Rapport de M. Chagny
Conseiller rapporteur
(Rapport commun aux pourvois)


1 - Les rémunérations des ouvriers sous décret de la société nationale G.I.A.T.-Industries, affiliés au régime général de la Sécurité sociale en application de la loi n° 89-924 du 23 décembre 1989 portant création de ladite société, ont-elles été soumises aux taux des cotisations de ce régime dès l’exercice de l’option pour le statut sous décret exercé par les intéressés, en application des articles 3 et 6 b de cette loi ou sont-elles restées soumises, jusqu’à l’entrée en vigueur d’un décret en Conseil d’Etat, aux taux applicables aux fonctionnaires et ouvriers de l’Etat ?

Telles sont les questions posées à l’Assemblée plénière de la Cour de cassation par les quatre pourvois formés par des unions régionales de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales (URSSAF) contre les arrêts de trois cours d’appel, qui ont fait droit à la thèse présentée par la société, se "rebellant" ainsi contre les décisions de la chambre sociale qui avaient cassé et annulé une première série d’arrêts de cours d’appel et leur avaient renvoyé les causes et les parties.

2 - Le caractère inédit des questions, par rapport au droit commun de la sécurité sociale et, peut-être, de certaines règles du droit du travail et les difficultés propres qu’elles présentent pour leur solution tiennent à deux particularités qui doivent être soulignées en introduction.

D’une part, c’est sans doute la première fois dans l’histoire de "la dénationalisation"(1) ou de la privatisation d’une activité exercée par la puissance publique sous un régime de droit public, que l’entité de droit privé créée par la loi a pu recruter, sous un statut de droit privé, des agents de l’ancien service public jusque là soumis à un régime de droit public. En comparaison, c’est un régime transitoire différent et plus évolutif qui sera choisi quelques années plus tard pour la transformation de l’exploitant public France Télécom, en société anonyme à participation majoritaire de l’Etat, dont le corps des fonctionnaires a été maintenu pour être placé sous l’autorité du président de la société de droit privé, laquelle société ne peut, depuis le 1er janvier 2002, recruter que "des agents contractuels sous le régime des conventions collectives"(2).

D’autre part, autre originalité qui, conjuguée à la précédente, n’est sans doute pas étrangère aux difficultés d’interprétation des textes, le régime de protection sociale des personnels en cause a été lui-même scindé en deux branches principales, au nom du principe, affirmé par la loi, du respect des droits acquis : assurance maladie et maternité d’un côté, autres risques de l’autre.

Une lecture minutieuse des textes applicables s’impose donc avant la présentation des termes des litiges et des propositions de réponses aux pourvois.

 

I - La société nationale G.I.A.T.-Industries et les ouvriers sous décret de cette entreprise

3 - Rappel historique

La société G.I.A.T.-Industries a recueilli une longue histoire de l’armement terrestre dont l’origine remonte sans doute aux XIVème et XVIème siècles et à l’installation d’ateliers d’armes à feu à Saint-Étienne et à Tulle, puis à la création des manufactures royales d’armes au XVIIIème siècle. La Convention a créé, d’abord en 1792 à Toulouse, un parc d’artillerie qui deviendra en 1911 l’atelier de fabrication de Toulouse puis, en 1793 à Rennes, l’arsenal de construction et de dépôt destiné à l’approvisionnement des places et batteries de côte. L’année 1866 voit la création de la fonderie de canons et de l’arsenal d’artillerie de Bourges et de l’atelier de construction de Puteaux, pour la fabrication des machines destinées à l’équipement des manufactures. L’atelier de construction de Tarbes naît après la défaite de Sedan pour la fabrication d’un canon à balles et l’usine de fabrication d’obus de 75 et de 155 de Roanne est créée pendant la première guerre mondiale. Salbris voit en 1929 l’ouverture de l’atelier de chargement. Les nationalisations de 1936, qui entraînent la transformation en établissements d’Etat des usines Manhurin du Mans et Renault d’Issy-les-Moulineaux et Rueil, voient l’ouverture d’ateliers.

La Direction des études et fabrications d’armement du ministère de la Défense est une création de la Libération. La Délégation ministérielle pour l’armement lui succède dans les années 1960. Le nombre d’établissements est alors réduit, certains sont fermés (Versailles, Mulhouse, Lyon et Châtellerault) et d’autres transférés au secteur privé (Le Havre, Limoges, Irigny) ou abandonnés (Puteaux, Rennes).

A la fin des années 1960 et au début des années 1970, il apparaît souhaitable de séparer, au sein de la Direction technique de l’armement terrestre, les activités dites alors étatiques, dont la vocation à rester au sein du ministère de la Défense est affirmée, et les activités dites industrielles, de réalisation des matériels, susceptibles de connaître un autre sort. Ainsi est créé en 1973, au sein de la Direction technique de l’armement terrestre, le Groupement industriel de l’armement terrestre (G.I.A.T.), qui réunit les établissements à vocation industrielle de la Direction(3).

Le changement de statut du G.I.A.T. exigera de très longues réflexions et ne sera réalisé que par une loi de 1989.

4 - La loi n° 89-924 du 23 décembre 1989 a autorisé "le transfert à une société nationale des établissements industriels dépendant du Groupement industriel des armements terrestres (G.I.A.T.)"(4).

L’alinéa 1 de son article 1er dispose que "les droits, biens et obligations attachés aux activités des établissements industriels de la direction des armements terrestres constituant la Groupement industriel des armements terrestres sont, en tout ou en partie, apportés à une société nationale régie par la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 et relevant du 3. de l’article 1er de la loi n° 83-675 du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public."

C’est un arrêté conjoint du ministre chargé des Finances et du ministre de la Défense qui a donné la liste des droits, biens et obligations apportés à la société de droit privé nouvellement créée.

La société nationale G.I.A.T.-Industries a donc été créée au mois de juillet 1990, sa création coïncidant avec le décret du 9 juillet 1990 relatif aux droits et garanties de certains de ses personnels dont il sera parlé infra au § 9 - b.

 

5 - Les personnels du G.I.A.T. et leur protection sociale avant le transfert

Les mémoires en demande des URSSAF exposent, sans contestation des autres parties, la situation des personnels du G.I.A.T. avant sa privatisation. Ainsi apprend-on que son effectif de 14 742 personnes comprenait 290 militaires des corps de l’armement, 3 151 fonctionnaires, 841 agents sous contrats et 10 460 personnes à statut ouvrier. Le personnel à statut ouvrier se répartissait lui-même entre 684 techniciens, 7 094 ouvriers professionnels et 2 682 ouvriers non professionnels.

Toujours selon les mêmes mémoires, la protection sociale du personnel à statut ouvrier était assurée de la manière suivante, en vertu de décrets des 24 septembre 1965 et 18 août 1967 :

- pour le régime de l’assurance maladie et maternité, ils étaient affiliés au régime général de la sécurité sociale pour le bénéfice des prestations en nature dont le service était confié à des organismes délégataires de l’assurance maladie. Les prestations en espèces (maintien partiel ou total du traitement) étaient assurées par l’Etat selon les règles propres aux fonctionnaires en activité ;

- pour le régime de l’assurance vieillesse, ils bénéficiaient d’un régime spécial qui leur était propre et était géré par l’Etat. Ce risque a continué d’être pris en charge par le fonds spécial des ouvriers d’Etat après le transfert d’entreprise ;

- pour les accidents du travail, la réparation était à la charge unique de l’Etat, selon les règles du droit commun applicables à l’invalidité temporaire ou définitive des agents de l’Etat des suites d’un accident de service ou de trajet ou d’une maladie contractée dans l’exercice de leurs fonctions.

 

6 - Les effets du transfert du G.I.A.T. à la société nationale G.I.A.T.-Industries sur le statut des personnels. - Période transitoire

Aux termes de l’article 2 de la loi du 23 décembre 1989 :

"Le personnel affecté aux établissements industriels définis à l’article 1er à la date de la réalisation des apports est de plein droit, à cette même date, mis à la disposition de la société jusqu’à ce qu’il soit donné effet au choix qui lui est offert dans les conditions définies aux articles ci-après."

Toutes les personnes employées par le G.I.A.T. avant sa privatisation ont été transférées dans un premier temps à la société G.I.A.T.-Industries, quel que soit leur statut (militaires, fonctionnaires, agents sous contrats, personnes à statut ouvrier), en vertu de la loi et par l’effet de la réalisation des apports. Ensuite, seulement, le choix que ces personnes ont exprimé dans les conditions fixées par la loi, a déterminé le régime auquel elles ont été définitivement soumises.

