciement d’un concierge est un pouvoir propre du syndic et, d’autre part, que le salarié ne pouvait se prévaloir des clauses du règlement de copropriété auquel il n’était pas partie et dont la finalité exclusive était non pas d’organiser les relations entre la copropriété et les concierges, mais les rapports entre le syndic et l’assemblée générale des copropriétaires.

 

* * *

 

Le "règlement conventionnel de copropriété", dont l’établissement est imposé par l’article 8 de la loi du 10 juillet 1965, fixe les droits et les obligations des copropriétaires ainsi que la vie même de la copropriété.

Régissant à la fois un immeuble et une collectivité, il constitue en quelque sorte la "charte fondatrice" de l’immeuble en copropriété.

Le principe de la liberté contractuelle n’impose à ses rédacteurs que les limites résultant des principes généraux du droit, du code civil, de la loi du 10 juillet 1965, de la réglementation en matière d’urbanisme et de toutes les règles d’ordre public.

Toutefois, sa nature contractuelle n’empêche pas qu’il régisse des rapports au-delà du cercle des copropriétaires cocontractants, tels que les rapports entre le syndicat des copropriétaires et le syndic ou encore entre les copropriétaires et les occupants de l’immeuble.

Il peut arriver aussi, qu’il contienne des clauses manifestement hors de son champ habituel et au bénéfice de personnes qui ne sont pas parties au règlement.

Tel est le cas de la clause litigieuse contenue dans l’article 13 du chapitre V du règlement de copropriété qui prévoit que "le concierge... devra être congédié si l’assemblée des copropriétaires le décide à la majorité prescrite au chapitre VI" dont la cour de renvoi a sanctionné la méconnaissance.

Les pourvois contestent l’applicabilité de cette clause dans le deuxième moyen, dont l’examen est préalable, au regard des dispositions de l’article 31 du décret du 17 mars 1967 qui confie au syndic un pouvoir propre pour licencier le personnel employé par le syndicat et de l’article 1165 du code civil concernant l’effet relatif des contrats.

Le premier moyen soutient qu’en toute hypothèse l’omission de la consultation préalable de l’assemblée des copropriétaires ne saurait constituer une garantie de fond, comme l’a jugé la cour de renvoi, privant le licenciement de cause réelle et sérieuse, mais est une simple garantie de procédure, ainsi que l’avait décidé l’arrêt de la chambre sociale du 16 mai 2007.

Pour pouvoir répondre aux questions posées par les pourvois, vous devrez donc vous prononcer successivement :

- sur l’applicabilité de la clause du règlement de copropriété limitant le pouvoir de licenciement du syndic.

- sur la portée de la clause.

- I - Sur l’applicabilité de la clause du règlement de copropriété limitant le pouvoir de licenciement du syndic

Après un rappel des pouvoirs du syndic en matière de licenciement du personnel, il conviendra de s’interroger sur l’applicabilité de la clause au regard des dispositions impératives de la loi du 10 juillet 1965 et sur son invocabilité par les salariés.

A - Rappel des pouvoirs du syndic en matière de licenciement

Le syndic est un personnage juridiquement complexe qui est à la fois l’organe d’exécution du syndicat, l’agent de son fonctionnement interne et son représentant à l’égard des tiers.

L’article 18 de la loi n° 65-57 du 10 juillet 1965 prévoit, qu’indépendamment des pouvoirs qui lui sont confiés par d’autres dispositions de la loi, le syndic est chargé d’une façon générale : "d’assurer l’exécution des dispositions du règlement de copropriété et des délibérations de l’assemblée générale" et "d’administrer l’immeuble, de pourvoir à sa conservation, à sa garde et à son entretien".

S’il est strictement enfermé dans les limites des pouvoirs d’un mandataire au titre des premières attributions, il dispose au titre des secondes de certains pouvoirs propres ou d’initiative, qui lui permettent de décider et d’agir seul, sans demander l’autorisation de l’assemblée générale des copropriétaires, ni l’avis du conseil syndical.

En ce qui concerne la gestion du personnel, le décret du 17 mars 1967 a organisé un partage des pouvoirs entre l’assemblée générale et le syndic.

Le second alinéa de l’article 31 prévoit d’abord "que l’assemblée générale a seule qualité pour fixer le nombre et la catégorie des emplois".

Il résulte ensuite de l’alinéa 1 que "le syndic engage et congédie le personnel employé et fixe les conditions de son travail suivant les usages en cause et les textes en vigueur."

L’assemblée générale est en effet un organe délibérant qui décide des emplois, mais ne s’immisce pas dans le détail de l’exécution, tandis que le syndic recrute en principe le personnel, contrôle son activité et, le cas échéant, le licencie.

 

• La jurisprudence (3e civ., 9 octobre 1969, Bull. n° 476 : JCP 1970 II 16193) reconnaît en conséquence au syndic une certaine autonomie, et notamment le pouvoir de procéder valablement au licenciement du concierge de l’immeuble en copropriété, sans y être autorisé par l’assemblée générale des copropriétaires, peu important que l’assemblée générale des copropriétaires revienne ultérieurement sur la décision de licenciement.

Il reste que le syndic, dans le domaine de l’embauche, agit en réalité en qualité de mandataire du syndicat, car c’est le syndicat qui est l’employeur des salariés que le syndic engage (Soc., 1er décembre 1988, Bull. n° 629).

Mais le syndic est plus qu’un mandataire légal, dans la mesure où il dispose effectivement de pouvoirs propres qui lui confèrent une certaine autonomie de comportement lui permettant de décider et d’agir seul sans l’autorisation de l’assemblée générale pour employer et licencier le personnel.

Toutefois, le syndic n’ayant pas la qualité d’employeur, les salaires dus, les gratifications et les cotisations sociales constituent une charge de la copropriété et non une dette personnelle du syndic (3ème civ, 16 mai 1974, Bull. n° 295 ; Soc., 3 mai 1984, Bull. n° 168).

Ainsi, par l’effet de la loi, l’exercice de certains des pouvoirs de l’employeur est en réalité totalement dissocié de la qualité d’employeur.

 

• D’une manière générale, la doctrine reconnaît l’existence de ces pouvoirs propres du syndic et cette répartition des tâches entre le syndic et l’assemblée générale.

Mme M. Ch. Ruffet ("La responsabilité civile du syndic, Inf. rèp. copro. n° 461, janvier 2001, p. 13) observe de façon imagée "le syndic est le patron des salariés du syndicat, même si l’employeur est bien le syndicat des copropriétaires".

Pour sa part, Mme Kischinewski-Broquisse ("Concierge et conciergerie dans un immeuble en copropriété", GP 1993, doctrine p. 1215) compare la copropriété "à une petite république qui dispose d’un pouvoir législatif et d’un agent d’exécution".

Pour prévenir toute difficulté ultérieure, la doctrine recommande au syndic, à propos de l’engagement ou du licenciement du concierge, de recueillir l’avis du conseil syndical ou de l’assemblée générale s’il ne veut pas encourir des reproches en cas de procès ultérieur voire même que l’assemblée générale donne d’elle-même un avis ou des directives au syndic (Vigneron, le syndic de copropriété, 3ème éd., p. 64 ; F. Givord, C. Giverdon, P. Capoulade "La copropriété", Dalloz, éd. 2005-2006, n° 935).

Mais est-il possible de soutenir qu’une clause du règlement de copropriété conférant à l’assemblée générale le pouvoir de licencier ne peut être critiquée, dès lors que le syndic est lui-même tenu, aux termes des dispositions de l’article 18 de la loi du 10 juillet 1965 "d’assurer l’exécution des dispositions du règlement de copropriété et des délibérations de l’assemblée générale" ?

Cette thèse doit être confrontée au caractère impératif de la plupart des dispositions de la loi du 10 juillet 1965.

