Rapport de Mme Cohen-Branche,
Conseiller rapporteur

 


 

1 - Rappel des faits et de la procédure

Mme X... a confié, par acte sous-seing privé du 9 décembre 2004, à M. Y..., commissaire-priseur, aux fins de mise en vente publique, divers biens mobiliers affectés à la garantie de toutes les sommes dues par elle au titre de l’autorisation de découvert de 250 000 francs en principal, plus intérêts, commissions, frais et accessoires, que lui avait consenti la Banque industrielle et mobilière privée - BIMP (la Banque), stipulée utilisable dans la limite de ce montant, sauf acceptation exceptionnelle par la banque d’un dépassement, et remboursable au jour de la vente organisée par le commissaire-priseur et au plus tard au 31 mars 1995.

M. Y..., délégué par la débitrice, qui s’était obligé personnellement envers la banque à concurrence des seules créances dues par lui à l’emprunteuse, déduction faite de ses honoraires de vente, a procédé, le 20 décembre 1994, à l’adjudication des biens donnés en gage, à l’exception de deux consoles restées invendues qu’il a restituées à leur propriétaire, fin février 1995, après avoir versé à la banque le montant du produit de la vente, soit la somme de 305 148,20 francs, lequel n’avait pas couvert le montant du solde débiteur du compte qui avait dépassé le découvert autorisé.

Reprochant cette restitution au commissaire-priseur, tiers convenu, la société Négociation achat de créances contentieuses (la société Nacc) se prévalant de sa qualité de cessionnaire de la créance de la banque sur Mme X..., en vertu d’un acte authentique du 5 décembre 1996, a assigné le 7 avril 2000 M. Y... et le GAN, assureur de celui-ci, en paiement des sommes restant dues par l’emprunteuse au titre du découvert bancaire, sur le fondement de la responsabilité professionnelle du commissaire priseur.

Par jugement du 19 septembre 2001, le tribunal de grande instance de Paris a rejeté les demandes formées par la société Nacc au motif essentiel que la société Nacc ne justifiait pas avoir satisfait aux exigences de l’article 1690 du code civil, en l’absence d’une signification par celle-ci à M. Y..., ses conclusions ne mentionnant que l’existence d’un extrait de cession sans en reproduire expressément les conditions.

Par arrêt du 6 mai 2003, la cour d’appel de Paris (1ère chambre, section A) a, par motifs substitués, confirmé le jugement en retenant essentiellement que "la société Nacc n’était pas fondée à reprocher à M. Y... d’avoir méconnu son obligation d’adjuger l’intégralité des biens nantis et d’avoir restitué les objets non vendus à son propriétaire avant que la totalité de la créance de la banque à l’égard de l’emprunteuse soit éteinte, dans la mesure où, ayant satisfait à ses obligations de délégué, M. Y... était fondé, en l’absence de stipulation expresse et contraire du contrat, à restituer les consoles invendues, sa mission de tiers-détenteur étant limitée à la garde des objets affectés à la garantie de l’autorisation de découvert telle que stipulée au III du contrat "nantissement" et la banque ne justifiant pas que le solde qu’elle réclame entrait dans les prévisions du contrat, dès lors qu’il apparaît qu’elle a accepté de dépasser le découvert convenu".

La cour d’appel a rejeté les prétentions de la société Nacc en considérant qu’il n’y avait pas lieu, dans ces conditions, de se prononcer sur la recevabilité des ses demandes.

La société Nacc a alors formé un pourvoi en un moyen unique comprenant trois branches, contre cet arrêt, qui a été censuré par un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation, rendu le 25 mai 2005 (pourvoi n° Q 03-17.022, arrêt F-D), qui a accueilli, pour violation de l’article 2082 du code civil, la deuxième branche du moyen unique au motif suivant :

"Attendu qu’en statuant ainsi, alors qu’elle avait constaté qu’après le versement du produit de la vente partielle des biens donnés en gage, le compte de Mme X... était resté débiteur par suite de l’acceptation par la banque, conformément aux stipulations du contrat, du dépassement du découvert autorisé, ce dont il résultait que, ce versement s’imputant d’abord, en l’absence de clause contraire, sur la portion non garantie de la dette née de l’autorisation de découvert, celle-ci, à la sûreté de laquelle les consoles litigieuses avaient été données en gage, n’était pas éteinte, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard du texte susvisé".

Par arrêt du 13 mai 2008, la 1ère chambre, section A de la cour d’appel de Paris, statuant comme juridiction de renvoi, a confirmé le jugement pour les motifs essentiels suivants :

- s’agissant de l’obligation de délégué de M. Y... : "que la délégation n’avait été consentie par lui qu’à concurrence des seules sommes qu’il devait à Mme X... sur le produit de la vente et non à concurrence de celles que cette dernière aurait pu devoir à la banque au-delà des 250 000 francs stipulés ; qu’il importe peu, dès lors que Mme X... ait pu bénéficier de la part de la banque de découverts supérieurs à ceux de 250 000 francs expressément stipulés au contrat, dans la mesure où ces facilités éventuelles n’entraient pas dans le champ contractuel intéressant M. Y...",

- s’agissant de la mission du commissaire-priseur : "que la société Nacc qui admet que M. Y... n’est tenu que d’une obligation de moyen pour parvenir à la vente" et "qu’il n’avait d’autre [mission] que de mettre les biens qui lui étaient confiés en vente, et d’en reverser le prix au créancier, aucune disposition n’imposant qu’il soit procédé à plusieurs ventes en cas d’insuccès",

- s’agissant de l’allégation de la perte du gage par le commissaire-priseur : "qu’il ne résulte d’aucune des dispositions contractuelles intéressant le commissaire-priseur déjà rappelées, qu’il ne pouvait le faire, sa seule obligation consistant à vendre les objets donnés par l’emprunteur à la banque en garantie du découvert autorisé et à payer cette dernière sur le produit de cette vente, déduction faite de ses frais".

La cour a enfin jugé qu’il n’était pas nécessaire, compte tenu de ces motifs, de statuer sur la recevabilité des demandes de la société Nacc tirée de l’opposabilité de la cession de créance.

L’arrêt a été signifié le 29 mai 2008.

La société Nacc a formé un pourvoi le 10 juillet 2008 contre cet arrêt et a déposé le 10 novembre 2008 un mémoire ampliatif, incluant au titre de l’article 700 du code de procédure civile une demande en paiement de la somme de 3200 euros.

La société Gan assurances IARD et M. Y..., en qualité de commissaire-priseur, ont déposé le 8 janvier 2009 un mémoire en défense incluant, au titre de l’article 700 du code de procédure civile, une demande en paiement de la somme de 3000 euros.

Les défenseurs au pourvoi ont développé leurs observations dans un mémoire déposé le 9 février 2009.

Par ordonnance du 27 mars 2009, ce pourvoi a été renvoyé devant l’assemblée plénière dans la mesure où la première branche du moyen du pourvoi formé par la société Nacc reprend les termes de la seconde branche du moyen du premier pourvoi ayant conduit à la cassation du premier arrêt. (application des articles L. 431-6 et L. 431-7 du code de l’organisation judiciaire énonçant que le renvoi devant l’assemblée plénière doit être ordonné lorsque, après cassation d’un premier arrêt ou jugement, la décision rendue par la juridiction de renvoi est attaquée par les mêmes moyens).

Le pourvoi apparaît recevable et la procédure en l’état.

