Avis de Monsieur Burgelin,
Procureur général


Les validations législatives

"Errare humanum est" nous dit le proverbe qui s’empresse de relativiser son affirmation en ajoutant que, seule, la persévérance dans l’erreur ressortit à l’enfer.

Il est donc tout naturel que le pouvoir exécutif, constatant, par hypothèse, qu’une décision administrative est annulée ou annulable par le juge, tente de la valider par une intervention du législateur qui, rétroactivement, répare la faute commise. Le repentir actif est moralement souhaitable et même digne d’encouragement. Ne sommes-nous pas à l’époque de la repentance de nos méfaits d’autrefois ? Si l’administration a mal fait pourquoi ne pas se féliciter de la voir effacer ses erreurs ?

Cette vision idyllique des choses ne saurait malheureusement emporter la conviction de l’observateur impartial du fonctionnement de nos institutions, tant l’examen attentif de ces lois dites de validation permet de déceler chez leurs auteurs, en bien des cas, des motivations qui, loin de la contrition sont, au contraire, toutes proches de l’utilitarisme le plus terre-à-terre.

Bien entendu, qu’une loi valide a posteriori un concours administratif qui a été annulé parce qu’il était entaché d’une erreur, cela peut se comprendre et se justifier aisément. Briser la carrière de toute une promotion de jeunes fonctionnaires, légitimement persuadés qu’ils ont été recrutés par un concours régulier, parce que le juge, plusieurs années après, se trouve dans le cas de l’annuler en raison de tel ou tel défaut de son déroulement paraîtrait, aux yeux de tous, la conséquence insupportable d’une faute à laquelle ces jeunes gens sont totalement étrangers. Qui ira se plaindre qu’une loi vienne rétroactivement conforter la situation de ces personnes irréprochables ?

Malheureusement, les raisons pour lesquelles le pouvoir exécutif sollicite du législateur la validation rétroactive d’un acte administratif annulé ou annulable n’appartiennent pas forcément à un ordre aussi louable. L’expérience montre que ce type d’appel au législateur est souvent fondé sur des considérations beaucoup plus intéressées, par exemple pour éviter de rembourser des taxes dont le juge a reconnu le caractère illégal, pour éviter la destruction d’un immeuble irrégulièrement édifié, ou encore pour éviter les troubles à l’ordre public que risque de générer la décision d’annulation prise par le juge.

Louable ou non, la décision de recourir au législateur pour couvrir une erreur administrative, a, de toute façon, pour conséquence de porter atteinte à l’autorité de la justice et à la sécurité juridique. Il est donc fort logique que les lois de validation ne soient reçues qu’avec la plus extrême méfiance par les juristes qui voient volontiers en elles des entorses à un certain nombre de normes hautement respectables.

Nous citerons notamment, par ordre chronologique, l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, de 1789, selon lequel "Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de constitution".

Puis l’article 2 du Code civil qui édicte que "la loi ne dispose que pour l’avenir ; elle n’a point d’effet rétroactif".

Retenons encore l’inoxydable article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme contraignant les Etats adhérents à assurer à ses justiciables un procès équitable.

Evoquons enfin la toute récente Charte des droits fondamentaux qui garantit à tous un recours effectif à un tribunal impartial (art. 47) et le respect des droits de la défense (art. 48).

Bien entendu ces textes ont des portées très différentes. Notamment la non-rétroactivité de la loi formulée par le Code civil n’a de valeur constitutionnelle qu’en matière pénale. Ce texte n’est donc, en d’autres domaines, que d’ordre législatif. Il peut dès lors aisément, en matière sociale ou civile, notamment, être écarté par une nouvelle loi. Quant à la Charte, qui bien souvent ne fait que reprendre les exigences de la Convention EDH, nul n’en connaît encore la place dans la hiérarchie des normes et la force contraignante.

Quoi qu’il en soit, alors même que des raisons pratiques sont toujours invoquées par le pouvoir exécutif pour justifier le vote d’une loi de validation, un parfum de suspicion n’entoure pas moins un exercice qui "porte atteinte à la fois au principe de la séparation des pouvoirs et à la garantie des droits individuels" ainsi que le remarque Xavier Prétot dans son article "Les validations législatives et le droit au procès équitable" paru dans la "Revue du droit public" 2001, p. 23.

Aussi bien, ne faut-il pas s’étonner que la jurisprudence contemporaine - qui n’a plus pour la loi le respect religieux qu’éprouvaient nos pères - ait largement mis à mal un certain nombre de lois de validation considérées comme portant atteinte à des droits fondamentaux, notamment celui de bénéficier d’un procès équitable.

Poussés par la Cour européenne des droits de l’homme, le Conseil constitutionnel, le Conseil d’Etat et la Cour de cassation se montrent de plus en plus sourcilleux pour admettre l’applicabilité des lois de validation.

Nous allons le voir en campant le contexte, tant national qu’international, dans lequel s’inscrit, aujourd’hui, le contentieux des lois de validation, à travers l’examen des jurisprudences de ces quatre instances et des notions en cause. Notre seconde partie s’attachera à résoudre les questions que posent les pourvois, avec l’éclairage que nous aura fourni cette étude.

I - Le contexte des lois de validation

Nous tenterons de cerner le contexte dans lequel s’inscrit le contentieux des lois de validation d’abord au plan international, avec l’étude de la jurisprudence de la CEDH (A). Puis nous porterons notre attention, au plan interne, sur les décisions rendues, en la matière, par le Conseil constitutionnel (B), par le Conseil d’Etat (C), enfin, par la Cour de cassation (D), sans oublier l’état de la jurisprudence au sein des juridictions du fond (E).

A) La CEDH

Penchons-nous d’abord sur le sort réservé aux lois de validation par la juridiction européenne, puisque sa jurisprudence est appelée à servir de paradigme aux juridictions des Etats membres. Dans son arrêt du 28 octobre 1999 (req. 24846/94, 34165/96, 34173/96 c/France) et dans les arrêts qui l’ont suivi, rendus contre l’Etat grec, (14 décembre 1999, req. 37098/97 ; 28 mars 2000, req. 41209/98) la CEDH affine, en la complexifiant, son analyse quant aux conditions à remplir pour satisfaire à l’exigence du procès équitable (art. 6 de la Convention) et à celle du respect des biens (article 1 du Protocole additionnel n° I), exigence dont elle avait commencé à dessiner les contours dans les affaires Raffineries grecques Stran et Stratis c/ Grèce du 9.12.94, Pressos Compania Naviera National c/Belgique du 20.11.95, c/Grèce du 22.10.97 (req. 24628/94) et enfin National et Provincial Building c/ Royaume Uni du 23.10.97.

Dans cet arrêt la Cour réaffirme que "si, en principe, le pouvoir législatif, n’est pas empêché de réglementer en matière civile, par de nouvelles dispositions à portée rétroactive, des droits découlant de lois en vigueur, le principe de la prééminence du droit et la notion de procès équitable, consacrés par l’article 6, s’opposent, sauf pour d’impérieux motifs d’intérêt général, à l’ingérence du pouvoir législatif dans l’administration de la justice dans le but d’influer sur le dénouement judiciaire du litige".

Au-delà de l’affirmation du principe, la CEDH va s’attacher dans sa décision à faire oeuvre pédagogique en nous conviant à la suivre dans les arcanes de son raisonnement.

En rejetant l’argumentation du Gouvernement français, elle va estimer, d’une part, qu’en dépit des apparences, l’Etat est partie à la procédure par le biais des organismes de sécurité sociale présents dans la cause, dans la mesure où ceux-ci réalisent une mission de service public, sont placés sous la double tutelle du ministre chargé de la sécurité sociale et du ministre de l’économie et des finances, et exercent des prérogatives de puissance publique. L’Etat peut donc être considéré comme s’étant ingéré dans le cours du procès même si c’est de façon indirecte.

Elle expose, d’autre part, que si l’article 85 de la loi du 18 janvier 1994 exclut expressément de son champ d’application les décisions de justice devenues définitives, il n’en définit pas moins les termes du débat soumis aux juridictions de l’ordre judiciaire et ce, de manière rétroactive et "nonobstant toutes stipulations collectives ou individuelles contraires, en vigueur à la date de publication de la loi". La Cour stigmatise l’atteinte portée par la loi de validation, au principe de séparation des pouvoirs (l’article 85 impose au juge la solution du litige), aux principes de sécurité juridique et de légalité (les parties voient la règle du jeu changée en cours de procès), au principe de liberté contractuelle (la loi vient anéantir les engagements contractuels) et bien sûr, l’atteinte portée au droit à un procès équitable (la loi, par sa généralité et son autorité, ayant vidé celui-ci de sa substance).

Recherchant, en outre, avec soin, le contexte dans lequel la loi de validation est intervenue, elle observe que c’est à l’occasion des débats parlementaires, portant sur une loi relative à la santé publique et à la protection sociale et peu après qu’ait été rendu, sur renvoi après cassation, un arrêt favorable aux salariés, qu’un amendement fut proposé relatif à l’indemnité de difficultés particulières (IDP) ; que celui-ci a été repris dans l’article 85 de la loi, votée le 18 janvier 1994 et a entériné, purement et simplement, la position adoptée par l’Etat dans le cadre des procédures pendantes. La Cour observe que la jurisprudence de la cour d’appel avait pourtant clarifié le débat, dans le respect du cadre que lui avait fixé la Cour de cassation et qu’il appartenait donc à cette dernière et non au législateur, de régler les contrariétés de jurisprudences (§59), pour autant qu’elles aient perduré après l’arrêt de renvoi, ce que l’intervention du législateur n’a pas permis de vérifier.

La loi de validation était, par ailleurs, critiquable non seulement parce qu’elle imposait au juge, au seul profit de l’Etat, la solution du litige, mais encore parce qu’elle était imprévisible pour les justiciables, qui, en l’espèce, ne pouvaient être soupçonnés d’avoir voulu tirer profit d’un état de droit critiquable, le litige portant sur l’application d’un accord adopté par les différents partenaires sociaux, dans le cadre d’une procédure réglementée.

Avant l’arrêt du 28 octobre 1999 (req. 24846/94 c/France), la CEDH s’était déjà penchée sur les mobiles ayant conduit des requérants à agir, notamment pour refuser d’admettre qu’il y ait eu violation de l’article 6-1. Ainsi, avait-elle considéré, dans l’arrêt National et Provincial Building, que l’annonce, par l’administration fiscale, d’une législation rétroactive, "n’avait pas surpris les sociétés requérantes dont les actions pouvaient être tenues pour une tentative d’exploiter la situation vulnérable où se trouvaient les pouvoirs publics après le dénouement d’une autre procédure de même nature, concernant la société Woolwich 1 et de court-circuiter l’adoption d’une législation devant remédier aux vices constatés"et que les sociétés ne pouvaient donc légitimement se plaindre d’avoir été privées du droit d’accès à un tribunal.

Dans toutes ces affaires, la Cour adopte une démarche très concrète qui consiste à mettre à jour l’atteinte que porte la loi de validation aux espérances légitimes des requérants soit parce que, de façon imprévisible, elle vient contrarier une jurisprudence qui leur est favorable, vient modifier les termes du débat ou encore servir les seuls intérêts de l’Etat, intéressé, directement ou non par le procès en cours. En faisant le détour par les mobiles qui guident les uns et les autres pour y déceler une éventuelle mauvaise foi qui ne saurait asseoir des droits, la Cour cherche manifestement à protéger le principe de sécurité juridique sur lequel repose le sentiment de confiance légitime ainsi que le principe de l’égalité des armes qui implique que soit offerte, à toute partie, la possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire (arrêt c/Pays-Bas du 27.10.1993, req. 14448/88). Elle n’hésite pas à affirmer, au passage, le rôle subsidiaire de la loi quand il s’agit de remédier aux divergences de jurisprudences, tâche qu’elle considère revenir, par vocation, à notre Cour suprême ; affirmation pour le moins discutable, en tout cas toute relative, s’agissant d’une Cour du pur droit.

Dans l’arrêt du 28 octobre 1999 (req. 24846/94 c/France), la Cour européenne élève le niveau de ses exigences et affine celles-ci notamment quant aux motifs susceptibles de légitimer l’immixtion de l’Etat dans des procédures en cours, par le biais d’une loi de validation. Dans ses arrêts Raffinerie Stran (9.12.94) et du 22.10.97 (req. 24628/94), elle avait affirmé que le principe de la prééminence du droit et la notion de procès équitable s’opposent à l’intervention du pouvoir législatif dans l’administration de la justice, dans le but d’influer sur le dénouement judiciaire du litige. On pouvait dés lors penser qu’elle prohibait le recours aux lois de validation qui portent atteinte à ces principes reconnus comme fondateurs de tout Etat démocratique. Elle va, pourtant, nuancer son propos en admettant l’ingérence du législateur si celle-ci tend à un but légitime et s’il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé. Dans le cadre de cette évaluation, elle invitera toutefois les juges à traiter "avec la plus grande circonspection les raisons avancées (par les pouvoirs publics) pour justifier de pareilles mesures" (affaire National et Provincial Building c/ R.U 23.10.97).

Dans l’affaire Raffinerie Stran, elle avait considéré en outre que "le libellé des paragraphes 1 et 2 de l’article 12 de la loi n° 1701/1987 excluait tout examen effectif de l’affaire par la première chambre ; une fois la constitutionnalité de ces paragraphes affirmée par l’Assemblée plénière, la conclusion de la première chambre devenait inévitable" ; le droit à ce que la cause des requérants soit effectivement entendue se trouvait alors vidé de sa substance. Aussi, concluait-elle à la violation de l’article 6-1, quoiqu’elle ait admis la légitimité du Gouvernement à avoir tenté, par cette loi de validation, de répondre au souci du peuple grec de rétablir la légalité démocratique.

Dans l’arrêt du 28 octobre 1999 (req. 24846/94 c/France), elle va plus loin encore et considère qu’il ne suffit pas que le législateur invoque, à l’appui de son intervention, des motifs d’intérêt général ; il faut que ceux-ci présentent un caractère impérieux. Ainsi, le seul risque financier dénoncé par le Gouvernement français (qui avançait 350 millions de perte financière pour les organismes de sécurité sociale concernés, en cas de succès généralisé des recours), sans que soient fournis d’autres éléments de comparaison, notamment quant au coût total des 9000 employés et aux particularités des dépenses de santé des organismes d’Alsace-Moselle, ne saurait suffire à remplir cette exigence et ce quoique ce motif ait paru suffisant au juge constitutionnel français pour déclarer conformes à la Constitution les dispositions législatives litigieuses.