 

7 - Le choix offert aux personnels

Le principe du choix a été posé par l’article 3 de la loi du 23 décembre 1989, qui l’a ouvert, sans exception, à tous les agents de l’entreprise dont on vient de voir qu’ils ont été transférés de plein droit à la société nouvelle à la date de la réalisation des apports en vertu de l’article 2.

Ainsi, dans le délai de trois mois à compter de la réalisation des apports, la société nouvelle, devenue le nouvel employeur de tous les personnels mis à sa disposition conformément à l’article 2 - (et non le G.I.A.T., dépossédé notamment de sa qualité d’employeur) - a présenté à chacun des agents, quel que soit son statut d’origine, un contrat de travail. Chaque agent a disposé, pour se prononcer, d’un délai de six mois à compter de la proposition du nouvel employeur. Ceux des agents qui ne se sont pas prononcés dans ce délai pour un recrutement par la société par un contrat de travail de droit privé, se sont vus proposer au maximum trois possibilités d’affectation dans un autre service ou établissement du ministère de la Défense susceptible de les accueillir.

L’article 4 de la loi a régi la situation des agents fonctionnaires et militaires et l’article 5, celle des agents sous contrat appartenant aux catégories techniques.

8 - Les ouvriers sous décret

8 - a) La situation des ouvriers sous décret a été précisée par l’article 6 de la loi du 23 décembre 1989, dont la lecture et l’application doivent être combinées avec celles de l’article 3.

En effet, si le choix ouvert par l’article 3 a dû leur être présenté par le société nouvelle, il a dû s’accompagner de la notification à chacun d’eux, du décret mentionné au b de l’article 6, sur lequel il sera revenu infra(5). Ce décret n’étant intervenu que le 9 juillet 1990, il s’ensuit nécessairement, d’une part, que le choix n’a pu être présenté aux intéressés que dans le délai de trois mois à compter du décret - (non pas de la réalisation des apports, comme pour les autres agents) - et, d’autre part, que le délai de six mois qui leur était imparti pour exercer leur option n’a couru qu’à compter de la notification qui leur a été faite dudit décret.

8 - b) Cet article 6 a été applicable aux ouvriers sous statut du G.I.A.T. "qui se sont prononcés pour le recrutement par la société". Les litiges soumis à l’Assemblée plénière sont relatifs à l’une des deux catégories de ces agents.

La première catégorie, hors litiges, concerne les ouvriers sous statut qui ont accepté le contrat de travail de droit privé qui leur a été proposé par le nouvel employeur (article 6 a de la loi).

9 - a) La seconde catégorie est celle des ouvriers dits sous décret.

L’article 6 b de la loi du 23 décembre 1989 leur est applicable. Il dispose que les ouvriers sous statut du G.I.A.T. ont eu la possibilité "de demander, dans le même délai, à être placés sous un régime défini d’une part, par décret en Conseil d’Etat qui leur assurera le maintien des droits et garanties de leur ancien statut dans le domaine des salaires, primes et indemnités, des droits à l’avancement, du droit du licenciement, des accidents du travail, de la cessation progressive d’activité, des congés de maladie et du régime disciplinaire, et, d’autre part, par le droit du travail pour les autres éléments de leur situation."

Le dernier alinéa du texte énonce :

"Les ouvriers qui ont fait l’option mentionnée au b ci-dessus bénéficient du maintien de prestations de pensions identiques à celles qui sont servies aux ouvriers sous statut du ministère de la Défense. Le montant des cotisations afférentes au risque vieillesse sera identique à celui mis à la charge des ouvriers sous statut du ministère de la Défense."

9 - b) Le décret n° 90-582 du 9 juillet 1990 est "relatif aux droits et garanties prévus à l’article 6 b de la loi n° 89-924 du 23 décembre 1989 autorisant le transfert à une société nationale des établissements industriels dépendant du Groupement industriel des armements terrestres". Il précise les conditions dans lesquelles certains droits acquis par les ouvriers qui ont fait l’option mentionnée au b de l’article 6 de la loi de 1989 leur restent acquis.

Aux termes de l’article 1er du décret :

"Les ouvriers, chefs d’équipe et techniciens à statut ouvrier de la défense qui se prononcent pour un recrutement par la société nationale citée par la loi du 23 décembre 1989 ... et demandent à être placés sous le régime défini par le présent décret conservent, à ce titre, le bénéfice des dispositions appliquées aux ouvriers sous statut en fonctions dans les établissements relevant du ministère de la Défense en ce qui concerne la structure, les modes de détermination et d’évolution des salaires, les congés de maladie, maternité, accidents du travail et congé parental, le régime disciplinaire et le régime de cessation progressive d’activité conformément aux textes susvisés et à ceux qui pourraient les modifier ou s’y substituer"(6).

A l’égard des salaires, les textes visés par le décret, à l’application desquels l’article 1er précité du décret renvoie expressément pour la détermination des droits acquis par les salariés sont le décret n° 51-582 du 22 mai 1951 relatif à la détermination du taux des salaires des ouvriers de la Défense nationale, le décret n° 67-99 du 31 janvier 1967 modifié relatif à la détermination des taux des salaires des techniciens à statut ouvrier du ministère des Armées et le décret n° 67-100 du 31 janvier 1967 modifié relatif à la détermination des taux des salaires des ouvriers du ministère des Armées. Ces décrets ne traitent pas de la structure des rémunérations de ces catégories de personnels mais de leur taux et des bases et modalités de leur évolution(7).

10 - C’est en cet état de la seule loi de 1989 et du seul règlement de 1990 que sont nés les litiges présents. Un autre décret interviendra à propos de la situation des ouvriers sous décret de la société nationale G.I.A.T.-Industries en 1995. Il exercera une influence certaine sur les décisions judiciaires qui statueront, après son entrée en vigueur, sur les recours exercés par les divers centres de la société à l’encontre des mises en demeure qui leur seront notifiées par les URSSAF. Néanmoins, les redressements opérés par les organismes de Sécurité sociale leur seront pour la plupart antérieurs, en sorte qu’aucun d’entre eux n’y fera référence directe ou indirecte.

Il s’agit du décret n° 95-727 du 9 mai 1995 relatif à la protection sociale des ouvriers mentionnés à l’article 6 b de la loi n° 89-924 du 23 décembre 1989 autorisant le transfert à une société nationale des établissements industriels dépendant du Groupement industriel des armements terrestres.

Les dispositions de l’article 4 de ce texte réglementaire doivent être retenues :

"La société nationale G.I.A.T.-Industries rembourse aux intéressés la partie de la cotisation versée par eux au régime général de la Sécurité sociale, pour les assurances maladie, maternité, décès et invalidité (soins), qui excède le montant des cotisations telles qu’elles sont dues par les ouvriers des établissements industriels de l’Etat."

Ce décret sera annulé par décision du Conseil d’Etat du 30 octobre 1996, mais seulement "en tant qu’il exclut l’intervention de commissions composées de représentants de l’employeur et de représentants du personnel chargées de donner leur avis, en matière d’accidents du travail et de maladies professionnelles, sur les droits de la victime ou de ses ayants droit"(8). Cette annulation partielle est donc sans incidence sur la disposition précitée du règlement.

II - Faits et procédure

11 - Les pourvois dont l’examen est réuni par cette étude commune sont relatifs aux vérifications opérées entre 1993 et 1996 par les agents des organismes de recouvrement de sécurité sociale territorialement compétents pour les centres de la société G.I.A.T.-Industries de Tarbes, Salbris, Roanne, Saint-Étienne et Saint-Chamond.

Dans chaque cas - (les centres de Saint-Étienne et Saint-Chamond ayant fait l’objet d’une procédure judiciaire unique) -, plusieurs chefs de redressement ont été retenus à l’encontre de l’entreprise contrôlée. Seul celui de la mauvaise application des taux de cotisations sociales pour les "ouvriers sous décret" est l’objet des litiges.