2 - Analyse succincte des moyens

La société Nacc fait grief à l’arrêt, dans un moyen unique en quatre branches, d’avoir rejeté ses demandes et de l’avoir condamnée à payer à M. Y... ainsi qu’à son assureur les sommes de 1524,49 euros, et 5000 euros chacun au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

1ère branche  : La cour d’appel aurait violé les articles 1254, 1915, 1927,1928, 2076, 2082 et 2083 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés en affirmant que M. Y... n’aurait pas manqué à ses obligations en procédant à la restitution des biens gagés invendus à l’emprunteuse, après avoir constaté qu’indépendamment de la délégation consentie par lui au profit de la banque, ce dernier s’était vu confier la garde de plusieurs objets nantis affectés à la garantie, alors qu’un tiers convenu détient la chose gagée pour le compte du créancier gagiste et ne saurait s’en dessaisir avant extinction totale de la dette garantie, et que lorsqu’une sûreté ne garantit qu’une partie d’une dette, elle n’est éteinte que lorsque cette dette est intégralement payée, les paiements partiels s’imputant, sauf convention contraire, sur la portion non garantie de la dette ;

2ème branche  : La cour d’appel aurait dénaturé les conclusions de la société Nacc en affirmant qu’il était constant que M. Y... avait procédé à la vente le 20 décembre 1994 des objets nantis et que deux d’entre eux, les consoles italiennes, n’auraient pas trouvé acquéreur, alors que la société Nacc soutenait que l’on ignorait si les consoles non vendues avaient été présentées à la vente du 20 décembre 1994 (violation de l’article 4 du code de procédure civile) ;

3ème branche : La cour d’appel aurait affirmé que M. Y... n’avait pas commis de faute en ne présentant pas de nouveau à la vente les consoles italiennes, alors que même si le commissaire-priseur n’est pas tenu d’une obligation de résultat, il doit cependant avoir mis en oeuvre tous les moyens à sa disposition pour vendre les objets, et, en cas d’insuccès d’une première vente, essayer au moins une deuxième fois de procéder à leur vente (violation des articles 1984 et 1992 du code civil ) ;

 

4ème branche : En supposant que la cour d’appel ait adopté les motifs du tribunal, relatifs à la recevabilité de la demande de la société Nacc tirée de l’opposabilité de la cession de créance, la cour d’appel aurait dû répondre aux conclusions de cette société qui soutenait qu’elle avait communiqué au débiteur tous les éléments nécessaires à l’information de ce dernier (violation de l’article 455 du code de procédure civile ) ;

3 - Identification du ou des points de droit faisant difficulté à juger

Le point de droit à trancher par l’assemblée plénière est soulevé par la première branche du moyen unique, qui reprend les termes de la seconde branche du moyen unique du premier pourvoi qui a conduit à la cassation du premier arrêt : dans quelle mesure, lorsqu’une sûreté réelle ne garantit que partiellement une dette, les paiements résultant de la réalisation de cette sûreté s’imputent-ils en priorité sur la portion de la dette non garantie ?

La quatrième branche soulève la question de savoir si la cour d’appel a ou non adopté les motifs du jugement relatifs à la recevabilité de la demande de la société Nacc.

Il est proposé par ailleurs une non-admission partielle des deuxième et troisième branches qui ne soulèvent pas de difficultés particulières en sorte que la discussion devant l’assemblée plénière puisse se concentrer sur la question qui a justifié un renvoi devant elle.

4 - Discussion citant les références de jurisprudence et de doctrine

I - Sur la première branche du moyen

La question délicate de droit à trancher par l’assemblée plénière est effectivement celle de la règle de l’imputation d’un paiement, dans une configuration originale : celle où ce paiement provient de la réalisation partielle d’un gage, et ce, lorsque le gage ne couvre que partiellement une créance.

Cette question de l’imputation du paiement commande, en effet, l’application des autres règles qui en sont la conséquence.

La logique de raisonnement suivie par la première branche du moyen unique du pourvoi (et qui reprend celle adoptée par la première chambre de la Cour de cassation le 25 mai 2005), est commandée par la règle affirmée de la primauté, sauf convention contraire, de l’imputation du versement du produit de la vente partielle d’un gage, détenu par un tiers convenu, sur la partie non garantie du découvert en compte.

Dès lors, mécaniquement, la portion garantie de la dette, n’est pas encore éteinte, et, par l’effet classique de l’indivisibilité légale attachée au droit de rétention, le gage n’est pas, lui-même, éteint, dans la mesure où, compte tenu de l’imputation telle que décidée, le paiement de la créance gagée n’est alors que partiel.

Il s’ensuit, tout aussi mécaniquement, que le tiers convenu, entre les mains duquel les biens gagés ont été remis, aurait, dans une telle circonstance, commis une faute en se dessaisissant du solde du gage au profit du débiteur constituant, faisant ainsi perdre au créancier le bénéfice de ce gage, constitué par les consoles non encore vendues.

La cour d’appel de renvoi a, pour sa part, rejeté toute responsabilité du commissaire-priseur en considérant que ce dernier ne pouvait pas avoir commis une telle faute, au motif que sa seule mission contractuelle, en l’espèce, se limitait à mettre en vente les biens gagés et à en reverser le produit au créancier, déduction faite de ses frais et honoraires.

Le présent pourvoi fait valoir que ces motifs sont inopérants dès lors qu’outre sa mission de délégué, le commissaire-priseur était tenu de respecter également ses obligations de tiers convenu détenant les biens mis en gage et en particulier en étant tenu de ne pas se dessaisir de ces biens tant que le gage n’était pas éteint, ce qui, en application de l’énoncé de l’arrêt du 25 mai 2005, était le cas, puisque précisément, les versements devaient s’imputer en priorité sur la part non garantie du solde débiteur de Mme X....

Le mémoire en défense, quant à lui, soutient que le rejet du pourvoi ne lui apparaît pas incompatible avec l’arrêt de la première chambre du 25 mai 2005, dès lors que celle-ci aurait "manifestement statué au regard des règles générales posées par l’article 2082 du code civil, applicables en la cause sans prendre en considération les stipulations particulières de l’acte du 9 décembre 1994, tant au regard de son objet et des obligations mises à la charge du commissaire priseur".

En l’état des textes du code civil antérieurs à la réforme des sûretés résultant de l’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006, et applicables à la présente espèce, il sera proposé d’examiner :

les règles gouvernant les conditions de mise en possession du créancier-gagiste ainsi que certaines de ses prérogatives (droit de rétention et principe d’indivisibilité s’y attachant),

ainsi que :

les règles gouvernant les modes d’extinction du gage, au regard des règles régissant les modes d’imputation des paiements, en particulier lorsque la sûreté ne garantit qu’une partie de la créance.

1-1 Sur les règles gouvernant les conditions et effets du gage

 

a/ Sur la mise en possession du créancier-gagiste ou du tiers convenu

1. En l’état des textes alors applicables, le gage est une sûreté réelle, accessoire, mobilière, impliquant la dépossession de son propriétaire, spéciale quant à la créance garantie et quant aux biens qui forment son assiette.

On le sait, l’article 2071 ancien du code civil dispose que"le nantissement est un contrat réel par lequel un débiteur remet une chose à son créancier pour sûreté de la dette" (1).

"Le gage confère alors au créancier le droit de se faire payer sur la chose qui en est l’objet, par privilège et préférence aux autres créanciers" (article 2073 ancien).

"Dans tous les cas, le privilège ne subsiste sur le gage qu’autant que ce gage a été mis et resté en la possession du créancier, ou d’un tiers convenu entre les parties" (article 2076 ancien dont la violation est spécifiquement invoquée par la première branche du moyen) (2).

"Le gage traditionnel souffre d’une fâcheuse image de marque. Elle tient essentiellement à la lourde sujétion que constitue le transfert de possession qui apparaît comme une technique désuète ; elle tient peut-être aussi à la vision balzacienne de l’usurier prêteur sur gages. Pourtant c’est une sûreté très utilisée, plus que ne le laisserait croire sa mauvaise réputation" (3).

 

2. Cette mise en possession et son maintien en possession, entre les mains du créancier ou du tiers convenu, qui remonte au droit romain, est décisive. Elle constitue non pas seulement une condition d’opposabilité au tiers du gage, mais également, dans les textes légaux antérieurs à la réforme de 2006, une condition de validité du contrat de gage. Le non-respect de cette obligation conduit à la perte du gage, parce que le gage est un contrat réel. La tradition doit être apparente et caractéristique de la volonté de constituer un gage et la chose doit demeurer entre les mains du créancier ou du tiers convenu jusqu’à la fin du contrat, sa restitution au débiteur privant le contrat de son efficacité (4).

La mise en possession se fait par la tradition, c’est-à-dire la remise de la main à la main. Elle doit présenter chez l’accipiens les mêmes caractères que la possession, prévue par l’article 2279 du code civil : effective, apparente et non équivoque.

 

3. En doctrine, la controverse a été vive sur le point de savoir si le contrat de gage était effectivement un contrat réel, dont la validité supposerait la remise de la chose, ou, au contraire, un contrat consensuel, la remise n’étant alors nécessaire que pour opposer aux tiers la sûreté à laquelle il donne naissance (5).