B - Interrogations sur l’applicabilité de la clause au regard des dispositions impératives de la loi du 10 juillet 1965

Les aménagements pratiques de l’exercice du pouvoir propre de congédiement du syndic laissent en effet entière la question de savoir si une clause du règlement de copropriété peut limiter le pouvoir propre de congédiement du syndic au regard des dispositions de l’article 43 de la loi du 10 juillet 1965, qui confèrent un caractère d’ordre public à certaines dispositions de la loi.

Il convient de s’interroger successivement sur la licéité de la clause, sur sa possibilité de régularisation, sur le sort réservé aux dispositions contraires maintenues et, enfin, sur le rôle limité du juge en présence d’une clause contraire aux dispositions de la loi ou du décret dont la nullité n’a pas été invoquée.

1°- Sur la licéité de la clause

• A l’origine, l’article 18 de la loi du 10 juillet 1965 et l’article 31 du décret du 17 mars 1967, qui en dérivent, n’étaient pas d’ordre public.

Une doctrine unanime (F. Givord, D. 1970, J., p. 202 ; N. Calfan, "Les fonctions du syndic de copropriété en rapport sur leur nature juridique", JCP1979, I, n° 2948 ; E.J. Guillot, JCP 1970, II, 16.193) estimait que le règlement de copropriété pouvait dès lors restreindre les pouvoirs du syndic.

• Mais la loi n° 85.1470 du 31 décembre 1985 a modifié l’article 43 de la loi pour inclure l’article 18 parmi les dispositions dont les clauses contraires sont réputées non écrites.

Il semble donc bien que si la clause litigieuse, qui confère au syndicat des copropriétaires un pouvoir de décision en matière de licenciement, était envisageable le 27 février 1967, date de l’élaboration du règlement de copropriété, elle se heurte désormais aux dispositions de l’article 18 de la loi de 1965 et de l’article 31 du décret du 17 mars 1967 devenues d’ordre public.

2°- Sur la possibilité de régularisation d’une clause illicite

En présence d’une telle situation, le législateur a prévu une procédure d’adaptation.

Mais, dans le cas d’espèce, les copropriétaires n’ont pas usé de la possibilité proposée par l’article 49 issu de la loi solidarité et renouvellement urbain (SRU) n° 2000-1208 du 13 décembre 2000, d’adapter, dans un délai de 5 ans -porté à 8 ans par la loi n° 2006-872 du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement-, à la majorité simple de l’article 24, les dispositions du règlement de copropriété rendues nécessaires par les modifications législatives depuis son établissement.

Selon les termes de la loi et de nombreux avis (Recommandation n° 23 de la commission relative à la copropriété, réponse ministérielle n° 12994, JO AN 14 mars 2003, p. 2993 ; C. Atias, Quelques aspects de la loi du 13 décembre 2000 relative à la SRU, Loyers 2001, p. 67), l’adaptation du règlement est une possibilité et non une obligation.

Dès lors se pose, en l’absence d’adaptation, la question du sort d’une clause contraire à des dispositions d’ordre public de la loi ou du décret dans le cadre d’un litige judiciaire.

3°- Sur le sort des clauses contraires à des dispositions d’ordre public de la loi maintenues dans le règlement de copropriété

Si l’on s’en tient au texte de l’article 43, qui répute non écrites toutes les clauses contraires aux dispositions impératives de la loi ou du décret, il n’apparaît pas nécessaire a priori de recourir au juge pour écarter l’application d’une clause illicite.

Ainsi, en théorie, dans le cadre d’une procédure de modification du règlement de copropriété, les copropriétaires pourraient s’accorder pour prendre une délibération selon laquelle une clause illicite est supprimée.

Mais, en pratique, comme dans le cas d’espèce, c’est à l’occasion d’un litige qu’il est demandé au juge de statuer sur une clause dont une des parties estime qu’elle doit être réputée non écrite.

La jurisprudence de la 3ème chambre civile a évolué sur la réponse à cette question.

Après avoir décidé, dans un premier temps, que le recours au juge était inutile, "les clauses réputées non écrites étant non avenues par le seul effet de la loi "(3ème civ., 1er mars 1987, Bull. n° 69) et "qu’une clause non écrite est censée n’avoir jamais existé" (3ème civ., 9 mars 1988, n° 86-17.869), elle a opéré un revirement de jurisprudence par un arrêt du 21 juin 2006, Bull. n° 159 à propos d’une clause de répartition des charges, en faveur d’une application des clauses du règlement de copropriété "tant qu’elles n’ont pas été déclarées non écrites par le juge".

Cette nécessité pour le juge de prononcer le caractère non écrit de la clause a été confirmé par un arrêt plus récent de la 3ème civile du 4 juillet 2007, n° 06-15.599.

Ainsi, en l’état actuel de la jurisprudence, une clause illicite d’un règlement de copropriété ne peut être privée d’effet obligatoire qu’à la suite d’une déclaration du juge et doit donc recevoir provisoirement application tant que cette déclaration n’est pas intervenue.

Ces décisions ont dans l’ensemble été plutôt bien accueillies par la doctrine.

M. Capoulade ("Le sort des clauses réputées non écrites", AJDI 2008, p. 398) y voit "le triomphe de la loi contractuelle sur la loi impérative", tandis que selon M. Atias (Loyers et copropriété n° 12, décembre 2006, comm. 213), l’arrêt du 21juin 2006 "exprime une résurrection et sa portée apparaît considérable, susceptible de concerner toutes les clauses non conformes au statut de la copropriété. Effet bienheureux, sans doute puisque la gestion des immeubles se trouve sécurisée en l’absence de recours en nullité".

Le même auteur avance dans un autre commentaire que "l’arrêt supprime la distinction entre les clauses réputées non écrites et les clauses annulables. Il consacre le pouvoir judiciaire exclusif de rétablir la légalité" (Defrenois, mai 2007, p. 383).

Il convient d’observer en effet que si le nouveau principe énoncé par l’arrêt a été appliqué à une question de répartition des charges, sa formulation générale autorise à l’appliquer à toutes les clauses d’un règlement de copropriété.

Enfin, conformément à l’avis de la doctrine (M. Capoulade "La clause réputée non écrite en copropriété immobilière administrative", n° 409, avril 2008, p. 13 et 17), la jurisprudence de la 3ème chambre, après avoir écarté tout effet rétroactif, a posé en principe, depuis son arrêt du 2 mars 2005, Bull. n° 53, qu’une clause non écrite est censée n’avoir jamais existé.

Il n’y aurait donc pas de difficulté à l’appliquer dans le cas d’espèce, à une clause relative à la limitation du pouvoir de licenciement du syndic qui serait jugée contraire aux dispositions impératives de la loi de 1965 et du décret de 1967, sous réserve que le juge ne soit pas tenu de relever ce moyen d’office.

4° - Sur le rôle limité du juge en présence d’une clause contraire aux dispositions de la loi et du décret dont la nullité n’a pas été invoquée.

Une dernière question se pose en effet : le juge peut-il se saisir d’office de la difficulté relative à l’illicéité d’une clause du règlement de copropriété contraire à une disposition d’ordre public ou bien, ne peut-il statuer sur cette question que s’il est saisi d’une demande de déclaration d’illicéité ?

Si les réponses jurisprudentielles à cette question varient selon les contentieux et l’intensité de l’ordre public en cause, la réponse apportée par la 3ème chambre en matière de copropriété apparaît dans la lignée de la nouvelle délimitation de l’office du juge telle que votre assemblée plénière l’a récemment précisée.