On apprend, plus spécialement par la procédure relative au centre de Tarbes (pourvoi n° 01-21.435) que l’employeur a cotisé, pour ces personnels, aux taux applicables aux fonctionnaires titulaires et ouvriers de l’Etat (20,45 % + 0 pour une première période et 21,35 % + 0 pour une seconde période), alors qu’il aurait dû, selon l’URSSAF, cotiser aux taux du régime général (24 % + 0.20 % + 2,40 % puis 24,90 % + 0,40 % + 2,40 %). On comprend ainsi l’importance des sommes réclamées par les URSSAF à l’employeur, sommes qui, il est vrai, réunissent dans tous les cas les divers chefs de redressement notifiés et qui s’élèvent à :

- 2 666 604 euros pour le centre de Tarbes (précité) ;

- 970 800 euros pour le centre de Salbris (pourvoi n° 03-30.070) ;

- 3 733 611 euros pour le centre de Roanne (pourvoi n° 03-30.086) ;

- 1 014 139 euros et 401 711 euros pour les centres de Saint-Étienne et Saint-Chamond (pourvoi n° 03-30.305) (9).

12 - Dans tous les cas, la société G.I.A.T.-Industries a fait opposition aux mises en demeure délivrées à son encontre. Elle a d’abord saisi les commissions de recours amiable, puis, après maintien des redressements et validation des mises en demeure, notamment sur le point en litige, les tribunaux des affaires de sécurité sociale. Ceux-ci ont statué de la manière suivante :

- pour le redressement opéré dans le centre de Tarbes, le tribunal des affaires de sécurité sociale des Hautes-Pyrénées a adopté une solution originale par son jugement rendu le 25 avril 1996. Il a, en effet, renvoyé au Conseil d’Etat l’exception d’illégalité des décrets des 9 juillet 1990 et 9 mai 1995 qu’il a vue dans un conflit d’application dans le temps et sur leur portée entre ces deux textes tels qu’analysés de manières inconciliables par les parties ;

- s’agissant des centres de Roanne(10) et de Salbris, les tribunaux des affaires de sécurité sociale de Roanne et du Loir-et-Cher ont annulé en tous leurs chefs les redressements notifiés à l’employeur, par leurs jugements des 10 avril 1997 et 16 septembre 1998 ;

- enfin, en ce qui concerne les centres de Saint-Étienne et Saint-Chamond, le tribunal des affaires de sécurité sociale de Saint-Étienne, se prononçant le 4 mai 1998, a validé les redressements sur deux de leurs chefs et les a annulés en ce qui concerne le taux des cotisations dues au titre des "ouvriers sous décret".

13 - Le 6 novembre 1996, le premier président de la cour d’appel de Pau a autorisé l’URSSAF des Hautes-Pyrénées à interjeter appel du jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale de ce département, par le motif "que la mesure de sursis à statuer prononcée par le premier juge apparaît ... inutile, puisque les tribunaux judiciaires sont compétents pour déterminer le sens et la portée d’un acte administratif réglementaire." Les autres URSSAF ont formé appels des autres décisions de première instance.

Les cours d’appel ont statué dans l’ordre suivant.

14 - Le 21 septembre 1998, la cour d’appel de Pau a décidé "que les ouvriers sous décret, employés par la société G.I.A.T.-Industries n’avaient pas, jusqu’au 15 mai 1995, à être affiliés au régime général de la sécurité sociale". Elle a annulé la mise en demeure délivrée le 16 novembre 1993 à l’employeur pour son centre de Tarbes.

15 - La cour d’appel de Lyon s’est prononcée le 22 septembre 1998 pour le centre de Roanne. Elle a réformé partiellement la décision des premiers juges, maintenant le redressement sur la réintégration dans l’assiette des cotisations de certaines rémunérations mais l’annulant en ce qu’il porte sur le taux de cotisations appliqué aux rémunérations des ouvriers placés sous le régime du décret.

16 - La même cour d’appel de Lyon a jugé le 9 novembre 1999 la question des redressements notifiés aux centres de Saint-Étienne et de Saint-Chamond. Elle s’est prononcée dans le même sens et par les mêmes motifs que son précédent arrêt relatif au centre de Roanne.

17 - Enfin, le 27 janvier 2000, la cour d’appel d’Orléans a confirmé le jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale du Loir-et-Cher, qui avait annulé le redressement notifié au centre de Salbris. Ses motifs sont les mêmes que ceux de la cour d’appel de Lyon.

18 - Les URSSAF se sont pourvues en cassation contre toutes ces décisions de cours d’appel.

Le 12 octobre 2000, la chambre sociale a prononcé la cassation des arrêts des cours d’appel de Pau du 21 septembre 1998 (pourvoi n° 98-21.983) et de Lyon du 22 septembre 1998 (pourvoi n° 98-22.066)

Dans le premier cas (arrêt n° 3801 FS-D), elle a accueilli en ses trois branches le moyen unique de cassation qui avait été invoqué au soutien du recours. Elle s’est prononcée, sur les deux premières branches, au visa de l’article L. 311-2 du Code de la sécurité sociale, ensemble l’article 6 b) de la loi n° 89.924 du 23 décembre 1989 autorisant le transfert à une société nationale des établissements industriels et commerciaux dépendant du Groupement industriel des armements terrestres, et le décret n° 90-582 du 9 juillet 1990 pris pour son application.

Sur la troisième branche du moyen, relatif à l’existence d’une décision implicite antérieure de l’URSSAF, la chambre sociale a cassé la décision attaquée au visa de l’article L. 242-1 du Code de la sécurité sociale.

La cause et les parties ont été renvoyées devant la cour d’appel de Toulouse.

19 - Dans le second cas, la chambre sociale a accueilli la première branche du moyen unique du mémoire en demande qui en comportait trois (arrêt n° 3802 FS-D), statuant au visa de l’article L. 311-2 du Code de la sécurité sociale, ensemble l’article 6 b de la loi n° 89-924 du 23 décembre 1989 autorisant le transfert à une société nationale des établissements industriels et commerciaux dépendant du Groupement industriel des armements terrestres, et le décret n° 90-582 du 9 juillet 1990 pris pour son application(11).

La cause et les parties ont été renvoyées devant la cour d’appel de Dijon.

20 - Le 29 mars 2001, la chambre sociale a rejeté le pourvoi formé par la société G.I.A.T.-Industries contre l’arrêt de la cour d’appel de Lyon du 9 novembre 1999, relatif aux redressements notifiés aux centres de Saint-Etienne et de Saint-Chamond mais a prononcé la cassation de cet arrêt sur le pourvoi de l’URSSAF de Saint-Étienne (pourvois n° 00-10.179 et n° 00-10.237).

La cassation a été prononcée sur le moyen unique du mémoire en demande pris en ses trois branches, par un arrêt dont les visas et la motivation sont identiques à ceux du second arrêt du 12 octobre 2000 précité.

L’affaire a également été renvoyée à la cour d’appel de Dijon.

21 - Enfin, le 29 novembre 2001, l’arrêt de la cour d’appel d’Orléans du 27 janvier 2000, relatif au redressement notifié au centre de Salbris, a été cassé sur des fondements et dans des termes identiques à ceux du premier arrêt de la chambre sociale du 12 octobre 2000 précité, le moyen unique du mémoire en demande de l’URSSAF étant alors accueilli.

La cour d’appel de Bourges a été désignée en tant que juridiction de renvoi.

22 - Les cours d’appel de renvoi ont statué de la même manière que les premiers juges d’appel. Les motifs qu’elles ont adoptés sont comparables à ceux de la première série d’arrêts. C’est ainsi :

- que la cour d’appel de Toulouse s’est prononcée le 18 octobre 2001 dans l’affaire du centre de Tarbes ;

- que la cour d’appel de Bourges s’est prononcée le 29 novembre 2002 dans l’affaire du centre de Salbris ;

- que la cour d’appel de Dijon s’est prononcée les 12 décembre 2002 et 13 mars 2003 dans les affaires des centres de Roanne, Saint-Etienne et Saint-Chamond.

23 - Il s’agit des arrêts attaqués.

Les URSSAF des Hautes-Pyrénées, du Loir-et-Cher, de Roanne et de Saint-Etienne se sont pourvues en cassation les 17 décembre 2001, 29 janvier 2003, 7 février 2003 et 30 avril 2003, chaque fois dans les deux mois du prononcé de l’arrêt attaqué, par Me Delvolvé, qui a déposé les 14 mai 2002, 25 juin 2003, 30 juin 2003 et 8 septembre 2003 au greffe de la Cour les mémoires en demande correspondant à chacun des pourvois successifs.

Il apparaît que les pourvois sont recevables et les procédures régulières.

24 - Les URSSAF font grief aux arrêts d’avoir annulé les redressements notifiés à l’employeur ou les mises en demeure qui lui ont été délivrées.