 

4. Les fonctions primordiales du dessaisissement du constituant en droit français ont été souvent rappelées. Le dessaisissement protège le créancier gagiste contre un risque de détournement du gage par le constituant ; il assure d’autre part au créancier gagiste un privilège, opposable aux tiers, sur l’objet donné en gage ; en outre, il protège le constituant de ses autres créanciers, au même titre que le principe de la spécialité de l’hypothèque, en évitant les gages généraux, grevant un ensemble de biens indifférenciés. Enfin il protège le constituant comme en matière de don manuel. La nécessité d’un dessaisissement attire l’attention du constituant sur la gravité de son acte. Il est l’équivalent de la solennité de l’hypothèque conventionnelle.

 

5. Précisément, l’ordonnance du 23 mars 2006 a remplacé la dépossession par la solennité de l’écrit. La réforme du code civil issue de l’ordonnance du 23 mars 2006, qui réserve désormais le terme de nantissement aux meubles incorporels, et le terme de gage aux meubles corporels, a modifié certaines règles du gage. Le code civil soumet désormais seulement la validité de la constitution du gage postérieur à l’entrée en vigueur de la réforme, soit le 25 mars 2006, à la solennité de l’écrit et à la double spécialité de la créance garantie et du bien donné en gage : l’article 2336 du code civil dispose : "le gage est parfait par l’établissement d’un écrit contenant la désignation de la dette garantie, la quantité des biens donnés en gage ainsi que leur espèce ou leur nature".

La dépossession est devenue seulement une condition de l’opposabilité du gage aux tiers et résulte d’une formalité supplémentaire, ce qui rapproche désormais le gage de l’hypothèque. Les parties ont donc le choix entre deux formalités prévues par l’article 2337 "le gage est opposable aux tiers par la publicité qui en est faite (6). Il l’est également par la dépossession entre les mains du créancier ou d’un tiers convenu du bien qui en fait l’objet". Afin de rendre pleinement efficace l’inscription, la loi, pour la première fois, met à l’écart le jeu de l’article 2279, ce que n’avait pas fait la loi de 1951 sur le nantissement du matériel et de l’outillage : les ayants cause à titre particulier du constituant ne pourront pas invoquer la possession du constituant avec lequel ils auront traité, même de bonne foi, et devront s’incliner devant les droits du créancier gagiste par inscription ; "c’est une des clés de la réforme. Grâce à elle, l’inscription a les mêmes effets que la dépossession à l’égard des tiers" précisent MM. Aynes et Crocq (7).

En revanche, en matière commerciale, le souci de faciliter le crédit des entreprises a refoulé le souci de prévenir la fraude : l’article L. 521-1 du code de commerce délibérément maintenu par la réforme de 2006 prévoit que le gage se constate conformément à l’article L. 110-3 du code de commerce, c’est-à-dire par tout moyen. Cette dispense d’écrit concernant non seulement la preuve du gage, mais son opposabilité aux tiers, laquelle n’est subordonnée qu’au dessaisissement du constituant.

6. La dépossession peut se faire par l’intermédiaire d’un tiers convenu. Ce tiers doit être désigné d’un commun accord par les parties, le tiers convenu détenant le gage pour compte des parties (8). Cette modalité selon la traditionnelle appellation d’entiercement, est désormais prévue par l’article 2337 alinéa 2 du code civil. Elle offre outre l’avantage matériel évident de décharger le créancier de cette garde, ainsi que l’avantage de pouvoir constituer plusieurs gages sur le même bien.

A l’exception du débiteur, toute personne capable peut jouer le rôle de tiers convenu, étant rappelé que l’opposabilité du gage est subordonnée à l’acceptation par le tiers convenu de la mission de conserver le bien pour le compte des parties. Cette acceptation peut être établie selon les termes du droit commun (9). Le rôle de tiers convenu, précisent MM. Cabrillac et Mouly (10) peut être tenu par la personne qui détenait déjà le bien à un titre quelconque (dépôt, usufruit).

 

b/ Sur les effets du gage : le droit de rétention et le principe de l’indivisibilité attachée au gage en constituent certaines des prérogatives

7. Le créancier gagiste dispose d’un droit de préférence qu’il exerce en usant de la faculté qui lui est reconnue, soit en le faisant vendre et en se faisant payer par préférence sur le prix soit en faisant ordonner en justice que ce gage lui soit attribué en propriété (11). En cas de gage avec dépossession, le créancier gagiste dispose d’un droit supplémentaire, le droit de rétention, qui est indivisible.

Selon l’ancien article 2082 al. 1, repris en substance par l’article 2339 du code civil (dont la violation est également invoquée par la première branche du moyen), "le débiteur ne peut, à moins que le détenteur du gage n’en abuse, en réclamer la restitution qu’après avoir entièrement payé, tant en principal qu’intérêts et frais, la dette pour sûreté de laquelle le gage a été donné".

L’article 2339 du code civil énonce en effet que " le constituant ne peut exiger la radiation de l’inscription ou la restitution du bien gagé qu’après avoir entièrement payé la dette garantie en principal intérêts et frais".

L’article 2286 du code civil énonce clairement désormais en tant que prérogative distincte, autonome ; "Peut se prévaloir d’un droit de rétention sur la chose : 1° Celui à qui la chose a été remise jusqu’au paiement de sa créance ; ..."

L’article 2349 du code civil précise également que le gage est indivisible, nonobstant la divisibilité de la dette entre les héritiers du débiteur ou ceux du créancier.

 

8. Le gage présente, ainsi que le rappelle le Professeur Pierre Crocq (12), deux caractéristiques essentielles en se combinant, à l’occasion du paiement de la créance garantie : son caractère accessoire, qui entraîne en principe sa disparition lorsque le paiement est total, et l’indivisibilité, qui justifie sa survie lorsque le paiement est partiel.

Etant un accessoire de la créance, il ne peut être valable que s’il est consenti en garantie d’une créance. En cas d’extinction de la créance garantie, quelle que soit sa cause, il en résulte que le gage doit alors disparaître. Le créancier gagiste à qui n’est conféré que la possession de la chose, laquelle reste la propriété du constituant, doit restituer la chose après paiement (13).

 

9. Le gage peut donc être entièrement retenu tant que la totalité de la dette qu’il garantit n’est pas payée (14). MM. Cabrillac et Mouly le rappellent également (15) : "comme le veut la règle générale, le droit de rétention du gagiste est indivisible. Le créancier peut l’exercer tant que la dette garantie n’est pas intégralement payée". L’indivisibilité, qui caractérise toutes les sûretés réelles, signifie, rappelle le professeur Crocq (16), que, sauf exception (17), le gage s’exerce sur la totalité de la chose qui en fait l’objet, même si celle-ci se trouve divisée, et, d’autre part, qu’il perdure, même si la dette garantie est en partie payée.

En application de cette règle, dans une espèce où la valeur des marchandises gagées était supérieure au montant du crédit garanti, et où le constituant du gage prétendait vouloir reprendre la partie de la marchandise gagée dont la valeur était supérieure au montant garanti, la chambre commerciale de la Cour de cassation a énoncé, par arrêt du 19 novembre 2002, Bull. civ., n° 172, que "le créancier gagiste peut refuser de se dessaisir de son gage s’il n’obtient pas préalablement le paiement de sa créance à concurrence de la valeur de celui-ci".

10. Le créancier gagiste, poursuit ces auteurs, ne peut se voir contraint de se dessaisir du gage que dans un seul cas : lorsque le débiteur est en état de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, la saisie étant alors exercée par l’administrateur ou le liquidateur, contre paiement de la créance garantie en application des articles L. 622-7 et L. 642-25 du code de commerce ; dans l’ancien régime de la faillite, la jurisprudence avait décidé que le droit de rétention était reporté sur le prix, ce qu’ont consacré la loi du 13 juillet 1967, article 87 al. 3 puis celle du 25 janvier 1985, en cas de vente du gage par le liquidateur, article 159 devenu aujourd’hui l’article L. 642-25 du code de commerce.

11. L’indivisibilité se trouve améliorée par l’article ancien 2083 (dont la méconnaissance est visée par la première branche du grief), repris à l’article 2349 du code civil qui prévoit que cette indivisibilité demeure en cas de décès du débiteur ou du créancier : elle survit à la divisibilité de la dette entre leurs héritiers respectifs, ce qui a pour conséquence d’une part que le créancier peut conserver le bénéfice du gage tant qu’il n’a pas été payé par tous les héritiers, de son débiteur, et qu’un héritier du créancier ne peut restituer le bien grevé au débiteur sans s’assurer de ce que ses cohéritiers ont été payés par ce dernier.