L’arrêt est d’importance, car la CEDH y fait litière de l’autorité du Conseil constitutionnel, traditionnellement attaché à la préservation de l’intérêt général et se pose en quelque sorte, en censeur de son appréciation, qu’elle n’ hésite pas à désavouer au nom d’un concept nouveau, élaboré pour la circonstance, celui d’ "impérieux motif d’intérêt général" ! Jamais la Cour de cassation n’a eu cette audace. Chaque fois que le Conseil constitutionnel a considéré qu’une loi de validation était conforme à la Constitution, notre Cour s’est inclinée, ne faisant par là que respecter les dispositions de l’article 62, alinéa 2, de la Constitution, selon lesquelles les décisions du Conseil constitutionnel "... s’imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles" (Soc., 15.2.95, pourvoi n° 93-466.93, Préfet région de Lorraine ; Soc., 15.2..95, pourvoi n° 93-46.754, C.P.A.M. de Colmar et autres ; Soc., 25.3.1998, Bull. n° 175 ; voir aussi les arrêts de la 1ère Civ. du 20.6.2000 (pourvois n° 97-22.394 et 98-19.319), relatifs à la loi de validation du 12.4.96, pourtant postérieurs à l’arrêt du 28 octobre 1999 [CEDH, req. 24846/94 c/France]). Cette discipline, qui vaut tant pour le dispositif des décisions du Conseil que pour les motifs qui en sont le soutien nécessaire (déc. 16.1.1962) et les "réserves d’interprétations" qui y sont contenues (déc. 12.1.2002), mais, vient de préciser votre Cour, uniquement en ce qui concerne le texte soumis à l’examen du Conseil (ass. plén., 10.10.2001 relative au statut pénal du chef de l’Etat), a de tout temps permis de garantir la stabilité de nos institutions. Qu’en sera t-il désormais ? Comment vont se concilier à l’avenir le contrôle de constitutionnalité et le contrôle de conventionnalité ? On peut penser, comme l’exprime dans un article récent, relatif au contrôle constitutionnel et aux normes internationales, notre collègue Frédéric Desportes, que le juge ordinaire est conduit à reprendre d’une main -grâce à l’article 55 de la Constitution-, le pouvoir qu’il a abandonné de l’autre -par application de l’article 62 de la Constitution- (Crim., 21.1.1985, Bull. n° 31 et Civ. Ière, 1.10.1986, Bull. n° 232).

Une autre difficulté se profile depuis l’arrêt du 28 octobre 1999 (CEDH, req. 24846/94 c/France). Afin de caractériser les impérieux motifs d’intérêt général qui doivent avoir motivé l’action du législateur, la CEDH se livre, nécessairement, à un examen fouillé des buts poursuivis par les autorités publiques, en s’autorisant à stigmatiser, le cas échéant, des procédés ou intentions qu’elle estime peu louables, alors, il faut bien le reconnaître, qu’elle est loin de posséder une connaissance suffisante des mécanismes institutionnels ou des impératifs de toute nature auxquels sont confrontés, au plan interne, les Etats. Cet examen ne peut être conduit qu’au mépris du principe de la séparation des pouvoirs, qui interdit aux juges toute ingérence dans les matières relevant du pouvoir exécutif, principe sans lequel, la Cour européenne l’affirme elle-même, il n’est pas d’Etat démocratique. Le juge n’est pas le législateur, rappelle opportunément Serge Guinchard dans l’article qu’il a publié à la Semaine juridique du 29.5.2002 et "... son obligation de réserve lui interdit toute position publique politique ou relative aux dossiers dont il a la charge" ; obligation qui, estime t-il, doit être complétée d’une "obligation de réserve législative". Ce rappel va trouver, en avril 2002, un écho, puissant et inattendu, dans le manifeste éthique et politique du candidat Jacques Chirac qui déclare : "Exercer une responsabilité politique, c’est avant tout s’assurer du meilleur choix possible lorsque plusieurs possibilités d’action, parfois contradictoires, se présentent. Les choix sont dictés par une nécessité supérieure : celle de l’intérêt général". Autrement dit, la détermination de l’intérêt général appartient au champ politique et non judiciaire.

Nous sommes donc là face à un paradoxe, celui d’une juridiction supra-nationale qui se veut gardienne des grands principes démocratiques mais dont le contrôle s’exerce en violation du plus fondamental d’entre eux ! Dès lors combien devient inconfortable la position du juge national qui se voit invité par le juge européen à s’affranchir de l’autorité du Conseil constitutionnel pour se livrer à un examen de conventionnalité qui le conduit inéluctablement à évaluer les politiques gouvernementales. Alors qu’il a vocation à appliquer la loi interne que vote le peuple par ses assemblées, peut-on raisonnablement lui demander d’en apprécier la conventionnalité et le cas échéant de l’ignorer, nonobstant l’appréciation du Conseil constitutionnel ?

"Je ne vois pas pourquoi, déclarait, le 18.5.2000, le professeur Louis Favoreu, dans le cadre d’une table ronde autour du thème "vers une Charte des droits fondamentaux" (Doc. fr., n° spécial 264, août 2000), la Cour de Strasbourg va dire à la France ce qu’elle doit faire en matière de validation législative, pourquoi elle apprécie l’intérêt général au nom de la France, alors que le Conseil constitutionnel le fait déjà. Pour moi c’est une protection subsidiaire qu’assure la Cour européenne des droits de l’homme, il n’y a aucune raison de lui donner ce rôle prépondérant surtout en matière de choix de société". On ne peut que partager cette réflexion !

Nous voyons bien aussi dans quelle direction notre Cour suprême se trouve insidieusement conduite. Quand la CEDH procède au contrôle du caractère impérieux des motifs ayant conduit le législateur à intervenir dans le cours de la justice, ou encore à celui de la proportionnalité entre l’intérêt public poursuivi par la loi et l’atteinte aux droits subjectifs qu’elle occasionne, voire lorsqu’elle met à jour les mobiles psychologiques qui sous-tendent les agissements des uns et des autres, elle se livre incontestablement et nécessairement à une analyse du fait. Mieux, le fait est précisément ce qui alimente sa réflexion et lui permet d’illustrer les standards qu’elle forge, à l’intention des juges nationaux, au fil des contentieux dont elle est saisie. Face à cette réalité qui vient bouleverser notre ordonnancement juridique et judiciaire, une alternative s’offre à notre Cour suprême.

Soit elle réaffirme sa spécificité et répond au voeu émis par son premier président Guy Canivet, lors de son audience d’installation, le 19.7.1999 , "... nous devons, ensemble, tout mettre en oeuvre pour recentrer la Cour de cassation sur la mission essentielle d’une Cour suprême judiciaire, dire le droit". Son rôle devrait alors se borner à s’assurer que les juges du fond ont bien procédé à la vérification de la conformité de la loi de validation aux prescriptions de la Convention et rien de plus ; les parties pouvant par la suite contester, auprès de la CEDH, l’analyse faite par les juges du fond. Cette option lui permettrait de poursuivre sa tâche dans le respect de la Constitution mais conduirait sans doute à ce que se pose, à terme, la question de sa pérennité comme Cour suprême, tant il lui serait difficile d’exister, enserrée entre deux juridictions du fait (J.F. Burgelin, "La Cour de cassation en question" D. 2001, n° 12).

Soit elle cède aux sirènes strasbourgeoises et change d’habits pour devenir le clone de la CEDH en France. Elle perdrait sans doute, dans cette métamorphose, son prestige et sa considération, rien ne la différenciant des autres Cours, à moins que ne soit maintenue sa qualité de Cour suprême par l’affirmation que ses décisions ne peuvent faire l’objet d’aucun recours devant la Cour de Strasbourg. Mais nous sommes là dans la prospective ...

Il pourrait aussi se faire que le Conseil constitutionnel évolue et accepte d’abandonner sa jurisprudence issue de la décision 74-54 DC du 15.1.1975, relative à la loi sur l’interruption volontaire de grossesse (si brillamment commentée par le procureur général Touffait, dans l’affaire Société Cafés Jacques Vabre, ch. mixte, 24.5.1975), selon laquelle il estimait devoir restreindre aux seules normes de valeur constitutionnelle le contrôle de conformité qu’il exerce quand il est saisi dans le cadre de l’article 61 et s’interdisait tout contrôle de la conformité d’une loi aux stipulations d’un traité, qui n’a pas la même nature et relève de l’article 55 de la Constitution .

Une autre voie encore serait celle de l’intégration pure et simple des normes européennes au bloc de constitutionnalité, à l’instar de ce que connaissent l’Autriche et l’Italie. Resterait toutefois le problème de la différence radicale de nature des contrôles exercés par la CEDH et le Conseil constitutionnel, le premier s’exerçant a posteriori et donnant lieu à une décision sans véritable force contraignante pour les Etats, le second intervenant a priori et donnant lieu à une interprétation définitive, s’imposant à tous. A moins, bien sûr, que cette intégration s’accompagne de l’alignement du contrôle de constitutionnalité sur le contrôle de conventionnalité.

Aucune de ces options ne serait, malgré tout, de nature à résoudre la délicate question de l’ordonnancement juridique moderne. Pour l’heure l’on peut souhaiter, et c’est une évolution qui semble se profiler, que le Conseil constitutionnel élève son niveau d’exigence pour rejoindre celui de la CEDH, de telle sorte que lui soit épargné à l’avenir le désaveu que fut l’arrêt du 28 octobre 1999 (req. 24846/94 c/France).

Depuis cet arrêt, deux autres décisions sont intervenues dans des affaires mettant en cause, devant la CEDH, la conventionnalité d’une loi de validation grecque (arrêt du 14.12.99 (req. 37098/97) et arrêt du 28.3.2000 (req. 41209/98). Le litige portait, dans les deux cas, sur l’alignement rétroactif de la pension de retraite de juges sur celle des médecins salariés de la Sécurité sociale. Les requérants, magistrats ou ayants droit de magistrats, après avoir obtenu une décision partiellement favorable de la Cour des comptes, tentèrent d’en obtenir exécution auprès de la Comptabilité générale de l’Etat qui s’y refusa. Le 27 juillet 1997, était promulguée une loi interprétative de la loi n° 2320/1995, qui anéantissait les acquis judiciaires des requérants, la décision de la Cour des comptes n’étant pas définitive. Quatre mois auparavant, celle-ci, siégeant en formation plénière, avait estimé que plusieurs articles de la loi, dont l’article 3, étaient inconstitutionnels et contraires aux articles 6-1 de la Convention et 1 du Protocole I. La loi promulguée, cette même Cour réaffirmait dans un arrêt rendu, le 17.3.97, toujours en formation plénière, le caractère inconstitutionnel et inconventionnel de l’article 3, notamment en ce qu’il visait à libérer l’Etat des conséquences défavorables attachées aux décisions de justice intervenues et ce sans que soit caractérisé un besoin social impérieux.

La Cour européenne va s’attacher, dans la première espèce, à préciser le champ d’application de l’article 6-1 et ce qu’il faut entendre par "droit de caractère civil" en se référant à sa jurisprudence du 26.11.1992 (req. 11519/85). Elle va considérer que les requérants, qui recherchent le paiement par l’Etat d’arriérés de pensions de retraite, invoquent un droit subjectif de caractère patrimonial qui doit être considéré comme un "droit de caractère civil, nonobstant les aspects de droit public signalés par le Gouvernement". Elle va affirmer par ailleurs qu’en refusant de se conformer à l’arrêt de la Cour des comptes du 4.7.96, définitif et exécutoire, la Comptabilité générale de l’Etat a méconnu le droit des requérants à une protection judiciaire effective. Enfin il n’est pas inintéressant de noter que, dans sa motivation la conduisant au constat de violation de l’article 6-1, la Cour va s’appuyer sur la décision d’inconstitutionnalité de la loi interprétative rendue par la Cour des comptes, après promulgation, pour condamner fermement l’inertie de la Comptabilité publique. Faut-il en penser qu’une décision d’inconstitutionnalité revêt pour la CEDH une autorité qu’elle refuse de reconnaître à une décision de constitutionnalité qui viendrait contrarier, comme dans l’affaire (arrêt du 28 octobre 1999 (req. 24846/94 c/France), sa propre analyse ? L’avenir nous fixera peut-être...

Les requérants invoquaient non seulement la violation de l’article 6 mais encore celle de l’article 1 du Protocole n° I qui garantit le respect des biens. La Cour va rejeter l’argumentation de l’Etat et rappeler sa jurisprudence Raffineries grecques Stran et Stratis, selon laquelle une créance peut constituer un bien, au sens de cet article, à condition d’être suffisamment établie pour être exigible. Elle va estimer que l’arrêt de la Cour des comptes, du 4.7.96, avait fait naître une créance suffisamment établie et non un simple droit éventuel, le pourvoi formé par l’Etat n’ayant pas d’effet suspensif. Qu’en intervenant après que cet arrêt est devenu définitif, pour déclarer prescrites les prétentions des requérants, "le législateur a rompu l’équilibre devant régner entre la sauvegarde du droit de propriété et les exigences de l’intérêt général". Quant au refus de la Comptabilité publique de verser la somme due aux requérants à la suite de cet arrêt, "il a constitué, précise t-elle, une nouvelle ingérence dans la jouissance du droit des requérants au respect de leurs biens, car ce refus était illégal sur le plan du droit interne". En bref, la Cour européenne nous dit, voire nous redit, que le principe de prééminence du droit est inhérent à tous les articles de la Convention (cf. arrêt c/France du 25.6.96 (req. 19776/92) et qu’il implique le devoir de toute autorité publique de se conformer aux décisions rendues à son encontre (cf. arrêt c/Grèce du 19.3.97, req. 18357/91). Que la recherche d’un juste équilibre entre la sauvegarde des droits fondamentaux de l’individu et celle de l’intérêt général ne peut se faire sentir que lorsque l’ingérence litigieuse a respecté le principe de légalité et n’était pas arbitraire (cf. arrêt c/Grèce du 25.3.99, req. 31107/96).

