Rapport de M. Boval,
Conseiller rapporteur

 


 

Est-il interdit de se contredire au détriment d’autrui ? Faut-il, ou non, consacrer en France, et le cas échéant, dans quelle mesure, sous quelles conditions, une notion de cette nature qui s’apparenterait au mécanisme de l’estoppel du droit anglo-américain ?

 

* * *

 

L’assemblée plénière a été saisie, début octobre 2008, de deux pourvois soulevant cette question.

 

Le pourvoi 07-12.551 renvoyé par arrêt de la troisième chambre

Mais le premier (1) de ces pourvois, ayant fait l’objet d’un arrêt de renvoi de la troisième chambre du 24 juin 2008, a donné lieu, quelques semaines après la fixation de cette audience, à un désistement faisant suite à un accord entre les parties. L’assemblée plénière ne pourra que constater ce désistement, mais on évoquera tout de même brièvement, dans la suite du rapport, certains éléments de l’espèce en cause (où la cour d’appel avait rejeté le moyen tiré de la contradiction imputée à l’une des parties) parce qu’ils demeurent de nature à constituer d’utiles éléments de réflexion.

 

Le pourvoi 07-19.841 redistribué de la chambre commerciale

Ce pourvoi (2) initialement distribué à la chambre commerciale reste à trancher par l’assemblée plénière. Les données de l’affaire peuvent être résumées ainsi qu’il suit.

Les faits et la procédure

La société Sédéa électronique (Sédéa), commercialisant des décodeurs pour la réception de la télévision par satellite, a engagé plusieurs procédures se rapportant, d’une part, à des commandes de décodeurs de type 410 VM passées fin 2001 et jusqu’en février 2002 à la société, successivement dénommée X-Com multimédia puis Pace Europe, qui les fabriquait -étant précisé que cette fabrication était faite sous licence, pour l’un des dispositifs de décryptage que comportait l’appareil, celui dédié aux chaînes du groupe TPS, d’une société Viaccess qui subordonnait la mise sur le marché de chaque nouveau type d’appareil à une labellisation- et, d’autre part, à l’achat de 1233 décodeurs du même modèle conclu par elle en mai et juin 2002 (semble-t-il afin de contourner des difficultés rencontrées pour se les faire livrer directement par le constructeur) avec une autre société distributrice, la société Distratel, devenue Kaorka, qui se fournissait auprès du même fabricant.

En mars 2002, elle a assigné en référé la société X-com multimédia pour la voir condamner sous astreinte à lui livrer plusieurs milliers de décodeurs, et condamner en outre à lui payer une provision de plus de 600000 euros à valoir sur les dommages et intérêts réparant sa perte de marge brute. Le juge des référés s’est déclaré incompétent, par une ordonnance du 2 mai 2002 dont la société Sédéa a immédiatement interjeté appel. Mais la cour d’appel, retenant l’existence d’une difficulté sérieuse tenant à l’absence de preuve d’une acceptation des commandes a confirmé l’ordonnance par un arrêt, aujourd’hui irrévocable, du 21 avril 2004.

Par ailleurs, ayant été avisée le 22 août 2002 par la société Viaccess de ce que les décodeurs du type 410 VM achetés en mai et juin 2002 n’avaient pas été homologués par elle et étaient interdits à la vente, la société Sédéa a arrêté leur distribution alors qu’elle en avait encore 572 en stock. Après avoir obtenu en référé la consignation du montant de deux traites qu’elle avait remises en paiement à la société Distratel, elle a assigné au fond, en octobre 2002, les sociétés Distratel, X-Com multimédia et Viaccess, en demandant essentiellement une expertise technique pour faire déterminer si les décodeurs étaient ou non propres à la vente -alors que les sociétés Distratel, et X-Com multimédia avaient démenti à cet égard les affirmations de la société Viaccess en indiquant notamment que les décodeurs 410 VM étaient en cours de labellisation et que ceux livrés jusque-là comportaient un dispositif Viaccess emprunté à un précédent modèle homologué. Devant le tribunal de commerce de Tours, en faveur duquel celui de Lille, initialement saisi, s’était déclaré incompétent par jugement du 27 avril 2004, la société Sédéa, sans maintenir sa demande d’expertise, a réclamé, par conclusions du 31 août 2004, la nullité ou la résolution de la vente des décodeurs, invoquant notamment l’absence de cause ou d’objet ou la garantie des vices cachés et elle a demandé paiement de diverses sommes au titre de la restitution du prix à la société Distratel ou à titre de dommages-intérêts aux sociétés Distratel et X-com multimédia. Le tribunal ayant accueilli ces demandes, par jugement du 17 février 2006, à l’encontre de la seule société Pace Europe, condamnée à payer à titre de dommages-intérêts une somme de 131.706 euros correspondant au coût des récepteurs non vendus, outre une indemnité de 28.969 euros en réparation de la perte de marge et des frais de stockage, celle-ci a interjeté appel.

La cour d’appel, suivant l’argumentation des sociétés Kaorka et Pace Europe contre lesquelles la société Sédéa avait réitéré ses prétentions, a relevé que cette partie, quoiqu’informée fin août 2002 de l’absence d’agrément des décodeurs, avait cependant poursuivi, devant la cour d’appel de Grenoble une procédure tendant à se faire livrer des appareils, dont elle expliquait parallèlement dans l’autre instance qu’elle ne pouvait pas les vendre, et que sa mauvaise foi était d’autant plus manifeste qu’elle avait obtenu le même jour, fin 2002, de son expert comptable deux attestations évaluant respectivement le préjudice subi du fait du stock de produits invendables, et le préjudice subi en raison du refus de vente. Retenant que cette société n’avait pas cessé de se contredire au détriment de ses adversaires en leur réclamant devant deux juridictions différentes une chose et son contraire, elle a décidé que ce comportement devait être sanctionné, en vertu du principe suivant lequel une partie ne peut se contredire au détriment d’autrui (théorie de l’estoppel), par l’irrecevabilité de ses demandes actuelles.

 

Le moyen unique du pourvoi formé par la société Sédéa

Dans son mémoire ampliatif, la société Sédéa expose que la généralisation du principe de l’interdiction de se contredire au détriment d’autrui fait débat et elle soutient que l’application qui lui en a été faite aboutit à des conséquences iniques.

Son pourvoi comporte un moyen unique en trois branches qui fait grief à l’arrêt d’avoir déclaré ses demandes irrecevables.

La première branche soutient que "l’obligation de cohérence dont découle l’interdiction de se contredire au détriment d’autrui a pour objet et pour justification de ne pas décevoir les attentes légitimes du créancier d’une telle obligation, dont la bonne foi est dès lors un préalable nécessaire" puis elle reproche à la cour d’appel d’avoir statué comme elle a fait sans rechercher, comme elle y était invitée, si les sociétés Pace Europe (ex-X-Com multimédia) et Kaorka (ex-Distratel) n’avaient pas manqué à leur obligation de bonne foi en persistant à soutenir, la première jusqu’au 11 février 2005 et la seconde jusqu’en cause d’appel, que les matériels litigieux étaient couverts par une licence permettant de les commercialiser, privant ainsi sa décision de base légale au regard du principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d’autrui, ensemble l’article 1134, al. 3, du code civil.

La deuxième branche fait grief à la cour d’appel de ne pas avoir répondu aux conclusions rappelant qu’à la date de l’arrêt de la cour d’appel de Grenoble, la société Sédéa électronique en était toujours au stade de solliciter une mesure d’expertise devant le tribunal de commerce de Lille et qu’elle n’avait sollicité la nullité et la résolution de la vente que par conclusions du 31 août 2004, c’est-à-dire postérieurement à l’arrêt de la cour d’appel de Grenoble et après avoir acquis la certitude que les matériels litigieux n’étaient pas couverts par une licence, violant ainsi les articles 455 et 458 du code de procédure civile.

La troisième branche soutient que la cour d’appel aurait statué par un motif inopérant en déduisant l’irrecevabilité des demandes formées devant elle par la société Sédéa de ce que les informations portées à la connaissance de celle-ci en mars 2004 auraient dû la conduire à abandonner ses demandes devant la cour d’appel de Grenoble, privant sa décision de base légale au regard du principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d’autrui, ensemble l’art. 1134, al. 3, du code civil.

La question de droit

Le moyen fait donc grief à l’arrêt d’avoir déclaré irrecevables toutes les demandes de la société Sédéa en application du principe de l’interdiction de se contredire au détriment d’autrui, ou principe de l’estoppel.

Mais il faut relever que, s’il critique les modalités de l’application faite du principe ci-dessus mentionné, le moyen proposé ne met en doute directement ni l’existence, ni la portée éventuelle de celui-ci, alors que ces questions -comme beaucoup d’autres se rapportant à l’estoppel- ne vont pas de soi.

En effet, si la Cour de cassation, dans un arrêt prononcé en 2005 (3), a fait une application de la règle de l’estoppel dans le domaine particulier de l’arbitrage international, elle n’a rendu aucune décision consacrant en quelque autre matière la même notion, notamment en droit des obligations ou dans le droit commun de la procédure civile (4).

La question ainsi posée simultanément par les deux pourvois ci-dessus mentionnés est donc nouvelle.

L’interdiction de se contredire au détriment d’autrui est une expression qui a été proposée (5) comme traduction du terme d’origine anglaise Estoppel  ; il s’agit semble-t-il de deux désignations équivalentes (qui seront donc employées indifféremment dans la suite de ce rapport) des mêmes mécanismes, qu’on peut provisoirement décrire -en insistant sur le fait que cette première présentation sommaire appellera d’importants compléments- comme ayant pour effet d’empêcher une partie, à un contrat, à une convention d’arbitrage, à une procédure quelconque, d’adopter un comportement qui serait en contradiction avec une position prise par elle antérieurement.

Dans le droit anglo-américain, l’estoppel (dont il faut souligner immédiatement qu’il est multiforme : il y a de nombreux estoppels distincts) a la réputation d’être une notion difficile à appréhender (6) ; cette notion est invoquée en France tant en matière de procédure, qu’au regard du droit des obligations, d’ailleurs visé par les moyens de la société Sédéa -et ces deux aspects devront être examinés.

Enfin on relèvera que l’estoppel, d’origine purement jurisprudentielle en droit anglo-américain, ne fait l’objet d’aucun texte en France.

Pourtant, la doctrine française a porté ces dernières années un intérêt considérable à la question qui a donné lieu à un très grand nombre de publications ; celles-ci s’appuient sur de multiples écrits émanant d’universitaires anglo-saxons, ainsi que sur la jurisprudence très abondante en la matière, émanant des juges des pays de common law -où elle joue un rôle déterminant puisque c’est elle qui crée ce droit.

Il y a paraît-il en Allemagne un proverbe (7) selon lequel "un problème de droit qui ne fait pas couler beaucoup d’encre n’existe pas". A cette aune, personne ne devrait douter que cette assemblée plénière est saisie, à propos de l’estoppel, d’un véritable problème de droit.