 

a) Les réponses des chambres civiles sur la validité des clauses contractuelles ou statutaires contraires à une décision impérative

• La 1ère chambre civile dans le domaine du droit de la consommation décidait de façon constante (1re civ., 15 février 2000, Bull. n° 49 ; 2e civ., 4 décembre 2003, Bull. n° 367) que la méconnaissance des exigences des textes du code de la consommation, même d’ordre public, "ne peut être opposée qu’à la demande de la personne que ces dispositions ont pour objet de protéger", jusqu’à ce que la loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008, confère au juge dans l’article L. 141-4 du code de la consommation le pouvoir de "soulever d’office toutes les dispositions du présent code dans les litiges nés de son application".

L’arrêt du 22 janvier 2009, Bull. n° 9, a consacré ce changement d’intensité dans l’office du juge, s’agissant d’un ordre public de protection décidé par la loi.

• La 3ème chambre civile, en matière de règlement de copropriété, observe depuis longtemps sur cette question une position relativement stable.

En effet, à l’exception de trois arrêts anciens de 1972 et 1973, dans lesquels la chambre avait soulevé d’office la question de la validité d’une clause contraire aux dispositions impératives de la loi de 1965 et du décret de 1967 et d’un arrêt du 9 mars 2005, Bull. n° 59, ayant relevé d’office l’illicéité d’une clause d’un contrat de vente, la 3ème chambre civile n’admet la déclaration par les juges du fond qu’une clause est réputée non écrite, que lorsque cette sanction a expressément été demandée devant les juges du fond (3ème civ., 27 février 2001, 99-15.585 ; 6 mai 2003, Bull. n° 95 ; 11 mai 2005, Bull. n° 104).

L’arrêt du 27 février 2001 est à cet égard particulièrement topique.

En effet, les juges du fond, saisis d’une demande d’un copropriétaire dirigée contre le syndic, sur le seul fondement de l’obligation d’entretien d’une terrasse, avaient réputé non écrit l’article 13 du règlement de copropriété mettant à la charge du propriétaire l’entretien de ladite terrasse, au motif que le copropriétaire, pour s’opposer à cette stipulation, avait nécessairement invoqué les dispositions d’ordre public de l’article 10 de la loi du 10 juillet 1965 et que le moyen tiré du caractère d’ordre public de cet article est dans le débat.

L’arrêt est cassé au visa des articles 4 et 5 du code de procédure civile, au motif que la demande était fondée sur l’obligation d’entretien et non sur l’illicéité de la clause du règlement de copropriété.

A propos de cette affaire, M. Giverdon (AJDI, septembre 2001, p. 707), constatant que la cassation est intervenue parce que l’arrêt attaqué s’était prononcé au-delà de ce qui était demandé, observe justement que "les dispositions d’ordre public de l’article 10 de la loi du 10 juillet 1965 en tant que justifiant l’illicéité d’une clause du règlement de copropriété suppose une demande tendant à voir constater cette illicéité et ne peuvent faire l’objet d’un moyen soulevé d’office" et que "les moyens de droit à invoquer à l’appui de la demande doivent être ceux qui sont en relation directe avec son objet. Le caractère non écrit d’une clause du règlement de copropriété résulte de sa contrariété avec les dispositions d’ordre public de la loi, d’où la nécessité de les invoquer".

Cette conception de l’ordre public s’inscrit dans l’office du juge tel qu’il a été récemment délimité par la jurisprudence de votre assemblée plénière.

 

b) L’office du juge résultant de la jurisprudence de l’assemblée plénière

La coexistence du principe dispositif fixé par les articles 4 et 5 du code de procédure civile qui donne aux plaideurs la maîtrise de la matière du procès et du principe posé par l’article 12 du code de procédure civile, qui confère en principe au juge la maîtrise sur le droit et les qualifications juridiques, a suscité de longues controverses jurisprudentielles et doctrinales.

Deux décisions récentes de votre assemblée plénière ont à cet égard partiellement reconfiguré le rôle des parties et du juge dans le procès.

Votre arrêt du 7 juillet 2006, Bull. n° 8, qui peut être considéré comme ayant opéré une délimitation plus précise de l’autorité de la chose jugée en matière civile, a, sous couvert de la notion d’identité de cause, profondément modifié la physionomie du procès.

Vous avez ainsi, après avoir posé en principe qu’il incombe au demandeur de présenter, dès l’instance relative à la première demande, l’ensemble des moyens qu’il estime de nature à fonder celle-ci, décidé qu’un requérant ne peut être admis à contester l’identité de cause des deux demandes en invoquant un fondement juridique qu’il s’était abstenu d’invoquer en temps utile, pour en déduire que la nouvelle demande se heurte à la chose précédemment jugée relativement à la même contestation.

Alors que le fondement juridique était traditionnellement assimilé à la cause, l’assimilation d’un fondement juridique à un simple moyen aboutit à une forme d’absorption de la cause dans l’objet.

Ainsi, désormais, selon Mme Weiller (Renouvellement des critères de l’autorité de la chose jugée, D. 2006, J. 2135), "Loin de se réduire au seul fondement juridique invoqué et au complexe de faits correspondants, la cause est globalement appréhendée en considération de la chose demandée".

Par cette exigence de concentration des moyens et cette prééminence de l’objet de la demande, vous avez manifestement souhaité diminuer le taux de processualité.

Votre arrêt du 21 décembre 2007 a complété ce nouveau visage de l’office du juge, défini par l’article 12 du code de procédure civile, dans sa subtile dualité.

Vous avez ainsi précisé que le juge avait l’obligation de restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux invoqués par les parties au soutien de leurs prétentions et la simple faculté, sauf règles particulières, de changer la dénomination ou le fondement juridique de leurs demandes déjà qualifiées.

Il s’évince donc également de ces principes que, dans le cas d’espèce, les juges du fond, saisis de demandes salariales et indemnitaires sur le fondement d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse en raison du non respect de la procédure de licenciement, n’étaient pas tenus de statuer sur l’illicéité de la clause du règlement de copropriété, en l’absence de demande en ce sens, et, qu’en conséquence la clause litigieuse doit être considérée comme provisoirement applicable.

Si la clause doit provisoirement recevoir application, les salariés sont-ils pour autant fondés à en invoquer le bénéfice ?

C - Les salariés sont-ils fondés à invoquer le bénéfice de la clause ?

La réponse à cette question est nécessairement reliée à la nature juridique du règlement de copropriété et à son effet à l’égard des tiers.

1°- Sur la nature juridique du règlement de copropriété

• En dépit de l’affirmation par l’article 8 de la loi de 1965 de la nécessité d’établir un "règlement conventionnel de copropriété", sa nature juridique est encore discutée en doctrine.

Si certains auteurs reconnaissent au règlement de copropriété la nature d’un contrat entre copropriétaires (Kischinewski - Broquisse n° 553 ; Lafond et Stemmer L. article 8, 0144 et 0145), d’autres préfèrent lui assigner un caractère statutaire en raison des modalités de son établissement, de son contenu et de certains effets qu’il produit et qui semblent déborder le cadre du contrat (Carbonnier, Droit civil Tome II, n° 60 ; Lombois, commentaire loi 1965, D. 1966, Lég. p. 43 ).

Un troisième courant dominant reconnaît au règlement de copropriété une nature "hybride" procédant à la fois du contrat et du document statutaire ou institutionnel (Terré, Simler, "Les Biens", Dalloz 7° éd., n° 643).

Pour M. Vigneron (Jurisclasseur Copropriété, Fasc. 36, n°14). "Si la dominante conventionnelle se dégage du règlement, ses caractéristiques en font malgré tout un contrat "sui generis".

• Pour sa part, la jurisprudence fait prévaloir la nature contractuelle du règlement de copropriété (3ème civ., 7 novembre 2004, Bull. n° 75).

Il en résulte que tous les copropriétaires sont tenus de respecter les obligations qu’il stipule et peuvent en invoquer les droits (3e civ., 11 décembre 1973, JCP 1974, IV, 13).

