Avis de M. Duplat,
Premier avocat général

 


 

 

La question de principe :

Contenue dans le moyen unique du pourvoi, elle peut être ainsi formulée :

"Quelles sont les dispositions de la convention collective nationale étendue des bureaux d’études techniques, cabinets d’ingénieurs conseils et sociétés de conseils dite Syntec du 15 décembre 1987 et celles des accords d’entreprise Cogitis du 28 juin 1999 relatifs, d’une part, aux congés annuels et jours fériés et, d’autre part, à l’aménagement réduction du temps de travail, qui doivent être comparées pour déterminer celles qui sont plus favorables aux salariés et quels sont en conséquence les avantages dont les salariés doivent bénéficier ?"

Rappel des faits et de la procédure :

La société d’économie mixte SIAGE était assujettie, en raison de son activité, à la convention collective nationale étendue des bureaux d’études techniques, cabinets d’ingénieurs conseils et sociétés de conseils dite Syntec du 15 décembre 1987.

L’article 23 du Titre IV de cette convention relatif aux congés prévoit une durée de congés annuels de 25 jours ouvrés, correspondant à 30 jours ouvrables, augmentée de congés d’ancienneté, dans la limite de 4 jours ouvrés, à partir d’une certaine ancienneté et en proportion de la durée d’emploi, et de congés de fractionnement dans la limite de 2 jours ouvrés, en cas de prise d’une partie des congés en dehors de la période du 1er mai au 31 octobre, à la demande de l’employeur.

Le 16 décembre 1988, un accord d’entreprise a été conclu qui prévoyait la substitution au titre IV de la convention collective Syntec et dont l’article 10 fixait les droits à congés payés à 3 jours par mois, avec un maximum de 35 jours par an. L’article 1er stipulait que l’accord serait renégocié pour adaptation en cas de modification législative ou conventionnelle de la durée hebdomadaire annuelle du travail fixée à 39 heures.

Le 1er janvier 1999, le syndicat mixte pour le traitement de l’information et les nouvelles technologies -Cogitis- est venu aux droits de la société d’économie mixte SIAGE, sans que soient remis en cause les conventions et accords collectifs applicables dans l’entreprise.

Le 28 juin 1999, deux accords d’entreprise ont été conclus, le premier relatif aux congés annuels et aux jours fériés et le second relatif à l’aménagement et à la réduction du temps de travail.

L’article 2 du premier accord précisait que ses dispositions annulent et remplacent celles de l’accord du 16 décembre 1988, tandis que l’article 10 ramenait la durée des congés payés au congé légal de l’article L. 223-2 du code du travail, devenu L. 3141-3, soit 25 jours ouvrés, sans renonciation aux dispositions plus favorables de la convention collective nationale relatives au congé d’ancienneté.

L’article 3 du second accord réduisait la durée conventionnelle du travail à 33 heures par semaine et prévoyait en contrepartie l’octroi de 41 jours de RTT.

Il résulte expressément du préambule et de l’article 1er du premier accord et implicitement de l’article 5 du second accord que les deux parties ont souhaité que les deux accords soient indissolublement liés.

A la suite du refus par le syndicat mixte Cogitis d’octroyer à ses salariés les congés d’ancienneté prévus par la convention collective Syntec, le syndicat CFDT du commerce et des services de l’Hérault a saisi en référé le président du tribunal de grande instance de Montpellier aux fins de voir dire applicables au personnel du syndicat mixte Cogitis les dispositions plus favorables de la convention collective Syntec.

Par arrêt du 13 mai 2002, la cour d’appel de Montpellier a confirmé l’ordonnance de référé du 22 mai 2001 qui avait décidé que l’article 23 de la convention collective Syntec n’était pas applicable au personnel de l’entreprise.

Statuant sur le pourvoi formé par le syndicat CFDT, la Cour de cassation, par arrêt du 23 février 2005, a cassé et annulé cette décision pour violation de l’article L. 132-23 du code du travail et violation du principe fondamental, en droit du travail, selon lequel en cas de conflit de normes, c’est la plus favorable aux salariés qui doit recevoir application, au motif suivant :

"alors que le caractère plus avantageux doit être apprécié globalement pour l’ensemble du personnel, avantage par avantage, la cour d’appel a, en prenant en considération les jours de récupération, tenu compte d’un avantage ayant un autre objet et une autre cause que les congés payés".

Statuant comme cour de renvoi, par arrêt du 6 février 2007, la cour d’appel de Nîmes, après avoir constaté que les parties ont estimé que la modification du nombre de jours de congés annuels participait à l’équilibre de leurs conventions et que dès lors que le salarié est libre d’user à sa guise du temps rémunéré non ouvré, ce temps disponible a le même objet et procède de la même cause, peu important qu’il lui soit attribué sous la qualification de jours de récupération ou de jours de congés, a décidé que "la comparaison de l’avantage résultant de l’application des accords du 28 juin 1999 démontre que, même pour les salariés les plus anciens, le nombre de jours non ouvrés rémunérés est nettement plus élevé que dans le cas de l’application de la convention Syntec".

C’est cet arrêt du 6 février 2007 qui est attaqué par le pourvoi du syndicat CFDT de l’Hérault et qui est soumis à l’assemblée plénière en vertu d’une ordonnance du premier président de la Cour de cassation du 22 février 2008 rendue en application de l’article L. 131-3, alinéa 2, du code de l’organisation judiciaire.

Le moyen proposé :

A l’appui du pourvoi, le mémoire ampliatif du syndicat CFDT de l’Hérault présente un moyen unique.

Ce moyen soutient que la cour d’appel de Nîmes a violé l’article L. 132-23 du code du travail (devenu L. 2253-1), dans sa rédaction alors en vigueur, et le principe fondamental, en droit du travail, selon lequel en cas de conflit de normes, c’est la plus favorable aux salariés qui doit recevoir application, en décidant, après avoir rappelé qu’au cas où deux conventions collectives ou accords collectifs sont applicables, il convient de n’appliquer que le plus avantageux d’entre eux, le caractère plus avantageux devant être apprécié globalement pour l’ensemble du personnel, avantage par avantage, et que, dès lors que le salarié est libre d’user à sa guise du temps rémunéré non ouvré, ce temps disponible a le même objet et procède de la même cause, peu important qu’il lui soit attribué sous la qualification de jours de récupération ou de jours de congés.