On l’examinera au plan des principes (I) avant de rechercher les solutions qui pourraient être apportées au pourvoi (II).

I - LES QUESTIONS DE PRINCIPE

Il convient d’examiner successivement trois points : les circonstances de l’apparition, récente dans notre pays, de la notion d’une interdiction de se contredire au détriment d’autrui (A), les éléments qui ont favorisé cette émergence, essentiellement, les exemples tirés du droit comparé (B), les remarques qu’appellerait l’idée d’une plus large réception en France de cette notion (C).

A - L’émergence de la notion

On connaît très précisément l’origine de l’idée d’une interdiction de se contredire au détriment d’autrui : la notion a été proposée avec cette formulation dans un article publié en 1985 (8) par M. Emmanuel Gaillard, sous le titre : "L’interdiction de se contredire au détriment d’autrui comme principe général du droit du commerce international (le principe de l’estoppel dans quelques sentences arbitrales récentes)".

L’auteur exposait qu’on assistait là, dans le domaine de l’arbitrage international, à l’émergence d’une nouvelle règle de droit, que les ouvrages à l’époque les plus récents et les plus détaillés consacrés à la matière ne mentionnaient pas, mais qui ressortait de sentences rendues en 1983 dans des arbitrages internationaux de droit privé (9), suivant une orientation déjà constatée en droit international public (10) dans la jurisprudence de la cour internationale de justice. Après avoir précisé que les arbitres avaient fondé le nouveau principe du droit du commerce international, sur le principe de bonne foi et la notion anglo-américaine d’estoppel by representation, c’est-à-dire l’interdiction faite à la personne qui, par ses déclarations, ses actes ou son attitude, c’est-à-dire par la « représentation » qu’elle a pu donner d’une situation donnée, a conduit une autre personne à modifier sa position à son détriment ou au bénéfice de la première, d’établir en justice un fait contraire à cette « représentation » initiale, il insistait sur le fait que le jeu du principe supposait "non seulement une contradiction mais encore une contradiction qui, d’une manière ou d’une autre, ait porté ou porte effectivement préjudice à autrui". (11)

La notion a immédiatement suscité un vif intérêt tant en doctrine que chez les praticiens, dans tous les domaines du droit, bien au-delà de l’arbitrage international.

Plusieurs thèses lui ont été entièrement consacrées (12), d’autres lui ont réservé des développements importants (13).

Dans un article intitulé "Pour l’accueil de l’Estoppel en droit privé français" publié en 1994 (14), Mme Muir Watt a exposé qu’on pouvait estimer que les éléments constitutifs de l’institution existaient déjà en germe dans la jurisprudence française et elle mentionnait diverses décisions ayant empêché des parties d’opposer à leurs adversaires, au gré de leurs intérêts des attitudes contradictoires. Toutefois les décisions citées (15) avaient été justifiées par des règles classiquement reçues en droit français, par exemple l’article 1178 du code civil, la bonne foi exigée dans l’exécution des contrats, la sanction de la fraude, et l’essentiel de l’article s’attachait à proposer certains emplois spécifiques du mécanisme de l’estoppel dans le domaine particulier du droit international privé.

En janvier 2000, un colloque, essentiel au regard de la question soumise à l’assemblée plénière (16), réunissant, sur le thème de l’interdiction de se contredire au détriment d’autrui, comparatistes, spécialistes du droit international privé ou de l’arbitrage mais aussi de divers domaines du droit privé interne a abouti à des conclusions "partagées". Les auteurs (17) d’une communication intitulée "les applications du principe en droit du contentieux" après avoir relevé qu’il n’existait dans notre droit processuel aucun principe général d’interdiction de se contredire, ont estimé que la Cour de cassation faisait une application directe de l’interdiction de se contredire en déclarant irrecevables les moyens de cassation, fussent-ils de pur droit ou d’ordre public, contraires aux thèses développées devant les juges du fond, et que cette jurisprudence, quoique dépourvue de fondement textuel, était justifiée par le caractère extraordinaire de la voie du recours en cassation. Mais sur un plan général, ils indiquaient que "sacrifier la richesse et la diversité de nos procédés de nos concepts, au profit d’un concept unique, autonome, au champ d’application trop large et aux contours imprécis, serait une erreur". Et beaucoup d’intervenants ont insisté avant tout sur l’existence, soit de nombreux cas de contradictions légitimes au détriment d’autrui (18), soit de procédés déjà éprouvés permettant de sanctionner les contradictions illégitimes (19), même si le colloque a été conclu (20) sur l’idée suivant laquelle il serait néanmoins utile d’énoncer en France le principe, mais en tant que grille de lecture et rappel des valeurs de bonne foi et de cohérence, plutôt que sous la forme d’un principe prohibitif général (21).

Enfin la question a donné lieu à Utrecht en juillet 2006 à un congrès international de droit comparé, sur "La confiance légitime et l’estoppel" dont les actes ont été publiés (22), et qui est introduit par un rapport général de Mme Fauvarque Cosson. On note que l’estoppel, mécanisme multiforme, présent dans tous les pays de common law, n’a en revanche jamais été adopté en Ecosse (23), et que, dans les pays de droit civil, il ne semble pas que la question de son accueil généralisé en droit privé interne fasse actuellement l’objet de discussions en dehors de la France (24).

Dans le même temps, on a vu apparaître dans la jurisprudence française des applications d’abord implicites, puis la mise en oeuvre explicite, dans le domaine de l’arbitrage international, de la notion d’une interdiction de se contredire.

On pense d’abord (25) à l’arrêt rendu le 14 novembre 2001 par la première chambre civile (Bull., n° 280, pourvoi n° 99-15.690), ayant retenu que "l’emprunteur, qui détermine l’établissement de crédit à verser les fonds au vendeur au vu de la signature par lui du certificat de livraison du bien, n’est pas recevable à soutenir ensuite, au détriment du prêteur, que le bien ne lui avait pas été livré". Dans ses conclusions publiées (26), l’avocat général avait souligné que "l’un des cocontractants avait eu un comportement (signature de l’attestation de livraison) ayant créé une croyance légitime chez son cocontractant qui avait conduit celui-ci à altérer sa position (délivrance du prêt), ce qui ne devrait pas permettre au premier contractant de changer sa position (et de prétendre qu’il n’y a pas eu, en réalité, de livraison). Pour inviter la cour à déclarer le signataire de l’attestation de livraison irrecevable à soutenir que la livraison n’a pas eu lieu, il avait expressément invoqué le principe de l’estoppel, et d’autres commentateurs avaient vu dans cet arrêt "une parfaite illustration de l’interdiction de se contredire au détriment d’autrui" (27).

Un arrêt de la chambre commerciale du 8 mars 2005 (Bull., n° 44, pourvoi n° 02-15.783), très abondamment commenté (28) a été interprété dans le même sens : une banque avait ouvert un compte courant, divisé en deux sous-comptes, l’un pour les transactions en francs et l’autre pour les transactions en dollars, le tout assorti d’une clause d’unité de compte ; après avoir fait fonctionner les deux sous-comptes de manière indépendante, la banque avait réclamé le solde du compte après fusion des deux sous-comptes ; l’arrêt, pour retenir qu’elle avait manqué à son obligation d’appliquer la convention de bonne foi, s’est fondé sur le fait que la banque avait "adopté un comportement incompatible avec l’application de la convention litigieuse, dont elle a revendiqué ensuite le bénéfice".

Il faut surtout citer l’arrêt, rendu par la Cour de cassation en matière d’arbitrage international (1re Civ., 6 juillet 2005, Bull., n° 302, pourvoi n° 01-15.912) et ayant décidé que "la partie qui a formé une demande d’arbitrage et a participé sans aucune réserve pendant plus de 9 ans à la procédure arbitrale est irrecevable en vertu de la règle de l’estoppel (29) à soutenir que le tribunal arbitral a statué sans convention d’arbitrage ou par une convention nulle".

Les très nombreux commentateurs de cette décision, qui ont souligné l’emploi par la Cour de cassation du terme anglais estoppel, ont généralement (30) approuvé, quelques fois en manifestant certaines hésitations (31), la solution et estimé qu’elle marquait l’accueil de la notion en droit privé français -l’étendue de cette introduction étant toutefois discutée, certains ne l’envisageant que pour le domaine de l’arbitrage international, d’autres allant au-delà (32) et estimant que l’estoppel serait désormais une nouvelle fin de non-recevoir admise dans le droit commun de la procédure civile française.

On notera que depuis 2005, la première chambre civile s’est abstenue de recourir à nouveau (33) à la notion d’estoppel, qui n’a été reprise pour le moment par aucune autre chambre de la Cour de cassation. Mais des décisions rendues au fond y ont recours, en matière d’arbitrage international, et désormais aussi, depuis peu, interne (34). Surtout la notion est de plus en plus souvent invoquée dans des contentieux au fond, tels ceux qui ont suscité les deux pourvois initialement soumis à l’assemblée plénière, qui n’ont pas trait à l’arbitrage.

Cela ne va pas quelquefois, peut-être, sans excès. Ainsi, est-ce sans doute à tort qu’un juge d’instance statuant en matière de surendettement, sur les propositions de la commission, motive, par l’estoppel, sa décision d’écarter les mesures sollicitées par un créancier, en relevant que celui-ci s’était opposé à ces mêmes mesures à un stade antérieur, amiable, de la procédure (35) ; de même, peut paraître audacieux le moyen d’un pourvoi en cassation rejeté en 2007 (36) qui faisait valoir "qu’une cour d’appel méconnaît le principe de l’estoppel qui s’impose au juge" en déclarant irrecevable l’intervention d’un mandataire de justice alors que celui-ci était intervenu volontairement à la procédure, mais sur l’invitation d’un conseiller de la mise en état.

Parallèlement on note en doctrine, le recours de plus en plus fréquent à la notion d’estoppel. Ainsi plusieurs commentaires d’arrêts ayant déclaré des moyens de cassation irrecevables pour défaut d’intérêt ou comme contraires aux conclusions de l’auteur du pourvoi devant les juges du fond, les présentent-ils comme devant s’expliquer, ou ne pouvant s’expliquer que, par application de l’estoppel (37), alors que de telles décisions sont couramment prises depuis plusieurs dizaines d’années (38).

Comme l’écrit M. Racine dans un commentaire récent déjà cité : "la règle de l’estoppel fait florès".

B - Les causes de l’intérêt porté à l’estoppel

B.1 - La tendance à une moralisation dans l’exercice des droits subjectifs

L’idée d’une interdiction de se contredire au détriment d’autrui a reçu un accueil d’autant plus favorable de la part des juristes français, que son apparition a coïncidé avec certaines évolutions législatives tendant de plus en plus expressément (39) à une moralisation des rapports contractuels, notamment dans le domaine des contrats de consommation ou de distribution, et avec des mouvements doctrinaux allant dans le même sens, en droit des obligations, la théorie solidariste des relations contractuelles (40), dans le domaine de la procédure, le courant favorable à la reconnaissance du "principe de loyauté en droit processuel", dont les tenants respectifs ont été les partisans les plus notables de l’implantation en France du mécanisme de l’Estoppel.