Son interprétation résulte, en conséquence, sauf dénaturation des clauses, de l’interprétation souveraine des juges du fond. (3ème civ., 16 octobre 1979, J., p. 35 ; 15 janvier 1985, adm. 1985, n° 160, p. 37 ; 4.1.1990 , adm. octobre 1990, p. 50).

Par ailleurs, les sanctions de la violation d’une clause du règlement de copropriété sont celles de la violation d’une obligation contractuelle (civ., 13 octobre 1965, GP 1966, I, 4 ; 22 février1965, AJPI 1965, 778) et peuvent donner lieu à une action en exécution de l’obligation ou en cessation du trouble ou bien à une action en dommages et intérêts.

2°- Sur l’effet du règlement de copropriété à l’égard des tiers

Dès lors que le règlement de copropriété a une nature contractuelle, il est soumis aux principes généraux du droit des obligations et spécialement aux principes de l’effet relatif des contrats en application de l’article 1165 du code civil.

Si le principe est celui de l’inopposabilité du règlement aux tiers étrangers à la copropriété, il convient de s’interroger sur le point de savoir si les salariés du syndicat doivent être considérés comme des tiers au contrat qui ne pourraient, en conséquence, revendiquer le bénéfice d’une de ses clauses.

 

a) Le principe de l’inopposabilité du règlement aux tiers étrangers à la copropriété

Selon la jurisprudence de la 3ème chambre civile, les interdictions résultant des clauses du règlement de copropriété ne s’appliquent pas aux tiers étrangers à la copropriété.

Ainsi, dans un arrêt du 29 juin 1977, RTDC 1978, la 3e chambre civile, au nom du principe de l’effet relatif des conventions, a rejeté le pourvoi contre un arrêt ayant condamné le promoteur vendeur qui avait pris l’engagement vis à vis de l’acquéreur de ne vendre ni louer aucun local du même immeuble à une personne exerçant une activité similaire à celle de l’acquéreur, en relevant que le litige concernant les rapports d’un seul acheteur avec le vendeur constructeur, les dispositions de la loi du 10 juillet 1965 prohibant les clauses de non concurrence entre copropriétaires étaient inapplicables.

De même, selon un arrêt 3e civ. du 12 juin 1991, Bull. n° 171, l’interdiction d’encombrer les parties communes, figurant au règlement de copropriété ne s’applique pas aux véhicules automobiles des tiers qui ne sont ni locataires, ni occupants.

 

b) La situation particulière des salariés du syndicat

La situation des salariés du syndicat est différente de celle des locataires, également tiers au contrat, auquel le règlement de copropriété est néanmoins opposable en ce qui concerne la jouissance des parties privatives du bien loué et l’utilisation des parties communes (3ème civ., 14 novembre1985, Bull. n° 43 ; 20 décembre1994, Bull. n° 225), dès lors qu’ils ont été informés des clauses du règlement (3ème civ., 3 mars 2004, n° 02-14.396).

Il est vrai qu’en ce qui concerne les salariés du syndicat, la finalité du règlement de copropriété n’est pas d’organiser les relations entre les copropriétaires et les salariés du syndicat : dès lors le règlement de copropriété ne leur est en principe pas opposable et ils ne peuvent réclamer le bénéfice de ses clauses sur un fondement légal ou contractuel.

Mais les salariés sont-ils pour autant des tiers ordinaires, à l’égard d’une clause du règlement de copropriété qui leur bénéficie, élaborée par leur employeur, le syndicat des copropriétaires réuni en assemblée générale ?

Une clause d’un règlement de copropriété, créant un droit au profit des salariés ne puiserait-elle pas sa force obligatoire dans un engagement unilatéral de l’employeur ?

Cette source du droit, qui a peiné à se faire reconnaître en droit civil, est désormais largement reconnue comme telle en droit du travail.

• Si la jurisprudence civile a depuis longtemps reconnu comme obligation civile les promesses d’exécuter des obligations naturelles, la doctrine civiliste a été longtemps hésitante à accepter la théorie de l’engagement unilatéral.

Emise en Allemagne au XIXème et en France au début du XXème siècle, cette théorie fut ensuite combattue en raison de ses conséquences jugées excessives avant d’être admise par la plupart des auteurs, sous réserve d’être cantonnée à un domaine délimité et de la soumettre à des conditions strictes (Terre, Simler et Lequette, "Les obligations" ; Flour et Aubert, "Les Obligations", II, n° 508 ; Starck, Roland et Boyer, "Obligations", II, n° 72.

Ainsi, la doctrine civiliste s’accorde désormais pour admettre, tout d’abord, que l’engagement unilatéral a un caractère subsidiaire et n’a vocation à s’appliquer que si les autres techniques juridiques, notamment le contrat ou le fait juridique, sont impropres à fournir une solution satisfaisante.

Ensuite, il doit répondre à une condition d’utilité, appréciée notamment au regard de la sécurité juridique ou de l’intérêt social.

Enfin, il doit correspondre à une volonté certaine et réfléchie, dépourvue de toute ambiguïté.

Le droit du travail s’est montré moins réservé à l’égard de la notion d’engagement unilatéral.

• L’engagement unilatéral de l’employeur est, en effet, une source du droit unanimement reconnue en droit du travail.

L’engagement unilatéral de l’employeur est généralement présenté comme étant une des expressions du pouvoir réglementaire de l’employeur.

Mais le pouvoir réglementaire du chef d’entreprise, considéré autrefois par Paul Durand (DS. 1946, 427) comme "le législateur naturel de la société professionnelle, parce qu’il a pour fonction d’en coordonner les éléments et d’assurer le bien commun du groupement" a vu son champ réduit par les lois Auroux (A. Supiot, "La réglementation patronale dans l’entreprise", DS. 1992, 215).

La loi n° 82-689 du 4 août 1982 "relative aux droits des travailleurs dans l’entreprise" a en effet limité ce pouvoir en le cantonnant aux dispositions contenues dans le règlement intérieur relatives à l’hygiène et à la sécurité et à la discipline, tandis que la loi n° 82-957 du 13 novembre 1982 relative à la négociation collective ouvrait un large champ à la négociation d’entreprise pour toutes les autres matières ne relevant pas de la loi du 4 août 1982. (article L. 132-1 devenu L. 2221-2 du code du travail).

Mais la faiblesse de la vie conventionnelle, par suite de la crise du syndicalisme, a conduit à une situation de fait plus complexe, laissant apparaître un foisonnement de normes d’entreprise "atypiques" qui ne rentraient pas dans la claire distinction entre les normes unilatérales et les normes conventionnelles.

Ainsi, en dehors de quelques matières, telles que les salaires ou la durée et l’organisation du temps de travail, destinés à faire l’objet d’une négociation annuelle obligatoire (article L. 132-27 devenu L. 2242-1 du code du travail), un important domaine a été laissé à une réglementation patronale supplétive, servant de palliatif à l’absence de normes conventionnelles ou à l’échec des négociations, à côté de la réglementation patronale impérative contenue dans le règlement intérieur.

S’est alors posée la question de la qualification juridique, et par voie de conséquence de la force obligatoire, de ces normes atypiques supplétives telles que les usages d’entreprise, les accords atypiques, les procès-verbaux de désaccord, les plans d’entreprise, qui n’entrent pas dans le domaine du règlement intérieur et ne répondent pas aux conditions légales des accords d’entreprise.

* La réponse à cette question a été apportée par la jurisprudence.

En effet, l’arrêt de la chambre sociale du 4 avril 1990, Bull. n°161, a consacré l’engagement unilatéral comme source autonome d’obligation en posant le principe que "l’employeur n’est en droit de revenir à tout moment sur un engagement unilatéral que si celui-ci a été pris pour une durée indéterminée".