L’affaire qui vous est soumise peut paraître présenter de prime abord un caractère paradoxal.

En effet, il n’est pas évident d’appréhender à quel titre les salariés ne pourraient pas renoncer à une convention collective nationale étendue prévoyant 4 jours de congés supplémentaires pour ancienneté, soit au total 29 jours de congés payés, alors qu’au terme d’un double accord d’entreprise postérieur, ils bénéficieraient certes de congés payés réduits à la durée légale de 25 jours, mais augmentés de 41 jours de récupération supplémentaires au titre de la RTT.

Vous allez être ainsi amenés à confronter l’arithmétique des jours non travaillés rémunérés avec leur justification juridique, au regard des principes fondamentaux en cause.

La convention collective, dotée d’une "âme réglementaire dans un corps contractuel", selon la formule de G. Lyon-Caen (RTD Civ 1974, p. 241), n’est plus considérée aujourd’hui uniquement comme la norme permettant d’apporter plus de protection au salarié par rapport aux droits qu’il tient de la loi, mais comme un instrument permettant un véritable échange d’obligations entre les parties signataires.

La vie conventionnelle, largement encouragée par les pouvoirs publics, foisonne depuis quelques années à tous les niveaux (interprofessionnel, groupe, branche, entreprise, établissement).

Mais, de ce foisonnement, naissent parfois des difficultés d’application liées à la succession ou la coexistence de ces conventions ou accords qui se trouvent en concours.

Pour pouvoir déterminer les avantages dont les salariés doivent bénéficier dans le cas d’espèce, au regard des règles applicables, il convient d’examiner successivement :

• la qualification du conflit des normes ;

• les principes directeurs utiles : le principe de la hiérarchie des normes conjugué avec le principe dit "de faveur" ;

• le choix de la méthode de "pesée des avantages" à partir des solutions jurisprudentielles ;

• la "pesée" des avantages en cause.

- I - La qualification du conflit des normes

Compte tenu de l’évolution de la situation conventionnelle au sein du syndicat mixte pour le traitement de l’information et des nouvelles technologies, Cogitis, il apparaît nécessaire de préciser, avant l’examen des questions de fond, les normes en conflit.

 

• La première norme en présence est incontestablement la convention collective nationale étendue du 16 décembre 1987, dite convention Syntec dont l’article 23, qui alloue aux salariés jusqu’à 4 jours maximum de congés supplémentaires en fonction de leur ancienneté, déroge dans un sens favorable à l’article L. 223-2 du code du travail, devenu L. 3141-3.

L’accord d’entreprise du 28 décembre 1988 avait expressément écarté l’article 23 de la convention Syntec pour accorder dans son article 10 des dispositions plus favorables, soit 35 jours de congé à tous les salariés.

L’article 23 de la convention Syntec a vocation à s’appliquer à nouveau du fait que l’accord du 28 juin 1999 concernant les congés annuels et les jours fériés a "annulé et remplacé" l’accord du 28 décembre 1988 et n’a donc rien laissé subsister de cet accord, notamment en ce qu’il écartait l’article 23 du Titre IV de la convention Syntec.

 

• La deuxième norme en présence peut être considérée comme constituée par l’ensemble des deux accords du 28 juin 1999, le premier, relatif aux congés annuels et aux jours fériés, réduisant la durée des congés payés à la durée légale et le second, relatif à l’aménagement réduction du temps de travail, réduisant la durée conventionnelle à 33 heures par semaine contre l’octroi de 41 jours de RTT.

C’est en effet par une volonté unanime, exprimée dans le préambule de l’accord concernant les congés annuels et jours fériés, que les partenaires sociaux eux-mêmes ont souhaité que ces deux accords soient "indissolublement liés" et "qu’aucune dénonciation ne puisse concerner un des accords sans l’autre".

Les clauses des deux accords peuvent en conséquence être considérées comme intégrées dans un ensemble juridique unique, s’agissant de leur confrontation avec la norme supérieure que constitue la convention collective nationale étendue dite "convention Syntec".

Il convient d’observer à cet égard que la division entre les deux accords revêt un caractère artificiel, cette division étant vraisemblablement liée aux contraintes de la passation d’une convention entre l’Etat et l’entreprise pour l’obtention des allégements de charges sociales, cette convention constituant la condition suspensive de l’effectivité de l’accord concernant l’aménagement-réduction du temps de travail.

Ainsi, le conflit de normes peut être qualifié, dans le cas d’espèce, de conflit de coexistence entre deux normes hiérarchisées, à savoir une convention collective nationale étendue et un ensemble de deux accords d’entreprise que les parties ont voulu indissociables.

Ce conflit a vocation à être réglé en application du principe de la hiérarchie des conventions et accords collectifs qui se conjugue avec le principe de faveur.

- II - Les principes directeurs utiles

A/ Le principe de la hiérarchie des conventions et accords collectifs de travail

Les conventions et accords collectifs de travail peuvent se situer à différents niveaux aussi bien professionnels ou interprofessionnels que géographiques.

Les articles L. 132-13 (devenu L. 2252-1) et L. 132-23 (devenu L. 2253-1) du code du travail, dans leur rédaction antérieure à l’entrée en vigueur de la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004, reconnaissent l’existence d’une hiérarchie des conventions et accords collectifs de travail entre eux. Le principe de hiérarchie tient compte de la relation du général au particulier qui peut exister entre deux actes collectifs.

Il est justifié par les intérêts économiques et sociaux qui s’attachent à l’unité des statuts applicables, à l’intérieur d’une collectivité professionnelle, à toutes les collectivités particulières qui la composent.