Un moyen unique de cassation, divisé en deux branches, est invoqué par l’ URSSAF des Hautes-Pyrénées contre l’arrêt de la cour d’appel de Toulouse.

Il est soutenu par la première branche que "les ouvriers "sous décret" ayant cessé, à la suite du changement de la nature juridique de leur employeur, d’être employés par un établissement industriel de l’Etat pour devenir salariés de la société G.I.A.T.-Industries selon un contrat de travail de droit privé, se sont trouvés, dès leur recrutement par cette société, affiliés au régime général de la sécurité sociale, avec l’obligation corrélative pour l’employeur de cotiser aux taux de ce régime, cette affiliation découlant de la loi n’étant nullement incompatible avec l’obligation impartie à l’employeur de leur assurer le même salaire net que celui perçu antérieurement, de telle sorte que la cour d’appel a violé l’article L. 311-2 du Code de la sécurité sociale, l’article 6 b de la loi n° 89-824 du 23 décembre 1989 autorisant le transfert à une société nationale des établissements industriels et commerciaux dépendant du Groupement industriel des armements terrestres et le décret n° 90-582 du 9 juillet 1990 pris pour son application".

La seconde branche du moyen fait valoir que "le silence gardé par l’URSSAF lors du règlement des cotisations en 1991 et 1992, soit pendant deux ans, en l’absence de tout contrôle, ne caractérise pas une décision implicite de sa part, prise en connaissance de cause, autorisant la société G.I.A.T.-Industries à cotiser sur des taux réduits, et ne pouvait davantage valoir renonciation de sa part à opérer, lors du contrôle effectué au cours du premier semestre 1993, à la suite de l’intervention de l’ACOSS en janvier 1993, le redressement litigieux, et qu’ainsi la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision au regard de l’article L. 242-1 du Code de la sécurité sociale".

25 - Le même moyen unique ne comportant qu’une branche est commun aux pourvois formés par les URSSAF du Loir-et-Cher, de Roanne et de Saint-Etienne contre les arrêts des cours d’appel de Bourges et de Dijon. Il est soutenu "que la loi du 23 décembre 1989 n’a nullement prévu que les ouvriers de l’Etat recrutés par la nouvelle société et ayant fait le choix prévu à l’article 6 b de cette loi resteraient soumis au régime de protection sociale antérieur, sauf en ce qui concerne le risque vieillesse, de telle sorte que ces salariés, liés à la société G.I.A.T.-Industries par un contrat de droit privé se sont trouvés, dès leur recrutement par cette société, affiliés au régime général de la sécurité sociale en application des dispositions de l’article L. 311-2 du Code de la sécurité sociale, lesquelles sont d’ordre public, avec obligation corrélative pour l’employeur de cotiser aux taux de ce régime ; qu’en considérant que les ouvriers sous statut n’auraient relevé du régime général qu’à compter du décret du 9 mai 1995, la cour d’appel a violé l’article L. 311-2 du Code de la sécurité sociale, l’article 6 b de la loi n° 89-924 du 23 septembre 1989 et le décret n° 90-582 du 9 juillet 1990 pris pour son application".

26 - Les décisions rendues par les juridictions de renvoi sont attaquées par les mêmes moyens que ceux qui avaient entraîné la cassation des premiers arrêts.

C’est pourquoi, par les ordonnances qu’il a prises les 2 septembre 2003 et 15 octobre 2003 au visa des articles L. 121-4, L. 131-2 et L. 131-3 du Code de l’organisation judiciaire, le premier président de la Cour a renvoyé les quatre pourvois devant l’Assemblée plénière.

Pour que toutes les affaires puissent être examinées lors de la même audience, la réduction des délais prévus pour le dépôt des mémoires et des pièces était nécessaire pour le pourvoi le plus récemment formé par l’URSSAF de Saint-Etienne. C’est ce qu’a décidé le premier président par une ordonnance rendue le 6 octobre 2003 en application de l’article 1009 du nouveau Code de procédure civile, qui a réduit à un mois le délai imparti pour le dépôt du mémoire en défense.

27 - La SCP Delaporte - Briard, désormais Delaporte - Briard - Trichet, s’est constituée pour la société G.I.A.T.-Industries et a déposé en son nom, les 14 mai 2002, 26 septembre 2003, 1er octobre 2003 et 13 novembre 2003, dans les délais du nouveau Code de procédure civile et de l’ordonnance précitée, des mémoires en défense. Les moyens de défense sont communs aux quatre pourvois.

Il est chaque fois objecté qu’il résulte clairement de la loi de 1989 que les ouvriers sous décret conservent le bénéfice des dispositions appliquées aux ouvriers sous statut conformément aux textes qui leur sont applicables et à ceux qui pourraient les modifier ou s’y substituer. Dès lors, loin de remettre en cause cette affiliation, la loi de 1989 s’est bornée à substituer la société G.I.A.T.-Industries à l’Etat dans les obligations qui pesaient sur lui à l’égard des ouvriers sous statut. Ainsi a-t-il été expressément dérogé aux dispositions de l’article L. 311-2 du Code de la sécurité sociale par la loi de 1989 dont l’article 6 b doit être analysé comme une habilitation donnée par le législateur au pouvoir réglementaire de déroger, le cas échéant, au régime général de Sécurité social. C’est donc à bon droit que la cour d’appel s’est fondée sur la nécessité d’assurer le maintien de la structure des modes de rémunération et d’évolution des salaires prévues au décret de 1990 pour écarter l’affiliation des salariés sous décret du régime général de Sécurité sociale. Le défendeur analyse ensuite les décret de 1990 et 1995 pour en déduire que l’affiliation des salariés concernés au régime général de la sécurité sociale ne résulte pas du premier de ces textes mais seulement du second. Enfin, la société G.I.A.T.-Industries considère elle-même que le motif tiré par l’arrêt attaqué de la décision implicite de l’URSSAF présente un caractère surabondant, qu’il ne présente aucun intérêt eu égard aux autres motifs de la décision et que l’erreur de droit dont il serait entaché ne saurait conduire à la cassation de cette décision, qui repose par ailleurs sur des motifs pertinents à l’abri de toute critique.

28 - Notons, pour en terminer avec la procédure, que chacune des URSSAF en cause demande que la société G.I.A.T.-Industries soit condamnée à lui verser la somme de 2 500 euros en application de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile.

De son côté, la société G.I.A.T.-Industries demande que l’URSSAF des Hautes-Pyrénées soit condamnée à lui payer la somme de 2 000 euros sur le même fondement et chacune des URSSAF de Loir-et-Cher, de Roanne et de Saint-Étienne la somme de 3 800 euros.

III - Les pourvois. - L’affiliation des ouvriers sous décret de la société G.I.A.T.-Industries au régime général d’assurances sociales. - Le taux des cotisations par la société

29 - Le champ d’application des assurances sociales quant aux risques garantis est déterminé par l’article L. 311-1 du Code de la sécurité sociale :

"Les assurances sociales du régime général couvrent les risques ou charges de maladie, d’invalidité, de vieillesse, de décès, de veuvage, de maternité, ainsi que de paternité, dans les conditions définies par les articles suivants"(12).

Son champ d’application quant aux personnes assurées résulte de l’article L. 311-2 du Code de la sécurité sociale :

"Sont affiliées obligatoirement aux assurances sociales du régime général, quel que soit leur âge et même si elles sont titulaires d’une pension, toutes les personnes quelle que soit leur nationalité, de l’un ou l’autre sexe, salariées ou travaillant à quelque titre que ce soit ou en quelque lieu que ce soit, pour un ou plusieurs employeurs et quels que soient le montant et la nature de leur rémunération, la forme, la nature ou la validité de leur contrat."

Les dispositions de ce texte sont d’ordre public.


30 - Les ressources des assurances sociales sont constituées par des cotisations mises à la charge des employeurs et des travailleurs, dont les taux ne sont pas uniformes selon que les travailleurs sont employés par des entreprises de droit privé sous le régime des conventions collectives ou sont fonctionnaires de l’Etat ou assimilés. Les articles D. 242-3 et suivants du Code de la sécurité sociale déterminent les taux de cotisations des assurances sociales affectées aux risques maladie, maternité, invalidité et décès du régime général, tandis que les articles D. 712-37 et suivants du Code de la sécurité sociale sont relatifs aux taux de cotisations du régime spécial des fonctionnaires pour les mêmes risques.