Trois mois plus tard, dans la seconde espèce, la Cour reprend ce raisonnement pour arriver au même constat de violation des articles 6 §1de la Convention et 1 du Protocole I, en des termes toutefois plus vifs, puisqu’elle qualifie de déni de justice le refus de paiement opposé par la Comptabilité de l’Etat, postérieurement à la déclaration d’inconstitutionnalité. A la seule exception de l’arrêt National et Provincial Building, jamais donc, jusqu’à ce jour, la CEDH n’a reconnu la conventionnalité d’une loi de validation !

Les pourvois qui vous sont aujourd’hui soumis posent la question de la conventionnalité de l’article 29 de la loi du 19.1.2000, dite loi Aubry II. Si tant est que vous estimiez que cette tâche ressortit à votre compétence, vous ne pourrez donc pas les examiner sans faire le détour par les dernières exigences strasbourgeoises, dont il serait utile, maintenant, de connaître l’accueil qui leur a été fait par nos plus hautes juridictions : Conseil d’Etat, Conseil constitutionnel et Cour de cassation.

B) Le Conseil constitutionnel

Au plan interne, le Conseil constitutionnel est le juge suprême de la technique de la validation ; il exerce son contrôle au regard du bloc de constitutionnalité et détient, seul, le pouvoir de contrecarrer le législateur. Mais quels que soient l’autorité et le prestige que lui confère notre Constitution, il subit, comme nombre de nos institutions aujourd’hui, les coups de boutoir de la jurisprudence européenne à laquelle il ne peut rester imperméable. De tout temps, le Conseil constitutionnel a tenté de contenir le recours aux lois de validation. Il le faisait traditionnellement, au nom du principe de la séparation des pouvoirs, selon la formule sans appel, bien connue "Il n’appartient ni au législateur, ni au Gouvernement de censurer les décisions des juridictions, d’adresser à celles-ci des injonctions et de se substituer à elles dans le jugement des litiges relevant de leur compétence" (déc. n° 80-119 DC du 22.7.80 portant validation d’actes administratifs). Mais, dès lors qu’était respecté le principe de non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère, il suffisait que l’intérêt général soit caractérisé pour qu’il puisse être dérogé à ce principe. Aujourd’hui nous n’en sommes plus là et l’examen de constitutionnalité, donne lieu à un véritable arbitrage entre la sauvegarde de l’intérêt public poursuivi par le législateur et la protection des intérêts particuliers. Le Conseil apprécie notamment, à l’instar de la CEDH, s’il existe un rapport de proportionnalité satisfaisant entre l’intérêt général protégé et l’atteinte aux droits individuels, pour justifier l’immixtion du législateur.

Dans les années qui ont précédé l’arrêt du 28 octobre 1999 (CEDH, req. 24846/94 c/France), le Conseil constitutionnel avait affirmé, à l’appui d’un avis d’inconstitutionnalité, "que la seule considération d’un intérêt financier lié à l’absence de remise en cause des titres de perception concernés, ne constituait pas un motif d’intérêt général autorisant le législateur à faire obstacle aux effets d’une décision de justice déjà intervenue et le cas échéant d’autres à intervenir" (déc. n° 95-369 DC du 28.12.95, art. 98 de la loi de finances pour 1996).

Dans une décision rendue le 9.4.1996 (n° 96-375 DC) dans l’affaire dite "des tableaux d’amortissement", sur laquelle nous reviendrons dans le cadre de l’étude de la jurisprudence de la Cour de cassation, le Conseil constitutionnel a précisé le champ de son contrôle en ces termes : "S’il revient au Conseil constitutionnel, lorsqu’il est saisi sur le fondement de l’article 61 de la Constitution, de s’assurer que la loi respecte le champ d’application de l’article 55 de la Constitution, il ne lui appartient pas en revanche d’examiner la conformité de cette loi aux stipulations d’un accord international ; qu’il n’y a pas lieu, dès lors, d’examiner la conformité du I de l’article 87 de la loi du 12.4.1996, aux stipulations de la CEDH ; que le grief tiré d’une méconnaissance du principe de la séparation des pouvoirs ne saurait dans ces conditions être accueilli". Il a en outre estimé, que "ne disposant pas d’un pouvoir d’appréciation et de décision identique à celui du Parlement, il ne lui appartient pas de se prononcer, en l’absence d’erreur manifeste, sur l’importance des risques encourus". Il a néanmoins rendu une décision de conformité de la loi à la Constitution tenant pour acquis que le législateur avait voulu, par ce texte, éviter un développement des contentieux d’une ampleur telle qu’il aurait entraîné des risques considérables pour l’équilibre financier du système bancaire dans son ensemble et, partant, pour l’activité économique générale et qu’il n’avait pas méconnu des principes ou des droits de valeur constitutionnelle.

Dans une espèce portant sur l’examen d’une loi organique, validant des dispositions fiscales édictées par les autorités de Polynésie française, le Conseil constitutionnel, après avoir rappelé les conditions de conformité des lois de validation à la Constitution, élaborées depuis sa décision n° 80-119 DC du 22.7.80 (non-rétroactivité des dispositions répressives, respect des décisions de justice ayant force de chose jugée, existence d’un but d’intérêt général) a ajouté une exigence tenant à la conformité de l’acte validé aux règles et principes de valeur constitutionnelle. Toutefois, il a admis que la validation d’un acte non conforme puisse intervenir si, et si seulement, celle-ci se fonde sur un objectif d’intérêt général, lui-même de valeur constitutionnelle ; la conciliation de ces principes à valeur constitutionnelle revenant au législateur sous le contrôle du Conseil constitutionnel. Reprenant à son compte l’arbitrage du législateur, il a conclu à la conformité de la loi à la Constitution au nom de la continuité du service public de la protection sociale sur le territoire et de la prévention de désordres (n° 97-390 DC du 19.11.97).

Un mois plus tard, saisi de la constitutionnalité de la loi sur le financement de la sécurité sociale pour 1998, qui fixait rétroactivement la base mensuelle de calcul des allocations familiales à la suite d’une annulation par le Conseil d’Etat d’un refus de revalorisation sur cette même base, le Conseil constitutionnel, après avoir rappelé que la validation d’actes administratifs ne peut se faire qu’en considération de motifs d’intérêt général ou liés à des exigences constitutionnelles et que c’est à la lumière de ces principes que doit être appréciée la constitutionnalité des dispositions qui lui sont soumises, déclarait le texte (article 21) conforme à la Constitution, considérant que l’équilibre financier de la Sécurité sociale, qui se trouvait compromis par l’importance des sommes en jeu, répondait à une exigence constitutionnelle et devait donc prévaloir sur le droit de recours des particuliers. Il vérifiait par ailleurs que la validation ne concernait pas un acte contraire à une règle ou un principe de valeur constitutionnelle (n° 97-397 DC du 18.12.1997).

Ces dernières décisions sont intéressantes car elles prouvent, qu’avant même que ne soit intervenu l’arrêt du 28 octobre 1999 (CEDH, req. 24846/94 c/France), le Conseil constitutionnel, tout en réaffirmant qu’il ne lui appartient pas de contrôler la conformité des lois aux traités, accroissait au fil de ses décisions, son niveau d’exigence et le champ de son contrôle, jusqu’à le faire remonter désormais à l’acte validé lui-même, qui, s’il couvre une irrégularité trop grave, ne peut plus être régularisé. Il se livrait, par ailleurs, à un examen de proportionnalité entre l’atteinte aux droits individuels et la préservation de l’intérêt général, rapport qui doit rester raisonnable.

Dans sa décision du 29.12.1999 (n° 99-425 DC), relative à la loi de finances rectificative pour 1999, le Conseil constitutionnel récapitule, en un "considérant", situé sous l’article 25, l’ensemble des principes définis au fil de ses jurisprudences et guidant désormais son évaluation. Cet exergue n’est sans doute pas sans lien avec l’argumentation des requérants qui, se référant expressément à la jurisprudence de l’arrêt du 28 octobre 1999 (CEDH, req. 24846/94 c/France), invoquaient l’absence de motifs impérieux d’intérêt général. Ce considérant marque, nous semble-t-il, la volonté du Conseil de conserver son autonomie conceptuelle et sa propre grille d’analyse. Il préfère évoquer les conséquences gravement dommageables pour l’Etat, qu’aurait engendrées la multiplication de contentieux tendant à voir sanctionner l’irrégularité de pure forme des avis de mise en recouvrement et se référer à un intérêt général qu’il estime caractérisé tant par le montant des sommes en cause que par le trouble apporté à la continuité des services publics fiscaux et juridictionnels.

Mais la réticence du Conseil constitutionnel à s’aligner, sans réserve, sur les exigences strasbourgeoises semble, malgré tout, plus formelle que réelle. En effet, celui-ci s’attache, à l’évidence, à prévenir les risques d’affrontement avec la jurisprudence de la Cour, avec d’autant plus d’aisance que le contrôle de conventionnalité lui est familier, puisqu’il l’exerce en sa qualité de juge des élections.

Il le fait d’abord en "constitutionnalisant" la norme européenne, lorsqu’il adopte, dans le cadre du contrôle de constitutionnalité, une grille d’analyse très proche de celle de la CEDH (procédé préconisé par le professeur Louis Favoreu, lors d’une table ronde organisée, le 18.4.2000, sur le Thème "vers une Charte des droits fondamentaux", documentation française, n° spécial 264, août 2000). En témoignent plusieurs affaires récentes. L’une d’elles, l’a conduit à se prononcer sur la conformité à la Constitution de l’article 28 de la loi du 19.1.2000, relative à la réduction négociée du temps de travail (les présents pourvois concernent l’article 29 de cette même loi). Il va censurer partiellement ce texte considérant qu’il a manqué à l’objectif de sécurisation en remettant en cause la substance même d’accords antérieurs légalement conclus et dont la portée n’avait pas été méconnue, sans justifier d’un motif d’intérêt général suffisant. Il va estimer, en outre, que les partenaires sociaux ont été dupés et qu’il a été porté atteinte à la liberté contractuelle, principe de valeur constitutionnelle. Dans cette affaire, le Conseil constitutionnel fait clairement prévaloir le principe de sécurité juridique et la protection d’intérêts catégoriels, sur l’intérêt général, quoique celui-ci ait été reconnu suffisant (n° 99-423 DC du 13.1.2000). On mesure le chemin parcouru, quand l’on sait qu’il refusait jusqu’alors de reconnaître la moindre valeur constitutionnelle au principe de sécurité juridique.

Dans une seconde espèce portant sur la validation d’un impôt foncier sur les propriétés bâties en Polynésie française pour les années 92 à 99 et 2000 à 2001, (n° 2002-458 DC du 7.2.2002) le Conseil a relevé, pour cette dernière période, que l’absence de validation pouvait entraîner des conséquences gravement dommageables pour le territoire, caractérisées par des entraves au bon fonctionnement du service public des impôts eu égard au nombre des réclamations et aux moyens dont ces services disposent localement ; il a ajouté que la validation ne portait que sur l’irrégularité invoquée par le législateur, qu’elle était donc limitée et permettait un recours contentieux fondé sur un autre moyen que celui tenant à l’absence de base légale de la détermination de la valeur locative ou à l’incompétence de l’autorité l’ayant fixée. Qu’en outre, la restitution aux intéressés d’impositions dont ils étaient redevables, en vertu des règles de fond de la loi fiscale, pourrait constituer un enrichissement injustifié. Pour ce qui concerne les années antérieures, après avoir opéré un contrôle de proportionnalité entre l’intérêt financier et sécuritaire de la collectivité et l’atteinte portée au principe de la séparation des pouvoirs, le Conseil a décidé en revanche de sanctionner la validation (nous sommes là, véritablement, au coeur de la démarche strasbourgeoise).

Il cherche encore à prévenir tout choc frontal avec la Cour de Strasbourg en relevant son niveau d’exigences sur un terrain peu fréquenté par elle, celui du contrôle de légalité. Ainsi dans une espèce mettant en cause la loi de financement de la sécurité sociale pour 2000, il rend le 21.12.99, une décision, déclarant inconstitutionnel le paragraphe IX de l’article 33, motif pris de ce que le législateur a validé un arrêté, avant que le Conseil d’Etat ne se prononce sur sa légalité, sans indiquer le motif précis d’illégalité dont il entendait purger l’acte contesté, ce qui interdisait tout contrôle juridictionnel de l’acte validé quelle que soit l’illégalité invoquée. Il en conclut que la validation a porté atteinte au principe de la séparation des pouvoirs et au droit à un recours juridictionnel effectif découlant de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (n° 99-422 DC).

Il le fait enfin en complexifiant ses normes de référence, qui comptent aujourd’hui les principes constitutionnels, les principes à valeur constitutionnelle, et depuis peu, les exigences ou objectifs de nature constitutionnelle (voir l’article d’Antoine Cristau D.24.10.2002, n° 37 "L’exigence de sécurité juridique" et la décision n° 2001-453 DC du 18.12.2001 sur la loi de financement pour la sécurité sociale 2002, qui pose comme une exigence constitutionnelle, l’équilibre financier de la Sécurité sociale). Ce procédé lui permet de s’approcher au plus près du contrôle de conventionnalité, sans renoncer à la spécificité de son contrôle et partant à son autorité.

Ce n’est donc plus tant à garantir l’équilibre des pouvoirs que s’attache désormais le Conseil, qu’à protéger les droits individuels, se faisant ainsi l’écho de la juridiction strasbourgeoise. Il s’ensuit, comme le remarque justement B. Mathieu (Les cahiers du Conseil constitutionnel, n° 11/2001, p.106), "un affaiblissement de la logique étatique et un assouplissement de la norme écrite, s’accompagnant de l’émergence de la figure du juge comme garant du respect des droits fondamentaux". Antoine Garapon voit dans cette nouvelle approche " une révolution réaliste qui conduit à évaluer les institutions, non plus sur leurs intentions mais sur leurs résultats". En prenant clairement le parti du justiciable, la CEDH oblige, selon lui, le droit à changer son angle de vue et à s’externaliser vers les parties et le juriste à repenser son rôle (fascicule "Les rendez-vous du SAEI", synthèse 2001-2002, éd. Ministère de la justice).