• Au stade de la négociation d’un acte inférieur, le principe de hiérarchie offre certaines garanties de bonne articulation et de cohérence avec le niveau supérieur.

La loi n° 2004-391 du 4 mai 2004, inapplicable à l’espèce dans la mesure où les nouvelles règles ne s’appliquent qu’aux conventions et accords conclus postérieurement à la promulgation de la loi, est cependant venue modifier l’ordre établi en donnant des marges d’autonomie plus importantes à chaque niveau de négociation.

• Au stade de l’application des actes collectifs en concours, le principe de la hiérarchie des conventions et accords collectifs de travail se conjugue avec le principe de faveur pour jouer un rôle dans la détermination de la solution à apporter.

B/ Le principe de faveur

Il convient de rappeler brièvement son contenu, son autorité et ses limites légales et jurisprudentielles.

1° - Contenu du principe de faveur

"Règle émergente" selon le Professeur Jeammaud (Droit social, 1999, p. 115) ou bien "l’âme du droit du travail" selon le Professeur Chalaron (Etudes offertes à G. Lyon-Caen, D. 1999, p. 243), le principe de faveur est une notion d’origine doctrinale qui permet de régler les conflits de normes au profit de la disposition la plus favorable pour les salariés.

Son caractère général n’est consacré par aucun texte de loi.

Même si plusieurs textes légaux en font application, notamment l’article L. 132-4 (devenu L. 2251-1), dans les rapports entre la convention collective et la norme étatique, les articles L. 132-13 (devenu L. 2252-1) et L. 132-23 (devenu L. 2253-1) dans les rapports des conventions collectives entre elles et l’article L. 135-2 (devenu L. 2254-1) dans les rapports du contrat de travail et de la convention collective, il est revenu à la jurisprudence de la chambre sociale par ses arrêts EDF et SNCF du 17 juillet 1996 (Bull. n° 297) de l’ériger en "principe fondamental du droit du travail selon lequel en cas de conflit de normes, c’est la plus favorable au salarié qui doit recevoir application".

Cette consécration lui a donné un niveau de généralité permettant de s’appliquer à des situations non prévues par la loi.

Dans les arrêts du 17 juillet 1996, il s’agissait de régler une situation de concours non envisagée par le code du travail, entre des dispositions du code du travail relatives aux congés annuels et des dispositions réglementaires du statut du personnel d’entreprises publiques.

Un arrêt du 8 octobre 1996 (Bull. n° 317) a réglé dans les mêmes conditions le concours entre un usage et une convention collective également non envisagé par le code du travail.

Ainsi, aux yeux de la Cour de cassation, le principe de faveur coiffe donc toutes les sources du droit du travail.

L’originalité de la solution du conflit de normes ainsi fournie est que le critère de primauté réside non dans la hiérarchie des sources, mais dans la plus grande faveur pour le salarié.

2° - Autorité du principe de faveur

La seule dénomination de "principe fondamental" ne suffit pas toutefois à préciser sa place dans l’ordonnancement juridique.

S’agit-il d’un principe de valeur constitutionnelle ou simplement d’un des "principes fondamentaux du droit du travail au sens de l’article 34 de la Constitution" ?

• Le Conseil constitutionnel, saisi à deux reprises (CC. 20 mai 1997, n° 97-388, DC RJC-I, p. 701 à propos de la loi n° 97-277 du 25 mars 1997 relative aux fonds de pension et CC. 13 janvier 2003, n° 2002-465, DC JO 18 janvier 2003 à propos de la loi n° 2003-47 du 17 janvier 2003 relative aux salaires, au temps de travail et au développement de l’emploi), a refusé de reconnaître au principe de faveur le caractère d’un principe fondamental reconnu par les lois de la République, au sens du Préambule de la Constitution de 1946 qui s’imposerait au législateur lui-même.

Ainsi, pour le Conseil constitutionnel, la Constitution ne garantit aucun principe fondamental en vertu duquel, "en cas de conflit de normes, c’est la plus favorable au salarié qui doit recevoir application".

• Le Conseil d’Etat s’est en revanche prononcé sur la valeur législative du principe de faveur en le qualifiant de principe général de droit du travail.

S’agissant d’un heurt entre règle légale et règle conventionnelle, le Conseil d’Etat, saisi de la portée de l’ancien article 31 vc du livre I du code du travail, devenu l’article L. 132-4 du code du travail, a ainsi clairement affirmé dans son avis du 22 mars 1973 (Droit ouvrier, 1973, p. 190) :

"Il résulte des termes mêmes de cet article que, conformément aux principes généraux du droit du travail, les dispositions législatives ou réglementaires prises dans le domaine de ce droit présentent un caractère d’ordre public en tant qu’elles garantissent aux travailleurs des avantages minimaux, mais ne font pas obstacle à ce que ces garanties ou ces avantages soient accrus ou à ce que des garanties ou avantages non prévus par les dispositions législatives ou réglementaires soient institués par voie conventionnelle".

Cette position a été confirmée par deux arrêts du Conseil d’Etat statuant au contentieux.

Ainsi, l’arrêt CE du 8 juillet 1994, Confédération Générale du Travail (RJS 1994, n° 1386) a décidé que "le pouvoir réglementaire ne peut, sauf habilitation législative expresse, prévoir des conventions collectives comportant des stipulations moins favorables aux travailleurs que les dispositions qu’il a lui-même édictées".

L’arrêt CE du 27 juillet 2001, Fédération nationale des transports Force ouvrière (RJS, 2002, n° 107) a repris cette même motivation.

Le Conseil d’Etat a ainsi situé le principe de faveur dans la hiérarchie des normes, en tant que principe général du droit, entre la loi et le règlement, la loi étant seule compétente pour le modifier ou prévoir qu’il est possible d’y déroger.

Toutefois, l’application du principe de faveur a été bornée par des limites légales et jurisprudentielles de plus en plus nombreuses.