Avant le transfert du G.I.A.T. à la société G.I.A.T.-Industries, les ouvriers sous statut des établissements industriels de l’armement terrestre étaient régis par le statut de droit public des ouvriers de la défense, en sorte que les cotisations sociales dues par ce ministère étaient soumises aux taux applicables aux fonctionnaires.

Le transfert d’entreprise, la réalisation des actifs au sens de la loi du 23 décembre 1989, ont-ils eu pour conséquence d’entraîner l’application immédiate aux agents sous décret des taux du régime général dès l’exercice de l’option ouverte par l’article 6 b de la loi de 1989 ? Non, répond la société G.I.A.T.-Industries, qui a continué à faire application des taux du régime des fonctionnaires, moins élevés que ceux du régime général. Oui, répondent les URSSAF, qui ont procédé aux redressements critiqués. Les deux réponses sont concevables, comme cela ressort de la confrontation des quatre arrêts de la chambre sociale de la Cour, qui ont statué dans le sens de l’interprétation donnée aux textes par les URSSAF et, dans le sens opposé, de quatre jugements de tribunaux des affaires de sécurité sociale et six arrêts de cours d’appel, qui ont reçu la thèse de la société G.I.A.T.-Industries(13).

Une question préalable est posée par l’arrêt de la cour d’appel de Toulouse, celle de l’existence d’une décision implicite de l’organisme de recouvrement.

A - L’URSSAF a-t-elle implicitement admis le mode de calcul des cotisations de sécurité sociale appliqué par le centre de Tarbes de la société G.I.A.T.-Industries ? Eléments pour une réponse

31 - Seul, rappelons-le, l’arrêt de la cour d’appel de Toulouse rendu le 18 octobre 2001 et le pourvoi de l’URSSAF des Hautes-Pyrénées formé à son encontre (n° 01-21.435) nous invitent à répondre à cette question, préalable à l’examen du fond du litige. A la suite de la cour d’appel de Pau, en effet, dont elle a fait sienne la doctrine et en opposition avec l’arrêt de cassation qui l’avait saisie, la cour d’appel de Toulouse a décidé que le silence gardé par l’URSSAF pendant plusieurs années sur la pratique suivie par l’entreprise constituerait une décision implicite de sa part.

La seconde branche du moyen unique du mémoire en demande critique cette appréciation des juges de renvoi, comme déjà était critiquée l’appréciation des premiers juges d’appel.

La société G.I.A.T.-Industries réplique que l’URSSAF des Hautes-Pyrénées ne peut utilement critiquer le motif de l’arrêt qui fait application de cette jurisprudence "dès lors qu’il présenterait un caractère surabondant, uniquement destiné à souligner incidemment, et après avoir tranché le litige dont la cour se trouvait saisie, la mauvaise foi de l’URSSAF dans cette affaire, qui, en toute connaissance de cause, avait parfaitement admis la position de G.I.A.T.-Industries relativement à l’absence d’affiliation de ses salariés au régime général de la Sécurité sociale, pour la remettre en cause ultérieurement." Enfin, "dès lors, en effet, que la cour avait estimé que l’affiliation au régime général de la sécurité sociale des agents de la société G.I.A.T.-Industries n’avait pu résulter ni de la loi du 23 décembre 1989 ni du décret du 9 juillet 1990, mais seulement du décret du 9 mai 1996, la question de l’existence d’une décision implicite d’exonération ou d’une prise de position favorable à l’employeur ne présentait plus aucun intérêt pour la solution du litige." En conclusion, "l’erreur de droit dont serait entaché ce motif surabondant ne saurait donc en tout état de cause conduire à la cassation d’une décision qui repose par ailleurs sur des motifs pertinents et juridiquement à l’abri de toute critique."

32 - On fait généralement remonter la règle jurisprudentielle de l’autorité de la décision implicite de l’organisme de recouvrement des cotisations de Sécurité sociale, qui lui serait opposable et derrière laquelle s’abrite la société G.I.A.T.-Industries, à un arrêt de cassation de la chambre sociale du 7 octobre 1981, qui a reproché à une cour d’appel d’avoir omis "de rechercher si le silence ... gardé par l’organisme de recouvrement constituait, de sa part, une décision au moins implicite prise en connaissance de cause sur l’application de textes en la matière qui l’aurait lié jusqu’à notification d’une décision ultérieure fondée sur une interprétation différente des mêmes textes et n’ayant d’effet que pour l’avenir"(14).

Depuis, de nombreuses décisions ont fait application de la règle et en ont précisé le sens et la portée(15).

C’est à l’employeur qui l’invoque d’administrer la preuve de l’existence d’une décision non équivoque de l’organisme de recouvrement. Il doit démontrer qu’il ne s’agit pas que d’une simple tolérance de l’URSSAF, mais bien d’une approbation de la pratique litigieuse. Il doit, pour ce faire, fournir au juge les éléments relatifs aux circonstance du contrôle de nature à caractériser la décision implicite.

Il s’ensuit, pour résumer le sens des arrêts de la chambre sociale, que l’URSSAF n’est liée par son silence et ne peut remettre sa décision tacite à l’occasion d’un nouveau contrôle que si, à l’occasion d’un précédent contrôle, aucune critique n’a été formulée sur la pratique de l’employeur, en matière d’affiliation des travailleurs à son service ou d’assiette des cotisations de sécurité sociale. Il n’y a donc pas de décision implicite liant l’organisme de recouvrement lorsque celui-ci n’a pas eu connaissance de la pratique de l’employeur à l’occasion d’un contrôle et qu’il n’a pu la critiquer(16).

B - L’application immédiate aux rémunérations des ouvriers sous décret des taux de cotisation d’assurances sociales du régime général de la Sécurité sociale

33 - C’est la thèse des URSSAF.

Dans leur ensemble, les cours d’appel de renvoi, comme les premières cours d’appel dont les arrêts ont été cassés, ont retenu que le décret du 9 mai 1995, dont les dispositions applicables aux ouvriers sous décret ont été citées supra, avait entendu modifier le système antérieur de couverture des assurances sociales et mettre à la charge du régime général les prestations en espèces du risque régime maladie et du risque accident du travail, tout en laissant à la charge de l’employeur la garantie du maintien du salaire. Ce transfert de charges réalisé en 1995 s’est accompagné d’une subrogation expresse de l’employeur dans les droits des salariés, ce qui démontre que la subrogation de plein droit prévue par les articles R. 323-11 et R. 433-12 du Code de la sécurité sociale ne s’appliquait pas antérieurement. L’obligation faite à la société G.I.A.T.-Industries par le décret du 9 juillet 1990, et jusqu’à l’application du décret du 9 mai 1995, de maintenir les droits des salariés selon le système antérieurement en vigueur, se serait opposée à ce que la société soit tenue de cotiser pour l’indemnisation des risques qu’elle assumait elle-même et qu’elle était ainsi fondée à appliquer les taux réduits jusqu’à cette date. De plus, le prélèvement d’une cotisation plus élevée sur les rémunérations des salariés aurait constitué une violation du principe du maintien des salaires, les cotisations salariales supplémentaires ne pouvant être prises en charge par l’employeur sans générer un avantage lui-même soumis à cotisation, situation que l’article 4 du décret du 9 mai 1995 et la circulaire d’application ont eu pour objet de régler pour l’avenir.

34 - La circulaire évoquée est celle du ministre de la Solidarité entre les générations du 21 août 1995, qui, à l’intention du directeur de l’agence centrale des organismes de Sécurité sociale (ACOSS), entend préciser les conditions d’application du décret du 9 mai 1995 sur la protection sociale des ouvriers sous décret. Après avoir rappelé la teneur de l’article 6 b de la loi du 23 décembre 1989, du décret du 9 juillet 1990 et de l’article 4 du décret du 9 mai 1995, elle souligne, d’abord, que, "par application combinée de cet article et du décret n° 91-1388 du 31 décembre 1991 modifiant les taux des cotisations d’assurance maladie du régime général de la Sécurité sociale et du régime des assurances sociales agricoles, les taux des cotisations patronales et salariales applicables aux rémunérations versées aux personnels concernés sont fixés respectivement à 11,75 % et 6,55 %." Elle indique, ensuite, que "la différence entre le montant des cotisations salariales dû au titre des assurances maladie, maternité, décès, invalidité (soins) par application du taux de 6,55 % et celui dû par application du taux fixé pour les ouvriers de l’Etat (6,05 %) est remboursé aux intéressés par la société nationale G.I.A.T.-Industries." Elle ajoute que "la prise en charge de cette fraction de cotisation d’assurance maladie par la G.I.A.T.-Industries n’entre pas dans l’assiette des cotisations sociales." Elle conclut que "ces dispositions sont applicables aux rémunérations versées à compter du 15 mai 1995" (date d’entrée en vigueur du décret).