Au terme de cette analyse qui nous révèle l’impact discret mais réel de la Convention européenne sur le Conseil constitutionnel, une question reste toutefois posée. La jurisprudence du Conseil constitutionnel exerce-t-elle en retour, une quelconque influence sur la jurisprudence européenne ?

D’aucuns le pensent (voir article Patrick Gaia, RFDC, n° 28, 1996). Il est en tous cas évident que la CEDH s’inspire, lorsqu’elle élabore sa jurisprudence, de textes nationaux tels l’acte d’Habeas corpus ou la Déclaration universelle des droits de l’homme et du citoyen du 26.8.1789. Nombre de droits et de libertés hérités de la Révolution, ont été transfusés dans la Convention européenne (droit à la liberté, à la sûreté, à l’expression, au culte, etc...) et dans ses Protocoles additionnels (droit de propriété...). CEDH et Conseil constitutionnel sont attachés aux mêmes valeurs, qui posent les mêmes questions et suscitent les mêmes débats (transsexualisme, euthanasie, etc...). Leurs méthodes et outils d’analyse se rejoignent à travers l’utilisation de concepts communs (proportionnalité, marge d’appréciation des Etats, etc...). La Cour européenne peut être amenée à adopter l’interprétation du Conseil quand elle rejoint les standards européens, à l’instar de la CJCE qui n’hésite pas à se référer "aux traditions constitutionnelles communes" des Etats membres. Il peut se faire aussi que les parties invoquent devant elle la jurisprudence du Conseil qui sera utilisée, selon l’expression du professeur GAIA, "comme indice confortatif d’une démonstration d’ensemble, sans en être la clé" (RFDA, n° 28, 1996, p.739). Il lui est pourtant arrivé, dans une affaire isolée, (arrêt du 25.6.1996 c/France, req. 19776/92, RUDH 1996), de se référer expressément à une décision du Conseil allant jusqu’à citer partiellement l’un de ses considérants. Mais il s’agit, malgré tout, d’une réceptivité très ténue, en tous cas beaucoup moins perceptible que celle du Conseil constitutionnel à son égard.

C) Le Conseil d’Etat

Le Conseil constitutionnel ayant affirmé , avec beaucoup de clarté et d’autorité, qu’il ne lui appartenait pas de contrôler la conventionnalité de la loi (déc. 75-54 DC du 15.1.1975, loi relative à l’IVG), cette tâche revient tout naturellement aux juridictions tant administratives que judiciaires. Longtemps le Conseil d’Etat s’est pourtant refusé, malgré les critiques (F. Luchaire, "le Conseil d’Etat et la Constitution", rev. adm. 1979.144), à se faire le censeur d’une loi non conforme au traité et ceci en dépit de la supériorité du traité sur la loi, affirmée par l’article 55 de la Constitution. Il considérait qu’une telle démarche le conduisait à se faire juge de la constitutionnalité et à stigmatiser le mépris du législateur pour la hiérarchie des normes (CE 1.3. 1968, Syndicat général des fabricants de semoules de France, conc. N. Questiaux, AJDA, 1968-238 ; CE 22.10.1979, Election des représentants à l’Assemblée des Communautés européennes, RDF, 1980-545, conc. Morisot). Encore récemment, dans un arrêt du 5.3.1999 (req. 194658), il énonçait : " Il n’appartient pas au Conseil d’Etat, statuant au contentieux, d’apprécier la conformité de la loi à un principe constitutionnel.

Ce n’est que le 20.10.1989, dans un arrêt d’assemblée (req. 108243), rendu sur les conclusions du commissaire du Gouvernement Frydman (rec., p. 190), que le Conseil d’Etat va affirmer, pour la première fois (ce qu’avait fait la Cour de cassation dès 1975 dans son arrêt Société Cafés Jacques Vabre), la supériorité des conventions sur toutes lois antérieures ou postérieures et va accepter de censurer une loi non respectueuse des traités. Il le fait, certes, mais de façon indirecte, en sanctionnant l’acte administratif pris en vertu de celle ci, parce qu’il sait que le Conseil constitutionnel veille à ce que la loi ne méconnaisse pas l’article 55 de la Constitution. Ainsi a-t-il pu déclarer compatibles avec les articles 2 de la CEDH et 6 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, les lois des 17.1.75 et 31.12.79 sur l’interruption volontaire de grossesse (CE 21.10.90) et, après avoir arbitré entre les principes de laïcité et de liberté religieuse, estimer compatible avec l’article 9 de la CEDH, l’existence d’un "enseignement religieux obligatoire" dans les écoles publiques d’Alsace-Moselle (CE 6.4.2001).

Depuis la jurisprudence de l’arrêt du 20.10.1989 (req. 108243), le Conseil d’Etat procède donc de façon effective au contrôle de conventionnalité de la loi avec le souci de ne heurter ni le législateur ni le Conseil constitutionnel. Il le fait aux conditions du contrôle de légalité (existence d’un acte administratif, formulation claire de la demande) mais aussi par une approche qui, par sa qualité et sa précision, rejoint celle du Conseil constitutionnel et de la Cour de cassation.

Quelques exemples peuvent illustrer ce propos.

D’abord un arrêt, rendu, le 5.12.1997 (req. 140032), sur les conclusions du commissaire du Gouvernement, Mme Bergeal. Un capitaine de l’armée de l’air arguait devant le juge administratif, de la non-conformité du II de l’article 47 de la loi du 29.12.1994, édicté pour éviter, pendant une période transitoire précédant la publication du décret du 14.10.1994, que certains couples de militaires cumulent les avantages familiaux attachés à l’indemnité pour charges militaires. Se calant sur les exigences exprimées, à l’époque, par la CEDH, notamment dans les arrêts Raffineries grecques Stran et Stratis, National et Provincial Building et du 22.10.1997 c/Grèce (req. 24628/94), le Conseil d’Etat va considérer, d’une part, que l’article 6 de la Convention est applicable à l’espèce, dans la mesure où la contestation porte sur des droits et obligations de caractère civil, nonobstant la qualité de la plaignante et d’autre part, que la loi de validation ayant poursuivi un but d’intérêt général (assurer la continuité de la règle du non-cumul dans le temps), elle ne pouvait être regardée comme portant atteinte au droit à un procès équitable. Il est intéressant de noter que dans ses conclusions, Mme Bergeal avait expressément invité la Haute juridiction à "apprécier le respect de l’article 6-1 de la CEDH au regard des critères constants dégagés par le Conseil constitutionnel dans ses décisions 80-119 DC du 22.7.1980 et 97-390 DC du 19.11.1997" ; elle a été suivie.

C’est encore au regard de la jurisprudence constitutionnelle que le Conseil d’Etat, dans sa formation consultative, va, le même jour, donner un avis de conformité à la Convention de l’article 109 de la loi du 30.12.1995, considérant que ce texte ayant eu pour finalité, non de réduire rétroactivement les obligations financières à l’égard des organismes de gestion des établissements privés, mais d’en réaffirmer l’étendue, telle que définie par les prescriptions de l’article 15 ajouté à la loi du 31.12.1959 par la loi du 25.11.1997 et de permettre ainsi un règlement des dettes de l’Etat à l’égard desdits organismes, l’intérêt public se trouvait suffisamment caractérisé.

Dans un important arrêt d’Assemblée rendu le 30.10.1998 (req. 200286, 200287 ; rec., p. 368), dans une affaire mettant en cause l’organisation d’élections en Nouvelle Calédonie, conformément à l’article 76 de la Constitution dans sa rédaction issue de la loi constitutionnelle du 20.7.1998, le Conseil d’Etat va être conduit à rappeler que dans l’ordre interne, la Constitution prévaut sur les traités de telle sorte qu’une loi déclarée conforme à la Constitution doit être appliquée indépendamment de sa conformité aux traités (en l’espèce le Pacte des Nations Unies sur les droits civils et politiques, la convention EDH, et son Protocole additionnel I). Il désavoue, ce faisant, la doctrine moniste prônée par les jurisprudences des Cours européennes (CEDH et CJCE) et se situe dans la droite ligne de son arrêt du 3.7.1996 (req. 169219 ; rec. 255) qui avait interprété une convention bilatérale, en référence à un principe fondamental reconnu par les lois de la République, principe à valeur constitutionnelle (celui de ne pas accorder l’extradition quand elle est présentée dans un but politique).

Le Conseil d’Etat se montre, dans ces affaires, plus ferme que le Conseil constitutionnel qui accepte, à l’occasion, de prendre en compte les traités "lorsque cela est nécessaire à la mise en oeuvre d’un engagement international de la France... sous réserve qu’il ne soit pas porté atteinte aux conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale" (déc. n° 91-294 du 25.7.1991, convention d’application de l’accord de Schengen et déc. n° 98-399 du 5.5.1998, loi relative à l’entrée et au séjour des étrangers en France et au droit d’asile).

Postérieurement à l’arrêt du 28 octobre 1999 (CEDH, req. 24846/94 c/France), le Conseil d’Etat a eu à connaître d’une affaire mettant en cause une loi de validation (CE 28.7.2000, req. 202798 et 202872 ; AJDA, 20.10.2000). Les requérants, dont l’Association du "Collectif pour la gratuité, contre le racket", sollicitaient l’annulation pour excès de pouvoir du décret en Conseil d’Etat, n° 98-942 du 21.10.98, autorisant l’institution d’une redevance sur un ouvrage dit "boulevard périphérique nord de Lyon". L’article 67 de la loi n° 99-586 du 12.7.1999, avait validé cet acte qui prenait la suite d’un premier décret annulé. Le Conseil d’Etat retient, pour la première fois en formation contentieuse et comme l’y invitait le commissaire du Gouvernement Henri Savoie, l’incompatibilité de l’article 67 avec l’article 6-1 de la Convention EDH estimant que l’institution d’une redevance ayant pour but d’assurer la participation des usagers du périphérique nord de Lyon au financement du dédommagement dû à la société ayant supporté le coût de la construction et l’intérêt financier auquel il répondait, ne constituaient pas un intérêt général suffisant pour justifier une validation. Il va argumenter en utilisant la grille d’analyse adoptée par le Conseil constitutionnel, en ce qui concerne du moins l’intérêt général, car, pour le reste, la motivation de sa décision ne permet pas de savoir s’il a pris en compte le contexte de la validation (méthode et moment de l’adoption), comme le lui suggérait le commissaire du Gouvernement et comme accepte désormais de le faire, nous l’avons vu, le Conseil constitutionnel.

Un an plus tard, dans un litige opposant le ministre de la Défense à M. X...(CE 11.7.2001, req. 219312) et portant sur une décision du ministre, refusant le versement de primes à un militaire, qui avait été annulée puis validée par les articles 51 de la loi de finances rectificative pour 1993 du 30.12.1993 et 47-1 de la loi de finances rectificative pour l’année 1994, le Conseil d’Etat va rendre, sur les conclusions de Mme Bergeal, un arrêt d’Assemblée prenant en compte le dernier état de la jurisprudence strasbourgeoise (8.12.1999, c/France, req. 28541/95). Revenant, pour ce faire, sur sa jurisprudence de l’arrêt du 5.12.1997 (req. 140032 ; rec., p. 446) il va considérer que l’article 6-1 de la Convention EDH n’est pas applicable aux litiges mettant en cause des agents "participant par leur fonction, à l’exercice de la puissance publique et à la sauvegarde des intérêts généraux de l’Etat". Il confirmera cette analyse dans une espèce concernant la situation d’un magistrat (CE du 18.10.2000, req. 208168). Il va aussi, pour la première fois, examiner la demande du requérant (CE 11.7.2001, req. 219312), sous l’angle du Protocole additionnel n° I et y faire droit, considérant que les motifs d’intérêt général invoqués au soutien de la validation ne sont pas "de nature à justifier l’atteinte que la privation rétroactive des primes... porte aux biens de ce dernier".

On retrouve la même analyse minimaliste, dans l’avis qu’il a émis dans un litige relatif à une décision de la Chambre de commerce et d’industrie du Havre d’instituer, sur le fondement de l’article R.224-1 du Code de l’aviation civile, une redevance d’aéroport. Il va, en effet, déclarer conforme à l’article 6 de la Convention EDH, le I de l’article 2 de la loi du 18.12.1998, ayant validé un certain nombre d’actes irréguliers, considérant que les conséquences considérables qu’auraient, sur l’équilibre financier de nombreux exploitants d’aéroports, l’éventuelle répétition des sommes indûment perçues, caractérisaient suffisamment le motif d’intérêt général allégué (avis n° 226155 du 16.2.2001).

Tout récemment encore, il vient de rendre un avis qui met fin aux interrogations suscitées par la loi n° 2002-303 du 4.3.2002, relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé. Interrogé sur la compatibilité de l’article 1 du texte qui énonce : "Nul ne peut se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance", avec les stipulations de la convention EDH, de son Protocole additionnel et du Pacte sur les droits civils et politiques, le Conseil d’Etat va considérer que, décidé par le législateur pour des motifs d’intérêt général, tenant à des raisons d’ordre éthique, à la bonne organisation du système de santé et au traitement équitable des personnes handicapées, ce nouveau régime, déclaré applicable aux instances en cours quoique moins favorable aux victimes, est compatible avec les unes et les autres. La Haute juridiction s’est déterminée ainsi, il faut le souligner, sans pouvoir se référer à l’appréciation du Conseil constitutionnel qui n’a pas été interrogé sur la constitutionnalité de la loi et en dépit d’une mise en garde appuyée du commissaire du Gouvernement quant au risque élevé de voir la France condamnée par la CEDH si elle maintenait les dispositions relatives au caractère rétroactif du texte et d’une tentative de celui-ci pour qu’elle se porte sur un terrain d’exception : celui de la responsabilité de l’Etat du fait des lois (avis n° 250167 du 6.12.2002, sur les conclusions du commissaire du Gouvernement Terry Olson). Peu de temps auparavant, questionnés sur la portée de la rétroactivité de la loi, vous aviez rendu un avis allant dans le sens d’une interprétation large de celle ci, incluant les procédures en cours au moment de la publication de la loi quelle que soit la date du fait générateur et ce, curieusement, sans qu’une seule référence soit faite aux textes conventionnels (avis n° 00200006P du 22.11.2002).