 

12. Les parties peuvent toutefois prévoir que la sûreté se réduit à proportion de la diminution de la dette, une telle faculté étant parfois expressément consacrée par le législateur en matière de gage sur stocks (article L. 527-8 du code de commerce qui dispose que"les parties peuvent prévoir que les parties peuvent convenir que la part des stocks engagés diminue à proportion du désintéressement du créancier") et cette stipulation est souvent constatée dans la pratique de contrats de garanties autonomes en matière de marchés de travaux ou à l’occasion de garanties de passif, connues sous le vocable de "garanties glissantes".

 

13. Ce droit de rétention a été singulièrement étendu par le législateur, jusqu’à la réforme de 2006 qui ne l’a pas repris, au-delà de son domaine naturel, à une circonstance toute particulière, expressément prévue aux termes de l’article 2082 alinéa 2 ancien du code civil. Celui-ci prévoyait que "s’il existait de la part du débiteur, envers le même créancier, une autre dette contractée postérieurement à la mise en gage, et devenue exigible avant le payement de la première dette, le créancier ne pourra être tenu de se dessaisir du gage avant d’être entièrement payé de l’une et de l’autre dette, lors même qu’il n’y aurait eu aucune stipulation pour affecter le gage au payement de la seconde".

Il s’agit là, selon MM. Cabrillac et Mouly, d’une extension peu justifiée, qui ne pouvait s’expliquer que par la persistance d’une tradition qui remontait au droit romain. Ce texte introduisait une distorsion curieuse entre le domaine du gage, circonscrit à la créance convenue, et le domaine du droit de rétention, élargi aux créances contractées postérieurement et non assorties du droit réel de gage (18).

Cette extension avait lieu de plein droit, mais n’était pas d’ordre public et cédait devant une manifestation de volonté contraire des parties.

La jurisprudence l’a interprétée très strictement, en en refusant notamment le bénéfice lorsque des créances successives étaient garanties par des gages distincts (19) et en considérant que le créancier doit restituer les biens donnés en gage lorsque la dette pour laquelle ce nantissement a été consenti a été remboursée et qu’il n’était pas établi que le débiteur ait donné son accord à l’affectation du nantissement à une seconde dette qu’il avait envers le même créancier et qui n’était pas exigible avant le paiement de la première dette (20).

Cette disposition a été abrogée par l’ordonnance du 26 mars 2006.

c/ Sur les obligations de conservation et de restitution du créancier gagiste ou du tiers convenu

14. Jusqu’à son remboursement, le créancier gagiste est dans la situation d’un dépositaire.

Le créancier gagiste, ou le tiers convenu par l’intermédiaire duquel il exerce son droit de rétention, détient la chose d’autrui ; il ne peut donc pas l’utiliser à son profit comme pourrait le faire un propriétaire ou un usufruitier. Il ne la détient que pour en empêcher le détournement et assurer ainsi son paiement par préférence le jour où le gage sera vendu ou en demander l’attribution judiciaire en pleine propriété.

Les trois articles du code civil qui suivent ont été également visés par la première branche du moyen :

L’article 1915 : "Le dépôt, en général est un acte par lequel on reçoit la chose d’autrui, à la charge de la garder et de la restituer en nature".

L’article 1927 : "Le dépositaire doit apporter, dans la garde de la chose déposée, les mêmes soins qu’il apporte dans la garde des choses qui lui appartiennent.

L’article 1928 : "La disposition de l’article précédent doit être appliquée avec plus de rigueur : 1° ) si le dépositaire s’est offert lui-même pour recevoir le dépôt ; 2° ) s’il a stipulé un salaire pour la garde du dépôt ; 3° ) si le dépôt a été fait uniquement pour l’intérêt du dépositaire ; 4°) s’il a été convenu expressément que le dépositaire répondrait de toute espèce de faute".

Certains analystes, MM Aynes et Crocq (21) analysent le contrat de gage comme un contrat de restitution, à l’exemple du dépôt ou du prêt à usage. Cette qualification, jugée inhabituelle par MM. Simler et Delebecque (22) est intéressante dans les rapprochements qu’elle suggère, en permettant de mieux cerner les obligations du créancier gagiste qui ont pour objet la conservation et la restitution de la chose gagée.

La possession du gage dont le créancier dispose le conduit donc à en assurer la conservation. Outre cette obligation classique de maintien du bien en l’état, le gagiste ou tiers convenu sont tenu de restituer les biens gagés lorsque la créance garantie est complètement payée. En raison de l’indivisibilité du gagé, principe légal, le paiement partiel n’astreint pas, sauf convention contraire, telle qu’énoncée plus haut, à la restitution partielle qui serait sinon envisageable.

 

1-2 Sur les règles régissant les modes d’extinction du gage, au regard du mode d’imputation des paiements, particulièrement lorsque la sûreté ne garantit qu’une partie de la créance

15. Le gage peut s’éteindre soit à titre accessoire soit à titre principal. A titre d’accessoire de la créance, le gage s’éteint lorsque la créance qu’il garantit s’éteint pour une raison quelconque (23). Toute créance peut être garantie par un gage (24).

A titre principal, et ce, jusqu’à la réforme de 2006, le gage pouvait aussi s’éteindre par restitution du gage au constituant. Depuis lors, et dans la mesure où la dépossession ne constitue plus une condition de validité du gage et de son existence, la restitution ne met plus fin au gage (25). Le créancier peut aussi être déchu de son droit s’il ne satisfait pas aux obligations mises à sa charge avant le remboursement de sa créance en particulier, celle de conserver le gage, ou transgresserait l’interdiction qui lui est faite de disposer de la chose gagée, ou de l’utiliser pour son compte personnel.

 

16. L’extinction de la garantie, à titre accessoire, pose, en cas de paiement partiel, des problèmes délicats en cas de pluralité de dettes d’un même débiteur, et encore davantage en cas d’une dette unique garantie partiellement.

 

a/ Les règles générales de l’imputation des paiements dans le code civil

17. La difficulté toute particulière de ce litige tient à ce qu’aucun texte ne régit l’imputation des paiements dans l’hypothèse particulière d’une sûreté partielle d’une dette unique. Le code civil ne régit directement, à travers quatre articles, qui n’ont qu’un caractère supplétif de la volonté des parties, que deux hypothèses : celle d’une pluralité de dettes, en faisant prévaloir l’intérêt du débiteur, et celle d’une dette unique au seul titre de l’imputation préalable des intérêts par préférence au capital. Ces articles figurent dans le chapitre de l’extinction des obligations, à la section intitulée "de l’imputation des payements".

Article 1253 : "le débiteur de plusieurs dettes a le droit de déclarer, lorsqu’il paye, quelle dette il entend acquitter".

La Cour de cassation a énoncé (26), que la règle est d’application générale et doit recevoir application quelle que soit la modalité des dettes, sous la seule réserve du cas où l’imputation n’aurait pas été faite pour satisfaire un intérêt légitime, mais aurait eu pour but unique de nuire à un autre créancier. "Les juges du fond apprécient souverainement l’intérêt des débiteurs à acquitter leur dette" (Jurisprudence constante : (V. 1ère civ., 29 octobre 1963, Bull. civ., n° 462 et 1ère civ, 15 novembre 2005, Bull. civ., n° 416). (27)

Article 1254 : "le débiteur d’une dette qui porte intérêt ou produit des arrérages, ne peut point, sans le consentement du créancier, imputer le payement qu’il fait sur le capital par préférence aux arrérages ou intérêts : le payement fait sur le capital et intérêts mais qui n’est point intégral, s’impute d’abord sur les intérêts". (cet article a été également visé par la première branche du moyen).

Article 1255 : "lorsque le débiteur de diverses dettes a accepté une quittance par laquelle le créancier a imputé ce qu’il a reçu sur l’une de ces dettes spécialement, le débiteur ne peut plus demander l’imputation sur une dette différente".

Article 1256 : "lorsque la quittance ne porte aucune imputation, le payement doit être imputé sur la dette que le débiteur avait pour lors le plus d’intérêt d’acquitter entre celles qui sont pareillement échues ; sinon, sur la dette échue, quoique moins onéreuse que celles qui ne le sont point.