Les juges du fond ont vu dans la combinaison des dispositions législatives et réglementaires et dans l’analyse qu’ils ont faite de la circulaire la justification de la pratique suivie par les centres de la société G.I.A.T.-Industries en matière de cotisation sociale.

35 - Les URSSAF combattent cette analyse par les motifs mêmes des arrêts de cassation prononcés par la chambre sociale : les ouvriers d’Etat concernés, dits ouvriers sous décret, ayant cessé, à la suite du changement de la nature juridique de leur employeur, d’être employés par un établissement industriel de l’Etat pour devenir salariés de la société G.I.A.T.-Industries selon un contrat de travail de droit privé, se sont trouvés, dès leur recrutement par cette société, affiliés au régime général de la Sécurité sociale, avec l’obligation corrélative pour l’employeur de cotiser aux taux de ce régime.

Deux remarques peuvent être ajoutées, qui vont dans le sens de cette pétition de principe.

D’abord, comme l’a remarqué le commissaire du Gouvernement dans ses conclusions sur la décision du Conseil d’Etat rendu le 30 octobre 1996, qui a annulé pour partie le décret du 9 mai 1995, la loi de 1989 a pour effet que les anciens ouvriers du G.I.A.T. ont été affiliés au régime général de la Sécurité sociale. Elle ne maintient pas en faveur de ces agents le régime des ouvriers de l’Etat(17).

Ensuite, l’apport des droits, biens et obligations du G.I.A.T. à la société nationale G.I.A.T.-Industries créée à cet effet, au sens de la loi de 1989, constitue, à n’en pas douter, une modification dans la situation juridique de l’employeur au sens de l’article L. 122-12, alinéa 2, du Code du travail. Dans le respect de ce texte d’ordre public, l’article 2 de la loi de 1989 a mis immédiatement à la disposition du nouvel employeur, qui a poursuivi toutes les relations de travail, tous les personnels du G.I.A.T., quels que soient les statuts propres aux diverses catégories. Dès lors, la société nationale G.I.A.T.-Industries a assumé, dès la mise à disposition des agents, toutes les obligations de l’employeur, y compris, à l’évidence, celles relatives à l’affiliation des agents concernés au régime général de sécurité sociale et de paiement des cotisations afférentes.

Ainsi, cette première analyse à laquelle il n’y a rien à ajouter porte vers la cassation des arrêts attaqués, cassation qui paraît pouvoir être prononcée sans renvoi dès lors qu’en validant les redressements notifiés aux centres concernés de la société G.I.A.T.-Industries la Cour pourra mettre fin aux litiges par application de la règle de droit.

C - L’application différée ou reportée aux rémunérations des ouvriers sous décret des taux de cotisation d’assurances sociales du régime général de la Sécurité sociale

36 - De toutes les décisions judiciaires prononcées à l’occasion des instances opposant les centres de la société G.I.A.T.-Industries aux URSSAF, le jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale de Saint-Etienne prononcé le 4 mai 1998 est certainement celle dont la motivation mérite, dans le sens de l’application différée des taux des cotisations du régime général de sécurité sociale, le plus d’attention et le plus de considération.

Après avoir observé que la question en litige n’est- pas celle de la date d’application du régime général mais bien celle de la date d’application du taux des cotisations de ce régime, le tribunal considère que "la mise en oeuvre pure et simple du régime général de la Sécurité sociale n’était pas possible immédiatement sans certains aménagements réglementaires, nécessaires pour respecter l’obligation de ne pas modifier la structure des salaires et les droits des salariés : il fallait notamment régler la question du supplément de cotisation salariale, qui ne pouvait être mis à la charge des salariés sans violation de leurs droits, et à la charge de l’employeur sans générer un avantage lui-même soumis à cotisation, ce qui créait une situation insoluble ; par ailleurs, la société G.I.A.T. ne pouvait être tenue de cotiser dans les conditions du régime général pour l’indemnisation des risques qu’elle assumait elle-même ; en outre, sa subrogation dans les droits des salariés aux indemnités journalières dues en application du Code de la sécurité sociale n’a été prévue que par le décret du 9 mai 1995, ce qui suppose qu’elle n’avait pas lieu de plein droit antérieurement dans les conditions fixées par les articles R. 323-11 et R. 433-12 du Code de la sécurité sociale." Les premiers juges concluent, dans cette affaire : "Il en résulte que la société G.I.A.T.-Industries était fondée à appliquer les taux de cotisations antérieurs, dans l’attente des dispositions, intervenues sans effet rétroactif, du décret du 9 mai 1995."

37 - Bref, l’application des taux des cotisations du régime général de la Sécurité sociale auquel ont été affiliés les ouvriers sous décret en vertu de la loi du 23 décembre 1989 ne pouvait être immédiate faute de disposition réglementaire que la situation particulière des intéressés rendait indispensable.

Il est permis de penser que les motifs précités du jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale de Saint-Etienne sont directement inspirés d’un motif de la décision du Conseil d’État du 30 octobre 1996 :

" ... le Gouvernement tient de l’article 6 de la loi du 23 décembre 1989 le pouvoir de fixer par décret en Conseil d’Etat le régime applicable aux ouvriers ayant choisi l’option ouverte par le b) de cet article ; ... il n’avait pas épuisé sa compétence en prenant un premier décret le 9 juillet 1990", d’où il suit nécessairement que le décret du 9 mai 1995 participe de l’exercice de cette compétence.

38 - Les raisons possibles d’une application différée des taux des cotisations du régime général de sécurité sociale

Le maintien, aux ouvriers sous statut des établissements industriels du G.I.A.T. qui ont opté pour leur recrutement par la société nationale G.I.A.T.-Industries en demandant à être placés sous le régime défini par décret, des droits et garanties de leur ancien statut, est assuré par l’article 6 b de la loi du 23 décembre 1989, par l’institution, à leur égard, d’un régime de droit du travail hybride et, comme par voie de conséquence, par un régime de protection sociale mixte.

En effet, si ces agents ont cessé d’être employés par l’Etat pour devenir salariés de la société nationale, peut-on dire que les relations établies avec le nouvel employeur sont celles d’un contrat de travail du Code du travail ?

Rappelons que la loi du 23 décembre 1989 ne qualifie contrat de travail que les relations établies entre la société nationale et ceux des agents sous statut des établissements industriels du G.I.A.T. qui ont accepté "le contrat de travail qui leur a été proposé" (article 6 a de la loi). Ainsi, à côté des ouvriers sous contrat, les agents sous statut des établissements industriels du G.I.A.T. qui ont demandé à être placés sous le régime du décret (article 6 b) ne voient leur situation dépendre du droit du travail que de manière quasi résiduelle, pour les droits et garanties non compris dans la part de leur ancien statut dont la loi leur a maintenu le bénéfice. En vertu de la loi de 1989, en effet, ont été maintenus à ces agents, dans les conditions déterminées par les textes de leur ancien statut et de ceux qui pourraient les modifier ou s’y substituer, les droits et garanties dans les domaines :

- des salaires, primes et indemnités, qui restent ceux des ouvriers et techniciens du ministère de la Défense (décrets n° 51-582 du 22 mai 1951 et 67-99 et 67-100 du 31 janvier 1967) ;

- des droits à l’avancement ;

- du droit du licenciement, qui reste celui des ouvriers de la Défense nationale (décrets n° 51-582 du 22 mai 1951 et 65-836 du 24 septembre 1965) ;

- des accidents du travail ;

- de la cessation progressive d’activité ;

- des congés de maladie ;

- du régime disciplinaire (décret n° 87-1008 du 17 décembre 1987 fixant le régime disciplinaire du personnel à statut du ministère de la Défense).

En résumé, il s’agit d’agents sous statut légal. Ce statut, propre à cette catégorie d’agents est nécessairement en voie d’extinction puisqu’aucun recrutement nouveau sous ce régime n’est prévu par la loi et ne paraît concevable. Son existence, limitée ou non dans le temps, pourrait militer en faveur de la nécessité de textes de sécurité sociale particuliers, en quelque sorte adaptés au régime imposé par la loi en matière de protection sociale.