A travers ces exemples, il semble bien que le Conseil d’Etat exerce un contrôle de conventionnalité plus "sobre", pourrait-on dire, que celui du Conseil constitutionnel, qui se prononce sur la conformité d’une loi à la Constitution, à travers le prisme des concepts dégagés par la jurisprudence européenne (proportionnalité, confiance légitime, effectivité, etc...). S’il opérait un contrôle au plus près des exigences européennes, ne prendrait-il pas, le risque d’un choc frontal avec cette institution ? Par ailleurs, il est permis de penser que les exigences formulées par la CEDH étant déjà présentes dans les règles du droit public français, défendu par le préambule de la Constitution de 1958, il suffit au Conseil d’Etat d’exercer le contrôle de conventionnalité, dans la logique du contrôle de constitutionnalité.

Cette position de réserve, voire de repli, est encore sensible dans deux décisions toutes récentes qu’il vient de rendre. La première, dans une affaire portant sur le droit au logement (ord. réf. 3.5.2002, Association de réinsertion sociale du Limousin et autres). Il y affirme que si, dans une décision du 29.7.1998, le Conseil constitutionnel a qualifié d’objectif de valeur constitutionnelle la "possibilité pour toute personne de disposer d’un logement décent", il n’a pas consacré l’existence d’un droit au logement ayant rang de principe constitutionnel. Il ajoute que les conventions internationales ratifiées par la France, ne produisant pas d’effets directs à l’égard des personnes privées, les requérants sont mal fondés à soutenir que l’exercice du droit au logement qu’elles garantissent, présenterait le caractère d’une liberté fondamentale au sens des dispositions de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative. Le propos est clair : les objectifs à valeur constitutionnelle, pourtant intégrés par le Conseil constitutionnel au bloc de constitutionnalité, ne lient pas le Conseil d’Etat...

La seconde décision est intervenue dans un litige portant sur l’article 19 de la loi de finances pour 2002, ayant procédé à la validation rétroactive, sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée, de dotations versées dans des conditions jugées illégales. Le Conseil d’Etat fait une application, une fois encore, minimaliste de la jurisprudence européenne, en considérant, d’une part, que les contestations ayant trait à l’impôt n’entrent pas dans le champ d’application de l’article 6-1 de la CEDH, d’autre part que l’article 1 du Protocole I ne porte pas atteinte au droit que possèdent les Etats de réglementer l’usage des biens conformément à l’intérêt général (CE, 6.6.2002, Ministère de l’Economie, des Finances et de l’Industrie c/ commune de Montreuil).

Cette étude met en évidence que sans être, à proprement parler, réfractaire à la jurisprudence européenne, le Conseil d’Etat en fait un usage parcimonieux et pragmatique ; il garde, au cas par cas, sa liberté de la suivre ou de l’écarter, se démarquant de l’attitude beaucoup plus volontariste, voire zélée, de la Cour de cassation, nous allons le constater.

Il convient, en effet, d’aborder maintenant la jurisprudence de la Cour de cassation, qui peut avoir à connaître de la conventionnalité d’une loi de validation quand celle-ci concerne des actes de droit privé ou de droit fiscal, pour en évaluer sa perméabilité aux principes européens.

D) La Cour de cassation

La question de la conventionnalité des lois de validation n’a été que rarement soumise à la chambre commerciale de votre Cour. Nous avons retrouvé trace d’un arrêt du 16.5.1996, rendu dans une affaire opposant la société Sofral Sombac et autre au directeur général des douanes et des droits indirects, dans lequel la Cour a considéré que la loi du 6.1.1986, "en donnant une base légale aux prélèvements opérés, avait mis fin à l’expectative d’un remboursement sans priver les sociétés demanderesses du droit de faire décider par un tribunal indépendant si un droit leur était acquis au remboursement des sommes versées, et ne violait pas les articles 6-1 de la CEDH, notamment le droit à un procès équitable et 1, alinéa 2, du Protocole additionnel".

Dans deux autres espèces (arrêts du 18.6.1996 c/ directeur général des impôts (pourvoi n° 93-11.076) et du 20.11.2001, S.A.R.L. Cive c/ directeur général des impôts) la Cour a rappelé qu’une loi de validation n’est pas applicable aux procédures dans lesquelles une décision de justice passée en force de chose jugée est intervenue ; rien que de très classique.

La chambre commerciale va encore, dans un arrêt du 29 avril 1997 (pourvoi 95-20.001, c/ directeur général des impôts), accepter de contrôler la conventionnalité d’une taxe para-fiscale et considérer que si celle-ci ne contrevient pas à l’article 95 du Traité de Rome, en revanche, l’amende fiscale dont elle est assortie en cas de non-paiement, heurte les exigences du procès équitable, aucun recours de pleine juridiction n’étant prévu pour en contester le principe et le montant.

La première chambre civile de votre Cour a eu à connaître récemment d’une affaire relative à la validité de la loi du 22.7.1993, qui, interprétant l’article 78 du Code de la nationalité française excluait l’assimilation à la résidence en France de la présence dans l’armée française, pour la conservation de la nationalité française par les personnes originaires des anciens territoires d’Outre-mer. Le requérant, sans invoquer explicitement la Convention EDH, soutenait que ce texte violait les principes de non-rétroactivité, de prééminence du droit, de non-ingérence du pouvoir législatif dans l’administration de la justice et qu’enfin il était contraire au principe de non-discrimination consacré par le Pacte de New York du 19.12.1966 et à l’article 4 de la Constitution. La Chambre va rejeter le pourvoi considérant que la loi avait eu pour objet de modifier une jurisprudence et non pas d’influer sur le dénouement judiciaire du litige et que la détermination par un Etat de ses nationaux, par application de la loi sur la nationalité, ne peut constituer une discrimination au sens du Pacte.... (Civ. 1ère, 22.2.2000, pourvoi n° 97-22.459, c/ procureur général près la cour d’appel de Paris). S’agissant d’une loi interprétative, était en cause le principe de non-rétroactivité ; la réponse donnée par la première chambre n’appelle aucun commentaire.

Il en est tout autrement des deux espèces (Crédit lyonnais, pourvoi n° 98-19.319) et Société Royale St Georges banque (pourvoi n° 97-22.394) ayant donné lieu aux arrêts du 20.6.2000. Elles mettaient en cause la conventionnalité de l’article 87-1 de la loi n° 96-314 du 12.4.1996, qui a validé, sous certaines conditions, les contrats de crédit immobilier, prévus par le Code de la consommation, passés avant le 31.12.1994, selon une pratique qu’avait sanctionnée la première chambre en 1994 et a imposé, pour l’avenir, une définition précise de l’échéancier exigé dans les offres de prêt immobilier. Le Conseil constitutionnel, dans une décision n° 96-375 DC du 9.4.96 que nous avons analysée plus haut, avait déclaré cet article conforme à la Constitution. La première chambre civile, s’écartant de l’analyse de la cour d’appel de Dijon a estimé que "l’intervention du législateur, dans l’exercice de sa fonction normative, n’a eu pour objet que de limiter, pour l’avenir, la portée d’une interprétation jurisprudentielle et non de trancher un litige dans lequel l’Etat aurait été partie".

Dans la seconde espèce, elle reprend cette motivation et rejette en outre le moyen pris de la violation de l’article 1 du Protocole additionnel n° I, considérant, à l’instar de la Cour de Paris, que la déchéance du droit aux intérêts est une sanction civile laissée à l’appréciation du juge et que, s’agissant d’une prétention à l’issue incertaine, elle ne peut être constitutive d’un droit.

L’influence strasbourgeoise sur l’analyse de la Chambre est sensible. L’on y retrouve, par un raisonnement a contrario, la condition d’une présence de l’Etat au procès, pour que soit constituée l’ingérence (arrêt Raffinerie Stran ; arrêt du 22.10.1997 (req. 24628/94 c/Grèce) ; arrêt du 28 octobre 1999 (req. 24846/94 c/France) et la référence au principe de confiance légitime, au travers de l’évocation du caractère incertain du droit invoqué. Rien ne permet en revanche de soutenir que les motifs avancés par elle pour considérer que la créance invoquée ne pouvait constituer un bien protégé, recueilleraient l’adhésion des juges strasbourgeois dont la jurisprudence n’apparaît pas, sur cette question, bien fixée. En effet, dans l’arrêt Raffinerie Stran et Stratis, ils ont affirmé que la créance devait être certaine, liquide et exigible pour être considérée comme un bien à protéger ; dans l’affaire Pressos Compania, ils se sont contentés d’une simple expectative de créance à réparation ; enfin dans l’affaire National et Provincial, ils ont refusé de se prononcer sur la qualification des créances litigieuses préférant parler "des droits acquis à la restitution".

Par ailleurs, il doit être souligné que la doctrine est partagée sur l’exigence d’une présence de l’Etat pour qu’il y ait ingérence. Le professeur Bertrand Mathieu, (RFDA, nov-déc. 2000, "Une jurisprudence qui pêche par excès de timidité") estime, à l’inverse du professeur Gourio (semaine juridique 10.1.2001), qu’il serait "contraire au principe de la séparation des pouvoirs que le pouvoir juridictionnel ne soit protégé des interventions du législateur que lorsque l’Etat est partie au procès et que les droits légitimes des parties ne soient défendus par la Convention que lorsque l’Etat est en face d’eux". Il observe en outre que le Conseil constitutionnel n’établit pas cette distinction et regrette que la première chambre n’ait pas, comme le lui suggérait l’avocat général, procédé au contrôle des objectifs poursuivis par le législateur (à l’instar du Conseil d’Etat et du Conseil constitutionnel, ce dernier par le biais de l’erreur manifeste d’appréciation) ainsi qu’au contrôle de la proportionnalité entre l’atteinte aux droits individuels et l’intérêt public poursuivi. Mais avait-elle à le faire dés lors qu’elle considérait que l’Etat n’étant pas présent au litige, il ne pouvait y avoir eu atteinte au principe d’égalité des armes et plus généralement à l’équité du procès ? Au demeurant, les emprunteurs ne pouvant se prévaloir d’un intérêt légitime à ne pas payer les intérêt dûs, la solution n’eût, sans doute, pas été différente si elle avait exercé ce contrôle. La critique ne parait donc pas pertinente.

Avant d’aborder l’accueil fait, par votre chambre sociale, à la jurisprudence européenne, j’évoquerai trois décisions rendues par votre Cour, siégeant en formation solennelle.

La première du 21.12.1990, rendue dans un litige opposant la Société Roval au directeur général des impôts. Elle rappelle la prévalence, en vertu de l’article 55 de la Constitution, de dispositions conventionnelles (en l’espèce la Convention franco-suisse du 19.9.1966) sur la loi française.

La seconde est intervenue, comme la précédente, avant l’arrêt du 28 octobre 1999 (CEDH, req. 24846/94 c/France), dans une espèce mettant en cause la conventionnalité de la loi de finances rectificative du 22.6.1993, qui, dans son article 35, avait rétroactivement conféré valeur législative à la circulaire sur le fondement de laquelle avait été perçue une taxe différentielle sur les véhicules à moteur. Votre Assemblée plénière a considéré que les juges du fond avaient pu, sans violer l’article 6-1 de la Convention EDH, faire application d’une loi nouvelle rétroactive, entrée en vigueur au cours de l’instance, dès lors qu’elle n’avait pour objet que de valider une réglementation antérieure conforme au droit communautaire (ass. plén., 14.6.1996, pourvoi n° 93-21.710, c/directeur général des impôts). Dans cet arrêt votre Cour n’a fait qu’appliquer la hiérarchie des normes, évoquée dans l’espèce précédente, sans se livrer à une quelconque évaluation des intérêts en présence.

La troisième espèce, plus déterminante, car d’une portée de principe, invitait votre Haute Assemblée à se pencher sur la place de la Constitution dans l’ordre juridique international. Vous étiez saisis d’un pourvoi (n° 99-60.274), à l’encontre d’un jugement rendu, le 3.5.1999, par le tribunal d’instance de Nouméa, statuant en dernier ressort, qui lui refusait l’inscription sur les listes électorales pour l’élection du Congrès et des Assemblées de province de Nouméa, faute pour elle de justifier d’un domicile constant de 10 années en Nouvelle Calédonie. Vous avez rendu un arrêt, le 2.6.2000, dans lequel vous avez jugé inopérants, dans l’ordre interne, les moyens du pourvoi tirés de l’incompatibilité des dispositions de valeur constitutionnelle avec les engagements internationaux, après avoir affirmé que les dispositions de l’article 188 de la loi organique du 19.3.1999 - que le Conseil constitutionnel avait considérées conformes à la Constitution dans sa décision 99-410 DC du 15.3.1999- avaient valeur constitutionnelle dans la mesure où elles reprenaient les termes de l’accord de Nouméa, ayant lui-même valeur constitutionnelle, par l’effet des dispositions de l’article 77 de la Constitution.

Certains auteurs ont discuté votre argumentation et considéré qu’il vous aurait suffi d’appliquer la théorie de la "Constitution-écran" pour arriver au même résultat ; la détermination, par la règle constitutionnelle elle-même, des conditions d’inscription sur la liste électorale spéciale faisant obstacle à ce que le juge puisse procéder à l’examen de la compatibilité des dispositions de la loi organique (qui en étaient la stricte reproduction) au regard des instruments internationaux et européens invoqués (RDP, n° 4-2000, X. Prétot "La Cour de cassation, la Constitution et les traités").

Cette décision est d’un grand intérêt car elle opère un changement de cap de votre Cour, qui, siégeant en Chambre mixte, avait jugé, dans l’arrêt Société Cafés Jacques Vabre du 24.5.1975, que le Traité de Rome du 25.3.1957 avait, en vertu de l’article 55 de la Constitution, une autorité supérieure à celle des lois, même postérieures et qu’il instituait un ordre juridique propre, intégré à celui des Etats membres, directement applicable aux ressortissants de ces Etats et s’imposant à leurs juridictions. Elle était toutefois en germe dans un arrêt qu’avait rendu la 2ème chambre civile, le 17.2.1999 (pourvoi n° 98-60.518), dans une affaire relative, une fois encore, aux modalités d’inscription sur les listes électorales spéciales pour la consultation des populations néo-calédoniennes et qui, en une motivation particulièrement laconique, avait affirmé la supériorité de la norme constitutionnelle sur toute autre.

Elle est surtout exemplaire en ce qu’elle révèle, à quelques mois d’intervalle, une totale identité de vue entre le Conseil d’Etat et la Cour de cassation et clarifie les rapports entre la Constitution et les traités.