3° - Les limites légales et jurisprudentielles du principe de faveur

L’application du principe de faveur a été progressivement limitée par l’existence de règles d’ordre public impératif ou absolu ne supportant aucune dérogation et par l’existence de règles légales dites d’ordre public dérogatoire.

• La première catégorie vise les règles qui ne laissent aucune place au principe de faveur.

Il en est ainsi par exemple des dispositions de l’article L. 141-9 (devenu L. 3231-3) du code du travail qui prohibent les clauses conventionnelles d’indexation sur le SMIC, afin d’éviter les dérives inflationnistes bien qu’un tel dispositif eût été plus favorable.

Il en est de même des règles relatives aux institutions représentatives du personnel (soc., 8 novembre 1990, Bull. n° 296), à l’inspection du travail ou aux conseils de prud’hommes (soc., 15 novembre 1979, Bull. n° 850 et 21 novembre 1979, Bull. n° 875 ; Ass. plén., 20 juin 1980, Bull. n° 4).

• La deuxième catégorie, inaugurée par l’ordonnance n° 82-41 du 16 janvier 1982 relative à la libre durée du travail qui a institué des dérogations conventionnelles au principe de faveur dans le domaine de la durée et de l’aménagement du temps de travail a été développée par les lois Aubry I du 17 juin 1998 et Aubry II du 19 janvier 2000 dans le même domaine.

La loi n° 2004-391 du 4 mai 2004, relative à la négociation collective, qui a instauré de nouvelles règles d’articulation entre les normes conventionnelles fixées par les articles L. 132-13 (devenu L. 2252-1) et L. 132-23 (devenu L. 2253-1) du code du travail, afin de donner des moyens d’autonomie à chaque niveau de la négociation, a remis en cause le principe de faveur dans les relations entre conventions et accords collectifs en autorisant, sauf dans certains domaines (salaires minima, classification et protection sociale complémentaire), un accord négocié de niveau inférieur à déroger à un accord de niveau supérieur, sauf interdiction explicite par celui-ci.

Par exception à cette règle, l’accord de groupe ne peut pas déroger aux dispositions conventionnelles de branche, sauf si les conventions de branche ou les accords interprofessionnels dont relèvent les entreprises couvertes par l’accord de groupe l’ont expressément prévu.

Toutefois, dans le cas d’espèce, l’article L.132-23 du code du travail est applicable dans sa rédaction antérieure qui reconnaissait l’existence d’une hiérarchie entre les niveaux de négociation : les accords d’entreprise avaient vocation à adapter les dispositions des conventions de branche ou des accords professionnels ou interprofessionnels ou à introduire des dispositions plus favorables.

Mais, concrètement, la détermination de la norme conventionnelle la plus favorable en cas de concours entre deux normes conventionnelles doit être effectuée à partir d’une méthode de "pesée des avantages" qu’il convient de choisir à partir des solutions dégagées par la jurisprudence.

III - Le choix de la méthode de pesée des avantages à partir des solutions jurisprudentielles

La technique de comparaison entre les textes en concours est une question délicate à résoudre.

De façon abstraite, un choix est possible entre une méthode analytique ou objective qui isole les éléments ayant strictement le même objet ou se rapportant à une même cause et désigne la convention collective applicable au terme de cette seule comparaison, sans tenir compte dans les textes en concours des autres dispositions et entre une méthode globale ou subjective qui met en balance les différentes dispositions avant de décider lequel des deux textes apparaît comme globalement plus favorable aux salariés.

La jurisprudence de la chambre sociale a évolué à cet égard.

Après avoir rappelé cette évolution, il conviendra de déterminer la méthode qu’il convient d’appliquer au cas d’espèce.

1° - L’évolution des solutions jurisprudentielles

• Depuis un arrêt du 20 mars 1963 (JCP, 1963, II, 13357), la chambre sociale a choisi la méthode analytique ou objective qui met en balance des avantages de nature identique ou très proche et opère une comparaison par ensemble d’avantages ayant un même objet ou se rapportant à une même cause, l’appréciation étant portée globalement en se rapportant à la situation de l’ensemble des salariés et non de certains d’entre eux.

Ainsi, ont été déclarées cumulables des dispositions considérées comme non concurrentes telles que :

- une prime d’ancienneté et une augmentation de salaire (Soc., 19 mai 1969, Bull. n° 332) ;

- une indemnité d’accident de travail et une assurance complémentaire (Soc., 10 mars 1988, Bull. n° 172) ;

- une allocation de vacances et un treizième mois (Soc., 24 juin 1992, RJS, 92, 1135) ;

- une indemnité conventionnelle de licenciement et des prestations d’un régime de prévoyance (Soc., 22 octobre 1996, RJS, 97, n° 69).

En revanche, ont été déclarées non cumulables des dispositions considérées comme concurrentes telles que :

- le taux de l’indemnité de licenciement et le mode de prise en compte de l’ancienneté (Soc., 8 juillet 1980, Bull. n° 62) ;

- des avantages différents mais relatifs à la même question des absences pour cause de maladie (Soc., 25 janvier 1984, Bull. n° 33).

L’assemblée plénière, dans sa décision du 18 mars 1988 (Bull. n° 3) a consolidé cette méthode en posant en principe "qu’en cas de concours de conventions collectives les avantages ayant le même objet ou la même cause ne peuvent, sauf stipulations contraires, se cumuler, seul pouvant être accordé le plus favorable d’entre eux".

Cette méthode, retenue par l’arrêt de cassation du 23 février 2005 intervenu dans la présente espèce, est revendiquée par le pourvoi.

 

• Mais, sous l’influence du développement de la négociation "donnant-donnant", un espace a été donné à une méthode subjective ou globale, qui fait une plus grande place à l’intention des parties et à leur mutuelle volonté d’assimiler et de regrouper les avantages.