38 - a) Le pouvoir de direction du nouvel employeur échappe pour un large pan des relations statutaires au Code du travail, et s’il n’est pas démembré dans son exercice il reste empreint du statut de droit public dans nombre de ses éléments. On peut émettre l’idée, reprenant une terminologie qui n’est plus celle de la chambre sociale mais qui parle encore à beaucoup de praticiens du droit du travail, que les éléments "substantiels" de la relation de travail ressortissent aux droits et garanties maintenus de l’ancienne relation de droit public, le nouvel employeur, la société nationale ne jouissant alors que des prérogatives attachées à la détermination des conditions de travail.

La relation de travail est de droit privé parce que l’employeur est désormais soumis au droit privé, mais sa novation, sa mue, n’est pas entière ou parfaite. Le régime juridique applicable aux ouvriers sous décret est hybride. Il n’est pas dit contrat de travail, comme c’est le cas pour les agents de l’article 6 a de la loi du 23 décembre 1989. Il est expressément dit "régime défini, d’une part, par décret en Conseil d’Etat ... et, d’autre part, par le droit du travail."

Il est revenu au décret du 9 juillet 1990 de préciser les conditions dans lesquelles les droits et garanties du statut des ouvriers et techniciens de la Défense nationale énoncés par la loi et relatifs aux relations de travail ont été maintenus aux ouvriers sous décret de la société G.I.A.T.-Industries.


38 - b) Ce régime hybride, ce statut propre, conduit, toujours pour assurer le maintien des droits et garanties de l’ancien statut, à un système légal de protection sociale spécifique, lui-même mixte.

Il faut retenir avec le Conseil d’Etat et, surtout, avec son commissaire du Gouvernement(18), que les ouvriers sous décret sont affiliés au régime général de la Sécurité sociale en vertu de la loi du 23 décembre 1989 elle-même. Ils sont, en effet, travailleurs subordonnés et dépendants. Cependant, l’affiliation des intéressés au régime général n’est pas totale.

Selon l’article L. 200-2 du Code de la sécurité sociale, le régime général comprend quatre branches : 1° maladie, maternité, invalidité, décès ; 2° accidents du travail et maladies professionnelles ; 3° vieillesse et veuvage(19) ; 4° famille. Aux termes de l’article L. 311-1 du même Code, les branches 1°, 3° et 4° constituent les assurances sociales. Les accidents du travail et maladies professionnelles (branche 2°) font l’objet de dispositions spécifiques, énoncées par les articles L. 411-1 et suivants de ce Code.

Or, l’article 6 b de la loi du 23 décembre 1989 assure aux ouvriers sous décret le maintien des droits et garanties de leur ancien statut, conformément aux textes de ce statut et à ceux qui pourraient les modifier ou s’y substituer, dans les domaines, d’une part, des congés de maladie, de maternité et d’accidents du travail (décret n° 72-154 du 24 février 1972) et, d’autre part, de l’ouverture des droits à pension de retraite et de liquidation et d’entrée en jouissance de ces pensions (décrets des 24 septembre 1965 et 18 août 1967). Il s’ensuit que la société G.I.A.T.-Industries a été substituée à l’Etat pour la couverture des prestations en espèces de l’assurance maladie et la réparation des accidents du travail et que les organismes de sécurité sociale n’interviennent pas pour la couverture de ces branches et ne servent aucune indemnité journalière ou rente.

38 - c) Dès lors, du fait de la loi de 1989, les ouvriers de l’Etat qui ont exercé l’option de l’article 6 b ne relèvent du régime général de la Sécurité sociale ni pour la branche 3° ci-dessus (vieillesse) ni pour tout ou partie des branches 1° et 2° des assurances sociales. Leur régime de protection sociale, comme leur statut de travailleur, est mixte.

Mais, si la loi de 1989 ne déroge pas au principe de l’affiliation des intéressés au régime général de la Sécurité sociale, elle est silencieuse tant sur la date à partir de laquelle ce régime leur est applicable que sur les modalités de la coordination ou de l’harmonisation du régime mixte qui est le leur avec le régime général dont ils sont sensés relever.

Le décret du 9 juillet 1990 n’apporte lui-même aucun éclaircissement. Hormis une disposition de mise en place d’une commission de réforme au sein de la nouvelle entreprise (article 4) et une disposition relative à l’ouverture des droits à pension de retraite et d’invalidité, il ne dit rien des conditions d’application du droit de la Sécurité sociale. Il est exclusivement, ou presque, consacré au droit du travail.

38 - d) La détermination de la date à partir de laquelle les intéressés ont été affiliés au régime général de sécurité sociale en vertu de la loi du 23 décembre 1989 n’est pas dans les litiges. Elle présente, néanmoins, l’intérêt de mettre en évidence une première difficulté d’application du régime général dans le silence de la loi du 23 décembre 1989 en matière de sécurité sociale. Elle fournit une première illustration de la nécessité éventuelle de l’intervention d’un règlement. En effet, cette date, qui n’est pas la même que celle à laquelle les agents ont accepté le contrat de travail qui leur a été proposé (article 6 a de la loi), peut varier selon le moment auquel chacun des intéressés a lui-même opté pour le régime sous décret.

Il faut rappeler qu’aux termes combinés des articles 3 et 6 b de la loi de 1989 l’option pour ce régime n’a pu être exercée qu’à compter de la date à laquelle le décret du 9 juillet 1990 leur a été notifié, notification accomplie dans un délai de trois mois à compter de la date du transfert d’entreprise, et qu’un délai de réflexion de six mois a été donné aux intéressés. La mise en oeuvre du statut sous décret a donc pu se dérouler progressivement entre le cours du mois de juillet 1990 et le cours des mois d’avril ou mai 1991. Aucune disposition légale ne détermine avec certitude et précision le point de départ de la soumission de l’employeur aux cotisations du régime général de sécurité sociale des intéressés, alors surtout que les intéressés avaient été mis à sa disposition dès le transfert d’entreprise en vertu de l’article 2 de la loi de 1989.

38 - e) Aucune disposition de la loi n’indique non plus les taux applicables à cette catégorie de salariés, compte tenu de leur régime d’assurances sociales mixte.

Quel que soit le système imposé à l’entreprise, soumission à tous les taux du régime général ou adaptation des taux aux risques réellement assumés par les caisses du régime général de sécurité sociale, l’application des dispositions du Code de la sécurité sociale à ce régime mixte, pourrait paraître imposer l’intervention de dispositions particulières permettant de déterminer avec précision la dette de l’employeur.

38 - f) Une dernière question, tirée du régime particulier de droit du travail applicable aux ouvriers sous décret, appelle l’attention, comme elle a été retenue par toutes les juridictions du fond tour à tour saisies des litiges.

Il a déjà été vu que l’article 6 b de la loi du 23 décembre 1989 assure aux ouvriers sous statut des établissements industriels du G.I.A.T. qui ont demandé à être placés sous le régime du décret, le maintien de leurs droits et garanties dans le domaine des salaires, primes et indemnités. On a fait observer, d’une part, que le prélèvement de cotisations sociales sur des branches du régime d’assurances sociales dont la couverture était prise en charge par la société nationale G.I.A.T.-Industries en vertu de la loi de 1989 aurait constitué une atteinte incontestable à la règle légale du maintien des droits et garanties de salaires dont il aurait entraîné la diminution ; d’autre part, on a relevé que la prise en charge de cotisations salariales supplémentaires par le seul employeur aurait constitué un avantage lui-même soumis à cotisation.

La loi de 1989 et le décret de 1990 ne répondent pas aux objections opposées, à propos de cette question, à l’application pure et simple et immédiate des textes du régime général de sécurité sociale.

39 - Condition d’application de la loi. - Règlement d’application

Il a été jugé que "si, en principe, une loi régulièrement promulguée devient exécutoire dès le moment où la publication en peut être connue, il faut au moins qu’elle ne contienne pas de dispositions formelles subordonnant expressément ou nécessairement son exécution à une condition déterminée"(20). Cette condition déterminée peut être l’existence d’un acte réglementaire d’application. C’est l’un des sens qui est donné à un arrêt de la troisième chambre civile du 10 février 1999 lequel, mais ce n’est pas son objet essentiel, retient que l’article 870-27 du Code rural était resté de fait inapplicable dans le département de la Gironde à défaut d’un arrêté préfectoral prévu par son décret d’application(21).