Mais ces courants doctrinaux n’ont pas, pour le moment au moins, obtenu en jurisprudence l’écho escompté par leurs promoteurs. S’agissant du solidarisme, l’observation faite en 2003 par M. l’avocat général Cedras (41), selon laquelle son bilan était maigre dans la jurisprudence de la Cour de cassation demeure d’actualité. En ce qui concerne le principe de loyauté en droit processuel, dont l’inscription dans le code de procédure civile, un moment envisagée en 2004, n’a pas été réalisée, un arrêt de la première chambre civile du 7 juin 2005 (42), qui l’avait énoncé en forme de principe directeur du procès, ne semble pas avoir eu de suites (43).

L’entreprise de moralisation du contrat ou du procès repose en effet nécessairement sur une intervention accrue du juge sur des critères dont le caractère subjectif fait redouter qu’ils ne soient source d’une grave insécurité juridique (44). A propos du principe de loyauté M. Perrot écrit que « si principe il doit y avoir, ce ne peut être tout au plus qu’un principe d’interprétation pour aider le juge à surmonter les défaillances réglementaires, et non un principe directeur ouvert à tous vents par la puissance de son universalisme, au besoin contra legem » et il fait valoir que la notion de loyauté, chargée de lourdes connotations morales, est pour cette raison impossible à définir précisément, de sorte qu’elle serait source de graves insécurités si elle était érigée en principe directeur au lieu de jouer seulement « dans la marge d’appréciation que l’interprétation des textes abandonne au juge ». De même un pénaliste, M. de Lamy, écrit-il que : "La loyauté n’est pas définissable avec les précisions qu’attend le droit pour deux raisons. D’une part, parce qu’elle s’inscrit sur le terrain des valeurs, lesquelles, en raison de leur subjectivité, s’adressent à l’intuition et sont insaisissables par une définition pleinement satisfaisante pour l’esprit ; ce qui ne signifie pas qu’elles n’ont pas leur place au sein du Droit. D’autre part, parce que la loyauté doit être conciliée avec d’autres valeurs. Elle se situe alors au coeur du débat sur la fin et les moyens. Question tributaire des éléments factuels, expliquant le pragmatisme de la jurisprudence" (45).

Les difficultés rencontrées pour manifester en jurisprudence ces efforts de moralisation du contrat ou du procès, ont pu conduire à penser que le mécanisme de l’estoppel pourrait apporter l’outil susceptible de rendre "opératoires" des concepts porteurs de risques pour la sécurité juridique.

Mais la question se pose de savoir si l’estoppel, dont on examinera certaines configurations, peut être, en réalité, la "marche fixe" (46) escomptée à cet égard.

 

B.2 - L’estoppel de droit anglais

Il est clair que l’estoppel du droit anglais exerce sur beaucoup de juristes français une sorte de fascination. Au-delà de l’effet de mode, assez probable puisque le phénomène est récent, cet attrait s’explique par la puissance de cette construction jurisprudentielle (47) dont les applications les plus importantes donnent en substance au juge des moyens permettant :

- sans tomber dans l’arbitraire mais au contraire avec une prévisibilité reposant sur la réunion de séries de conditions précisément définies,

- d’écarter l’application de la règle de droit ordinaire dans des cas où celle-ci conduirait à certains résultats inappropriés en permettant à une partie de profiter de ses propres contradictions.

Fidèle à son génie propre, le droit anglais se refuse à synthétiser cette matière. Sa description a donné lieu à plusieurs thèses en France ainsi qu’à d’autres ouvrages auxquels il sera ci-après emprunté (48). La présentation d’ensemble la plus récente et accessible en français de la question, peut en être trouvée dans un article déjà cité de Mme Fauvarque Cosson (RDC, 2006.1279), qui prend acte avec une certaine circonspection de l’arrêt de la 1ère chambre du 6 juillet 2005, sous un titre inspiré de Verlaine "L’estoppel, concept étrange et pénétrant", qui est très justement évocateur de la matière.

Le mot Estoppel, issu du français anglo-normand qui a été jadis la langue des tribunaux anglais (49), a la même racine qu’étoupe et marque l’idée d’arrêter, de bloquer. Même si le terme est généralement employé au singulier, il y a en réalité, plusieurs genres d’estoppels différents apparus à partir du 12ème siècle et qui n’ont pas cessé de se transformer. Cette pluralité rend la notion délicate à cerner, d’autant plus que plusieurs dénominations peuvent être utilisées pour des estoppels très proches, qui ne se distinguent guère que par le fait qui en provoque le déclenchement.

A côté de l’estoppel by res judicata qui remplit un rôle similaire à celui de l’autorité de la chose jugée, et des estoppels by deed qui sont des règles de preuve empêchant à une partie de revenir sur ce qu’elle a déclaré ou admis dans un acte, les estoppels les plus importants sont souvent regroupés actuellement dans la catégorie dite des reliance based estoppels, parce qu’à la différence des précédents (qui sont fondés sur une décision judiciaire, ou sur la simple constatation d’une contradiction avec les énonciations d’un acte) ils reposent sur la protection de la confiance suscitée chez le bénéficiaire de l’estoppel par celui à qui l’estoppel est opposé parce qu’il prétend revenir sur l’attitude qui a suscité cette confiance. M. Moreteau a proposé l’expression de confiance légitime qui est maintenant couramment adoptée en France pour traduire le mot reliance, mais cette expression a depuis lors acquis une deuxième signification, puisque le droit communautaire, sous l’influence du droit allemand, l’emploie pour désigner une notion qui paraît plutôt relever du droit public et qui est proche de la sécurité juridique. On peut aussi traduire reliance par attentes légitimes.

On distingue communément trois reliance based estoppels : l’estoppel by representation, le promissory estoppel et le proprietary estoppel.

La définition de l’estoppel by representation donnée par M. E. Gaillard peut en substance être reprise ici. Il s’agit de l’interdiction faite à la personne qui, par ses déclarations, ses actes ou son attitude, c’est-à-dire par la « représentation » qu’elle a pu donner d’une situation donnée, a conduit une autre personne à modifier sa position à son détriment ou au bénéfice de la première (que ce soit en agissant ou au contraire en s’abstenant d’agir), d’établir en justice un fait (ou, aussi selon semble-t-il la jurisprudence récente, un fait mélangé de droit) contraire à cette « représentation ».

Le promissory estoppel implique une promesse ou une "représentation" faite par une partie pendant l’exécution d’un contrat sur sa conduite future et dont il résulte qu’elle n’exigera pas l’exécution de certaines dispositions du contrat. Si l’autre partie s’est fondée sur cette promesse, l’auteur de celle-ci ne peut pas revenir sur elle. Ce type d’estoppel est apparu récemment, à partir de la fin de la dernière guerre et il a acquis une très grande importance en pratique, parce qu’il permet de contourner une règle essentielle du droit des obligations en common law (règle tout aussi controversée que l’est en France la notion de cause à laquelle elle ressemble), l’exigence d’une consideration, c’est-à-dire d’une contrepartie, privant normalement d’effet les engagements unilatéraux.

Le proprietary estoppel (dont on considère souvent qu’il est une application du promissory estoppel en ce qu’il implique lui-aussi une forme de promesse) se rapporte à un droit de propriété : si le titulaire d’un tel droit conduit une autre partie à penser qu’il lui conférera un droit sur cette propriété et qu’elle ne le fait pas alors que l’autre partie a agi à son détriment dans cette croyance, le juge peut aller jusqu’à transférer ce droit à la partie qui a donné sa confiance.

Outre l’exigence d’un revirement ou d’une menace de revirement dans l’attitude de celui à qui l’estoppel est opposé, et celle d’une confiance suscitée chez l’autre partie et qui doit être protégée, la jurisprudence a précisé dans le détail un grand nombre de conditions auxquelles sont subordonnés chacun des estoppels ci-dessus mentionnés. Ce sont ces conditions (par exemple sur la forme de la representation qui doit être expresse et non ambiguë, sauf dans le cas où l’auteur de la représentation avait un devoir de parler ou de faire, auquel cas la representation peut résulter d’un silence ou d’une inaction) qui font la prévisibilité du dispositif.

Il est important de souligner, après M. Pinsolle (50), qu’en droit anglais, la bonne foi de celui à qui est opposé l’estoppel, l’auteur de la representation, n’est pas prise en compte. Le droit anglais des contrats ignore, et même rejette, la notion de bonne foi, ce qu’a exprimé en termes énergiques, Lord Keith dans une décision de la Chambre des Lords de 1992 "le concept d’un devoir de mener des négociations de bonne foi est par nature incompatible avec les intérêts en opposition des parties menant ces négociations. Chaque partie est en droit de poursuivre son propre intérêt dès lors qu’elle s’abstient d’induire l’autre en erreur" (51).

En revanche, comme l’écrit Mme E. Cooke, exposant (52) les conditions de mise en oeuvre de tous les reliance based estoppels : "La seule circonstance qu’une representation ait été faite n’empêche pas son auteur de revenir sur ce qu’il a dit ou fait : le juge fait toujours au moins un pas supplémentaire et recherche ce qui s’est passé en tant que résultat de la representation".

L’estoppel ne fonctionne que si la representation a induit chez l’autre partie une reliance et même une detrimental reliance qu’on a proposé (53) de traduire par la périphrase suivante "une confiance qui a suscité un acte et dont la trahison causerait un préjudice".

On note que cette condition s’apprécie en la personne du bénéficiaire de l’estoppel, celui dont les attentes légitimes ont été trahies ce qui l’a entrainé à des actes lui ayant causé préjudice. Il s’agit d’une appréciation qui procède à l’évidence d’éléments objectifs, ce qui constitue un facteur important de sécurité juridique.

Mais à partir du début des années 1980, a été proposée, en concurrence avec la detrimental reliance, une autre condition, appréciée celle-là du côté de l’auteur de la représentation, la condition d’unconscionability, mot difficile à traduire, qui exprime l’idée de contraire à la bonne conscience, injuste, et qu’on paraît pouvoir en partie (même si les juges anglais ne l’écrivent pas) rapprocher de la notion de mauvaise foi.

Pour donner une vue plus concrète (54) du fonctionnement de l’estoppel en droit anglais, en offrant des aperçus sur la très grande complexité du dispositif et sur les éléments qui montrent que celui-ci a été créé pour un système de droit et une organisation judiciaires profondément différents des nôtres, on peut prendre en exemple sur cette question deux décisions importantes, l’une rendue en 1981 par la cour d’appel d’Angleterre qui a été l’une de celles ayant engagé cette tendance à recourir à la notion d’unconscionability, l’autre prononcée en 2008 par la Chambre des Lords, qui paraît marquer un coup d’arrêt au moins partiel sur cette question.