La jurisprudence a, par la suite, qualifié d’engagements unilatéraux de l’employeur une grande variété d’actes divers, dès lors qu’ils correspondaient à une volonté explicite et suffisamment ferme de l’employeur pour faire naître dans l’esprit des salariés une attente légitime :

- documents informels tels que "circulaires internes" (Soc., 3 février 1993, RJS 93, n° 339) ;

- décisions du conseil d’administration (Soc., 17 mars 1993, DS. 1993, p. 457) ; 23 janvier 2002, n° 00-41.478) ;

- procès-verbal de la réunion du comité d’entreprise (Soc., 29 septembre 2004, n° 02-41.845) ;

- plans sociaux (Soc., 4 novembre1990 déjà cité) ou plans de sauvegarde de l’emploi (Soc., 25 novembre 2003, n° 01-17.501 ; 27 novembre 2007, RJS 2008, n° 162) ;

- dispositions du règlement intérieur étrangères à son domaine légal (Soc., 12 janvier1992, D.1992, J., 378 ; 7 juillet1998, DS. 1998, 954) ;

- accords atypiques conclus entre l’employeur et certains représentants du personnel qui ne sont pas délégués syndicaux (Soc., 23 octobre 1991, Bull. n° 433 ; 19 novembre1997, DS. 1998, 89 ; 4 février 2003, DS. 2003, 532) ;

- recommandations patronales (Soc., 29 juin 1999, Bull. n° 308) ;

- usages d’entreprise qui diffèrent de l’usage professionnel, en ce qu’ils ne dépendent pas d’une pratique générale de la profession, mais résultent de la seule volonté de l’employeur (Soc., 7 janvier 1992, Bull. n° 2 ; 23 septembre 1992, Bull. n° 479).

En revanche, ne peuvent être qualifiés d’engagement unilatéral de simples commentaires figurant sur un document de travail sans valeur normative (Soc., 4 juillet 2006, n° 04-47.408 ; Soc., 29 septembre 2004, n° 02-41.845 ; 9 mars 2008, RJS 2008, n° 838).

Enfin, s’agissant plus précisément des documents établis par les employeurs de concierges, les syndicats de copropriétaires, la chambre sociale a jugé à deux reprises (Soc., 27 mars 2001, Bull. n° 106 et 30 novembre 2005, n° 04-41.934) que la clause d’un règlement de copropriété, prévoyant que le concierge affecté à l’ensemble immobilier sera logé gratuitement par les copropriétaires dans les locaux établis à cet effet, emporte engagement unilatéral des copropriétaires de loger gratuitement le concierge, qui peut se prévaloir de cet engagement.

* La doctrine travailliste a largement soutenu cette initiative jurisprudentielle.

M. Supiot ("La réglementation patronale de l’entreprise", déjà cité) a subordonné la validité de cette réglementation patronale supplétive à une double condition.

Tout d’abord, il observe que l’engagement unilatéral, occupant la position la plus basse dans la hiérarchie des normes, ne peut qu’améliorer, en vertu de l’application du principe de faveur, la situation des salariés.

Ensuite, s’agissant d’une norme revêtant un caractère de généralité et de permanence consignée dans un texte, elle doit être distinguée de la simple décision de gestion qui n’est que l’expression de son pouvoir de direction.

Il peut ainsi exister, à la frontière du pouvoir réglementaire et du pouvoir de direction, des décisions qui posent un problème d’interprétation de la volonté de l’employeur que le juge devra parfois trancher à partir d’une analyse de la "densité du vouloir" selon la formule de Mme M.-L. Lizorche ("L’avènement de l’engagement unilatéral en droit privé contemporain", Thèse Aix-Marseille 1989).

M. Dockes ("L’engagement unilatéral de l’employeur", DS. 1994, 227) insiste sur la nécessité d’un régime juridique unitaire de l’engagement unilatéral, applicable à l’ensemble des normes atypiques du droit du travail.

M. Vericel ("Sur le pouvoir normateur de l’employeur", DS. 1991,120) rejoint la préoccupation des auteurs civilistes, en observant que "garantir au salarié le versement effectif d’avantages que l’employeur a déclaré vouloir accorder correspond à une utilité sociale évidente. En édictant la norme, l’employeur n’a pas voulu souscrire une obligation individuelle à l’égard de chaque salarié. Il a entendu poser une règle, un modèle de règlement dans l’entreprise, élément d’un statut collectif applicable à tout le personnel actuel et futur."

MM. Pelissier, Lyon-Caen, Jeammaud et Dockes (Les grands arrêts du droit du travail, D. 2008) font valoir que "le saut qualitatif de l’engagement unilatéral par rapport à une décision arrêtée par l’employeur dans le cadre de l’exercice de son pouvoir de direction trouve une justification objective dans le fait social que ces manifestations unilatérales de volonté font naître une attente légitime de l’avantage ou de la garantie en question".

Enfin, on peut observer que l’unité de qualification désormais retenue pour toutes les formes d’engagements unilatéraux permet de les retenir comme une source autonome de droit du travail, tirant sa force obligatoire d’un principe fondamental de droit du travail.

Dans le cas d’espèce, la cour d’appel ayant expressément relevé que la clause litigieuse contenue dans l’article 13 du chapitre V du règlement de copropriété "n’avait été remise en cause par quiconque et que l’employeur n’invoque pas sa nullité comme contraire aux règles de la copropriété", était fondée à décider, au regard des développements ci-dessus, qu’elle devait recevoir, au moins provisoirement, application, qu’elle s’imposait au syndic et que les concierges, salariés du syndicat de copropriétaires, étaient fondés à en réclamer le bénéfice, en tant qu’engagement unilatéral de leur employeur.

Je suis en conséquence favorable au REJET du deuxième moyen du pourvoi par motifs substitués.

- II - Portée de la clause

L’application de la clause est subordonnée à l’appréciation de sa portée qui doit être analysée à deux niveaux :

- Est-on en présence d’une clause de fond relative au pouvoir de licenciement ou d’une clause de procédure protectrice ?

- S’il s’agit d’une clause de procédure protectrice, est-on en présence d’une garantie de fond ou d’une simple garantie de procédure ?

A - Clause de fond ou clause de procédure protectrice ?

Il est certain que si l’on confronte l’article 31 du décret du 17 mars 1967 "le syndic congédie le personnel" avec l’article 13 du chapitre V du règlement de copropriété "le concierge devra être congédié si l’assemblée générale le décide", on peut être tenté d’interpréter la clause comme établissant un pouvoir de licenciement de l’assemblée générale qui, soit se substituerait au pouvoir légal du syndic, soit serait exercé conjointement ou de façon partagée par le syndic et l’assemblée générale.

Substitution du pouvoir de licenciement ?

Prise à la lettre, la clause, telle qu’elle est libellée, pourrait d’abord être interprétée comme dessaisissant le syndic du pouvoir propre que la loi lui confère, pour le transférer à l’assemblée générale qui, en quelque sorte, serait contractuellement réinvestie d’un pouvoir de l’employeur institué par la loi au profit d’un tiers mandataire.

Il ne peut être contesté que l’institution d’un pouvoir propre de licenciement en faveur du syndic est totalement dérogatoire au droit commun du licenciement, selon lequel le licenciement d’un salarié relève de la seule décision de l’employeur qui, s’il peut déléguer à un de ses collaborateurs son pouvoir par écrit ou simple mandat verbal (Soc., 18 novembre 2003, Bull. n° 287), ne peut investir de cette responsabilité une personne étrangère à l’entreprise (Soc., 26 mars 2002, Bull. n° 105).

Aussi, en présence d’une norme légale dérogatoire au droit commun, une clause purement contractuelle paraît impropre à substituer au pouvoir légal de licenciement d’un organe celui d’un autre organe.