Un litige, en tout point semblable, est actuellement pendant devant la CEDH. Le requérant invoque, pour la première fois, devant elle, la violation de l’article 3 du Protocole n° I (droit à des élections libres) et de l’article 14 de la Convention (non discrimination). Il sera d’un grand intérêt de connaître l’issue réservée à cette requête, si toutefois elle est déclarée recevable, car la juridiction strasbourgeoise va devoir, pour la seconde fois, se prononcer sur la conformité d’une loi, en l’espèce organique, à la Convention , après que la constitutionnalité de celle-ci a été affirmée par le Conseil constitutionnel (req. n° 66289/01, c/France).

A plusieurs reprises enfin, avant et après l’arrêt du 28 octobre 1999 (CEDH, req. 24846/94 c/France), votre chambre sociale a eu à se prononcer sur la question des validations.

Dans trois espèces mettant en cause l’article 85 de la loi du 18.1.1994 ayant fixé de façon rétroactive le montant de la prime de difficultés particulières instituée, par le Protocole du 28.3.1953, au bénéfice des personnels des organismes de Sécurité sociale des départements du Haut Rhin, du Bas Rhin et de la Moselle et la majoration de la gratification annuelle pour tenir compte du montant de cette prime, la chambre sociale a considéré que ce texte n’était pas contraire aux articles 6-1 et 13 de la Convention (Soc., 15.2.1995 : CPAM de Sarreguemines, Préfet de la région lorraine (pourvoi n° 93-466.93) ; CPAM de Colmar (pourvoi n° 93-46.754) ; Préfet de la région lorraine (pourvoi n° 93-42.888). Elle a, pour ce faire, retenu qu’il mettait un terme à un désaccord persistant, constaté dans plusieurs arrêts de la Cour ; qu’il était de nature législative ; que les parties avaient pu discuter de son application ; qu’il ne constituait pas une intervention de l’Etat dans une procédure l’opposant à des particuliers ; enfin, qu’il avait été déclaré conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel et ne remettait pas en cause les décisions de justice irrévocables (ces arrêts seront déférés à la CEDH qui déjugera la Chambre dans son arrêt du 28 octobre 1999 (req. 24846/94 c/France), analysé plus haut).

Dans un arrêt du 13.11.1997, (Gamex), rendu dans une espèce mettant en cause l’article 34 de la loi du 31.12.1991 ayant validé, pour les années 1979 à 1991, des appels de cotisation fondés sur des arrêtés annulés par le Conseil d’Etat, la chambre sociale a jugé que cette validation englobait les actes de poursuite effectués en vue du recouvrement desdites cotisations, quand bien même seraient-ils antérieurs à la loi, sous la seule réserve des décisions de justice définitives rendues en la matière.

Dans ces décisions il n’a été fait aucune référence, ni explicitement ni implicitement, aux critères conventionnels. La motivation apparaît classique et se fonde sur les principes de séparation des pouvoirs et de sécurité juridique. Il est pourtant arrivé à la chambre sociale, dans une affaire CPAM de St Etienne, ayant donné lieu à un arrêt du 14.1.1999 (pourvoi n° 97-12.487), de relever d’office la question de la conformité de l’article L. 815-5 du Code de la sécurité sociale, conditionnant le bénéfice de l’allocation supplémentaire du Fonds national de solidarité à la possession de la nationalité française, aux articles 14 de la Convention EDH et 1 du Protocole n° I et de juger que cette disposition n’était pas conforme aux traités visés.

Très récemment encore, elle a eu à connaître de la question de la conventionnalité de l’article 34 de la loi du 27.12.1996, ayant validé les actes effectués en vertu des dispositions, annulées par le Conseil d’Etat, d’un arrêté relatif à la contribution des Caisses au titre du complément afférent aux frais de salle d’opération. Elle va, en une motivation particulièrement laconique, approuver les moyens du pourvoi concluant à la non-conformité de l’article 34 de la loi à l’article 6-1 de la Convention EDH, mais néanmoins rejeter les pourvois "abstraction faite des motifs tirés de l’article 34 de la loi du 27.12.1996", considérant que les prétentions des cliniques n’étaient pas fondées (2 arrêts, Soc., 8.6.2000, Clinique Ambroise Paré c/CPAM du Haut-Vivarais, DRASS de Rhône-Alpes et Etablissements Polyclinique Marchand c/Compagnie SNCF).

Il nous faut en venir maintenant à l’arrêt important qu’a rendu, voilà un an, la chambre sociale, dans un contentieux opposant l’Association départementale des pupilles de l’enseignement public de l’Indre à des salariés engagés en qualité d’éducateurs au sujet de la rémunération de leurs heures de présence nocturne dans des institutions médico-éducatives (Soc., 29.6.1999, Bull. n° 307, pourvoi n° 97-41.567).

Après une évolution régulière de sa jurisprudence dans le sens d’une prise en compte de plus en plus large d’accords prévoyant le paiement des heures de veille sous la forme "d’heures d’équivalence", distinctes de celles consacrées à un travail effectif et donc rémunérées sur des bases moins avantageuses, (Soc., 13.11.1990, Société Nouvelles messageries de la presse parisienne, à propos d’une convention collective étendue ; Soc., 9.3.1999, SA Round royal Sablons ; Soc., 9.3.99, (pourvoi n ° 96-44.747) Fondation "La vie au grand air", à propos d’une convention collective agréée et non étendue ; Soc., 4.5.1999, Société ambulance bourguignonne, à propos d’un accord collectif), l’arrêt du 29 juin 1999 (pourvoi n° 97-41.567) est venu marquer le coup d’arrêt que préconisait, dans ses conclusions, l’avocat général Kehrig et conforter l’analyse des juges du fond. Il a, d’une part, précisé la nature juridique des actes dont pouvaient résulter de telles dispositions (soit une convention ou un accord dérogatoire, ne pouvant être qu’une convention de branche ou un accord professionnel ou interprofessionnel, soit une convention d’entreprise ou d’établissement, à l’exclusion d’une convention collective agréée) et, d’autre part, a affirmé que, dans la mesure où il était établi qu’au cours des heures de veille les salariés devaient se tenir à la disposition de l’employeur et se conformer à ses directives, sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles, leur présence devait être assimilée à un travail effectif, sans que puisse leur être opposé un régime conventionnel d’heures d’équivalence qui leur soit moins favorable.

C’est pour combattre l’impact financier considérable de cette nouvelle jurisprudence dont allait résulter une multiplicité de recours dirigés contre les associations employeurs et à travers elles, contre les organismes chargés de leur financement (Etat et collectivités locales), qu’est intervenue la loi n° 2000-37 du 19.1.2000, dite loi Aubry II, relative à la réduction négociée du temps de travail (la loi Aubry I du 13.6.1998, ne s’était pas attachée à remédier à l’imprécision du Code du travail sur la notion de travail effectif et n’avait pas envisagé les conditions d’un régime d’équivalence par accord négocié). Celle-ci a prévu qu’à l’avenir, tout régime d’équivalence serait de nature réglementaire et interviendrait après conclusion d’une convention ou d’un accord de branche. Elle a aussi arrêté le principe de la rémunération des heures d’équivalence, laissant aux partenaires sociaux le soin d’en négocier la portée. Elle a enfin validé, en son article 29 (dont la conventionnalité est soumise à votre appréciation par les présents pourvois), les versements effectués au titre de la rémunération des périodes de permanence nocturne "en tant que leur montant serait contesté par le moyen tiré de l’absence de validité des dites clauses", sous réserve des dispositions passées en force de chose jugée. Il n’est pas sans intérêt de souligner que le Conseil constitutionnel a été consulté sur la conformité d’un certain nombre de dispositions de la loi (dont son article 28, nous l’avons vu tout à l’heure) à la Constitution ; qu’en revanche, il n’a pas été interrogé sur la conformité de l’article 29.

Quel accueil les juridictions du fond ont-elles fait à cette loi de validation ?

E) Les juridictions du fond

Dans un arrêt du 25.2.2000, (ADAPEAI), la cour d’appel de Toulouse a estimé, en une motivation sobre, que l’article 29 de la loi Aubry II, qui ne s’appliquait pas aux décisions de justice passées en force de chose jugée, mettait fin au litige en cours et que les salariés se trouvaient remplis de leurs droits par application des conventions collectives en vigueur, telles que validées par la loi, sans pouvoir prétendre à l’application d’un régime plus favorable.

La cour d’appel de Limoges, dans un arrêt du 8.1.2001 (ADAPEI), a conclu à la conformité de l’article 29 de la loi aux dispositions de l’article 6-1 de la CEDH, aux motifs que la solution du litige n’était pas acquise au regard de la législation existante, celle-ci dépendant de l’interprétation donnée par les juges de l’article 212-4 du Code du travail. Qu’en outre, l’intervention du législateur, dans sa fonction normative, n’apparaissait pas critiquable au regard de l’article 6-1, dès lors qu’il s’était borné à limiter la portée de l’interprétation jurisprudentielle de la législation précédente ; visant l’article 5 du Code civil, elle rappelait que les décisions de l’autorité judiciaire ne constituent pas une source de droit pour les parties étrangères au litige sur lequel elle a statué.

Cette même Cour de Limoges avait en revanche, dans un arrêt du 13.3.2000 (Polyclinique Saint Damien c/CMSA Corrèze) refusé d’appliquer pour sa non-conformité au principe du droit à un procès équitable, l’article 27 de loi n° 96-1160 du 27.12.1996, venu valider les effets d’un arrêté annulé, relatif à la prise en charge des frais d’anesthésie dans le calcul des frais de salle d’opération. Après avoir énoncé qu’il était " indifférent que le Conseil constitutionnel ait déclaré ce texte conforme à la Constitution dés lors que le contrôle de la conformité des lois à la Convention EDH n’entre pas dans les missions de cette juridiction", elle estimait que l’on ne pouvait nullement déduire de l’objectif d’assurer l’équilibre financier de la Sécurité sociale l’existence d’un motif impérieux d’intérêt général, qui pourrait seul justifier une telle ingérence dans le cours de la justice, dans la mesure où il n’était ni établi ni même allégué que les sommes réclamées à la suite de l’annulation, représenteraient une partie significative des budgets des organismes d’assurance maladie et que l’équilibre financier de ces derniers pourrait se trouver compromis par leur remboursement. Est-ce à dire que si la Cour avait eu en mains des justificatifs comptables elle eut pu juger autrement ?

La cour d’appel de Bourges, dans un arrêt du 28.4.2000 (ADPEI du Cher), a considéré, pour sa part, que l’article 29 de la loi du 19.1.2000 ne pouvait qu’être appliqué, aucune contestation n’ayant été soulevée quant à sa conformité aux principes généraux du droit ou aux engagements internationaux. Trois mois plus tard, le 4.7.2000, elle revenait sur sa jurisprudence, dans un litige opposant M. X... à l’association Orphelinat de Délos, considérant que ce texte avait eu pour effet de priver le requérant d’une attente légitime, compte tenu de la jurisprudence de l’arrêt du 29 juin 1999 (pourvoi n° 97-41.567) ; qu’il portait donc atteinte à l’équité du procès en cours, sans que ne soient, en contrepartie, caractérisés d’impérieux motifs d’intérêt général. Toutefois, elle prenait soin de préciser qu’il convient "de ne pas assimiler tout revirement de jurisprudence à une insécurité juridique préjudiciable à l’intérêt général, sauf à priver la jurisprudence de tout pouvoir d’évolution et d’adaptation de la règle aux exigences précisément de cet intérêt général". Elle s’est située, ce faisant, dans la droite ligne de la jurisprudence de la 1ère chambre civile qui rappelle que nul ne peut prétendre au maintien d’ une jurisprudence constante, même s’il a agi avant son abandon (1ère Civ., 21.3.2000, D. 2000, jur., p. 593 ; 9.10.2001, D. 2001, jur., p. 3470). Enfin elle notait, non sans pertinence, que l’intérêt financier des institutions concernées n’avait jamais paru jusqu’alors assez impérieux aux autorités publiques pour que celles-ci décident de créer, dans la branche professionnelle considérée, un horaire d’équivalence par voie réglementaire.

La cour d’appel de Poitiers a rendu, le 5.6.2001 (ADPEP de la Vienne), postérieurement à l’arrêt de la chambre sociale "Etre enfant au Chesnay", un arrêt dans lequel elle déboute les parties de leurs demandes de rappel de salaires dans la mesure où l’ensemble des conditions d’application de l’article 29 de la loi sont réunies et où "il suffit d’ajouter que l’intervention du législateur répond à un impérieux motif d’intérêt général, à savoir le droit à un minimum de sécurité juridique... "La cour d’appel de Montpellier avait statué dans les mêmes termes le 12.9.2000 (ADPEP).

Trois autres arrêts ont en revanche refusé, en une motivation très proche, de prendre en compte les dispositions de la loi Aubry II (CA Versailles, 11.5.2000, Association "Etre enfant au Chesnay" ; CA Paris, 27.6.2000, Association des abris de France ; CA de Paris, 17.10.2000, Association des foyers de Paris 17ème). Les magistrats ont considéré que le législateur, qui n’agissait pas dans le cadre de sa fonction normative, s’était ingéré dans l’administration de la justice, dans le but d’influer sur le dénouement judiciaire de litiges en cours, en protégeant les intérêts financiers d’autorités publiques, alors qu’aucun motif impérieux d’intérêt général ne le justifiait, étant observé, ajoutait la Cour de Paris, d’une part, qu’étaient en cause les droits des salariés sur le montant de leur rémunération, de sorte que le droit d’accès à un tribunal se trouvait atteint dans sa substance même, dans un domaine essentiel, d’autre part, que la décision du Conseil constitutionnel admettant la procédure de validation pour éviter que ne se développent des contestations dont l’aboutissement pourrait entraîner soit pour l’Etat, soit pour les collectivités territoriales, des conséquences dommageables, ne suffit pas à établir la conformité de l’article 29 de la loi du 19.1.2000 avec les dispositions de la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Ces décisions attestent de ce que les cours d’appel de Versailles et de Paris se sont déterminées en suivant fidèlement les critères dégagés par la CEDH dans l’arrêt du 28 octobre 1999 (req. 24846/94 c/France). C’est toutefois à tort que la Cour de Paris fait état d’ une décision du Conseil constitutionnel validant la loi puisque, nous l’avons vu, celui-ci n’a pas eu à se prononcer sur la constitutionnalité de l’article 29, sauf à considérer que le fait qu’il ne se soit pas saisi d’office de la question, constitue un brevet de constitutionnalité ce qu’ont tenté de soutenir certains auteurs (Anna Dorant, "la validation, une sécurisation incertaine", Semaine sociale Lamy, 15.5.2000, n° 981) contre la lettre même de l’ultime considérant de la décision d’inconstitutionnalité qu’il a rendue le 13.1.2000, où il rappelle "qu’il n’y a lieu pour le Conseil constitutionnel, d’examiner d’office aucune question de constitutionnalité".