La première décision, Amalgamated Investment and Property Co Ltd v. Texas commerce international Bank Ltd a été rendue le 31 juillet 1981. Les trois membres de la cour d’appel ont opiné dans le même sens, mais suivant des raisonnements et avec des motifs différents. Selon deux des juges dont l’appréciation a généralement été approuvée, il s’agissait d’une affaire d’estoppel by convention (55), qui est une forme de l’estoppel by representation, où la representation initiale ne procède pas de la seule attitude de celui à qui est opposé l’estoppel mais de points sur lesquels les parties à un contrat ont adopté une position commune, position sur laquelle celui à qui est opposé l’estoppel entend revenir.

Les faits étaient les suivants : une société de promotion immobilière anglaise, Amalgamated, ayant entrepris de construire un immeuble aux Bahamas, avait négocié pour le compte d’une de ses filiales aux Bahamas un financement avec une banque établie en Angleterre, Texas bank. Pour des raisons tenant à la réglementation des changes de l’époque, les fonds, des dollars américains, avaient été versés par une filiale (Portsoken Properties) de la banque aux Bahamas. Outre des hypothèques, le prêt était garanti par une garantie à première demande, consentie par la société Amalgamated dans un acte mentionnant qu’elle était donnée au profit de Texas Bank et qui n’avait pas été modifié lorsque le prêt avait été effectivement réalisé par la filiale Portsoken. Dans des contacts ultérieurs les parties s’étaient comportées comme si la garantie couvrait le prêt ainsi réalisé. A la suite de la mise en liquidation de la société Amalgamated établie en Angleterre, le liquidateur avait contesté que la garantie puisse couvrir le prêt mis en oeuvre par la filiale Portsoken. Sa thèse a été rejetée par deux des membres de la cour d’appel au motif qu’elle se heurtait à un Estoppel by convention.

Le troisième juge, le célèbre Lord Denning, est arrivé au même résultat en retenant essentiellement que l’acte de garantie devait être interprété comme couvrant le prêt réalisé par Portsoken, mais il a ajouté dans une sorte d’obiter dictum des considérations sur l’estoppel, souvent citées et qui méritent de l’être, notamment parce qu’elles ont contribué à l’émergence de la notion d’unconscionability :

La doctrine de l’estoppel est l’une des plus souples et des plus utiles de l’arsenal juridique. Mais elle a pris en jurisprudence un nombre excessif de configurations. C’est pourquoi je ne les ai pas passées en revue dans cette décision. Durant les 150 dernières années, elle a évolué en une séquence de développements séparés : proprietary estoppel, estoppel by representation of fact, estoppel by acquiescence et promissory estoppel. Dans le même temps on a tenté de la limiter par une série de maximes, l’estoppel n’est qu’une règle de preuve, l’estoppel ne peut pas donner naissance à une cause d’action, l’estoppel ne peut pas écarter l’exigence de la consideration, etc.. Tout cela pourrait maintenant se fondre dans un principe général épuré. Quand les parties à une transaction agissent sur la base d’une prémisse sous-jacente -qu’elle soit relative au fait ou au droit- peu importe qu’elle soit due à une fausse assertion ou à une erreur, sur la base de laquelle, elles ont conduit leurs relations, aucune d’entre elles ne sera autorisée à revenir sur cette prémisse dès lors qu’il serait inéquitable ou injuste de l’autoriser à le faire. Si l’une d’entre elles tente de le faire les tribunaux ouvriront à l’autre tout recours que l’équité pourra en l’espèce exiger.

Et Lord Denning poursuivait en approuvant le premier juge d’avoir retenu qu’il serait "unconscionable" dans l’espèce considérée pour l’auteur de la représentation de revenir sur celle-ci.

La décision rendue le 30 juin 2008 dans l’affaire Yeoman’s Row Management Limited et autres v. Cobbe par la Chambre des Lords peut paraître (56) avoir donné une sorte de coup d’arrêt à l’essor de la notion d’unconscionabilty, la décision étant d’autant plus notable que les cinq membres de la formation de la Chambre des lords (deux d’entre eux seulement ont développé leurs "opinions", qui occupent tout de même 47 pages) ont unanimement choisi de revenir sur la solution adoptée également à l’unanimité par les trois juges de la cour d’appel, qui avaient eux-mêmes confirmé la décision du premier juge.

Un promoteur et la propriétaire d’immeubles situés à Yeoman’s Row, dans un quartier londonien huppé, avaient convenu verbalement fin 2002 que le promoteur mettrait sur pied à ses frais un projet (impliquant d’importantes prestations d’architectes, et de lourdes formalités d’urbanisme) en vue de nouvelles constructions, après quoi, la propriétaire lui vendrait les immeubles existants au prix de 12 millions de livres, étant entendu qu’ensuite les produits de la vente des constructions nouvelles seraient partagés par moitié au-delà d’un montant de 24 millions de livres. Aussitôt les permis de construire obtenus à grand-peine en 2004, la propriétaire est revenue sur ses engagements, réclamant des sommes considérablement plus importantes.

Alors que le premier juge et la cour d’appel avaient admis l’existence d’un proprietary estoppel et (en substance) décidé que par voie de conséquence le promoteur aurait droit à la moitié de la plus value procurée par l’autorisation de réaliser l’opération immobilière, la Chambre des Lords a catégoriquement écarté l’estoppel, ceux de ses membres qui se sont exprimés en détail indiquant que s’ils partageaient pleinement l’avis des premiers juges selon laquelle la propriétaire avait eu un comportement sans conscience, cet élément ne pouvait en aucun cas suffire à fonder un proprietary estoppel. L’un des membres de la Chambre, Lord Walker of Gestingthorpe commence son opinion par les considérations générales suivantes : "L’estoppel est une doctrine souple que les tribunaux peuvent utiliser, dans des circonstances appropriées, pour prévenir l’injustice provoquée par les errements et l’inconstance de la nature humaine. Mais ce n’est pas une sorte de joker ou de "wild card" que le juge pourrait mettre en oeuvre chaque fois qu’il désapprouve le comportement d’une partie qui paraît avoir la loi de son côté".

Au terme de ces indications très incomplètes (57) sur l’estoppel en droit anglais, on notera à la fois la complexité du mécanisme et sa puissance (qui permet par exemple de mettre de côté la lettre d’un engagement de garantie autonome), ainsi que le fait que beaucoup de ses applications n’auraient guère de raisons d’être dans le contexte juridique français.

 

B.3 - La notion américaine d’estoppel by inconsistent positions ou judicial estoppel

Dans son commentaire déjà cité (note 24 ci-dessus) de l’arrêt X... c/ République islamique d’Iran, Mme Muir Watt note de façon très pertinente que l’estoppel de droit anglais n’a pas en soi pour objet d’interdire à un plaideur de changer d’argumentaire, mais vise plutôt à empêcher que l’argumentaire juridique proposé au prétoire n’entre en contradiction avec une attitude adoptée dans la vie réelle : il n’est pas envisagé -ainsi que le font certains juristes en France- comme mode de régulation du seul procès.

Certaines formes d’estoppel, les estoppels by res judicata, remplissent en partie ce rôle en Angleterre : la question a fait l’objet d’une étude de droit comparé, à laquelle on pourra se reporter, (58) réalisée pour préparer l’assemblée plénière dont est issu l’arrêt du 7 juillet 2006 qui a modifié la conception traditionnelle de l’autorité de la chose jugée.

Il peut être utile, pour éclairer la réflexion sur l’estoppel comme simple instrument d’éthique et de discipline procédurales, d’évoquer l’institution américaine dite de l’estoppel by inconsistent positions ou judicial estoppel -estoppel par positions incohérentes ou estoppel judiciaire.

Bien que d’application rare, il a été consacré par la Cour suprême des Etats Unis dans une décision du 29 mai 2001, dans un litige opposant l’état du New Hampshire à celui du Maine à propos du tracé de leur frontière maritime. Invoquant de nouveaux éléments de droit, le New Hampshire entendait revenir sur une position adoptée dans un contentieux précédent et alors entérinée par un juge. L’arrêt de la cour suprême (59) retient que :

"Le Judicial estoppel interdit au New Hampshire de soutenir que la frontière à hauteur du fleuve Piscataqua ( ...)

Le Judicial estoppel est une doctrine distincte de celle de la chose jugée. Il fait que lorsqu’une partie adopte une certaine position dans un contentieux et obtient gain de cause sur ce point, elle ne peut pas ensuite, simplement parce que ses intérêts ont changé, prendre une position différente spécialement s’il en résulte un préjudice pour son adversaire qui avait précédemment acquiescé à sa première position.

L’objet de la doctrine est de protéger l’intégrité du processus judiciaire.

Plusieurs conditions sont habituellement requises :

Premièrement, il faut que la position de la partie concernée soit clairement incohérente avec sa position précédente. En second lieu, il doit être vérifié que cette partie a réussi à persuader une cour de suivre sa première thèse, de sorte que l’acceptation judiciaire de la seconde position dans une autre procédure créerait la perception que, soit la première, soit la seconde juridiction, a été égarée. Troisièmement, il faut rechercher si l’accueil de la nouvelle position conférerait un avantage injuste à celui qui l’avance, ou causerait un préjudice injuste à l’autre partie."

A la différence des autres estoppels qui ont pour objet de préserver les intérêts des parties en favorisant un fonctionnement équitable des rapports de droit et des contentieux, cet estoppel est clairement destiné à interdire qu’on porte atteinte à la dignité de la justice, qu’on abuse du processus judiciaire (60).

Ce type de considérations pouvant sans doute être perçu dans la motivation de l’arrêt de la cour d’appel d’Orléans, il était intéressant d’examiner comment la jurisprudence américaine l’aborde -et les conditions strictes auxquelles elle en subordonne la sanction. La question apparaît ainsi se poser de savoir si au regard de semblables conditions, le droit français ne permet pas déjà la sanction de tels comportements.

 

C - Les questions soulevées par l’idée d’une plus large réception de l’estoppel en France

Comme l’a écrit (61), en des termes remarquables, Mme Fauvarque-Cosson :

L’engouement des juristes pour l’ estoppel tient aux effets merveilleux que l’on en peut attendre. L’institution n’évoque-t-elle pas la noble idée d’un devoir de cohérence avec soi-même et de loyauté envers les autres ? Mais pour le comparatiste, la référence à l’estoppel suscite une multitude de questions. De quel estoppel s’agit-il ? (...) En droit anglais, il n’existe pas, contrairement à ce que l’on croit trop souvent, une institution unique, mais une multitude d’estoppels dont les régimes et les fonctions sont des plus hétéroclites. Il faut donc tout à la fois fuir les fausses représentations et les parallèles rapides, percevoir les potentialités comme les dangers que représenterait la réception, par le droit (français ?), d’un principe général d’ estoppel.

A cet égard, il ne paraît pas impossible que l’idée d’un principe général d’interdiction de se contredire au détriment d’autrui repose pour partie sur une information incomplète sur les droits étrangers et sur une analyse insuffisante des ressources qu’offre déjà le droit français en pareille matière.