Pouvoir de licenciement conjoint ou partagé ?

L’existence d’un pouvoir de licenciement conjoint ou partagé ne paraît pas davantage envisageable, s’agissant de deux organes autonomes et distincts qui, en vertu des dispositions de la loi de 1965, ne disposent pas des mêmes pouvoirs.

Le pouvoir de congédiement du syndic est en effet relié par l’article 31 du décret du 17 mars 1967 à la fixation des conditions de travail du personnel.

Dans ces conditions, il ne paraît pas possible d’envisager, comme dans le cas des coemployeurs, un exercice conjoint ou partagé du pouvoir disciplinaire par le syndic et par l’assemblée générale, dans la mesure où le concierge ne se trouve pas dans une situation de surbordination juridique par rapport à celle-ci.

En l’état actuel du droit, le seul moyen de faire produire un effet utile à la clause n’est-il pas de considérer, comme l’arrêt de la cour d’appel de Montpellier l’a souverainement interprétée, qu’elle institue une procédure protectrice supplémentaire au profit des salariés, avant la décision de licenciement, sous la forme d’un avis conforme ou d’une autorisation préalable de l’assemblée générale ?

Une telle interprétation peut être reliée au principe de faveur.

En effet, les garanties légales résultant du code du travail applicables à la procédure de licenciement sont souvent complétées par des garanties supplémentaires issues d’autres sources qui forment le "statut collectif" des salariés et ont une origine soit conventionnelle s’agissant des conventions ou accords collectifs ou accords d’entreprise, soit unilatérale s’agissant du règlement intérieur ou des engagements unilatéraux.

Dans le cas d’espèce, on est en présence d’un engagement unilatéral qui complète une disposition réglementaire, l’article 31 du décret du 17 mars 1967, en prévoyant l’intervention de l’assemblée générale dans le cadre de la procédure de licenciement d’un concierge.

La confrontation de ces deux normes doit être effectuée à l’aune du "principe de faveur", considéré par le professeur Chalaron (Etudes offertes à G. Lyon-Caen, D. 1999, p. 243) comme "l’âme du droit du travail", qui permet de régler les conflits de normes au profit de la disposition la plus favorable pour les salariés.

Cette notion doctrinale, dont plusieurs textes légaux font application, notamment les articles L. 2251-1 et L. 2253-1 dans les rapports des conventions collectives entre elles et l’article L. 2254-1 dans les rapports du contrat de travail et de la convention collective, a été érigé par la chambre sociale dans ses arrêts EDF et SNCF du 17 juillet 1996, Bull. n° 297, en principe fondamental du droit du travail.

Applicable même aux situations non prévues par la loi, il coiffe toutes les sources du droit du travail.

Ainsi, les procédures conventionnelles protectrices plus contraignantes que celles prévues par la loi sont obligatoires pour l’employeur et se cumulent avec la procédure légale.

"Ni la convocation, ni la comparution d’un salarié devant un conseil de discipline institué par une convention collective, ne dispensent l’employeur du respect des prescriptions de l’article L. 122-41 du code du travail" (Soc., 20 octobre 1988, Bull. n° 533).

S’il apparaît dès lors justifié de considérer la clause litigieuse comme une clause de procédure protectrice renforçant la procédure légale, il reste à déterminer si une telle clause doit être qualifiée de garantie de fond ou de garantie de simple procédure.

B - Sur la qualification de la clause litigieuse : garantie de fond ou garantie de simple procédure ?

C’est la question posée par le 1er moyen des pourvois, qui soutient, en s’appuyant sur l’arrêt de la chambre sociale du 16 mai 2007, que l’omission de recueillir l’accord de l’assemblée générale des copropriétaires ne constituait pas une garantie de fond, alors que, pour l’arrêt attaqué, l’absence de consultation de l’assemblée générale entache la décision du syndic d’une irrégularité privant le licenciement de cause réelle et sérieuse.

Si, dans le cadre d’un litige relatif à la régularité d’un licenciement, le code du travail donne dans l’article L. 1235-1 du code du travail pour mission au juge, à la fois d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués, il sanctionne différemment les irrégularités de procédure et l’absence de cause réelle et sérieuse, en distinguant la situation des salariés ayant au moins deux ans d’ancienneté dans une entreprise occupant au moins onze salariés et celle des salariés ayant moins de deux ans d’ancienneté ou faisant partie d’une entreprise occupant moins de onze salariés.

Pour les premiers, la sanction indemnitaire de l’absence de cause réelle et sérieuse est fixée au minimum à six mois de salaires (article L. 1235-3 du code du travail), tandis que l’indemnité spécifique pour non respect d’une règle de procédure ne peut être supérieure à un mois de salaire (article L. 1235-2 du code du travail).

Pour les seconds, les deux sanctions indemnitaires sont fixées par le juge en fonction du préjudice subi (article L. 1235-5 du code du travail).

Le régime légal distingue donc soigneusement la sanction des deux catégories d’irrégularité en sanctionnant plus légèrement la violation des règles de forme, considérée comme moins importante que la violation des règles de fond.

En revanche, le code du travail n’a pas prévu la sanction de la violation des procédures protectrices "extra légales", résultant soit de dispositions conventionnelles, soit d’une réglementation patronale.

Il est dès lors revenu à la jurisprudence d’organiser un système de sanction.

De façon empirique, la chambre sociale a peu à peu élevé au niveau de garanties de fond, certaines règles de forme dont le non respect lui est apparu si important, qu’il justifiait que leur violation soit sanctionnée comme celle d’une règle de fond, sans toutefois poser de critère ou de définition générale permettant de distinguer les règles pouvant être qualifiées de garanties de fond et celles qui restaient des garanties de simple procédure.

La doctrine, pas davantage que la loi ou la jurisprudence, n’a proposé une définition précise de la garantie de fond (Ch. Radé, "Licenciement et procédures non légales, "Lexbase Hebdo n° 247, 7 février 2007, édition sociale).

Mme Beineix ("Procédure conventionnelle de licenciement et garantie de fond, SJ Sociale n° 28, 7 juillet 2009, 1307) se borne à observer que "c’est au coup par coup que la jurisprudence semble décider de la nature de l’irrégularité, garantie de fond ou irrégularité de forme".

En présence d’un phénomène de glissement des sanctions, il ne sera possible de déterminer le point où placer le curseur au cas d’espèce (4°) qu’après avoir examiné les justifications théoriques du principe du glissement des sanctions (1°), les réserves de la doctrine sur ce principe (2°) et illustré la cohérence des solutions retenues par la chambre sociale (3°).

 

1°- Les justifications théoriques du principe du glissement de sanctions

Il convient d’observer, au préalable, que la situation actuelle est le fruit d’une lente évolution depuis la loi du 13 juillet 1973 relative au licenciement, modifiée par les lois n° 86-1320 du 30 décembre 1986 et n° 89-549 du 2 août 1989, et la loi n° 82 du 4 août 1982 relative aux libertés des travailleurs dans l’entreprise.

En effet, en matière de procédure conventionnelle, jusqu’à l’arrêt fondateur du 23 mars1999, Bull. n° 134, qui a admis pour la première fois que l’intervention d’une clause de saisine de la commission d’interprétation et de consultation préalablement au licenciement constituait une garantie de fond pour le salarié, la chambre sociale jugeait que le non respect d’une procédure conventionnelle n’était sanctionnée que par l’octroi de dommages et intérêts (Soc., 28 novembre 1995, Bull. n° 316).

Mais pourquoi la chambre sociale a-t-elle été amenée, en matière de licenciement, à traiter certaines règles protectrices de procédure en garanties de fond et à sanctionner leur violation au titre d’une absence de cause réelle et sérieuse ?

Trois arguments justifiaient l’éclosion et l’extension de cette notion de garantie de fond.