La méthode analytique, appliquée par les cours d’appel de Montpellier et de Nîmes et invoquée par le mémoire en défense, a été initiée par l’arrêt de la chambre sociale Compagnie générale de géophysique du 19 février 1997 (Droit Social, 1997, 432) qui a admis qu’un accord d’entreprise révisé pouvait être considéré globalement comme plus favorable que l’accord initial, alors qu’il réduisait de moitié une prime semestrielle, mais comportait en contrepartie "le maintien des salariés dans leur emploi menacé".

Cette jurisprudence reconnaît que, dans un accord donnant-donnant, il existe une indissociabilité entre les engagements réciproques des parties et que, dans la comparaison, il faut ajouter à un avantage réduit en apparence la concession faite par l’autre partenaire.

La décision Compagnie générale de géophysique a été confirmée, a contrario, par un arrêt de la chambre sociale Oxxo du 3 novembre 1999 (Bull. n° 429) au terme duquel le juge, procédant à la comparaison de deux accords collectifs successifs, était fondé à décider que le premier accord devait recevoir application, dès lors qu’il avait constaté que la baisse de la prime dans le second accord n’était pas compensée par un autre avantage consenti par l’employeur qui, notamment, n’avait pris aucun engagement de maintien de l’emploi dans l’entreprise.

Cependant, dans le même temps (Soc., 8 juin 1999, Droit Social, 1999, p. 852), la chambre sociale, saisie d’une demande tendant à écarter la comparaison traditionnelle avantage par avantage pour y substituer une comparaison globale permettant de déterminer la convention collective la plus favorable dans son ensemble aux salariés, a approuvé les juges du fond d’avoir comparé les deux dispositions conventionnelles portant sur la durée de la période d’essai pour en conclure que celle prévoyant la durée d’essai la plus brève était la plus favorable aux salariés, sans tenir compte des avantages en matière de rémunération prévus par l’accord collectif stipulant une période d’essai plus longue.

Cet arrêt n’a pas remis en cause la jurisprudence Compagnie générale de géophysique, mais signifie clairement que la méthode analytique classique n’est pas abandonnée au profit de la méthode globale dont le champ d’application est, pour l’instant, limitée aux accords donnant-donnant comportant une réduction des avantages salariaux pour sauver des emplois.

La réaction de la doctrine à l’arrêt Compagnie générale de géophysique a été contrastée mais aussi nuancée.

 

• Certains auteurs, tels M. Bocquillon ("Que reste-t-il du principe de faveur", Droit social, 2001, p. 255) se montrent très critiques :

"Il est pour le moins hasardeux d’opérer une appréciation du caractère avantageux d’une norme au regard de ses effets potentiels sur l’emploi.

Il est ensuite audacieux d’opérer une comparaison globale des accords en concours quand on connaît la réalité incertaine des engagements conventionnels sur l’emploi.

On peut noter enfin qu’il est extrêmement difficile de procéder à une comparaison globale des textes conventionnels, lorsque leur contenu porte sur des matières très différentes".

 

• D’autres auteurs ne contestent pas le principe de ce type d’accord, mais entendent le cantonner à des situations très précises.

Ainsi, M. Couturier (Droit social, 1997, p. 433) estime que "ce changement de perspective était d’une certaine manière prévisible dans un droit du travail de plus en plus dominé par le "tout pour l’emploi". Il est cependant préoccupant dans la mesure où l’on introduit, dans une confusion essentielle au respect des droits des salariés, des effets positifs sur l’emploi dont on sait bien qu’ils ne peuvent être réellement garantis. Il n’y a rien de plus précaire que les engagements de maintien de l’emploi".

M. Chalaron évoque (Droit Social, 1998, p. 358) "l’endiguement souhaitable de la jurisprudence Compagnie générale de géophysique" et observe (Jurisclasseur, Fasc. I., 36, p. 11) :

"Il reste que la Cour de cassation n’a sans doute pas l’intention d’adopter un mode de comparaison encore plus global qui prendrait systématiquement en considération, dans un même acte, des dispositions et leurs contreparties, pour en faire un bloc indissociable constituant l’un des termes de la comparaison".

Pour sa part, M. Radé (Soc., 26 octobre 1999, Droit social, 2000, p. 382) rappelle également les limites de la jurisprudence Compagnie générale de géophysique à l’occasion du commentaire d’une espèce où l’employeur cherchait à globaliser la comparaison pour justifier l’application de l’engagement pris au niveau de l’entreprise prévoyant un délai de carence en cas d’absence pour courte maladie :

"Le refus opposé pouvait bien signifier que la globalisation partielle prônée en 1997 ne s’applique que dans des hypothèses très précises où des contreparties ont été effectivement négociées".

 

• Enfin, certains auteurs, dont M. Barthélémy ("Modalités concrètes de résolution des conflits de normes", S.S. Lamy, 22 octobre 2001, n° 1047) prônent une application plus large de la méthode globale :

"Puisque l’accord collectif a une nature contractuelle, peu important sa nature réglementaire, la comparaison doit se faire si le conflit intéresse deux d’entre eux, non seulement sur l’ensemble des salariés, mais aussi sur l’ensemble des avantages constituant un tout par la volonté expresse des parties ou celle résultant de l’économie du contrat".

 

• Pour conclure ce rapide panorama des réactions à l’apparition de la méthode subjective par une note comparative, il est intéressant de remarquer avec Mme Le Friant (Droit social, 1999, p. 904) que la position de la Cour de cassation française ne fait pas école outre-Rhin.

En effet, faisant écho aux opposants français à la méthode subjective et globale, le tribunal fédéral du travail allemand a jugé, dans une décision rendue le 20 avril 1999, dans une affaire similaire :

"Une telle comparaison de règles, dont les objets ne sont pas en relation thématique, est méthodologiquement impossible (comparer "des pommes et des poires") et incompatible avec le paragraphe 4, alinéa 3, de la loi sur les conventions collectives. Cette disposition exige par contre que les règles comparées soient en relation objective (comparaison par groupes de clauses). Il faut alors, dans la mesure où ni la convention collective, ni le contrat de travail individuel, n’offre des indices d’une démarche différente, comparer les règles respectives ayant des objets communs afin de pouvoir appliquer le principe de faveur... Or, temps de travail ou rémunération d’un côté et garantie de l’emploi de l’autre sont des objets de règles d’espèces complètement différentes pour lesquelles n’existe aucun critère d’évaluation commun. Ils ne peuvent donc être comparés les uns aux autres. Une garantie d’emploi n’est pas de nature à pouvoir justifier des altérations de la rémunération ou du temps de travail. Seule cette interprétation est conforme au but de la loi sur les conventions collectives qui est de garantir l’application des conventions collectives dans un sens protecteur du salarié".