Sur le premier point, si les pays de common law connaissent tous le mécanisme de l’estoppel, aucun ne le consacre en tant que principe général du droit, ou même de simple principe directeur du procès. La réalité reste celle d’une pluralité d’estoppels et l’idée avancée par Lord Denning en 1981 d’une unification, ne serait-ce que limitée aux reliance based estoppel, n’a pas été mise en oeuvre. Beaucoup de juristes anglais estiment qu’elle ne pourrait l’être qu’à un niveau d’abstraction tel qu’elle serait privée d’efficacité et ne préserverait pas les garanties qu’offrent les dispositifs actuels.

Sur le second point :

- si les systèmes de common law à l’origine, et la lex mercartoria que mettent en oeuvre les arbitres du commerce international (eux-mêmes très inspirés par les systèmes de common law) ont pu favoriser l’émergence de la doctrine de l’estoppel parce qu’il s’agissait de contourner un formalisme contraignant (au sein d’un système juridique ne retenant pas la notion de bonne foi) dans un cas, de mettre en place, dans l’autre cas, des mécanismes de sanction des comportements procéduraux déloyaux en l’absence de textes,

- en droit français, la notion d’une interdiction de se contredire au détriment d’autrui ou l’estoppel entrent en concours avec le principe de bonne foi, la sanction de la fraude ou de l’abus de droit, la théorie de l’apparence, et en matière procédurale, notamment, avec l’acquiescement, l’obligation de soulever toutes les exceptions in limine litis, les renonciations expresses ou présumées, le pouvoir souverain donné au juge du fond pour apprécier l’intérêt comme condition de recevabilité d’une action ou d’une demande (62).

Dans cette perspective, la référence à l’estoppel comme élément commun de légitimité revendiqué par les auteurs français qui invoquent ce mécanisme, soit au soutien d’un principe de confiance légitime (63), soit comme outil d’un rôle accru de la bonne foi en matière contractuelle, soit encore pour implanter un principe de cohérence en droit privé (64), soit également pour mettre en oeuvre le principe de loyauté processuelle (65), doit donc être envisagée avec une certaine circonspection. Une idée peut-elle susciter tant de projections, aussi diverses, sans que soient encourus certains risques de méprises ?

Il semble nécessaire de distinguer au moins entre les questions se rapportant à la procédure et celles touchant au droit des obligations.

 

C.1 - Sur l’estoppel comme instrument de cohérence et de loyauté procédurales

Sur le rôle que pourrait jouer en France l’estoppel considéré exclusivement sous l’angle procédural, en tant qu’outil de régulation des contentieux, l’essentiel a été fort bien dit par M. Hillel et Mme Jobard-Bachellier dans leur communication déjà citée (66) au colloque sur "L’interdiction de se contredire au détriment d’autrui".

Le procès devrait avoir pour objet de permettre une manifestation de la vérité, et les parties ne devraient pas être enfermées dans des règles trop rigides, leur interdisant de revenir sur des moyens de fait et de droit qu’elles auraient pu initialement avancer par erreur, ou encore de faire évoluer leur position à la lumière des nouveaux éléments apportés par le débat contradictoire. Particulièrement dans le système français de contentieux, ouvrant très largement l’appel et d’autres voies de recours (67), on admet qu’une partie peut commettre une erreur sur ses droits et en tout cas modifier légitimement sa position, notamment entre première instance et appel, surtout lorsqu’en tant que défenderesse, elle pourrait prétendre que ce changement de prétentions est justifié par les besoins de sa défense aux demandes principales dirigées contre elle. L’introduction sans précautions suffisantes d’un principe d’interdiction de se contredire, pourrait très gravement compliquer les procédures, en suscitant des discussions sur d’éventuelles fins de non-recevoir presque à chaque échange de conclusions comportant des changements d’argumentation...

Le pourvoi 07-12.551 montre bien comment une telle règle pourrait entrer en conflit avec d’autres principes de notre procédure. Dans cette affaire, une défenderesse assignée devant un tribunal d’instance à propos d’une contestation se rapportant à l’occupation d’un logement qu’elle occupait avec son compagnon, en exécution d’une convention d’occupation conclue avec l’ex-épouse de celui-ci, coindivisaire avec lui du logement, avait soulevé l’incompétence du tribunal d’instance, en faisant valoir que le contrat était une convention d’indivision. Le tribunal d’instance ayant accueilli l’exception et s’étant dessaisi au profit d’un tribunal de grande instance, sans se prononcer dans le dispositif de sa décision sur la qualification du contrat, le tribunal de grande instance a prononcé l’expulsion de cette défenderesse des lieux où elle se maintenait avec son compagnon copropriétaire en indivision du logement. En appel, la défenderesse originaire, pour s’opposer à l’expulsion a notamment invoqué la qualification de bail qui a été retenue par la cour d’appel. Le pourvoi fait grief à l’arrêt de n’avoir pas fait application du principe de l’interdiction de se contredire au détriment d’autrui qu’avait invoqué l’intimée.

L’admission de la thèse de l’auteur du pourvoi sur l’interdiction de se contredire, aurait conduit ici à écarter la jurisprudence désormais constante (même s’il est vrai qu’elle a été précédée par des hésitations) de la Cour de cassation qui refuse de donner force de chose jugée à de simples motifs d’un jugement statuant sur la compétence (68). Elle aurait été susceptible de remettre en cause, au-delà, la conception française de l’autorité de la chose jugée, en consacrant une autorité positive de la chose jugée, que connaissent certes certains pays, mais dans le contexte d’une autre organisation judiciaire qui permet d’autres solutions que celle qui paraît appropriée eu égard aux contraintes dans lesquelles opère notre système judiciaire.

De toutes façons -mais cette condition était remplie dans l’affaire ayant donné lieu au pourvoi 07-12.551- il semble qu’un mécanisme d’interdiction de se contredire dans le domaine de la procédure ne devrait en règle générale être admis qu’à la condition que l’adversaire de l’auteur de la contradiction démontre que le revirement de l’autre partie a porté atteinte à ses attentes légitimes et lui a causé un grief effectif en le conduisant à agir ou au contraire de s’abstenir d’agir de manière telle qu’il en a subi un préjudice. On ne s’étendra pas sur la nécessité de cette exigence, l’équivalent d’une detrimental reliance, qui a été mise en évidence dès 1985 par M. Gaillard qui expliquait très justement le risque, à défaut, d’en arriver à des conséquence aberrantes ou injustes.

Il y a lieu d’ajouter, comme dernière observation d’ordre général sur un éventuel estoppel procédural, que l’idée selon laquelle un tel dispositif pourrait apporter une marche fixe sécurisant le fonctionnement du principe de loyauté s’avère en définitive être sans doute illusoire. A moins de sanctionner toute contradiction -ce qui n’est pas envisageable- l’estoppel devrait se fonder sur la constatation d’une contradiction indue, c’est-à-dire sur une appréciation de la loyauté (ou de la bonne foi) de la partie qui se contredit. La difficulté tenant à l’incertitude entourant une telle appréciation ne serait donc que repoussée, elle interviendrait après la constatation d’une contradiction, mais dans ce domaine tout de même borné, on retrouverait les risques déjà évoqués pour la sécurité juridique.

Ces différents éléments, qui incitent à la prudence, ayant été mentionnés, il reste que l’idée d’une interdiction de se contredire dans le domaine purement procédural pourrait se révéler utile, en particulier, pour régler certaines situations où une partie qui a provoqué et obtenu un acte de procédure, prétend ensuite en obtenir l’anéantissement parce que tel est devenu entre-temps son intérêt. La difficulté est souvent d’autant plus sérieuse que l’irrégularité ainsi invoquée avec mauvaise foi est d’ordre public ou mise en oeuvre de plein droit. Les juridictions s’efforcent de faire obstacle à de telles manoeuvres par des décisions qui, toutefois, semblent souvent délicates à motiver. On peut prendre ici l’exemple d’un pourvoi (69) rejeté par la deuxième chambre qui se rapportait aux circonstances suivantes : une partie, par ailleurs auxiliaire de justice dans un territoire d’outre-mer, qui souhaitait qu’une action en recherche de paternité le concernant se déroule dans la plus grande discrétion avait écrit à l’avocat de son adversaire pour convenir de toute une série de dispositions à cet égard et en particulier pour lui demander de ne pas lui faire signifier la requête introductive d’instance. Il avait comparu normalement mais interjeté ensuite appel du jugement, réclamant sa nullité en soutenant que l’absence de signification de la requête introductive d’instance était sanctionnée selon le code de procédure civile local par une déchéance de plein droit. Le pourvoi formé contre l’arrêt ayant rejeté ce grief a été repoussé au motif que l’intéressé avait renoncé à se prévaloir de ce moyen. Un arrêt plus récent dans le même type de circonstances (70) retient directement une irrecevabilité. La "grille de lecture" de l’estoppel (peut-être du judicial estoppel) pourrait se révéler utile pour le traitement de difficultés de cette nature.

Mais la question ne devrait-elle pas plutôt être abordée sous l’angle de l’intérêt à agir, qui pourrait peut-être aussi constituer une explication plus satisfaisante que l’idée d’une interdiction de se contredire, pour la jurisprudence déclarant irrecevables les moyens de cassation contraires à la thèse défendue par l’auteur du pourvoi devant les juges du fond. (71)

C.2 - Sur l’estoppel en matière contractuelle

Dans le domaine contractuel, ou celui du droit des obligations, où se déploient pour l’essentiel les estoppels du droit anglais, il a été fait état précédemment de décisions françaises interprétées comme mettant en oeuvre l’idée d’une interdiction de se contredire au détriment d’autrui.

L’arrêt de la première chambre civile rendu le 14 novembre 2001 (72), dans les circonstances de fait et de droit déjà exposées, paraît ainsi constituer une sorte de cas d’école de transposition en France -maintenue toutefois dans le non-dit- d’un estoppel by representation : le revirement d’attitude de l’emprunteur qui après avoir signé un bon de livraison ayant conduit une banque à libérer des fonds, conteste la réalité de la livraison, exposant la banque dont elle a suscité les attentes légitimes à un préjudice évident...tous les éléments de la forme d’estoppel ci-dessus visé sont réunis et aboutissent à une fin de non-recevoir. Un résultat assez similaire aurait pu être obtenu notamment par le biais de la responsabilité contractuelle, mais de façon peut-être plus laborieuse.