C’est cet arrêt de la cour d’appel de Versailles qui a été déféré l’année dernière à la chambre sociale, lui donnant pour la première fois, l’occasion de se prononcer sur la conformité de l’article 29 de la loi Aubry II à la Convention EDH, sans référence possible à l’analyse du Conseil constitutionnel. Par un arrêt rendu, le 24.4.2001, au visa du principe de prééminence du droit et de la notion de procès équitable résultant de l’article 6-1 de la CEDH, qui interdisent toute ingérence du pouvoir législatif dans l’administration de la justice afin d’influer sur le dénouement judiciaire d’un litige, sauf pour d’impérieux motifs d’intérêt général, la Chambre, après avoir procédé au contrôle de la motivation de la cour d’appel, a estimé que dans la mesure où celle-ci avait relevé que l’association était chargée d’une mission de service public et était placée sous le contrôle d’une autorité publique qui en assure le financement par le paiement du prix de journée, où le procès l’opposant au salarié était en cours lors de l’entrée en vigueur de l’article 29 de la loi du 19.1.2000 et où ce texte, dont il n’est pas établi qu’un motif impérieux d’intérêt général le justifiait, remettait en cause, au profit de l’association, une jurisprudence favorable au salarié en matière d’heures d’équivalence, c’est à bon droit qu’elle avait décidé, par application de l’article 6-1 de la Convention, d’écarter l’article 29 pour juger le litige dont elle était saisie.

Il doit être souligné que, dans ses conclusions, l’avocat général invitait la chambre sociale à procéder à un contrôle très fouillé des éléments de fait pouvant donner aux objectifs du législateur leur caractère impérieux, à l’instar de la démarche suivie par la Cour de Strasbourg (contexte du vote de la loi, objectifs poursuivis par le législateur, conséquences attachées à l’absence de validation, gravité de l’atteinte aux droits individuels, etc...) Il l’engageait aussi, dans l’hypothèse où elle aurait estimé ne pouvoir appliquer l’article 6 à l’espèce, à examiner le pourvoi sur le fondement de l’article 1 du Protocole n° I afin de constater que la loi avait constitué une ingérence dans la jouissance d’un bien.

La motivation de l’arrêt montre que la Chambre n’a pas répondu à cette invitation, quoique son raisonnement ait conduit au même résultat : le rejet du pourvoi. Sans doute soucieuse de se cantonner à un contrôle de pur droit, la chambre sociale a recherché si la motivation de la Cour de Versailles attestait de ce qu’elle avait procédé à un examen suffisant des faits, avant de se prononcer en droit. Enumérant les constatations qui y figuraient, sans les soumettre à sa propre critique, notamment en ce qui a trait à l’absence d’impérieux motifs d’intérêt général, elle a estimé qu’elles suffisaient à caractériser la non-conformité de l’article 29 de la loi à l’article 6-1 de la Convention. La formule conclusive adoptée n’est pas sans intérêt ; elle est la suivante : "qu’au vu de ces constatations, elle (la CA) a décidé, à bon droit, par application de l’article 6-1 de la CEDH, d’écarter l’article 29 etc....

Si l’on se réfère à l’intéressant article intitulé "La distinction contrôle lourd, contrôle léger de la Cour de cassation, mythe ou réalité ?" qu’a publié récemment notre collègue Jérôme Betoulle à la Semaine juridique du 9 octobre 2002, n° 41, l’expression "à bon droit" serait utilisée par les juges de cassation quand ils effectuent un contrôle lourd de la qualification retenue par la cour d’appel. Selon cet auteur "le contrôle lourd est la marque d’une approbation beaucoup plus franche par la Cour de cassation (...) de la conception d’une notion légale précise que révèle la décision de fond attaquée. Nous ne sommes plus dans une sorte de flou quantique que la Haute Juridiction se contenterait de canaliser en censurant les "débordements" commis par les juges du fond méconnaissant à l’évidence la nature du concept à manier" (ce qui ressortit au contrôle léger). "La définition de celui-ci est rigoureuse, aisément cernable et le moindre écart doit être sanctionné".

Mais le contrôle réalisé en l’espèce, est-il, au delà des mots, si lourd que cela ? Nous ne le pensons pas pour les raisons que nous venons d’évoquer et parce que les standards européens, qui ne sont ni rigoureux ni aisément cernables, se prêtent peu à un contrôle de cette intensité. De toute évidence, la chambre sociale a tenu pour vraies les constatations souveraines des juges du fond, qu’elle s’est bornée à énoncer. La preuve en est, qu’elle n’a pas utilisé, à ce stade de son examen, de formule telle : la cour d’appel a "exactement" ou a "à bon droit" relevé que... En revanche elle semble avoir approuvé "lourdement" l’application qu’avait faite la Cour de l’article 6-1 aux faits retenus, en utilisant dans la phase de conclusion l’expression "à bon droit" alors qu’elle aurait sans doute pu se contenter d’exprimer une approbation légère, dans des termes tels que ceux figurant dans son arrêt du 28.2.2002 (bull n° 2, fév. 2002, p. 80) : "Attendu que les énonciations de l’arrêt caractérisent le fait, d’une part que... d’autre part que... ; que la cour d’appel,.... a pu en déduire que, etc..."

En dépit donc des apparences, la chambre sociale s’est montrée, une fois encore (cf. les arrêts du 8.6.2000 ci-dessus évoqués), très prudente et a limité au mieux le champ de son contrôle, d’autant qu’elle ne pouvait adosser sa réflexion à celle du Conseil constitutionnel. Sans risque donc d’avoir à vous déjuger, il vous revient aujourd’hui de prendre clairement position sur l’ampleur du contrôle que s’autorise désormais votre Cour quand est invoquée, à l’occasion d’une validation, la violation de la Convention EDH ou /et de son Protocole n° I.

Les critères dégagés par la Cour de Strasbourg, au fil de ses jurisprudences, pour expliciter le contenu des droits fondamentaux qu’elle protège, ont des contours fluctuants. Ils contraignent le juge à une démarche impressionniste peu respectueuse des principes de légalité et de sécurité juridique, à l’origine, sans doute, de la confusion qui règne au sein des juridictions du fond. Ils peuvent, en outre, le conduire à condamner le législateur sans que celui-ci n’ait pu plaider sa cause, en réalité, celle de la collectivité, au mépris du principe de la contradiction. Certes la chambre sociale exerce, depuis plusieurs années, un contrôle de plus en plus poussé en matière d’accident du travail, à telle enseigne qu’elle vient, dans un arrêt récent, d’imposer une nouvelle définition de la "faute inexcusable" dont la caractérisation relève pourtant de l’appréciation souveraine des juges du fond (Soc., 28.2.2002, D., 10.10.2002, p. 2696, note X. Prétot "La nouvelle définition de la faute inexcusable de l’employeur : une jurisprudence contra legem"). La démarche proposée par la juridiction européenne n’a donc pas à l’inquiéter. Certes la deuxième chambre, elle aussi, a contribué, par le passé, à définir les contours de la faute inexcusable en matière d’accident de la circulation, jusqu’à ce que soit harmonisée la jurisprudence des cours et tribunaux. Mais la liberté prise par nos collègues, en ces occasions, restait dans le champ de l’autorité et des outils judiciaires.

Aujourd’hui vous êtes invités, par le biais du contrôle des "impérieux motifs d’intérêt général", à aller beaucoup plus loin, beaucoup trop loin, sur un terrain qui n’est pas le vôtre, celui du législateur, sans posséder de surcroît les matériaux indispensables à l’enquête que l’on vous demande de conduire, puisque vous êtes une Cour du pur droit. "Les tribunaux sont des redresseurs de torts et non des lois, parce que la mission de faire des lois est politique et relève d’un autre pouvoir" rappelait le professeur Malaurie dans un article paru, voilà près de quarante ans, aux Mélanges René Savatier (D.1965, p. 603). Souvenons-nous aussi de l’émotion qu’a suscitée votre jurisprudence du 17 novembre 2000 (pourvoi n° 99-13.701) et du conflit de pouvoir qu’elle révéla entre le juge et le législateur. Prétendre, pour vous convaincre d’exercer ce contrôle, que la CEDH fait de l’existence des "impérieux motifs d’intérêt général" un motif de droit, c’est, à tort, prendre la règle (le droit au procès équitable) pour sa grille d’analyse (les impérieux motifs d’intérêt général) ; c’est, à tort, identifier l’immuable à l’évolutif.

C’est pourquoi, j’inviterai votre Haute Assemblée, à ne pas suivre la pente vers laquelle nous pousse la jurisprudence européenne. Si vous vous y engagez et contrôlez aujourd’hui l’intérêt général, demain, vous ne pourrez échapper, au contrôle de la notion d’ordre public, ou encore de la faute quelle que soit la matière concernée. Cantonnez-vous donc, à votre rôle de Cour du pur droit, en refusant toute évaluation des intérêts en présence qui relève du pouvoir souverain des juges du fond (cf. la conférence prononcée par notre collègue, Frédéric Desportes, à l’occasion de la venue, à la Cour de cassation, d’une délégation canadienne les 16, 17 et 18 septembre 2002, sur le thème "La protection par les juridictions judiciaires, des droits et libertés proclamés par la Convention EDH., p.17 et 18). Il vous appartiendra alors, de vérifier que ceux-ci ont exactement énoncé la règle de droit, qualifié les faits et déduit la solution du litige, rien de plus.

Cela nous amène à la seconde partie de nos conclusions : l’examen des pourvois. Après un bref rappel de la procédure, nous aborderons les moyens des pourvois : l’exception de procédure d’abord, puis le fond.

II - Examen des pourvois

A) Rappel de la procédure

a) Les arrêts attaqués

- Arrêt de la chambre sociale de la cour d’appel d’Orléans du 14.12.2000, qui a confirmé le jugement du conseil des prud’hommes du 1er juin 1999, en ce qu’il a rejeté les demandes des salariés mais l’a infirmé en ce qui concerne les demandes du syndicat CFDT des services de santé et services sociaux du Loiret et du syndicat SUD CRC du Loiret, qu’elle a déclarées recevables, mais mal fondées.

- Arrêt de la chambre sociale de la cour d’appel d’Orléans du 1.2.2001, qui a confirmé le jugement du conseil des prud’hommes du 25.5.1999 en ce qu’il a dit n’y avoir lieu à surseoir à statuer et a rejeté les demandes des salariés.

Ces arrêts font l’objet des deux présents pourvois ; le premier (01-40.967) est formé par Frédéric X... (arrêt 2) et autres contre l’Association Départementale des Pupilles de l’Enseignement Public (ADPEP), le second (01- 41.757) par Evelyne X... (arrêt 1) et autres contre l’Association Promotion des Handicapés Loiret (APHL). Les demandeurs aux pourvois sont représentés par la SCP Masse-Dessen, Georges et Thouvenin, les défendeurs par la SCP Celice, Blancpain et Soltner. Soumis à l’examen de la chambre sociale les pourvois ont été renvoyés devant l’Assemblée plénière, par arrêt du 23.5.2002, dans la mesure où ils sont le signe d’une résistance de la cour d’appel d’Orléans à la jurisprudence adoptée par la chambre sociale dans son arrêt "Être enfant au Chesnay" où cette dernière est saisie de plusieurs autres pourvois, posant la même question et où il apparaît à ce stade incontournable de définir la portée du contrôle que doit exercer la Cour de cassation en matière de loi de validation afin de prévenir toute divergence de jurisprudence entre Chambres, divergence que certains ont cru déceler, nous l’avons vu, entre la position de la 1ère chambre civile concernant l’article 87-1 de la loi du 12.4.1996 et celle de la chambre sociale concernant l’article 29 de la loi du 19.1.2000.

b) Les faits et la procédure

Cinq éducatrices salariées de l’APHL et 26 éducateurs et éducatrices salariés de l’ADPEP ont saisi le conseil des prud’hommes d’Orléans de demandes tendant à la rémunération des heures de nuit pendant lesquelles ils sont restés à la disposition de leurs employeurs pour participer à l’activité de l’entreprise. Les demandes portaient en outre sur les congés payés, la réparation du trouble de jouissance occasionné à hauteur de 25.000 francs par salarié et le remboursement des frais irrépétibles. Aucune conciliation n’ayant été possible, les instances ont été portées devant le juge départiteur, qui, dans deux décisions des 25.5.1999 et 1.6.1999, a considéré que les demandes des salariés n’étaient pas fondées. Dans la seconde décision, il a en outre déclaré irrecevable et mal fondée la demande d’indemnisation formée à l’encontre de l’ADPEP, par les syndicats CFDT et SUD-CRC du Loiret, intervenus volontairement à la procédure, pour non-respect de la convention collective. Appel a été interjeté par tous les requérants le 2.7.1999, qui ont maintenu l’intégralité de leurs demandes. Dans l’affaire mettant en cause l’ADPEP, la Cour d’Orléans par décision du 14.12.2000, a confirmé le jugement du 1.6.1999 en ce qu’il a rejeté les demandes des salariés ; en revanche elle a déclaré recevables les demandes des syndicats mais les a rejetées au fond. Elle a débouté, enfin, l’ADPEP de sa demande fondée sur l’article 700. Dans l’affaire mettant en cause l’APHL, elle a confirmé le jugement du 25.5.1999.

c) Les moyens proposés

- La SCP Masse-Dessen, Georges et Thouvenin développe dans son mémoire ampliatif un seul moyen en trois branches.