Si les dettes sont d’égale nature, l’imputation se fait sur la plus ancienne ; toutes choses égales, elle se fait proportionnellement".

b/ Application en matière de sûreté personnelle

- en cas de pluralité de dettes :

18. Dans l’hypothèse d’un cautionnement garantissant une pluralité de dettes d’un même débiteur, la réponse apportée par la doctrine et la jurisprudence se déduit de la règle posée par l’article 1256 du code civil  :

L’application de la première proposition de l’article 1256 du code civil à l’hypothèse d’une pluralité de dettes échues, dont une ou plusieurs seulement sont garanties par une caution, a conduit en effet, indique le professeur Simler (28), la doctrine et la jurisprudence à admettre que, à défaut d’imputation conventionnelle, la ou les dettes cautionnées doivent être considérées comme acquittées d’abord, le débiteur ayant intérêt à éteindre par son paiement, en même temps que sa propre obligation, celle de la caution, plutôt qu’une obligation non cautionnée, dont il est seul tenu.

V. Cass. com., 4 novembre 1986, pourvoi n° 85-10.575, Bull. civ., IV, n° 201 : "Lorsque des sommes restant dues font partie de deux ou plusieurs dettes distinctes, et en l’absence d’imputation préalablement convenue ou portée sur la quittance, le paiement doit être imputé sur celle des dettes pareillement échues que le débiteur avait le plus d’intérêt à acquitter, ce qui peut être en particulier le cas de la dette garantie par la sûreté".

Toutefois, pour un cas particulier où c’est le débiteur qui entendait se prévaloir des versements partiels faits par un tiers qui s’était rendu caution de deux débiteurs distincts : Cass. com.,13 décembre 1988, Bull. civ., IV, n° 342 : "en cas de pluralité de dettes cautionnées par une même personne envers un créancier unique, à défaut de stipulations convenues entre la caution et le créancier, celui-ci n’est pas tenu d’imputer le paiement partiel qu’il reçoit de la caution autrement qu’en fonction de son propre intérêt".

et 1ère Civ., 19 janvier 1994, Bull. civ., n° 28 : "il résulte des articles 1253 et 1256 du code civil que le débiteur de plusieurs dettes a le droit de déclarer celle qu’il entend acquitter, et à défaut, le paiement doit être imputé sur la dette qu’il avait le plus d’intérêt à acquitter. Encourt dès lors la cassation l’arrêt qui décide que le créancier de deux dettes dues par un même débiteur peut affecter des paiements faits par celui-ci au remboursement de celle des dettes pour laquelle il ne disposait pas de garantie".

La mise en oeuvre du critère de l’intérêt du débiteur n’exclut pas que le paiement puisse être imputé sur une autre dette que celle cautionnée, l’intérêt du débiteur étant souverainement apprécié par les juges du fond (29).

Si l’initiative de l’imputation peut aussi venir du créancier, qui peut suggérer au débiteur l’imputation souhaitée, ce dernier ne peut l’imposer au débiteur. Le créancier n’est pas en droit de refuser un paiement qu’il préférerait voir imputer sur une autre dette. Toutefois, cette liberté d’imputation n’est pas discrétionnaire et ne peut être abusivement exercée au détriment de la caution (30).

- en cas de paiement partiel par une caution :

19. Si le cautionnement garantit intégralement une dette déterminée, il est constant que le paiement partiel de cette dette libérera à due concurrence la caution (Cass. com., 29 mai 1979, Bull. civ., n° 176).

 

- en cas de paiement partiel par le débiteur principal d’une dette garantie partiellement par une caution :

20. La délicate question de l’imputation d’un paiement partiel s’est posée dans l’hypothèse où précisément la caution ne garantit que partiellement la dette et où le débiteur procède à un paiement partiel : si aucun texte ne fournit expressément la réponse à cette question, la jurisprudence a choisi la solution la plus favorable au créancier, à première vue, opposée à celle retenue en cas de pluralité de dettes : Dans l’hypothèse où un paiement partiel effectué par le débiteur principal et où existe une créance unique, et où le cautionnement ne la garantit que partiellement, il est admis que les paiements partiels du débiteur principal s’imputent, sauf convention contraire, sur la partie non cautionnée de la dette (31).

21. Deux autres arrêts, rendus antérieurement, sont généralement cités comme ayant déjà retenu cette règle. Toutefois, l’arrêt rendu par la chambre commerciale le 28 novembre 1972, Bull. civ., n° 309, a seulement rejeté la demande de décharge de la caution garantissant partiellement une dette au motif que la dation en paiement consentie par une autre caution portait sur une créance chirographaire irrécouvrable. Or il est constant que l’imputation des paiements suppose que le paiement ait effectivement eu lieu et qu’il y ait eu accomplissement de la prestation promise (32).

L’arrêt de la chambre commerciale du 5 novembre 1968, Bull. civ., n° 306 est plus proche de la question à trancher, et plus intéressant car rendu dans une circonstance où la caution, M. X..., garantissait partiellement, à concurrence de 100 000 francs, une dette d’une société, la compagnie générale Hydraulique, envers M. Y.. et que sont intervenus deux paiements partiels préalables : l’un de 30 000 francs, émanant de la caution , et l’autre du débiteur principal, de 45 000 francs. Or la cour d’appel a condamné la caution au paiement de la somme de 70 000 francs, c’est-à-dire en prenant en compte le versement partiel de 30 000 francs fait par elle, mais non le versement fait par le débiteur principal de 45 000 francs. Le pourvoi a alors été rejeté par l’attendu suivant :"lorsque le cautionnement ne garantit qu’une partie de la dette, il n’est éteint que lorsque cette dette est intégralement payée, les paiements faits par le débiteur principal s’imputant d’abord, sauf convention contraire, sur la portion non cautionnée de la dette".

22. Quel est le fondement de la jurisprudence de l’arrêt du 28 janvier 1997 décidant que le paiement partiel du débiteur principal s’impute en priorité sur la partie non cautionnée de la dette ?

Selon le professeur Delebecque (33), "cette jurisprudence ne va pas de soi" en citant à l’inverse des arrêts de la chambre commerciale qui concernent, il faut toutefois le préciser, plusieurs dettes distinctes.

Le professeur Simler fait valoir, de son côté, que si la solution jurisprudentielle est jugée opportune (la garantie doit demeurer tant que le débiteur reste lui-même tenu d’une partie de la dette cautionnée), la détermination de son fondement est malaisée.

Un tel fondement pourrait, selon certains, résider dans la volonté présumée des parties (34), d’autres dans la nature même de l’engagement de caution (35). Le professeur Simler estime plus pertinente l’explication fondée sur la différence existant entre le paiement intégral d’une dette parmi plusieurs, qui constitue un droit pour le débiteur, et le paiement partiel d’une dette unique, qui suppose, sur le fondement de l’article 1244 du code civil l’accord du créancier (36).

23. La solution ne s’impose pas en cas de sauvegarde ou de redressement judiciaire  : la caution ne peut invoquer les règles de l’imputation des paiements à l’encontre des probabilités de paiement prévues par le plan (37) : "Attendu qu’ayant énoncé que le règlement des créances incluses dans le plan est régi par les dispositions impératives prévues par les articles L. 621-60 et L. 621-76 et suivants du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, la cour d’appel a exactement déduit que les règles relatives à l’imputation des paiements ne pouvaient être invoquées par les cautions".

 

c/ Application en cas de gage lorsque celui-ci garantit partiellement la créance

24. La seule jurisprudence sur ce point précis de l’imputation des paiements d’une dette garantie partiellement, rendue en matière de gage, est précisément celle de la première chambre par l’arrêt du 25 mai 2005, décision qui, selon le professeur Crocq (38), est plus contestable que celle avec laquelle il la compare : la décision de la chambre commerciale du 4 novembre 1986, Bull. civ., n° 201 déjà cité (v. n° 18 pour son attendu). Toutefois, cette dernière n’est pas transposable car rendue en présence de plusieurs dettes l’une garantie par le gage et l’autre non.

Ce point précis n’est pas autrement ou davantage abordé par la doctrine et n’a pas fait, en dehors de l’arrêt précité du 25 mai 2005, l’objet d’autres arrêts de la Cour de cassation.