M. Fages qui évoque cette question dans son manuel de droit des obligations (73) donne comme exemple d’une décision qui se serait refusée à s’inspirer du modèle de l’estoppel, un arrêt de la chambre commerciale du 28 septembre 2004 (pourvoi n° 02-21.522), où il a été retenu que n’avait pas commis de faute le concédant qui, après avoir accordé des délais de paiement, avait mis en oeuvre une clause de réserve de propriété pour reprendre possession de fournitures impayées. En réalité, comme l’indique un autre annotateur (74) de cette décision, qui l’estime au contraire fidèle à l’idée d’estoppel "il ne faut pas oublier que cette notion condamne le revirement d’un contractant qui a eu un comportement ayant créé une croyance légitime chez son cocontractant, qui a conduit celui-ci à altérer sa position. Or, le concessionnaire, auquel son concédant a accordé des délais de paiement normaux, ne change pas son attitude, il n’« altère pas sa position » en fonction de la patience du concédant, et donc il ne peut critiquer ensuite le changement de comportement du concédant". Dans le même sens, on peut citer un arrêt de la chambre commerciale du 5 octobre 2004 (pourvoi n° 02-17.338), refusant de sanctionner le revirement du concédant qui résilie le contrat le lendemain d’une réunion où il avait laissé espérer au concessionnaire une poursuite de leurs relations. Comme on l’a observé (75) "si attente (du concessionnaire) il y a bien eu, celle-ci ne l’a pas conduit à agir en conséquence à son désavantage".

L’arrêt rendu par la chambre commerciale le 8 mars 2005 (76), lui aussi ressenti comme inspiré par le mécanisme de l’estoppel, appelle ici deux séries de remarques plus complexes. En premier lieu cette décision qui sanctionne le comportement d’une banque qui prétendait mettre en oeuvre une clause d’unité de compte, en contradiction avec sa pratique contractuelle antérieure, retient cette contradiction comme caractérisant une mauvaise foi contractuelle : cette conjugaison de la bonne foi et de l’interdiction de se contredire, approuvée par certains annotateurs, est en revanche déplorée par d’autres qui estiment que la Cour de cassation aurait dû se borner à relever et à sanctionner l’incohérence (77). M. Le Tourneau estime sur la même question que "L’estoppel est nécessaire en droit anglais parce que ce dernier ne connaît pas la bonne foi. Mais là où celle-ci existe comme moyen de contrôle, il est inutile d’ajouter un nouveau principe" (78). En second lieu, tous les commentateurs qui ont examiné ce point ont exprimé leur interrogation à propos des conséquences (sur lesquelles la décision, qui est un arrêt de cassation, ne s’est pas prononcée) données au comportement de la banque : celle-ci perd-elle ou non son droit d’invoquer la clause d’unité de compte ? est-elle exposée à de simples dommages-intérêts, où à une déchéance ? cette déchéance pourrait-elle être simplement temporaire comme l’envisage un auteur ? ce qui suscite beaucoup de perplexité chez d’autres (79).

On indiquera ici que les conséquences de l’estoppel (remedies en anglais) dans le domaine contractuel sont discutées dans les pays de common law, où beaucoup d’auteurs seraient portés à rattacher l’institution au régime de la responsabilité (80). La Cour de cassation en Belgique, se prononçant sur la question de la sanction de la violation de la bonne foi ou de l’abus de droit exclut qu’ils permettent au juge de supprimer ou d’interdire l’exercice du droit de la partie concernée et retient au contraire, par exemple que la sanction d’un abus de droit "n’est pas la déchéance totale de ce droit, mais seulement la réduction de celui-ci à son usage normal ou la réparation que son usage a causé" (81). On doit rapprocher ces solutions de celle affirmée par l’arrêt Com., 10 juillet 2007, Bull., n°188, publié avec le résumé suivant : "Si la règle selon laquelle les conventions doivent être exécutées de bonne foi permet au juge de sanctionner l’usage déloyal d’une prérogative contractuelle, elle ne l’autorise pas à porter atteinte à la substance même des droits et obligations légalement convenus entre les parties" (82).

L’article 1.8 des Principes d’Unidroit relatifs aux principes du commerce international, intitulé "Interdiction de se contredire" énonce qu’Une partie ne peut agir en contradiction avec une attente qu’elle a suscitée chez l’autre partie lorsque cette dernière a cru raisonnablement à cette attente et a agi en conséquence à son désavantage. Les travaux préparatoires montrent que l’article a été adopté dans cette rédaction dans le but de ne pas limiter la sanction d’une contradiction indue aux seuls mécanismes de la fin de non-recevoir ou de la déchéance.

 

II - LES SOLUTIONS QUI POURRAIENT ÊTRE APPORTÉES AU POURVOI

Il faut revenir brièvement sur les faits et la procédure (A), avant de rechercher les réponses susceptibles d’être apportées aux moyens avancés par la société Sédéa (B), puis d’examiner si d’autres solutions (cassation sur un moyen relevé d’office, rejet par motifs substitués) pourraient être envisagées (C).

A - Retour sur les circonstances de l’espèce

 

L’arrêt attaqué exprime avec force les considérations qui ont conduit la cour d’appel à déclarer irrecevables toutes les demandes formées devant elle par la société Sédéa.

Toutefois, l’analyse des circonstances de l’espèce faite par l’arrêt appelle plusieurs observations :

 

1) les procédures menées respectivement en référé à Grenoble, et au fond à Lille puis à Tours et enfin devant la cour d’Orléans avaient des objets différents et ne se rapportaient pas, en tout cas, à un même contrat :

• la société Sédéa tentait en référé de faire sanctionner un refus de vente, selon elle abusif, qu’elle imputait à la société X-Com multimédia, et elle demandait que celle-ci soit condamnée sous astreinte à lui livrer plusieurs milliers de décodeurs en invoquant principalement une commande de 4032 décodeurs effectuée en janvier 2002 ;

• la procédure au fond se rapportait à des ventes conclues directement en mai et juin 2002 entre la société Distratel devenue Kaorka, et la société Sédéa et concernait plus précisément un lot de 572 appareils que la société Sédéa détenait encore en stock lorsque, fin août 2002, la société Viaccess l’avait informée de leur absence de labellisation ; par la suite, après avoir principalement demandé devant le tribunal de Lille une expertise technique compte tenu des contestations des sociétés Kaorka et X-com Multimedia qui soutenaient que le lot d’appareils en cause était commercialisable parce qu’il était doté d’un logiciel Viaccess emprunté à un précédent modèle de décodeur qui avait été homologué, la société Sédéa a réclamé la nullité ou la résolution de la vente et des dommages-intérêts, devant le tribunal de Tours, puis devant la cour d’appel d’Orléans.

 

2) La procédure menée en référé à Grenoble et celle ayant conduit, sur le fond, au prononcé par la cour d’appel d’Orléans de l’arrêt attaqué par le pourvoi ne concernaient pas les mêmes parties, alors qu’en particulier, la société Distratel, devenue Kaorka, défenderesse principale au fond, n’avait pas été attraite à l’instance en référé.

 

3) La question se pose de savoir si la société Sédéa a eu, dans ces conditions, un comportement incohérent à l’égard de la société Distratel, devenue Kaorka, défenderesse principale à l’action au fond.

 

4) En toute hypothèse, il n’apparaît pas établi que l’attitude de la société Sédéa dans l’instance en référé aurait suscité des attentes légitimes, qui auraient conduit la société X-Com Multimédia, ni les autres sociétés parties à l’instance au fond, à modifier leur propre position à leur détriment.

En conclusion de ces observations, on peut relever que ne paraissent pas être réunies en l’espèce les conditions auxquelles il est généralement admis que devrait être subordonnée la mise en oeuvre de l’estoppel, essentiellement l’existence d’un préjudice subi par l’adversaire de celui à qui est opposé l’estoppel.

 

B - Les réponses aux moyens de la société Sédéa

Le moyen unique du pourvoi de la société Sédéa, divisé en trois branches, a été reproduit plus haut.

Ses deux premières branches s’appuient sur la partie des conclusions d’appel de la société Sédéa où celle-ci, pour s’opposer à la fin de non-recevoir tirée par la société Distratel, devenue Kaorka, de la circonstance qu’elle se serait contredite au détriment de ses adversaires exposait :

"Sédéa Electronique SAS a toujours été cohérente puisqu’à la date à laquelle l’arrêt de la cour d’appel [de Grenoble] a été rendu le 21 avril 2004, elle en était toujours au stade de solliciter une mesure d’expertise judiciaire par devant le tribunal de commerce de Lille (...).

Les conclusions aux termes desquelles elle sollicite la résolution et la nullité de la vente datent du 31 août 2004, c’est-à-dire postérieurement à l’arrêt rendu par la cour d’appel de Grenoble.

Bien plus, Sédéa électronique SAS a fait délivrer aux sociétés défenderesses une sommation de conclure au mois d’octobre 2004, et en particulier afin que Viaccess SA qui n’avait jusqu’alors conclu qu’à sa mise hors de cause, prenne position officiellement.

Viaccess a, par conclusions déposées pour l’audience du 11 février 2005, déféré à cette sommation, suivie par Pace Europe SAS, toutes deux ont aujourd’hui une position commune : Pace Europe SAS n’était pas titulaire de la licence d’exploitation des CDTV 410 et ne pouvait donc pas commercialiser les récepteurs CDTV 410.

Seule Distratel par un raisonnement intenable, y voit encore une vente autorisée des produits : Distratel fait en effet référence dans ses conclusions (...), à un courrier de Viaccess SA en date du 05 septembre 2002, qui indiquait à Sédéa électronique que les produits avaient été, sous la pression de Viaccess SA, soumis par Pace Europe SAS pour validation des équipes de Viaccess SA à des tests actuellement en cours, mais Viaccess a précisé dans ses conclusions d’appel que la demande remontait au 17 octobre 2001 et le résultat a été négatif le 29 octobre 2001 !

Distratel écrit qu’ainsi Viaccess SA n’a pas confirmé sa position sur l’absence de licence.

Mais, Distratel, dans ses conditions, a sciemment tronqué et occulté le reste du courrier. (...)".

La première branche du moyen unique expose que "l’obligation de cohérence dont découle l’interdiction de se contredire au détriment d’autrui a pour objet et pour justification de ne pas décevoir les attentes légitimes du créancier d’une telle obligation, dont la bonne foi est dès lors un préalable nécessaire", puis reproche à la cour d’appel d’avoir statué comme elle a fait sans rechercher, comme elle y était invitée, si les sociétés Pace Europe (ex-X-Com multimédia) et Kaorka (ex-Distratel) n’avaient pas manqué à leur obligation de bonne foi en persistant à soutenir, la première jusqu’au 11 février 2005 et la seconde jusqu’en cause d’appel, que les matériels litigieux étaient couverts par une licence permettant de les commercialiser.

Il est exact que dans les pays qui pratiquent l’estoppel, celui-ci ne peut pas être en principe invoqué par une partie ayant eu un comportement fautif, voire frauduleux ; les juridictions américaines recourent à l’image selon laquelle celui qui invoque l’estoppel doit se présenter devant la cour "avec les mains propres".

Dès à présent en France, la notion de bonne foi, ou la règle "nemo auditur..." auraient semble-t-il pu être opposées aux adversaires de la société Sédéa compte tenu des éléments mentionnés par le moyen, auxquels on pourrait ajouter le fait que dans l’instance en référé qui a abouti à l’arrêt de la cour d’appel de Grenoble, la société X-com multimédia n’a jamais opposé aux demandes de livraison sous astreinte formées contre elle, que les appareils concernés n’étaient pas commercialisables.