Compte tenu de la nature de la pesée à effectuer dans le cas d’espèce, il convient de déterminer la méthode de comparaison qu’il convient de retenir.

2° - La détermination de la méthode à retenir : l’ensemble formé par les deux accords du 28 juin 1999 constitue-t-il un accord donnant-donnant relevant de la méthode subjective ?

Après un rappel des caractéristiques juridiques des accords donnant-donnant, il conviendra d’apprécier si l’ensemble formé par les accords d’entreprise du 28 juin 1999 peut être ainsi qualifié.

 

a/ Caractéristiques juridiques des accords donnant-donnant de maintien de l’emploi 

L’arrêt Compagnie générale de géophysique a consacré l’indivisibilité dans un accord donnant-donnant entre les engagements réciproques des parties en reconnaissant que le consentement par les salariés à la réduction d’un avantage financier pouvait être contrebalancé par la concession relative à un engagement de maintien de l’emploi faite par l’employeur.

Par deux arrêts postérieurs B... du 22 janvier 1998 (D, 1998, 2180) et Poclain du 1er avril 1999 (Droit Social, 1997, p. 646), la chambre sociale a décidé qu’un tel engagement ne constituait pas un simple objectif, mais une obligation juridique de résultat dont l’inexécution pourrait être sanctionnée par une condamnation au paiement d’une indemnité.

Toutefois, il convient de noter que la négociation d’un accord donnant-donnant n’est possible qu’en application de l’article L. 132-7 (devenu L. 2261-7 et suivants) du code du travail, dans le cadre de la révision d’un accord ou d’une convention, en présence de deux accords qui se succèdent.

La procédure de révision offre en effet à l’employeur qui connaît des difficultés graves en matière d’emploi de tenter de les résoudre par le dialogue social et la conclusion d’un accord collectif.

Mme Aubert-Monpeyssen (D, 1998, p. 480) note avec justesse à cet égard que les accords de maintien de l’emploi sont justifiés "par la volonté de s’adapter aux mutations économiques... Ces accords n’ont pas vocation à devenir une technique de gestion courante, ils doivent être circonscrits à des situations de réelles difficultés économiques, ce qui fait de ces dernières une condition de validité de ces accords".

Par ailleurs, la solution du conflit de succession pouvant résulter de la négociation d’un accord donnant-donnant doit être recherchée dans l’intention des négociateurs, qui ont souhaité établir une interdépendance entre deux avantages d’une nature différente.

A cet égard, M. Savatier (Droit social, 1999, 852) observe pertinemment "qu’une telle négociation ne peut se concevoir que pour des avantages assurés dans le même cadre géographique et territorial et lorsque les parties ont entendu établir une indivisibilité entre des dispositions conventionnelles n’ayant pas le même objet".

b/ Choix de la méthode adaptée au cas d’espèce

Deux motifs justifient que soit retenue la méthode analytique ou objective et non pas la méthode globale ou subjective applicable aux accords donnant-donnant.

 

• En effet, tout d’abord, la négociation donnant-donnant ne permet pas de déroger aux règles régissant la hiérarchie des normes, et notamment aux articles L. 132-13 (devenu L. 2252-1) et L. 132-23 (devenu L. 2253-1) du code du travail, dans leur rédaction antérieure à la loi du 4 mai 2004, qui établissent respectivement l’articulation entre conventions de branches de niveaux différents et entre convention de branche et accord d’entreprise.

Si la norme conventionnelle initiale perd bien évidemment son impérativité en cas de révision d’un accord d’entreprise par ses propres auteurs, il n’en est pas de même, comme dans le cas d’espèce, à l’égard des dispositions d’une convention collective nationale étendue.

M. Chevillard en déduit avec justesse ("La notion de disposition plus favorable", DS, 1993, 383) que "la comparaison dans ce type de conflit ne peut concerner que des avantages identiques. Autoriser des amalgames d’avantages différents, mais interdépendants, donc comparables porte atteinte, sur le plan juridique, au principe de la dérogation favorable et, sur le plan social, à l’autonomie des partenaires sociaux".

Le mémoire en défense confond à cet égard les conflits de succession et les conflits de coexistence de normes hiérarchisées, lorsqu’il s’appuie sur l’avis de cet auteur, qui évoque à propos des seuls conflits de succession, "la possibilité d’établir une interdépendance entre deux avantages de nature différente... en présence d’une volonté clairement exprimée de lier les deux avantages".

M. Chalaron (Droit Social, 1998, p. 358) partage cette analyse en considérant que "dans les concours qui opposent des normes conventionnelles de sources différentes, seule une clause exceptionnelle et expresse de dérogabilité devrait pouvoir autoriser qu’une renonciation par un acte à un avantage issu d’un autre acte soit admise et puisse entrer, avec sa contrepartie, dans une appréciation globale de ce bloc donnant-donnant et de l’avantage écarté".

La nature du conflit de normes en cause justifie donc déjà que soit retenue la méthode analytique.

 

• En second lieu, il convient de rappeler que le mouvement impulsé par la jurisprudence Compagnie générale de géophysique, et ayant donné naissance à la méthode d’appréciation globale, ne se justifie que par des raisons de sauvegarde de l’emploi. Or, la présente affaire ne s’inscrit pas dans un tel contexte, puisque la contrepartie de la diminution du nombre de jours de congés est en l’espèce l’octroi de jours RTT, l’engagement de créer des emplois et de maintenir le niveau d’emploi atteint n’étant que le corollaire de la mise en place de tout accord RTT.