Outre le précédent relatif à la sanction d’une procédure légale, le juge s’est trouvé en difficulté par rapport à l’application des règles du droit disciplinaire stricto sensu et à la spécificité des nullités en matière de licenciement pour sanctionner les règles de procédure protectrices de nature extra-légale.

Tout d’abord, la position prise par la chambre sociale en matière de procédure extra-légale est le prolongement des arrêts du 26 octobre1986, Bull. n° 521, et du 29 novembre1990, Bull. n° 590, par lesquels elle avait déjà décidé que les règles de procédure propres à l’énonciation des motifs dans la lettre de licenciement était une règle de fond, dont la méconnaissance rendait le licenciement sans cause réelle et sérieuse, dans la mesure où l’absence d’énonciation d’un motif précis équivalait à une absence de motif.

Force est toutefois d’admettre que dans cette hypothèse, la frontière entre la règle de procédure et la règle de fond est ténue, dès lors que la lettre de licenciement fixe les termes du litige.

• Ensuite, l’article 1333-3, issu de la loi du 4 août 1982, exclut en effet expressément l’application des dispositions relatives au contrôle juridictionnel des sanctions irrégulières en cas de licenciement disciplinaire, pour renvoyer à l’application des dispositions relatives à la contestation des irrégularités du licenciement.

Ainsi, alors que l’article 1333-2 du code du travail prévoit que "le conseil de prud’hommes peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise", ce qui montre la volonté du législateur de sanctionner, le cas échéant, par l’annulation de la sanction, la violation d’une simple règle de forme, la sanction de la nullité est interdite pour les licenciements prononcés à la suite d’une procédure irrégulière.

La chambre sociale a jugé nécessaire d’atténuer une telle distorsion de régime entre le licenciement disciplinaire et les autres sanctions.

La position de la chambre sociale à l’égard de la sanction des garanties de fond en matière de procédure conventionnelle de licenciement est d’autant plus justifiée que, s’agissant des sanctions disciplinaires autres que le licenciement, elle ne craint pas de faire application des possibilités offertes par les dispositions de l’article L. 1333-3 du code du travail.

Ainsi par un arrêt du 7 juillet 2009, n° 07-44.884, elle a décidé que la consultation d’un organisme chargé, en vertu d’une disposition conventionnelle ou du règlement intérieur d’une entreprise, de donner son avis sur la mesure disciplinaire prononcée sans que cette consultation ait été préalablement effectuée, est entachée de nullité.

• Enfin, le registre des sanctions offertes au juge pour sanctionner l’inobservation des règles de procédure qu’il juge essentielles comme constituant une garantie de fond est également limité par la jurisprudence relative à la nullité du licenciement.

En effet, selon une jurisprudence constante (Soc.,13 mars 2001, Bull. n° 87 ; 31 mars 2004, Bull. n° 101) "La nullité d’un licenciement ne peut être prononcée en l’absence d’une disposition expresse la prévoyant ou de violation d’une liberté fondamentale".

Cette spécificité du régime de nullités est justifié par le caractère personnel du contrat de travail.

Dès lors, dans cette approche également, la violation d’une règle de procédure qualifiée de garantie de fond, ne peut être atteinte par la nullité, mais seulement comme absence de cause réelle et sérieuse.

M. Frossard ("La sanction d’une procédure disciplinaire conventionnelle signe de la procéduralisation du droit du travail", D. 2001, 417), observe à cet égard justement que "l’absence de cause réelle et sérieuse est employée comme substitut bien imparfait à la nullité de la sanction pour irrégularité".

L’auteur souligne, par ailleurs, l’avantage de cette "logique de la procéduralisation" qui permet de mettre l’accent sur la finalité des règles de procédure en les considérant "comme des règles de fond dont le respect est indispensable à l’existence même de la sanction" et "qui participent à une prise de décision éclairée".

M. Soury ("Rapport de la Cour de cassation pour 2000", p. 125) fait également valoir que "la démarche de la chambre sociale participe du constat que les sanctions des irrégularités prévues par le droit commun du licenciement ne permettent pas de garantir de manière efficace les droits fondamentaux des salariés, et en particulier les droits de la défense, que le législateur de 1982 leur a reconnu en matière disciplinaire".

M. Radé (DS. 2000, p.1028) situe ce mouvement de "substantialisation" des règles de procédure dans le développement des garanties procédurales et de la protection des droits de la défense, issu notamment de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

2°- Les réserves de la doctrine sur le principe du glissement des sanctions

Dès le revirement de jurisprudence de 1999, la doctrine a émis de nombreuses réserves sur le fait de sanctionner par l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement la violation d’une procédure conventionnelle.

M. Savatier a immédiatement dénoncé (DS 1999, p. 634) une décision qui aboutit à "priver le juge du fond du pouvoir d’apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur" alors que "le contrôle judiciaire des licenciements disciplinaires comme des autres sanctions disciplinaires doit être centré sur leur justification au fond".

M. Radé (DS 2000, p.1027 et "Licenciement et non respect des procédures conventionnelles", Lexbase Hebdo, n° 325, 6 novembre 2008, éd. sociale.") reproche à cette solution un renforcement du poids du formalisme dans la gestion du personnel par suite "d’un amalgame entre des éléments subjectifs" (les motifs de l’employeur) et objectifs (le respect de la procédure de licenciement) et une sanction "extrême et disproportionnée, notamment en cas de faute grave commise par le salarié justifiant un licenciement immédiat".

Il rejoint en cela l’opinion de M. Savatier qui remarquait à la même époque (DS 2000, p. 653) que l’exclusion par l’article L.122-43, alinéa 3, de l’annulation des licenciements disciplinaires "ne paraît pas une raison suffisante pour exclure à leur égard le principe de proportionnalité entre la faute et la sanction qui conduit à distinguer sur appréciation des juges du fond entre les fautes sérieuses, graves et lourdes, ni pour exclure la distinction entre les licenciements prononcés sans observation de la procédure et ceux prononcés sans cause réelle et sérieuse".

Comme Mme Lydie Dauxerre ("L’irrégularité de la procédure de consultation d’un conseil de discipline rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse", SJ social, 25 novembre 2008, n° 48.1615), M. Radé met également en cause l’office du juge, en faisant valoir qu’il appartient au seul législateur de décider que le non respect d’une règle de procédure doit être sanctionné comme la violation d’une règle de fond.

Enfin, M. Fardoux ("La sanction disciplinaire non motivée n’est pas justifiée", SJ social, n° 5, 29 janvier 2008, 1066) met en avant le paradoxe résultant du fait que "le non respect de la procédure conventionnelle prive systématiquement le licenciement de cause réelle et sérieuse, alors que par ailleurs l’inobservation de la procédure légale de licenciement ne donne lieu la plupart du temps qu’à des dommages et intérêts pour non respect de la procédure de licenciement".

En dépit de ces critiques, la chambre sociale a poursuivi dans la cohérence la mise en oeuvre du principe posé par son arrêt du 23 mars 1999.

3°- Illustration et cohérence de la mise en oeuvre du glissement des sanctions par la chambre sociale

Ce débat sur les garanties de fond et la garantie de simple procédure est très présent dans le contentieux de la chambre sociale puisque, depuis dix ans, au moins soixante-quatre arrêts ont été rendus sur cette question.

Si leur recensement et leur examen relèvent d’une vision "kaléidoscopique", il paraît possible de dégager à partir des espèces soumises à l’examen de la chambre sociale, l’émergence de deux critères simples d’application cumulative ou non, pour caractériser la notion de garantie de fond, dont le non respect rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse et ouvre droit à l’indemnité minimale des six derniers mois de salaires (article L.1235-3 du code du travail) :

- formalité susceptible d’avoir un impact sur la décision finale de licenciement par l’employeur ;

- formalité participant à la garantie des droits de la défense.