25. Il appartient ainsi à l’assemblée plénière de trancher ce point de l’imputation du paiement à la lumière des éléments et principes rappelés plus haut ; il lui est proposé de s’interroger sur les deux questions suivantes :

Quelle est exactement la limite de l’indivisibilité qui s’attache au droit de rétention qui assortit un gage ne garantissant que partiellement une dette ? 

Dans quelle mesure un tel paiement, résultant de la réalisation de ce gage est-il, dès lors, partiel ?

26. Un préalable est levé dans le présent litige ; il est reconnu par le créancier dans ses écritures devant la cour d’appel que le gage ne garantissait que partiellement la créance dans la mesure où il ne garantissait pas le dépassement du découvert de 250 000 francs (voir les conclusions de la banque, p. 13 dernier § et 14 §1 " la garantie portait sur le principal de 250 000 francs mais aussi sur les intérêts commissions frais et accessoires or, une partie seulement de la dette de Mme X... était garantie par le gage, en présence d’un dépassement de l’autorisation de découvert".

27. C’est donc à une interprétation de la règle de l’indivisibilité posée par l’article 2082 alinéa 1er du code civil, repris en substance par l’article 2339 du code civil, qu’est invitée l’assemblée plénière.

Lorsque le texte énonce que ce droit de rétention perdurait jusqu’à ce que la dette" "pour la sûreté de laquelle" le gage a été donné doit-il être interprété comme se référant à la totalité de la dette due par le débiteur ou seulement au montant garanti de la dette par le gage, si celui-ci couvre partiellement la dette ?

Il est constant que tant qu’un paiement partiel intervient, et que la portion garantie de la dette n’est pas éteinte, l’application du principe de l’indivisibilité fait obstacle à la restitution du gage au constituant.

Le principe d’indivisibilité des sûretés réelles exige, en tout état de cause, a minima, un paiement entier de la créance garantie, telle que déterminée.

Si, par exemple, la réalisation des objets gagés avait été inférieure à la somme de 250 000 francs majorés des intérêts, frais et accessoires, ce principe aurait fait obstacle, sans contestation possible, à la restitution des biens gagés au constituant (39).

De même s’il avait été prétendu qu’une seconde dette souscrite postérieurement, mais exigible antérieurement à la première dette garantie, l’alinéa 2 de l’article 2082, alors applicable, aurait joué. Toutefois, il n’est pas allégué que l’on se trouverait, en l’espèce, dans une circonstance où l’alinéa 2 de l’article 2028 ancien du code civil, désormais abrogé depuis l’ordonnance de 2006, trouverait à s’appliquer ; il n’est effectivement pas prétendu (et pourrait-il l’être ?) que le dépassement du découvert en compte consenti à la titulaire du compte dans l’attente de la vente des objets gagés, constitue une seconde dette distincte, qui au surplus serait devenue exigible avant la première dette, en sorte que puisse jouer ce singulier renforcement du droit de rétention.

Plus précisément, dans le cas d’espèce, le mémoire ampliatif considère que la cour d’appel dans son arrêt du 13 mai 2008 a repris en substance le raisonnement censuré par l’arrêt de la 1ère chambre en se fondant sur le fait que la délégation consentie par le commissaire-priseur l’était à concurrence des seules sommes qu’il devait à Mme X... et non à celles que cette dernière devait à la banque, alors que le gage, selon le mémoire ampliatif qui rappelle les termes de l’arrêt (p. 4 § 4) précisait qu’étaient confiés à la garde de M. Y... les objets d’arts nantis affectés à la garantie de toutes les sommes qui seront dues par l’emprunteur à la banque au titre de l’autorisation de découvert de 250 000 francs en principal, intérêts, commissions frais et accessoires".

Toutefois, il y a lieu de rappeler que, devant les juges du fond, la banque avait, dans ses écritures, reconnu que seule une partie de la dette, en cas de dépassement du découvert, était garantie.

La thèse du mémoire ampliatif est de considérer que tant que la dette intégrale, c’est-à-dire non seulement la portion garantie mais celle qui ne l’est pas, n’a pas été remboursée, le créancier gagiste n’a pas à restituer le gage, peu important que le produit de celui-ci ait été suffisant pour couvrir la portion garantie de la dette.

Dans quelle mesure un tel paiement est-il, dès lors, partiel ?

 

28. La jurisprudence publiée rendue en matière de cautionnement faisait bien apparaître que chaque fois que l’imputation prioritaire sur la partie non cautionnée est intervenue, c’est dans la circonstance où il s’agissait d’un paiement partiel provenant du débiteur principal et non de la réalisation de la garantie.

0r, si l’on l’analyse du point de vue de la dette due par le débiteur, qui, lui, reste tenu de la totalité de la dette, garantie comme non garantie, un tel paiement est assurément partiel.

Si l’on considère que le droit de rétention couvre la totalité de la créance, même en cas de garantie partielle, et pas seulement la créance garantie, assurément, le paiement, même fait à concurrence de la partie gagée, est partiel. C’est ici la thèse du mémoire ampliatif, qui reprend celle, implicite, de la première chambre de la Cour de cassation, qui fait valoir qu’il importait peu que les paiements réalisés soient équivalents au montant garanti.

S’il était admis que le paiement ne soit que partiel, alors, par application de l’article 1244 du code civil (40) qui permet au créancier de refuser un paiement partiel, il pourrait être retenu qu’un tel paiement ne peut porter préjudice au créancier et ne doit pas diminuer les garanties dont dispose le créancier.

 

29. S’il était admis, à l’inverse, que l’effet d’indivisibilité attaché au droit de rétention, en cas de garantie partielle, ne concerne que la créance garantie au sens de la quote-part garantie, alors un tel paiement, provenant de la réalisation, fût-elle partielle, du gage, pourrait lui ne pas être considéré comme partiel  ?

On pourrait, en poursuivant cette seconde analyse, se demander comment le constituant d’un gage partiel d’une dette aurait-il vocation à couvrir la portion de la dette que précisément il n’a pas entendu garantir ?

Il pourrait alors être relevé que le paiement n’est devenu partiel, que parce que, précisément, il a été décidé de procéder à l’imputation en priorité du produit du gage sur la partie non gagée de la dette, ce qui est justement en litige dans la présente affaire.

Il sera observé que la jurisprudence qui a conduit en matière de cautionnement, à imputer les paiements partiels sur la partie non cautionnée, a été rendue dans une circonstance où les paiements partiels ne provenaient pas de la réalisation du cautionnement, mais du débiteur principal, qui lui, de façon claire, procédait à un paiement partiel.

30. Doit donc être tranchée la question de l’imputation des paiements provenant de la réalisation du gage. L’alternative qui se présente à l’assemblée plénière pourrait être la suivante  :

Soit elle peut retenir la position de la 1ère chambre énoncée le 25 mai 2005, qui a considéré que les versements provenant de la réalisation partielle du gage devaient s’imputer en priorité, sauf convention contraire, sur la partie non garantie de la créance, la 1ère chambre ayant transposé au versement provenant de la réalisation du gage la jurisprudence classique appliquée en matière de cautionnement selon laquelle en cas de cautionnement partiel d’une créance, le paiement partiel provenant du débiteur principal s’impute en priorité sur la partie non gagée de la créance. C’est la thèse du mémoire ampliatif. Elle serait alors conduite à accueillir la première branche du moyen.

Soit elle peut décider que la cour d’appel de renvoi du 13 mai 2008 a légalement justifié sa décision en écartant toute faute du commissaire-priseur, en considérant que lorsqu’un gage garantit partiellement une dette, le versement résultant de la réalisation du gage s’impute sur la partie de la dette pour laquelle la sûreté a été consentie et qu’il en résulte que si la réalisation, fût-elle partielle, d’une telle sûreté réelle permet le paiement intégral de la dette garantie, le gage, devenu sans objet, s’éteint, dès lors qu’un versement provenant de la réalisation d’un gage ne peut qu’être affecté au remboursement de la créance qu’il garantit. Elle sera alors conduite à rejeter le moyen du pourvoi.

II- Sur la quatrième branche, qui soulève la question de savoir si la cour d’appel a adopté les motifs du jugement sur la recevabilité de la demande de la société Nacc tirée de l’opposabilité de la cession de créance

4ème branche : En supposant que la cour d’appel ait adopté les motifs du tribunal, la cour d’appel aurait dû répondre aux conclusions de la société Nacc qui soutenait qu’elle avait communiqué au commissaire-priseur et à son assureur, dans la procédure de première instance, l’intégralité, annexes comprises, de l’acte authentique portant sur la cession de cette créance et que, postérieurement au jugement, elle avait fait signifier par huissier, l’acte notarié et que cet acte comprenait l’ensemble des mentions nécessaires à l’information de ce dernier, à savoir, la date de la cession de créance, le nom du cédant et du cessionnaire, le nom du débiteur cédé, le numéro du compte et le montant des sommes restant dues. (violation de l’article 455 du code de procédure civile).