Mais la question se pose de savoir si le moyen peut prospérer alors que la recherche dont l’omission est alléguée ne semble pas avoir été demandée, la société Sédéa ne paraissant pas avoir invoqué devant les juges du fond la mauvaise foi de ses adversaires, ni soutenu qu’elle aurait fait obstacle à leur fin de non-recevoir.

La deuxième branche est fondée sur les deux premiers alinéas de ce même passage, auxquels la cour d’appel n’aurait pas répondu.

S’agissant du moyen pris de l’incertitude dans laquelle se trouvait la société Sédéa électronique quant à l’existence d’une licence, la cour d’appel a répondu en retenant que cette société avait été informée de la difficulté, "sans aucune ambiguïté et sans qu’il y ait lieu à quelque confirmation que ce soit par quiconque ou par expertise judiciaire", "depuis fin août-début septembre 2002", par la société Viaccess, "seule fondée à attester de la labellisation délivrée par elle" et qui "n’a absolument jamais varié dans sa position".

S’agissant du moyen pris de la circonstance que la nullité ou la résolution de la vente n’avait été demandée (devant le tribunal de Tours) qu’après l’arrêt de la cour d’appel de Grenoble, l’arrêt attaqué reste en revanche silencieux.

On pourrait cependant se demander si la circonstance que les demandes contradictoires se soient succédées sans coexister est de nature à faire obstacle à la sanction de l’incohérence qu’elles révèlent.

La troisième branche qui soutient que la cour d’appel aurait statué par un motif inopérant en prétendant déduire l’irrecevabilité des demandes formées devant elle par la société Sédéa de ce que les informations portées à la connaissance de celle-ci en mars 2004 auraient dû la conduire à abandonner ses demandes devant la cour d’appel de Grenoble, est difficile à interpréter.

Le mémoire ampliatif explique qu’il s’agirait de reprocher à la cour d’appel d’avoir raisonné comme si elle était saisie d’une fin de non-recevoir des prétentions formées devant la cour d’appel de Grenoble, alors que la question était celle de la recevabilité des demandes formées dans la procédure au fond devant la cour d’Orléans.

Peut-être pourrait-on estimer, au soutien d’une cassation, qu’en effet, le non-abandon des demandes formées devant la cour d’appel de Grenoble était inopérant pour apprécier la recevabilité des demandes dont était saisie la cour d’appel d’Orléans.

Mais la question pourrait se poser de savoir si le moyen ne serait pas inopérant (comme visant un motif surabondant), ou ne manquerait pas en fait, alors que l’arrêt n’énonce pas que la société Sédéa "aurait dû abandonner" les demandes soumises à la cour d’appel de Grenoble.

Compte tenu des observations qui précèdent, deux projets d’arrêts, respectivement à la cassation et au rejet sur les moyens de la société Sédéa, sont soumis à l’assemblée plénière (83).

C - Sur d’éventuels moyens relevés d’office, ou motifs substitués

Les moyens du pourvoi ne contestant pas, dans son économie, le principe de l’interdiction de se contredire au détriment d’autrui (ou estoppel) tel qu’apparaît l’avoir retenu la cour d’appel, et se bornant à critiquer certains aspects du raisonnement de celle-ci, l’accueil comme le rejet de ces moyens risqueraient d’apparaître peu significatifs au regard de la question de principe ci-dessus mentionnée ou d’être interprétés comme exprimant implicitement la volonté de la Cour de cassation d’entériner sur ces questions les orientations esquissées par la cour d’appel.

Mais, selon l’article 620 du code de procédure civile, la Cour de cassation peut rejeter le pourvoi en substituant un motif de pur droit à un motif erroné ; elle a aussi la faculté de casser la décision en relevant d’office un moyen de pur droit.

Par substitution de motifs, voire, le cas échéant, simplement par interprétation de l’arrêt attaqué, le pourvoi pourrait, peut-être, être rejeté en retenant que -le recours à l’estoppel étant mis à part- la cour d’appel a suffisamment justifié l’irrecevabilité qu’elle a prononcée par des motifs caractérisant un défaut d’intérêt légitime à agir de la part de la société Sédéa. Mais, pour motiver de la sorte un arrêt de rejet, approuvant sur le fond la solution de la cour d’appel, l’assemblée plénière devrait admettre une interprétation de l’article 31 du code de procédure civile différant de celle majoritairement admise actuellement selon laquelle l’intérêt devrait plutôt être apprécié isolément, l’apposition de l’adjectif "légitime" au mot "intérêt" dans le texte ci-dessus mentionné procédant selon certains auteurs d’une confusion fâcheuse entre deux éléments "dont l’un s’attache à la recevabilité de la demande et l’autre à son fondement" (84). Par ailleurs en admettant qu’il y ait lieu à substitution de motif, la question se poserait de savoir si un tel motif serait de pur droit.

Un moyen de pur droit relevé d’office pourrait être tiré d’une violation de l’article 122 du code de procédure civile dans le cas où la cour estimerait que, sauf règles applicables à des procédures ou matières particulières, aucune fin de non-recevoir ne s’attache par principe à la seule circonstance qu’une partie se contredise au détriment d’autrui.

La cassation sur un tel moyen ne récuserait pas l’idée d’une interdiction de se contredire au détriment d’autrui, directement sanctionnée, mais viserait essentiellement à marquer que la notion ne pourrait pas être ramenée à une simple non-recevabilité des contradictions, d’une part, parce qu’elle devrait être subordonnée à d’autres conditions, et d’autre part, parce qu’elle pourrait être sanctionnée de plusieurs manières.

La jurisprudence aurait dans l’avenir à préciser ces éléments, sur lesquels l’assemblée plénière pourrait seulement ouvrir des orientations.

Sur le premier point, on pourrait estimer qu’une décision retenant une telle rédaction serait susceptible d’être interprétée, d’abord comme marquant -ce qui paraît évident- qu’il existe des contradictions expressément autorisées ou simplement légitimes qui ne sauraient être interdites, et ensuite comme renvoyant, implicitement, à la condition admise par tous les systèmes de droit qui retiennent l’estoppel, et selon laquelle les contradictions indues ne sont sanctionnées que lorsqu’elles ont induit une attente légitime de la part de l’adversaire et ont amené celui-ci à agir en conséquence à son détriment.

Sur le second point, la rédaction ci-dessus mentionnée pourrait être comprise comme impliquant que les contradictions indues, ne devraient pas être systématiquement sanctionnées par une fin de non-recevoir, mais pourraient l’être par d’autres procédés, par exemple en matière contractuelle par une déchéance, ou par des mesures réparatrices appropriées telles que des dommages-intérêts.

Enfin, si l’accueil de l’estoppel était élargi, il semble que ce mécanisme devrait, conformément aux principes généraux du droit, conserver un rôle subsidiaire, céder devant des principes supérieurs (par exemple la règle selon laquelle la décision sur la compétence n’a pas autorité de chose jugée sur la question de fond dont dépend la compétence si ce point n’est pas tranché dans le dispositif) ou n’être mis en oeuvre qu’à défaut de règles spéciales plus pertinentes (par exemple l’intérêt à agir en matière procédurale...).

Les parties ont, en application de l’article 1015 du code de procédure civile, été invitées à faire part de leurs observations sur le moyen ci-dessus mentionné. Seules se sont manifestées :

- la société Sédéa qui a indiqué que la qualification de fin de non-recevoir lui paraissait sujette à discussion alors que la cour d’appel d’Orléans a prononcé l’irrecevabilité de ses demandes après avoir examiné le fond des prétentions des parties ; mais cette objection ne semble pas déterminante : la décision déclarant la société irrecevable en ses demandes met bien en oeuvre une fin de non-recevoir, par ailleurs la notion de fin de non-recevoir n’est pas une catégorie homogène, certaines fonctionnent de manière très simple comme celles tirées de la tardiveté d’un recours, beaucoup d’autres touchent au fond et appellent un examen de celui-ci ;

- la société Pace Europe, qui estime au contraire que la cour d’appel d’Orléans a bien retenu une fin de non-recevoir régie par l’article 122, fait valoir que ce texte n’est pas limitatif de sorte qu’il ne pourrait pas fonder une restriction ou un rejet de l’estoppel ; toutefois le caractère effectivement non limitatif de l’article 122 n’implique pas que n’importe quel élément, dans n’importe quelles conditions, devrait être admis comme constitutif d’une fin de non-recevoir ; par ailleurs, la société soutient que la partie qui méconnaît l’obligation de loyauté en se contredisant au détriment de son adversaire se prive du droit d’agir de sorte que son comportement doit être sanctionné par une fin de non-recevoir : cette objection exprime en réalité une appréciation qui est sujette à discussion, ni la qualification de fin de non-recevoir, ni le caractère absolu que voudrait lui voir reconnaître la société ne s’imposent nécessairement.

Une rédaction légèrement différente du moyen soulevé d’office, avec la suppression de l’adjectif "seule" (il serait retenu qu’aucune fin de non-recevoir ne s’attache par principe à la circonstance qu’une partie se contredise au détriment d’autrui) pourrait être adoptée si la cour n’entendait pas élargir l’accueil en droit français de la notion d’une interdiction de se contredire au détriment d’autrui. Une telle orientation serait justifiée au cas où l’assemblée plénière estimerait qu’un élargissement de l’accueil de l’estoppel en droit français ne répond pas à un besoin véritable, en l’absence de réel vide juridique, ou tout au moins à des besoins suffisants pour qu’on s’expose aux difficultés susceptibles de résulter de l’insertion d’un tel dispositif dans notre ordre juridique.

 

* * *

 

Au début des années 1990, la Cour de cassation de Belgique a été amenée à se prononcer sur l’admission en droit belge, de la Rechtsverwerking, mécanisme d’origine allemande qui constitue une sorte de diminutif de l’estoppel, puisqu’il en résulte, là où il est admis, qu’un droit subjectif peut se trouver éteint, sans qu’il y ait renonciation ou déchéance, dans tous les cas où son titulaire aurait adopté un comportement inconciliable avec ce droit. La première chambre de la cour l’a écarté en termes vigoureux par un arrêt du 20 février 1992 énonçant "qu’il n’existe pas de principe général du droit suivant lequel un droit subjectif se trouverait éteint lorsque son titulaire aurait adopté un comportement objectivement inconciliable avec ce droit". Mais les auteurs belges (85) expliquent que si les juges du fond s’abstiennent désormais d’appliquer directement la Rechtsverwerking, ils continuent souvent à en relever les éléments constitutifs et arrivent à des résultats similaires s’ils peuvent retenir que ces éléments caractérisent un abus de droit ou un manquement à la bonne foi.

De la même manière, s’il est fort possible que l’idée d’une interdiction de se contredire au détriment d’autrui subsiste, de toute façon, à l’avenir en droit français, la décision de l’assemblée plénière pourra, le cas échéant, déterminer si cette notion devrait rester une simple "grille de lecture" (86), ou devenir un principe autonome doté, sous certaines conditions, de sanctions propres.