Qu’il s’agisse du premier critère ou du second, on se trouve dans le champ des droits fondamentaux des salariés ou des droits de l’homme, dont il incombe au juge d’assurer le respect.

En revanche, la chambre analyse comme des garanties de simple procédure, dont le non respect n’est sanctionné que par une indemnité maximale d’un mois de salaire (article L.1235-2 du code du travail) ou en fonction du préjudice subi (article L.1235-5-du code du travail), les formalités qui n’ont pas d’impact sur la décision de l’employeur ou ne participent pas de la garantie des droits de la défense.

Ainsi, la chambre sociale a qualifié de "garanties de fond" :

- la consultation d’un organisme chargé de donner un avis (conseil de discipline ou conseil paritaire sur la mesure disciplinaire envisagée par l’employeur (25 arrêts, dont Soc., 28 mars 2000, Bull. n° 136 ; 11 juillet 2000, Bull. n° 272 ; 16 janvier 2000, Bull. n° 9 ; 5 juin 2002, n° 00-44.266 ; 12 octobre 2004, n° 02-43.552 ; 16 novembre 2005, n° 03.41-157 ; 24 mai 2006, n° 04-48.127 ; 4 décembre 2007, n° 06-42.443) ;

- l’information donnée au salarié de l’existence de la faculté de saisir un conseil de discipline (11 arrêts dont Soc., 8 janvier 2002, n° 99-46.070 ; 29 avril 2003, n° 01-42.442 ; 31 janvier 2006, Bull. n° 45 ; 5 décembre 2007, n° 06-40.869 ; 9 juillet 2008, n° 07-41.323 ; 17 juin 2009, n° 09-40.931) ;

- la procédure de conciliation prévue par le contrat de travail (Soc., 4 juin 2009, n° 07-41.631) ;

- l’exigence de la double signature apposée sur la lettre de licenciement du président du conseil d’administration et d’un administrateur délégué ou du directeur général (Soc., 5 avril 2005, n° 02-47.473 ; 28 févier 2007, n° 06-40.723) ;

- l’information et la consultation préalable des représentants du personnel dans le délai de 15 jours précédant l’envoi de la lettre de licenciement (Soc., 31 octobre 2006, n° 04-46.258) ;

- l’information par écrit de l’autorité de tutelle des motifs du licenciement et l’autorisation écrite et motivée donnée par celle-ci (Soc., 17 décembre 2008, n° 07-43.241) ;

- le respect du délai de 3 jours avant la notification du licenciement et après un second entretien préalable (Soc., 27 mars 2007, n° 05-45.195) ;

- l’appel du salarié, dont le licenciement disciplinaire est envisagé, à prendre connaissance du dossier concernant la sanction (Soc., 11 mars 2009, Bull. n° 74).

En revanche, ont été qualifiées de simples règles de forme :

- l’absence de motivation de la décision du conseil de discipline qui s’est réuni, mais dont les membres n’ont pu se départager (Soc., 3 juin 2009, Bull. n° 142) ;

- la possibilité pour le salarié de saisir une commission paritaire postérieurement à la notification du licenciement dès lors que la commission n’a pas à se prononcer sur le principe du licenciement (Soc., 2 juillet 2008, n° 06-44.895) ;

- l’inobservation du délai conventionnel de saisine d’un organisme consultatif (Soc., 8 novembre 2005, n° 03-43.202) ;

- la saisine d’un organisme chargé de donner un avis si cette saisine est facultative (Soc., 25 septembre 2009, n° 08-45.210) ;

- le non respect du délai imposé entre la saisine de la commission et la notification de la sanction (Soc., 18 octobre 2006, Bull. n° 309).

Il convient d’observer qu’en ce qui concerne notamment les délais, leur non respect est sanctionné comme la violation de simples règles de procédure dès lors que la formalité a eu lieu, sauf si cette irrégularité a eu pour effet de priver le salarié d’assurer utilement sa défense devant l’organisme (Soc., 3 juin 2009, déjà cité).

La doctrine, lorsqu’elle accepte le principe du glissement des règles de procédure vers des garanties de fond (T. Lahalle, "Procédure disciplinaire et clause conventionnelle (SJ social n° 22, 22 novembre 2005, 1350 ; L. Drai et F. Merleau, "Le défaut d’information du salarié de la faculté de saisir un conseil de discipline rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse", SJ social n° 48, 25 novembre 2008, 1615 ; S. Maillard, "Sanction de l’instauration de la procédure disciplinaire issue du règlement personnel", Dalloz Actualité,1er avril 2009 ; M. Mercat-Bruns, "Les règles de procédure en droit disciplinaire et en droit du licenciement"), insiste sur l’amélioration des droits de la défense et leur effet impératif.

La chambre sociale faillirait-elle à sa mission lorsqu’elle garantit de manière effective les droits fondamentaux des salariés et, en particulier les droits de la défense reconnus par le Conseil constitutionnel (DC 13 août 1993, n° 93-325) et votre assemblée plénière (AP 30 juin 1995, n° 4) comme "un droit fondamental à caractère constitutionnel" et par le Conseil d’Etat (CE 5 mai 1944, Dame veuve X... Y..., Rec. 133 ; 12 octobre 1979, Rassemblement des nouveaux avocats de France, Rec. 370) "comme un principe général du droit" ?

Enfin, il convient d’observer que cette préoccupation de protection supplémentaire par une intervention "ascendante" est présente dans la jurisprudence de la première chambre civile relative à la procédure disciplinaire suivie dans le domaine associatif.

Ainsi l’arrêt de la première chambre civile du 14 décembre 2004, Bull. n° 308, a décidé qu’une cour d’appel peut admettre la validité d’une sanction prononcée par l’assemblée générale au lieu de l’être, conformément aux statuts, par le conseil d’administration, celui-ci, qui avait déjà pris la décision à l’unanimité, n’étant qu’une émanation de celle-là, la procédure ainsi suivie ayant apporté une protection supplémentaire à l’intéressé.

4°- Sur le cas d’espèce

Si vous acceptez d’analyser la clause, ainsi que je vous le propose, comme imposant au syndic de recueillir l’avis conforme ou l’autorisation préalable de l’assemblée générale des copropriétaires, il semble difficile de la considérer comme établissant une simple règle de procédure, et non pas une garantie de fond.

En effet, cette formalité préalable au licenciement est incontestablement de nature à permettre au salarié, par le deuxième regard de son employeur juridique, de faire éventuellement valoir, à un niveau supérieur, le caractère infondé d’une procédure engagée à son encontre par le syndic.

L’intervention de l’assemblée générale dans le processus préalable de la décision de licenciement ne peut qu’être interprétée comme une protection supplémentaire, améliorant les droits de la défense, et qualifiée en conséquence de garantie de fond, et non de garantie de simple procédure.

La jurisprudence de la chambre sociale reconnaissant comme garantie de fond l’exigence d’une double signature apposée sur la lettre de licenciement du président du conseil d’administration et d’un administrateur délégué et celle de la 1ère chambre relative au contentieux disciplinaire dans le domaine associatif incitent également à trancher en ce sens.

L’arrêt de la cour d’appel de Montpellier ayant constaté que le syndic a passé outre cette disposition du règlement de copropriété, en s’abstenant non seulement de chercher à obtenir une délibération de l’assemblée générale avant de prononcer le licenciement, mais même au surplus de toute initiative de régularisation ultérieure, a décidé à bon droit que la violation de cette garantie de fond rendait le licenciement de M. X..., et, par voie de conséquence celui de Mme X..., dépourvus de cause réelle et sérieuse.

Je suis en conséquence également favorable au REJET du premier moyen et donc de l’ensemble des deux pourvois.

 

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