Ainsi, même si dans l’accord, l’entreprise s’est engagée à créer des emplois et à maintenir le niveau d’emploi atteint (article 11), on ne se trouve pas dans la même situation que celle qui a justifié la mise en place de la méthode globale d’appréciation, à savoir des difficultés sérieuses de l’employeur et des emplois en péril.

Même si la négociation "a changé de visage" (Philippe Waquet, Droit social, 1102) pour devenir de plus en plus fréquemment une négociation donnant-donnant, cela ne peut suffire à justifier que vous changiez votre système classique de pesée des avantages, en dehors des hypothèses relevant de la jurisprudence Compagnie générale de géophysique.

IV - La pesée des avantages résultant de la méthode analytique

La méthode à suivre est celle indiquée par l’arrêt de votre assemblée plénière du 18 mars 1988 (Bull. n° 3) :

"En cas de concours de conventions collectives, les avantages ayant le même objet ou la même cause ne peuvent, sauf stipulations contraires se cumuler, seul pouvant être accordé le plus favorable d’entre eux".

Il est généralement admis qu’il convient d’entendre le terme "même objet" au sens de même contenu et celui de "même cause" au sens de même finalité.

La cour d’appel de Nîmes, après avoir constaté que le salarié étant libre d’user à sa guise du temps rémunéré non-travaillé, ce temps rémunéré a le même objet et procède de la même cause, peu important qu’il lui soit attribué sous la qualification de jours de récupération ou de jours de congés, a décidé que dès lors l’application des accords d’entreprise était plus favorable, même pour les salariés les plus anciens, que la convention collective nationale étendue dite Syntec.

Le pourvoi reproche précisément à la cour d’appel d’avoir pris en considération, pour déterminer quelles étaient les dispositions relatives aux congés applicables, des jours de récupération ayant un objet autre que l’avantage revendiqué au titre de la convention collective nationale, à savoir la majoration des congés payés pour ancienneté.

A partir de cette problématique, dont les prémisses ont été éclaircies, la question qui vous est posée devient simple : pour la comparaison des avantages procurés respectivement par la convention collective nationale et les deux accords d’entreprise formant un tout conformément à la volonté des parties, les jours de récupération résultant de l’accord d’entreprise relatif à l’aménagement et à la réduction du temps de travail ont-ils la même cause ou le même objet que les jours de congés payés, réduits à leur niveau légal par l’accord d’entreprise relatif aux congés et peuvent-ils en conséquence être cumulés ?

Le critère de résultat, "du temps disponible" retenu par la cour d’appel est-il suffisant pour procéder à une telle addition ?

Pour répondre utilement à cette question, il convient de procéder à une analyse précise de la "cause" et de "l’objet" des jours de congés payés pour ancienneté et des jours de récupération résultant de l’application d’un accord de réduction du temps de travail.

 

• Les lois Aubry I du 13 novembre 1998 et Aubry II du 19 janvier 2000 ont eu pour objectif, à la fois, d’agir sur le niveau de l’emploi par un effet mécanique d’absorption des demandeurs d’emplois dans les entreprises par le temps libéré par les autres salariés et également d’améliorer les conditions de vie et de travail des salariés par une nouvelle organisation du travail et des besoins et la prise en compte d’aspirations à une qualité de vie accrue.

L’article 4 de la loi du 13 juin 1998, comme l’article L. 212-9 du code du travail issu de la loi du 19 janvier 2000 (devenu L. 3211-19 et suivants), prévoient la possibilité de réduire en tout ou partie par la voie conventionnelle la durée du temps de travail en deçà de 39 heures sous forme de jours de repos.

Ces jours de repos qui constituent une récupération des heures effectuées entre 35 heures et 39 heures par semaine, ne sont portées au crédit du salarié que s’il a effectivement accompli dans l’horaire de travail les heures situées au-delà de la 35ème heure.

Ces jours de repos, déterminés par voie conventionnelle, ne sont donc que la compensation d’heures travaillées, dans une logique productive orientée exclusivement vers la création d’emplois.

 

• Le droit au congé annuel payé, issu de la loi du 20 juin 1936, est reconnu à tout salarié proportionnellement au temps de travail effectué et donne lieu à une indemnité de congés payés à la charge de l’employeur.

Ce droit fondamental à un repos annuel, sans perte de ressources, est consacré non seulement par la législation interne (article L. 223-1, devenu L. 3141-1, et suivants du code du travail) mais aussi par de nombreuses normes internationales (article 7 de la Déclaration universelle des droits de l’homme ; Convention n° 52 de l’OIT) et européennes (articles 2 et 3 de la Charte sociale européenne du 18 juin 1961 ; article 8 de la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs du 9 décembre 1989 et article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne du 7 décembre 2000).

Il s’agit d’une législation d’ordre public qui consacre non seulement un droit au repos, mais aussi une obligation de repos pour le salarié, qui ne peut exercer une autre activité salariée pendant son temps de congé (article D. 223-2, devenu D. 3141-2, du code du travail).

La finalité des congés annuels est en effet de protéger la santé des travailleurs.

Les dispositions du code du travail qui régissent la durée des congés ne sont qu’un minimum légal susceptible d’être aménagé par la voie conventionnelle.

L’article L. 223-3, alinéa 1, devenu L. 3141-8, du code du travail prévoit en effet que "la durée du congé annuel peut être majorée en raison de l’âge ou de l’ancienneté selon des modalités qui sont déterminées par convention ou accord collectif de travail".

Compte tenu de la finalité particulière des congés, il n’y a aucune raison de distinguer en ce qui concerne leur protection entre congés d’origine légale et congés d’origine conventionnelle.

En ce domaine, comme d’une manière générale pour tout ce qui concerne le droit à la santé, le droit français est fortement imprégné par le droit communautaire.