La première branche invoque l’incompatibilité de l’article 29 de la loi n° 2000-37 du 19.1.2000 avec l’article 6-1 de la Convention EDH, dans la mesure où il constitue une immixtion du pouvoir législatif dans le cours de la justice afin d’orienter la décision du juge dans un sens qui lui est favorable sans que celle-ci ne soit guidée par d’impérieux motifs d’intérêt général.

La deuxième branche du moyen reproche à la Cour d’avoir appliqué, en violation des articles L. 212-2 et L. 212-4 du Code du travail dans leur rédaction alors en vigueur, la convention collective nationale des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15.3.1966, alors que s’agissant d’une convention collective simplement agréée, celle-ci ne remplit pas les conditions posées pour l’instauration d’un horaire d’équivalence par l’article L.132-26 du Code du travail qui prévoit un décret, une convention ou un accord collectif étendu ou encore un accord d’entreprise.

La troisième branche reproche à la cour d’appel de n’avoir pas déduit de ses constatations la conclusion qui s’imposait à savoir que les heures de présence de nuit devaient être rémunérées comme du travail effectif dans la mesure où les salariés étaient dans ces temps à la disposition des personnes handicapées.

Les demandeurs au pourvoi considèrent que la demande de renvoi en Assemblée plénière, formée par les associations défenderesses, a pour finalité d’échapper à la jurisprudence de la chambre sociale, qui est normalement compétente et à trancher le litige conformément à la loi. Ils s’opposent par ailleurs au renvoi préjudiciel qui serait contraire à une jurisprudence constante et source de difficultés inextricables.

Aucunes observations complémentaires n’ont été formulées par les demandeurs aux pourvois à la suite de l’arrêt de renvoi.

- La SCP Celice, Blancpain et Soltner soulève une question préjudicielle tendant à faire constater l’incompétence de la chambre sociale pour trancher le litige qui porte sur la validité d’un acte, faussement qualifié, selon elle, de convention collective, alors qu’il s’agit d’un acte réglementaire négocié. Elle sollicite par ailleurs la saisine de l’Assemblée plénière compte tenu de l’existence de nombreux arrêts ayant refusé d’appliquer la jurisprudence résultant de l’arrêt du 29.6.1999 (pourvoi n° 97-41.567), par la chambre sociale et d’un arrêt de rébellion de la Cour de Poitiers, rendu postérieurement à l’arrêt de cassation de la chambre sociale du 24.4.2001, "Être enfant au Chesnay".

Sur le fond elle conclut au rejet de la première branche du moyen, la Cour d’Orléans ayant formellement caractérisé l’atteinte au principe de sécurité juridique qu’a constitué le revirement de jurisprudence de la chambre sociale et le risque encouru d’interruption de la mission de service public assurée par les associations, si la loi de validation n’était pas intervenue. Sur la deuxième branche du moyen du pourvoi, elle renvoie à sa demande de renvoi préjudiciel moyen qui, au besoin, sera relevé d’office par la Chambre.

- La SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez intervient volontairement en défense, au soutien des intérêts de la Fédération des Syndicats Nationaux d’Employeurs des Etablissements et Services pour Personnes inadaptées et Handicapées, du Syndicat National des Associations pour la Sauvegarde de l’Enfant à l’Adulte (SNASEA), du Syndicat général des Organismes Privés sanitaires et sociaux à but non lucratif (SOP) et du Syndicat National des Associations de parents et amis des personnes handicapées mentales (SNAPEI). Elle soutient que, dans la mesure où le Conseil constitutionnel a estimé que l’adoption de l’article 29 de la loi du 19.1.2000 n’appelait aucune observation de sa part, il a, implicitement mais nécessairement, décidé que cette validation rétroactive répondait à "un intérêt général suffisant" ; elle estime que la cour d’appel ne pouvait donc se prononcer en sens contraire et que le rôle régulateur de la Cour suprême doit la conduire à évaluer les intérêts en présence. Elle rappelle que la jurisprudence du 29.6.1999 (pourvoi n° 97-41.567) a constitué un revirement inattendu de la Chambre et que la loi de validation est intervenue dans un but de sécurisation juridique, les enjeux économiques étant considérables : il s’agissait, en effet, de sauvegarder l’existence même d’institutions assumant une mission de service public auprès de personnes inadaptées. Ces éléments, selon elle, suffisent à établir l’existence d’un impérieux motif d’intérêt général au sens de l’article 6-1 de la Convention EDH et à permettre le rejet des pourvois.

d) Les textes concernés

- Article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et du citoyen

- Articles 55 et 62 de la Constitution

- Article 29 de la loi n° 2000-37 du 19.1.2000

- Articles L. 212-2 et L. 212-4 du Code du travail

- Article 11 de la convention collective nationale des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15.3.1996.

B) Le fond

a) Sur la demande de renvoi préjudiciel

Les associations défenderesses demandent le renvoi des affaires devant le Conseil d’Etat afin qu’il se prononce sur la régularité de l’article 11 de l’annexe III de la convention collective du 15 mars 1966, ayant créé un horaire d’équivalence, au regard des dispositions des articles L. 212-2, L 212-4 et L.131-26 du Code du travail. Elles soutiennent que la chambre sociale a, jusqu’alors, ignoré la question bien qu’elle lui ait été posée. Qu’il appartient donc aujourd’hui à l’Assemblée plénière de trancher ce point de droit, au besoin en le relevant d’office, sur le fondement de l’article 92 du NCPC.

Elles font valoir en effet que les juridictions judiciaires ne sont pas compétentes pour invalider les dispositions de la convention susvisée qui, dans la mesure où elle tire sa force exécutoire de l’agrément ministériel dont elle est l’objet, revêt la nature d’un acte administratif réglementaire négocié.

Quoique les demandeurs au pourvoi n’aient pas conclu sur ce point, se pose, d’abord, la question de la recevabilité de la demande de renvoi préjudiciel.

En effet, les associations n’ont pas formé de pourvoi incident dans le cadre de l’instance qui s’est tenue devant votre chambre sociale ; vous n’avez donc pas, me semble-t-il, à examiner cette demande. Il peut être, au surplus, observé que le moyen, bien qu’il ait été dans le débat soumis aux premiers juges, n’a pas été repris devant la cour d’appel. Cette demande apparaît donc irrecevable à double titre.

Toutefois les dispositions de l’article 92§2 du NCPC vous laissent la faculté de relever d’office la question de votre compétence. Il en a été jugé ainsi à plusieurs reprises (Civ.1ère, 20.12.1976 ; 12.11.1980 ; 13.10.1981 ; 16.11.1982).

Encore récemment, dans une affaire SNCF du 2.5.2000 (pourvoi n° 97-45.323), mettant en cause la légalité d’un acte administratif réglementaire, la chambre sociale a relevé d’office son incompétence et invité les parties à saisir le Conseil d’Etat. Vous pourrez la suivre dans cette voie, si toutefois vous considérez que le moyen est pertinent, ce qui ne peut être.

Il résulte en effet d’une jurisprudence constante tant administrative que judiciaire que le juge naturel de la convention collective, acte de nature privée, est le juge judiciaire (Soc., 22.1.1991 ; Soc., 7.12.1993 ; CE 4.3.1960 ; CE 22.3.1972, CE 2.12.1988). Contrairement à ce qui est soutenu, l’agrément ministériel dont une convention collective doit être revêtue pour s’imposer, ne lui confère pas de facto un caractère réglementaire (CE 18.3.1998). Le juge administratif ne peut donc connaître que de la seule légalité de l’arrêté d’agrément ou d’extension, légalité qui se trouve elle-même subordonnée à la validité des stipulations de la convention (CE 10.6.1994 ; CE 17.5.1999 ; CE 28.7.2000 ; CE 2.2.2001). Ainsi, l’annulation de la convention entraîne t-elle l’illégalité de l’arrêté d’agrément, alors, qu’à l’inverse, l’irrégularité de l’arrêté d’agrément n’a pas pour effet d’anéantir la convention qui demeure, mais ne peut être opposée aux personnes morales de droit public (Soc., 4.1.2000).

L’arrêt récent qu’a rendu le Conseil d’Etat, le 11.7.2001, dans une affaire Sud travail et autres, sur les conclusions du commissaire du Gouvernement Mme S. Boissard, se situe dans la droite ligne de cette jurisprudence. Saisi de la légalité des stipulations de la convention d’assurance chômage du 1.1.2001 et de son règlement annexé, ayant confié un pouvoir normatif à la commission paritaire nationale, le Conseil d’Etat, après s’être expressément référé à sa décision du 6.10.2000, rendue dans un litige relatif à la convention d’assurance chômage du 1.1.1997, va considérer, une fois encore, qu’il y a lieu, "de surseoir à statuer jusqu’à ce que l’autorité judiciaire se soit prononcée sur la question préjudicielle dont il s’agit..."

C’est, nous semble-t-il, de façon téméraire que l’APHL et l’ADPEP se prévalent d’un autre arrêt rendu par le Conseil d’Etat, le même jour, dans une affaire MEDEF et CGPME, pour soutenir que désormais celui-ci se reconnaît compétent pour examiner la licéité d’une convention collective. En effet, dans cette décision, la Haute juridiction se borne, en faisant application de la théorie de l’acte clair, à constater que dans la mesure où il n’est pas contesté que la convention soumise à l’agrément du ministre contenait des stipulations incompatibles avec la législation alors en vigueur et où ces stipulations formaient un tout indivisible avec les autres clauses de la convention, le ministre chargé du travail était ainsi tenu de refuser l’agrément qui lui était demandé. Contrairement donc à ce qui est soutenu, cet arrêt, qui n’est pas unique (voir CE 10.6.1994), ne peut être considéré comme opérant un revirement de jurisprudence. Vous ne pourrez donc faire droit à la demande de renvoi préjudiciel.

b) Sur la conventionnalité de l’article 29 de la loi

Les pourvois reposent sur un moyen unique comportant trois branches. La première porte sur la violation de l’article 6-1 de la convention CEDH, elle est au coeur du problème qui nous occupe. La seconde branche tend à établir que la cour d’appel a violé les dispositions des articles L. 212-2 du Code du travail en fondant sa décision sur les stipulations de la convention collective nationale des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15.3.1966, prévoyant un horaire d’équivalence, alors que celle-ci ne répond pas aux exigences légales sus-visées. Quant à la troisième, elle consiste à soutenir que la cour d’appel a violé l’article L. 212-4 du Code du travail en refusant d’admettre que soit rémunérés comme temps de travail effectif les temps d’inaction au sein du foyer bien qu’elle ait constaté que le salarié se tenait, à tout moment, à la disposition de son employeur et des personnes handicapées.

Dans la mesure où la cour d’appel a fondé sa décision sur les dispositions de l’article 29 de la loi du 19.1.2000, ayant validé l’article 11 de la convention collective instaurant un régime d’équivalence, après s’être bornée à démontrer que la contestation portait bien sur la validité de ce texte, et sans s’attarder, comme elle y était invitée, sur la question de la régularité de la convention et sur la notion de travail effectif, les deux dernières branches du moyen apparaissent inopérantes. Votre intérêt doit donc principalement porter sur le moyen tiré de la violation de l’équité du procès par la cour d’appel d’Orléans, qui, dans ses arrêts des 14.12.2000 et 1.2.2001, a admis que la loi de validation du 19.1.2000 devait produire son plein effet.

Votre contrôle, nous l’avons dit, doit consister à apprécier si la cour d’appel a jugé le contentieux qui lui était soumis, sans porter atteinte au droit qu’a tout justiciable de bénéficier d’un procès équitable. La notion de procès équitable implique que soient garantis : l’accès effectif à un tribunal et l’exécution de ses décisions ; l’indépendance et l’impartialité du juge ; les droits de la défense (contradiction, délai raisonnable, égalité des armes et motivation des décisions). Aucune critique n’est formulée sur les conditions dans lesquelles se sont déroulés les procès devant la cour d’appel. L’on s’étonnera, pourtant, que la question de la présence de l’Etat aux procès n’ait pas surgi. N’y a t-il pas, en effet, atteinte au principe de la contradiction chaque fois que les juges du fond condamnent l’Etat, à travers les associations qu’il finance, sans l’avoir entendu, pour avoir recouru à une loi de validation ? Néanmoins, la discussion développée devant vous, se bornant à critiquer le seul contenu des arrêts rendus, vôtre contrôle portera sur la motivation adoptée par la Cour. Or, force est de constater qu’elle est, dans les deux affaires, précise, pertinente et suffisante à caractériser les "impérieux motifs d’intérêt général", seuls de nature à légitimer l’intervention du législateur ; qu’il n’existe pas non plus de contrariété entre motifs et dispositif ; qu’il a été répondu, enfin, à tous les moyens.

Aucune voie de cassation n’existant, vous serez donc conduits à rejeter les pourvois, en manifestant votre volonté de contrôler le sérieux et la crédibilité de la motivation de la cour d’appel. Vous relèverez que celle ci, après avoir constaté que priver d’effet l’article 11 de la convention et obliger en conséquence les institutions sociales et médico-sociales à rémunérer intégralement les périodes de permanence nocturne équivalait, par le biais des procès que n’auraient pas manquer d’intenter tous les salariés concernés, à mettre à la charge de ces institutions des sommes représentant plusieurs milliards de francs et donc à gravement compromettre leur équilibre financier et leur existence même, sauf à ce que le législateur ou les collectivités locales interviennent pour les mettre à la charge du contribuable, a pu en déduire, sans encourir les griefs invoqués, qu’en raison de l’importance des sommes considérées et de la nécessité d’assurer la pérennité d’institutions jouant un rôle social essentiel au bénéfice de personnes inadaptées ou handicapées, la validation des conventions reposait sur d’impérieux motifs d’intérêt général, en sorte que l’article 29 de la loi n° 2000-37 du 19.1.2000 n’est pas contraire à l’article 6-1 de la Convention EDH.

Sans doute aurez-vous, en vous déterminant en ce sens, quelques hésitations à voir se poursuivre une jurisprudence erratique au sein des juridictions du fond. Mais cet état de fait n’aura qu’un temps, car gageons que, très vite, l’Etat viendra faire entendre sa voix et fournir aux juges les matériaux indispensables à la caractérisation des "impérieux motifs d’intérêt général". Mieux informés, ceux-ci rendront des décisions dont vous assurerez l’harmonie par un contrôle exigeant de la qualité de la motivation adoptée.