Le moyen en sa quatrième branche soutient, en préalable, que la cour d’appel n’a pas adopté les motifs du jugement de première instance qui avait retenu l’inopposabilité à leur égard de la cession de créance intervenue entre la Banque et la société Nacc. Dès lors, selon le moyen, que la cour d’appel déclare (arrêt p. 5 §5) "considérant en conséquence qu’il y a lieu de confirmer le jugement entrepris pour les motifs retenus par la cour, sans qu’il soit nécessaire de se prononcer sur la recevabilité des demandes de la société tirée de l’inopposabilité de la cession de créance", elle a refusé d’adopter les motifs des premiers juges.

Toutefois, poursuit le mémoire ampliatif, dans l’hypothèse où il serait considéré que les motifs des premiers juges auraient été adoptés en application de l’article 955 du code de procédure civile, le grief soutient que la cour ne pouvait pas ignorer les conclusions de la société Nacc sur les éléments et mentions qui, selon cette dernière, suffisaient à rendre opposable la cession de créance au commissaire-priseur.

Si l’assemblée plénière était conduite à considérer que la cour d’appel a pu, sur le fond, écarter la responsabilité du commissaire-priseur, le grief de la quatrième branche, visant l’absence de réponse aux conclusions de la société Nacc contestant l’irrecevabilité prétendue de sa demande, serait, en tout état de cause, inopérant.

En revanche, en cas d’accueil de la première branche du moyen, le caractère opérant ou non du grief visant l’absence de réponse à conclusions dépendrait alors de la réponse qui serait apportée à la question de l’adoption des motifs des premiers juges.

Dans quelle mesure la cour a-t-elle ou non entendu écarter les motifs des premiers juges qui s’étaient placés sur le seul terrain de la recevabilité de l’action de la société Nacc pour rejeter ses demandes ?

La troisième chambre civile, par un arrêt du 8 mars 2006, Bull. civ., n° 57, a énoncé : "la cour d’appel qui confirme un jugement par substitution de motifs n’adopte pas les motifs du premier juge". Dans l’hypothèse où il serait jugé que la cour d’appel n’a pas adopté les motifs des premiers juges, ce grief serait ainsi également inopérant quel que soit l’accueil fait à la première branche.

En revanche, dans l’hypothèse d’une cassation de l’arrêt sur la première branche, et où il serait jugé que la cour d’appel est réputée avoir adopté les motifs des premiers juges qui ont jugé irrecevable cette même demande, et où l’arrêt serait cassé sur la première branche, serait soulevée la question de la violation par la cour de l’article 455 du code de procédure civile pour n’avoir pas répondu aux conclusions de la société Naac qui soutenait, pour conclure à l’opposabilité de la cession de créance vis-à-vis du débiteur, avoir communiqué en temps utile tous les éléments nécessaires à l’identification de ladite créance, contrairement à ce qu’avait retenu le tribunal.

Il importe de rappeler que, par jugement du 19 septembre 2001, le tribunal de grande instance de Paris a rejeté les demandes formées par la société Nacc au motif essentiel que la société Nacc ne justifiait pas avoir satisfait aux exigences de l’article 1690 du code civil, en l’absence d’une signification de celle-ci à M. Y..., ses conclusions ne mentionnant que l’existence d’un extrait de cession sans en reproduire expressément les conditions : "l’acte de cession de créance du 5 décembre 1996 passé sous forme authentique, auquel M. Y... n’était pas partie et dont il n’a eu connaissance du contenu que par courrier simple en date du 15 décembre 1998 (...), ( jugement p. 5 § 3 et 4) ne mentionnait pas le montant de la créance en cause, mais faisait une simple référence à "l’annexe 1 de l’acte" dont il n’est pas contesté qu’elle n’avait pas été communiquée à M. Y.... Qu’en dépit d’une mise en demeure du 29 décembre 1998, la société Nacc n’a pas porté à la connaissance du commissaire-priseur les éléments nécessaires à l’identification de la créance dont elle réclamait le paiement, qu’elle n’a pas de surcroît procédé à la signification de cette créance.

Devant la cour d’appel, la société Nacc a soutenu que, contrairement à ce qu’avait retenu le tribunal, elle avait communiqué au commissaire-priseur et à son assureur, dans la procédure de première instance, l’intégralité, annexes comprises, de l’acte authentique portant sur la cession de cette créance et que, postérieurement au jugement, elle avait fait signifier par huissier l’acte notarié et que cet acte comprenait l’ensemble des mentions nécessaires à l’information de ce dernier, à savoir, la date de la cession de créance, le nom du cédant et du cessionnaire, le nom du débiteur cédé, le numéro du compte et le montant des sommes restant dues (conclusions p. 6-7).

Il sera brièvement rappelé que la signification d’une cession de créances doit contenir les mentions qui permettent son identification, celle-ci étant cédée sans novation, et que l’appréciation de ces mentions relève de l’exercice du pouvoir souverain du juge du fond : " la signification de la cession de créances, par voie de conclusions prises par le cédant est valable dès lors que ces conclusions contiennent les éléments nécessaires à une exacte information quant au transfert de la créance, ce que les juges apprécient souverainement" (41).

"La cour d’appel qui constate que l’assignation en paiement délivrée par le cessionnaire de créances au débiteur cédé contenait les mentions nécessaires à la cession et à l’identification des créances cédées justifie sa décision de tenir cette assignation pour une signification régulière au regard des dispositions de l’article 1690 du code civil" (42)Le débiteur ne peut forcer le créancier à recevoir en partie le paiement d’une dette : même indivisible". V. Vallansan, Defrenois 1989, art. 34446, p. 321 .

"La signification de la cession de créances résulte valablement de conclusions prises par le cessionnaire dès lors que les juges du fond relèvent que l’acte litigieux portant subrogation et cession de créance avait été communiqué et produit aux débats à l’appui de ces conclusions. (43)

Il appartiendra à l’assemblée plénière, dans l’hypothèse où elle entendrait accueillir la première branche et où elle jugerait que la cour d’appel a adopté les motifs du tribunal, de dire si elle n’aurait pu le faire sans répondre aux conclusions de la société Nacc.

III - Sur les deuxième et troisième branches du moyen unique, il est proposé une non-admission partielle du pourvoi pour les motifs suivants :

2ème branche : La cour d’appel aurait dénaturé les conclusions de la société Nacc en affirmant qu’il était constant que M. Y... avait procédé à la vente le 20 décembre 1994 des objets nantis et que deux d’entre eux, les consoles italiennes, n’auraient pas trouvé acquéreur, alors que la société Nacc soutenait que l’on ignorait si les consoles non vendues avaient été présentées à la vente du 20 décembre 1994 (violation de l’article 4 du code de procédure civile).

La deuxième branche du moyen, sous couvert d’un grief de dénaturation de conclusions, non constituée, vise seulement à remettre en cause l’appréciation souveraine du sens et de la portée des preuves qui étaient soumises à la cour d’appel, qui n’était pas tenue de suivre la société Nacc dans le détail de son argumentation, après que le commissaire-priseur a fait valoir dans ses écritures :

"Les deux consoles ont bien été présentées lors de la vente publique du 20 décembre 1994, ce dont attestent les différentes pièces versées aux débats par l’appelante même (pièces adverses n° 2 et 7 : mandat de vente régularisé par Mme X... le 2 décembre 1994 et relevé de ventes effectué par M. Y... le 20 décembre 1994).

Affirmer que M. Y... se serait abstenu de présenter à la vente les consoles italiennes est une accusation d’une particulière gravité, s’agissant d’un officier ministériel dont les actes font foi jusqu’à leur inscription en faux ".

 

3ème branche : La cour d’appel aurait affirmé que M. Y... n’avait pas commis de faute en ne présentant pas de nouveau à la vente les consoles italiennes, alors que même si le commissaire-priseur n’est pas tenu d’une obligation de résultat, il doit cependant avoir mis en oeuvre tous les moyens à sa disposition pour vendre les objets, et, en cas d’insuccès d’une première vente, essayer au moins une deuxième fois de procéder à leur vente. (violation des articles 1984 et 1992 du code civil).