Il convient à cet égard de mentionner trois arrêts de la Cour de justice des Communautés européennes des18 mars 2004 (aff. 342/01), 16 mars 2006 (aff. 31/04, X... c. Retail Services Ltd. et aff. 257/04) et 6 avril 2006 (aff. 124/05, Fédération néerlandaise des syndicats c. Etat néerlandais) qui ont repris le concept de "principe du droit social communautaire revêtant une importance particulière auquel il ne peut être dérogé", à propos du droit à congé annuel dégagé par l’arrêt du 26 juin 2001 (aff. 178/99).

Dans la première affaire, la CJCE a reconnu à une femme en congé de maternité le droit de pouvoir bénéficier de son congé annuel à la suite de son congé de maternité, même si ces deux périodes coïncidaient en vertu d’un accord collectif.

Par un arrêt du 2 juin 2004, la chambre sociale a modifié sa jurisprudence en conséquence de l’arrêt aff. 342/01 en posant le principe que "les congés annuels doivent être pris au cours d’une période distincte du congé de maternité", ouvrant la voie au législateur qui a consacré le même principe dans l’article L. 231, alinéa 2, par la loi du 23 mars 2006 (devenu L. 4111-1).

Dans la seconde affaire, la CJCE s’est opposée à ce qu’une disposition nationale permette, pendant la durée du contrat de travail, que les jours de congés qui ne sont pas pris au cours d’une année donnée soient remplacés par une indemnité au cours d’une année ultérieure.

Dans la troisième affaire, la CJCE, considérant que les réglementations nationales relatives au paiement du congé annuel doivent assurer la prise effective du congé, a condamné la pratique courante en Grande-Bretagne consistant à inclure dans le salaire une somme destinée à rémunérer par avance le congé. Le caractère impératif du droit à congés et de son exercice ne saurait dès lors être converti.

L’arrêt de la chambre sociale du 27 septembre 2007 (Bull. n° 147) a fait application de cette jurisprudence communautaire garantissant "le droit au repos effectif" en cas d’accident du travail en décidant"qu’eu égard à la finalité qu’assigne aux congés annuels la directive 93/104/CE du Conseil de l’Union Européenne du 23 novembre 1993 concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, lorsque le salarié s’est trouvé dans l’impossibilité de prendre ses congés annuels en cours de l’année prévue par le code du travail ou une convention collective en raison d’absences liées à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, les congés payés acquis doivent être reportés après la date de reprise du travail.

 

• Compte-tenu de la comparaison de l’objet et de la cause de ces deux avantages, est-il possible de procéder à leur cumul dans le cadre de la pesée des avantages ou bien la comparaison fait-elle apparaître que les congés annuels payés et les jours de récupération ont un régime juridique et une philosophie tout à fait différente ?

Le droit à congés est un droit fondamental consacré par le droit interne, le droit communautaire et le droit international, alors que les jours de récupération, ne sont que la compensation d’un dépassement de l’horaire légal de travail.

La finalité des jours de congés est la protection de la santé, alors que celle des jours de récupération est, dans une certaine conjoncture économique, de créer des emplois, en dégageant des heures de travail pour promouvoir l’embauche.

La chambre sociale a été récemment interrogée à plusieurs reprises sur l’articulation entre les jours de repos dont bénéficient les salariés à différents titres et ceux acquis au titre de la réduction du temps de travail.

L’arrêt du 13 décembre 2006 (Bull. n° 384) a décidé que le salarié dont les jours de réduction du temps de travail avaient coïncidé avec les jours fériés et chômés avait droit à la récupération des jours chômés.

De façon encore plus nette par rapport à l’espèce qui vous est soumise, l’arrêt du 23 mars 2007 (n° S 05-43.045) a précisé que le nombre de jours de repos acquis au titre de la réduction du temps de travail ne peut être réduit à due proportion des congés trimestriels conventionnels dont disposent les salariés, ces congés étant étrangers à la mise en oeuvre de la réduction du temps de travail.

Cette jurisprudence a été récemment reprise par deux arrêts du 11 juillet 2007 (Bull. n° 124) qui ont confirmé que les jours de repos acquis au titre d’un accord de réduction et d’aménagement du temps de travail ne peuvent pas être positionnés sur un jour férié chômé.

La chambre sociale de la Cour de cassation a donc déjà clairement tranché en faveur de l’autonomie du régime des jours de repos annuels au titre d’une réduction du temps de travail et ceux résultant de textes conventionnels répondant à d’autres objectifs, notamment les congés conventionnels, qui sont étrangers à la mise en oeuvre de la réduction du temps de travail et obéissent à des règles d’acquisition différente.

Il n’est invoqué devant votre assemblée plénière aucun élément justifiant que cette jurisprudence soit remise en cause.

Le seul critère du "temps disponible" avancé par la cour d’appel de Nîmes ne peut justifier à lui seul une identité de cause ou d’objet entre les deux avantages dotés d’une nature juridique différente.

Ainsi, la méthode analytique de pesée ayant été retenue, les éléments de la pesée ayant été déterminés au titre des seuls congés, il convient de procéder à la comparaison demandée par le syndicat Syser CFDT de l’Hérault en faisant application du principe de la hiérarchie des normes conjugué avec le principe de faveur.

Vous serez dès lors conduits à constater que les congés payés octroyés par la convention collective nationale étendue dite Syntec, soit 26 à 29 jours par salarié les plus anciens, sont plus favorables à l’ensemble des salariés que le congé légal de 25 jours prévu par l’accord d’entreprise du 28 juin 1999, relatif aux congés et jours fériés.

En conséquence, la cour d’appel de Nîmes n’était pas fondée à refuser au syndicat Syser CFDT de l’Hérault le bénéfice des congés prévus par la convention collective nationale dite Syntec qui peuvent être cumulés avec les jours de récupération au titre de l’aménagement et de la réduction du temps de travail, dans la mesure où ils n’ont ni la même cause ni le même objet que ces congés.

Je suis en conséquence favorable à la cassation de l’arrêt de la cour d’appel de Nîmes.

 

______________