40 - Cette doctrine est également celle du Conseil d’Etat, qui l’a exprimée en particulier par un avis du 4 novembre 1994 relatif aux dispositions de l’article L. 600-3 du Code de l’urbanisme, dont il lui avait été demandé par un tribunal administratif si elles étaient susceptibles de recevoir application sans que soit intervenu au préalable le décret en Conseil d’Etat devant en fixer les modalités d’application :

"Il résulte des dispositions précitées que le législateur a entendu subordonner l’entrée en vigueur des deux premiers alinéas de l’article L. 600-3 du Code de l’urbanisme à l’intervention d’un décret en Conseil d’Etat précisant les modalités d’application de cet article."

Les conclusions du commissaire du Gouvernement sont particulièrement significatives de l’état du droit administratif en la matière. Après avoir indiqué que la loi entre en vigueur dès sa publication, sauf mention contraire de la loi elle-même et sans qu’il soit normalement besoin d’attendre l’intervention d’un texte qui en précise les modalités d’application dès lors que ses dispositions sont suffisamment précises pour que les autorités compétentes puissent prendre immédiatement les mesures individuelles d’application, M. Fratacci aborde deux exceptions au principe. La première, la loi diffère elle-même son entrée en vigueur, est sans intérêt pour répondre aux pourvois dont l’Assemblée plénière est saisie. La seconde pourrait recevoir application en ces espèces. Elle est sous-jacente aux arrêts attaqués. Elle est plus nettement dégagée par le jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale de Saint-Etienne.

"La seconde exception", écrit le commissaire du Gouvernement, "correspond à l’hypothèse, souverainement appréciée par le juge, dans laquelle l’application de la loi est manifestement impossible sans intervention d’un règlement d’application"(22). Une importante jurisprudence administrative est citée par cet auteur(23).

Si l’Assemblée plénière juge que l’application immédiate des taux de cotisation du régime général aux ouvriers sous décret de la société nationale G.I.A.T.-Industries était manifestement impossible en l’état tant des dispositions de la loi du 23 décembre 1989 que des dispositions du Code de la sécurité sociale et de celles du décret du 9 juillet 1990, sans l’intervention d’un décret d’application, le rejet des pourvois des URSSAF s’imposera.

Deux projets sont proposés à l’Assemblée plénière en réponse à chacun des pourvois.

______________________

1.- Terme repris de "La dénationalisation (recherche sur cette notion)", thèse dactylographiée, B. Jaubert, Faculté de droit et science politique de l’Université de Paris-Nord 1976.

2. - Article 29-1 ajouté à la loi n° 90-658 du 2 juillet 1990 relative à l’organisation du service public de La Poste et des Télécommunications par la loi n° 96-660 du 26 juillet 1996.

La loi n° 2003-1365 du 31 décembre 2003 relative aux obligations de service public des télécommunications et à France Télécom (J. O. 1er janvier 2004, p. 9), soumet "l’entreprise France Télécom ...aux dispositions législatives applicables aux sociétés anonymes dans la mesure où elles ne sont pas contraires à la présente loi". Elle prévoit expressément que certaines dispositions du Code du travail sont applicables aux fonctionnaires de l’entreprise. En vertu de son article 6 § I - 1° a), l’article 30 de la loi du 2 juillet 1990 prévoit désormais : "L’article L. 712-3 du Code de la sécurité sociale s’applique aux fonctionnaires de France Télécom. Le maintien du traitement prévu par l’article 34 de la loi ... du 11 janvier 1984 ..., le remboursement des frais et honoraires ... et le paiement des indemnités, allocations et pensions mentionnés audit article L. 712-3 sont assurés par France Télécom." Le régime des fonctionnaires de l’Etat est expressément maintenu à des travailleurs d’une entreprise de droit privé, qui, il est vrai, conservent expressément leur statut.

3. - Cet aperçu historique est emprunté au chapitre III du rapport INDUSTRIE ARMEMENT de la Cour des comptes (octobre 2001) : 
www.ccomptes.fr/Cour-des-comptes/publications/rapports/rparmement/rapport/chap3.html

4. - Journal officiel du 27 décembre 1989, p. 16103.

5. - Voir infra 9 - b).

6. - Les articles suivants du décret ne présentent aucun intérêt pour la solution des présents litiges. Ils sont relatifs au droit du licenciement (art.icle 2), au régime disciplinaire (article 3), à la mise en place d’une commission de réforme spécifique (article 4), aux commissions d’avancement (article 5) et à l’ouverture des droits à pension de retraite et d’invalidité.

7. - En leur état actuel, les décrets de 1967 résultent de rédactions issues des décrets n° 2003-260 et 2003-261 du 22 mars 2003.

8.  - Fédération des établissements et arsenaux de l’Etat FEAE-CFDT et autres, RFD adm. 1996. 1273. Avis d’annulation publiée au Journal officiel du 21 juin 1997, p. 9664.

9.  - Le montant de chaque redressement a été calculé en francs , ayant cours aux dates des contrôles et de leur notification. Il inclut toujours les majorations de retard. Dans certains cas, la stricte application des règles de la prescription par les commissions de recours amiable saisies par la société G.I.A.T.- Industries a entraîné la réduction du montant de la dette du centre concerné (centres de Salbris et de Roanne, en particulier).

10. - Dans l’instance concernant le centre de Roanne, les caisses primaires d’assurance maladie de Roanne, de l’Allier, de la Marne, des Bouches-du-Rhône, de Villefranche-sur-Saône, de Saône-et-Loire, d’Angers et de Saint-Etienne ont été mises en cause. Leur mise hors de cause a été prononcée par l’arrêt attaqué de la cour d’appel de Dijon rendu le 12 décembre 2002. Le pourvoi en cassation de l’URSSAF de Roanne ne critique pas ce chef du dispositif de la décision.

11. - Cet arrêt rejette par ailleurs le pourvoi incident de la société G.I.A.T.-Industries contre les chefs de l’arrêt attaqué validant d’autres chefs du redressement.

12. - Rédaction issue de la loi n° 2001-1246 du 21 décembre 2001.

13. - Pour être complet, il faut relever que le tribunal des affaires de sécurité société du département de la Sarthe a validé le 20 novembre 1996 le redressement opéré pour la même raison par l’URSSAF de la Sarthe à l’encontre du centre du Mans de la société G.I.A.T.-Industries. Son jugement a été confirmé par l’arrêt de la cour d’appel d’Angers rendu le 5 mars 1998. Le 25 mai 2000, la chambre sociale a rejeté, dans ces termes, le pourvoi en cassation de la société : "Mais attendu qu’après avoir justement relevé que la loi n° 89-624 du 23 décembre 1989 ne prévoyait pas que les employés de l’Etat recrutés par la nouvelle société et ayant fait le choix prévu à l’article 6 b de cette loi resteraient soumis au régime de protection sociale antérieur, l’arrêt attaqué retient à bon droit que ces salariés, liés à la société G.I.A.T.-Industries par un contrat de travail de droit privé, relevaient du régime général de la sécurité sociale, par application des dispositions de l’article L. 311-2 du Code de la sécurité sociale, lesquelles sont d’ordre public, et que, de ce fait, la société était tenue du versement des cotisations litigieuses."

14. - Bull., V, n° 762.

15. - Soc., 19 septembre 1991 : Bull., V, n° 376 ; - 30 janvier 1992 : Bull., V, n° 59 ; 13 février 1992 : Bull., V, n° 89 ; 12 novembre 1992 : Bull., V, n° 544 ; 1er décembre 1994 : Bull., V, n° 323 ; 5 juin 1997 : Bull., V, n° 208.

16. - Voir, notamment : Fr. Taquet, note sous Soc., 11 octobre 2001, JCP E, 2002, n° 7, p. 333.

17. - Mme Maugüé, conclusions non publiées.

18. - Supra notes 8 et 17.

19. - Branche dont la couverture a continué d’être assurée par le fonds spécial des ouvriers de l’Etat après le transfert d’entreprise.

20. - Cass., com., 7 janvier 1955 : Bull., III, n° 6, p. 4.

21. - Bull., III, n° 34, p. 23.

22. - Préfet de Meurthe-et-Moselle : RFD adm. 1995. 51, avec les conclusions de M. Fratacci, comm. du Gouv.

23. - CE, 30 novembre 1906, Jacquin, Rec. p. 880, concl. J. Romieu ; CE, Ass. 10 mars 1961, Union départementale des associations familiales de la Haute-Savoie, Rec. p. 172 ; CE, Ass. 16 juin 1967, Monod, Rec. p. 256 ; CE, Ass. 23 juin 1989, Vériter, Rec. p. 146.