L’arrêt (p. 5), après avoir constaté que la société Nacc admettait que le commissaire-priseur n’était tenu que d’une obligation de moyen pour parvenir à la vente des objets en cause, relève qu’aucune disposition du contrat liant le commissaire-priseur au mandant n’imposait qu’il soit procédé à plusieurs ventes en cas d’insuccès.

La cour d’appel, qui en a déduit que le mandant n’établissait pas en quoi le commissaire-priseur aurait failli à sa mission alors qu’il n’en n’avait d’autre que de mettre les biens qui lui étaient confiés en vente et d’en reverser le prix au créancier, a légalement justifié sa décision (la preuve de la faute résultant d’une obligation de moyen incombant au demandeur de l’action indemnitaire) (44).

 

______________

1. Désormais l’article nouveau 2333 du code civil donne du gage la définition suivante : "le gage est une convention par laquelle le constituant accorde à un créancier le droit de se faire payer par préférence à ses autres créanciers sur un bien mobilier ou un ensemble de biens mobilier corporels, présents ou futurs"

2. L’alinéa 1er de l’article ancien L. 521-2 du code de commerce reprenait exactement cette formule avant d’être abrogé par l’ordonnance du 23 mars 2006

3. Ainsi s’expriment MM. Michel Cabrillac, Christian Mouly, Séverine Cabrillac et Philippe Petel dans l’ouvrage "le droit des sûretés" 8ème édition , Litec, août 2007

4. v. Cass. civ., 18 mai 1898, DP, éd G II.1206

5. (v. MM. Laurent Aynes et Pierre Crocq "les sûretés - la publicité foncière", septembre 2006 2ème édition, Defrénois, n° 507). La position de la jurisprudence a été jugée ambiguë (v. Lamy, droit du financement, édition 2008, n° 3967), la Cour de cassation considérant que la remise était nécessaire à la validité du gage (Cass. civ., mai 1898, DP 1900, I p. 481, note Sarrut, Cass. com. 1958, n° 384, civ 56, Bull. civ. n° 387), mais les mêmes décisions ont autorisé la remise de la chose après la conclusion du contrat et ont seulement sanctionné le défaut de remise par l’inopposabilité du gage.

MM. Cabrillac et Mouly (opus cité, n° 725) considèrent que ce débat n’avait guère d’importance pratique, dès lors que le droit réel ne pouvait naître qu’avec la remise de la chose (par exemple Cass. 1ère Civ, 6 janvier 1994, Bull. civ. n° 4 et, pour une application à un meuble corporel, 1ère Civ., 4 janvier 1995).

6. Sur un registre spécial prévu par le décret n° 2006-1804 du 23 décembre 2006 entré en vigueur le 1er mars 2007

7. Opus n° 509

8. G. Ferreira "la situation du tiers convenu dans le gage", Defrenois 2004, article 37874, p. 205

9. Cass. 1ère civ., 24 novembre 1976, Bull. civ. n° 368

10. Opus cité n° 735

11. Il était toutefois fait interdiction au créancier gagiste de disposer du gage, à défaut de paiement, illustrant la fameuse interdiction du pacte commissoire par crainte ancestrale d’une pratique usuraire (article 2078 ancien du code civil). La jurisprudence avait jugé sans application cette prohibition lorsque le gage, portant sur une créance, était insusceptible d’abus. Le nouvel article 2348 autorise désormais le pacte commissoire.

12. Professeur à l’Université Panthéon -Assas (Paris II), Dalloz encyclopédies "le gage", septembre 2007

13. Certes, on s’était demandé au XIX° siècle si le droit de rétention ne devait pas rester exceptionnel, en étant considéré comme un moyen de justice privée, et ce, d’autant plus qu’il aboutit à conférer indirectement à un créancier une situation de préférence, donc à rompre l’égalité entre les créanciers, ce qui ne devrait pouvoir se faire qu’en vertu d’un texte spécial, "droit des sûretés" - chapitre 2 : "le droit de rétention" - Pascal Ancel, Lexis Nexis Litec -2006

14. MM. Aynes et Crocq, opus cité n° 516

15. Opus cité n° 737

16. Opus cité, Rep. civ. Dalloz, n° 63

17. Comme en matière de nantissement, en application des articles 38 du code de la propriété industrielle et R.132-8 du code de la propriété intellectuelle, qui prévoient que le nantissement des films ou des logiciels peut avoir pour objet seulement une partie de leur droit d’exploitation ainsi que le nouvel article 2358 alinéa 2 du code civil, selon lequel le nantissement peut porter sur une fraction de la créance, sauf si celle-ci est indivisible

18. v. Pothier, t. 2, citant en ce sens une décision de l’empereur Gordien

19. v. 1ère civ., 4 novembre 1968, Bull. civ., n° 261 et Cass. com., 26 mai 1975, Bull. civ., n° 38

20. Cass. com., 15 mai 1979, Bull. civ., n° 158

21. Cass. com., 15 mai 1979, Bull. civ., n° 158

22. Opus cité n° 605

23. Extinction qui ne peut pas résulter de la prescription dans la mesure où tant que le créancier gagiste reste en possession du gage, par une interprétation traditionnelle, il est admis que le constituant reconnaît implicitement sa dette (v. Cass. com., 31 octobre 2006, Bull. civ., n° 212).

24. Peu importe qu’elle ne soit ni liquide ni définitive. Une ouverture de crédit peut donc être garantie par un gage (Cass. civ., 26 juillet 1865, DP 1865, 1,484).

25. v. Cabrillac et Mouly, opus cité, n° 743

26. Civ., 14 novembre 1922, DP 1925.1 145, note Josserand

27. Tout récemment, la chambre commerciale, par un arrêt du 17 février 2009 (pourvoi n° 07-20.100), a censuré, par une interprétation stricte de l’article 1253 du code civil, un arrêt pour n’avoir pas relevé l’existence au moment des paiements d’une déclaration expresse de la société ou d’éléments de nature à établir, de manière non équivoque, quelle dette elle entendait acquitter.

28. Ph. Simler, Traité - Cautionnement, Garanties autonomes, Garanties indemnitaires, préc, n° 674 et note n° 50 ; Litec, 4ème édition, octobre 2008

29. 1ère Civ., 24 juin 1997, Bull. civ., n° 211

30. Cass. civ., 14 novembre 1922, S. 1923, 1, p. 212 ; Cass 1ère civ., 22 mai 1973, II, 17572, note Dagot, D. 1973, inf. rap., p. 179

31. v. Cass. com., 28 janvier 1997, pourvoi n° 94-19.347, Bull. civ., n° 28

32. Jurisclasseur Civil Code, articles 1253 à 1256 - Contrats et obligations - extinction des obligations - imputation des paiements, n° 6 - professeur J. Issa-Sayegh, juillet 2006

33. Chronique de droit des sûretés, la Semaine juridique entreprises et Affaires, n° 51, 22 décembre 2005,1860, § 16, obs. Philippe Delebecque

34. v. Baudry-Lacantinerie et Wahl, n° 1012 - Planiol et Ripert, par Savatier, n° 1548

35. v. Aubry et Rau par Ponsard, n° 238 - Mouly n° 32 , Thery, Ancel, n° 581

36. Article 1244 du code civil : "

37. Cass. com., 13 février 2007, pourvoi n° 05 -13.308, Bull. civ., n° 32, D.2007, p. 651, obs. Avena-Robardet, RD bancaire et fin 2007, p. 13, obs. Legeais

38. Opus cité n° 66

39. v. M Cabrillac, Gage, Gage commercial, J.-Cl. (civil , Fasc. 10, article 2084, Gage, généralités, constitution du gage, 1997, n° 69

40. v. Vallansan, "l’application des règles d’imputation au paiement", Defrénois 1989, art. 34446, p. 321

41. 1ère Civ., 8 octobre 1980, Bull. civ., n° 249

42. Cass. com., 1er décembre 1987, Bull. civ., IV, n° 251

43. Cass. com., 29 février 2000, Bull. civ., IV, n° 41

44. 1ère Civ., 18 novembre 1997, Bull. civ., n° 318, et 1ère civ., 10 février 1998, Bull. civ., n° 57