 

______________

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1. Pourvoi n° 07-12.551, formé contre un arrêt de la cour d’appel de Paris, 6 mars 2007, Mme X... c/ Mme Y... et M. Z... - désistement de Mme X... en date du 16 octobre 2006.

2. Pourvoi n° 07-19.841, formé contre un arrêt de la cour d’appel d’Orléans du 10 juillet 2007, Société Sédéa électronique c/ sociétés Kaorka (anciennement Distratel), Pace Europe (anciennement X-Com Multimédia) et Viacess.

Un rapport -auquel il a été fait ci-après plusieurs emprunts- a été déposé devant la chambre commerciale par M. Bruno Petit.

3. 1re Civ., 6 juillet 2005, Bull., I, n° 302, sur lequel on reviendra

4. Plusieurs auteurs affirment qu’un arrêt de la chambre commerciale (11 mars 1997, pourvoi n° 95-16.853) aurait retenu la notion d’une interdiction de se contredire au détriment d’autrui en énonçant "qu’en vertu de l’article 1134, alinéa 3, du code civil, nul ne peut se contredire illégitimement au détriment d’autrui, et tromper ainsi l’attente légitime de son cocontractant", mais l’examen de cet arrêt montre qu’il s’est borné à citer les énonciations d’un moyen, qu’il n’a nullement approuvées, ce moyen ayant d’ailleurs été rejeté.

5. v. infra les notes 8 à 11 et les développements auxquels elles se rapportent

6. Deux auteurs anglais souvent cités écrivaient en 1947 : "Peu de doctrines sont à la fois si potentiellement riches et si peu satisfaisantes...L’estoppel est plus souvent cité qu’appliqué, et plus appliqué que compris"

7. Cité par P. Morvan, La notion de doctrine, Dalloz, 2005, p. 2421

8. Revue de l’arbitrage, 1985, pp. 241 et s.

9. L’article comporte en annexe des extraits de ces deux sentences :
- Amco Asia Corporation et al v . Republic of Indonesia - Sentence du CIRDI du 25 sept 1993,
- Woodward-Clyde Consultants v. Iran - Sentence du Tribunal des différends irano-américains du 2 septembre 1983

10. L’auteur renvoyait à la thèse de A. Martin, L’estoppel en droit international public, précédé d’un aperçu de la théorie de l’estoppel en droit anglais, Pédone, 1979

11. "le tribunal arbitral précise utilement l’exigence de contradiction à laquelle il ajoute la condition, manifestement inspirée de la doctrine anglaise et du droit international public, d’ « avantage retiré par la partie soumise à l’estoppel et/ou de préjudice subi par l’autre », dont l’absence « exclut nécessairement toute mauvaise foi » de la partie qui se voit reprocher son attitude contradictoire. Si l’on peut déplorer, dans la formulation, le glissement ainsi opéré entre l’exigence objective de préjudice et la notion subjective de bonne foi dont le rappel ne s’imposait pas ici, la condition est en soi salutaire. Il serait en effet particulièrement dangereux que toute contradiction puisse tomber sous le couperet de l’estoppel et choquant qu’un plaideur puisse se prévaloir de la contradiction pour en tirer à son tour un effet de droit, alors même qu’il n’en aurait nullement souffert." (soulignement ajouté)

12. - O. Moreteau, L’estoppel et la protection de la confiance légitime (Lyon, 1990),
- M-C. Cauchy-Psaume, L’estoppel by representation : Etude comparative de droit privé français et anglais (thèse Paris XI, 1999)

13. - B. Fages, Le comportement du contractant (PUAM - 1997) n° 642 et s.
- D. Houtcieff, Le principe de cohérence en droit privé français (PUAM - 2001)
- L. Weiller, La liberté procédurale du contractant, (PUAM - 2004), n° 142 et s.
- M.-E. Boursier, Le principe de Loyauté en droit processuel, Dalloz, 2003, n° 413 et s.

14. L’internationalisation du droit : mélanges en l’honneur de Yvon Loussouarn, Dalloz, 1994, p. 303.

15. - Com, 27 mars 1990, pourvoi n° 88-19.566 : Le cédant d’actions sociales qui s’est abstenu de notifier, ainsi qu’il lui appartenait de le faire la cession, ne peut pas se prévaloir du défaut d’agrément des cessionnaires,
- 3e Civ., 8 avril 1987, Bull., III, n° 88, pourvoi n° 85-17.596 : Ne peut pas agir en résolution, le crédirentier qui s’est abstenu pendant plus de 10 ans de réclamer la rente au débirentier avec lequel il entretenait d’importants liens affectifs suscitant chez lui la conviction que la rente ne serait jamais demandée,
- 1re Civ., 19 novembre 1991, Bull., I, n° 316, pourvoi n° 85-17.596 : Le bailleur qui a pris l’initiative des démarches ayant conduit à l’adoption d’un tiers afin d’échapper à l’application de la législation sur les baux ruraux ne peut pas critiquer un acte qu’il avait lui-même suscité

16. L’interdiction de se contredire au détriment d’autrui. Colloque du CEDAG sous la direction de Mme Behar-Touchais, Economica 2000.
V. aussi le commentaire très intéressant fait de l’ouvrage par M. Le Tourneau, RTDC 2001, p. 718 et s.

17. Ouvrage précité, p. 53 et s, Les applications du principe en droit du contentieux interne et international, par M. Hillel et Mme Jobard-Bachellier

18. Ouvrage précité, p. 147, C. Saint Alary, Contradictions légitimes en droit de l’entreprise : p. ex., droit sinon devoir pour le banquier de ne plus financer l’entreprise ; p.161, M. Grimaldi, Les contradictions légitimes au détriment d’autrui en droit patrimonial de la famille : p. ex., la liberté testamentaire, essentielle, ne permet pas de donner effet à des promesses de libéralités non tenues

19. Ouvrage précité, p. 83, Mme Behar-Touchais, Les autres moyens d’appréhender les contradictions illégitimes en droit des contrats ; p. 99, Mme Vatinet, Les autres moyens d’appréhender les contradictions illégitimes en droit de l’entreprise

20. Ouvrage précité, p. 175, Mme Muir Watt, Rapport de synthèse

21. Qui risquerait d’être redondant, source de complications inutiles, voire de conflits avec d’autres règles

22. La Confiance légitime et l’estoppel - Société de législation comparée, 2007

23. Où existe tout de même un dispositif assez similaire dénommé Personnal bar qui sanctionne les contradictions lorsqu’elles réalisent un abus de droit

24. On invoque en Allemagne le principe issu du droit romain "non concedit venire contra factum proprium" mais sans distinguer semble-t-il clairement son application de celle du principe de bonne foi

25. Il est souvent fait aussi référence à un arrêt (qui paraît toutefois moins topique) de la chambre criminelle ayant retenu qu’une ex-épouse qui avait obtenu le divorce en Thaïlande était irrecevable à contester sa régularité pour bénéficier de l’immunité familiale alors qu’elle était poursuivie pour des vols au préjudice de son ex-conjoint (Crim. 11 juin 1996, Bull. crim., n° 245, D. 1997, jur., p. 576, note Agostini)

26. JCP 2002, éd. G, II, 10078, Conclusions J. Sainte-Rose

27. RTDC 2002, p. 93, Obs. Mestre et Fages, "De l’interdiction de se contredire au détriment d’autrui"

28. V. not. D. 2005, AJ p. 883, obs. X. Delpech ; panorama, 2843, obs. B. Fauvarque-cosson ; RDC 2005, 1015, obs. D. Mazeaud ; Rev. Lamy, Droit civil, juill./août 2005, p. 5, note D. Houtcieff ; RTD com. 2005, p. 397, obs. D. Legeais ; RTDciv. 2005, 391, obs. J. Mestre et B. Fages

29. Soulignement ajouté

30. D., 2005.3059, obs., Th. Clay ; D., 2006.1424, note E. Agostini ; JDI, 2006.608, note M. Béhar-Touchais ; JCP, 2005, I, 179, nº 6, obs. J. Ortscheidt ; Gaz. Pal., 2006, nº 56, p. 18, note F.-X. Train ; Rev. crit. DIP, 2006.602, note H. Muir Watt

31. Des interrogations, voire des réserves, sont ainsi sensibles sous la plume de Ph. Pinsolle, Rev. arb., 2005.993, de B. Fauvarque-Cosson : RDC, 2006.1279, ou de E Locquin, RTD. com., 2006.309

32. Guinchard, Ferrand et Chesnais : Procédure civile : Droit interne et droit communautaire Dalloz, 2008 : "Cette interdiction de se contredire au détriment d’autrui, véritable principe général du droit du commerce international et qui tend à être sanctionnée par l’irrecevabilité en droit privé interne pouvait, selon un auteur, être systématisée, formalisée, par l’institution anglaise de l’estoppel, « mécanisme purement défensif, enraciné dans l’équité et tendant à la moralisation des comportements processuels » (....) La Cour de cassation a pris cette voie en déclarant qu’une partie est irrecevable, « en vertu de la règle de l’estoppel » (qui entre ainsi en droit français), après avoir elle-même formé une demande d’arbitrage et participé pendant neuf ans à la procédure « à soutenir, par un moyen contraire, que cette juridiction aurait statué sans convention d’arbitrage ou sur convention nulle »  ; même jurisprudence dans la condamnation du comportement d’une partie qui, après avoir expressément sollicité que l’affaire soit jugée au vu des écritures postérieures à l’ordonnance de clôture et que celle-ci soit rapportée, critique la révocation de l’ordonnance de clôture ! On voit ainsi émerger en droit français une technique d’irrecevabilité fondée sur l’idée plus générale de loyauté dans le pouvoir d’agir en justice. Et la Cour de cassation y voit désormais (comme il avait été pressenti dans les éditions antérieures de ce précis) une cause d’irrecevabilité, une nouvelle fin de non-recevoir, plutôt qu’une défense au fond.

33. Un arrêt 1re Civ., du 20 juin 2006, Bull., I, n° 316, pourvoi n° 04-19.636, mentionne le mot estoppel mais sans faire application de la notion

34. CA Paris, 1ère Ch C, 7 février 2008, Revue de l’arbitrage 2008, 501, Note J. B. Racine, qui met en doute l’utilité concrète du recours à la règle de l’estoppel

35. TI Bar-sur-Seine, 14 décembre 2007, Contrats Concurrence Consommation 2008, comm. 89, obs. app. G. Raymond. (Outre que le recours à l’estoppel parait avoir été surabondant en l’espèce, on peut se demander s’il serait approprié d’interdire aux créanciers dans une procédure "au long cours" telle que celle suivie en l’espèce de modifier leurs positions en considération de l’évolution de la situation des débiteurs)

36. Com., 11 décembre 2007, pourvoi n° 06-16.093

37. 2e Civ., 20 octobre 2005, pourvoi n° 03-13.932, obs. Cadiet, JCP 2006, I, 133 ; 2e Civ., 8 mars 2007, Bull., II, n° 61, pourvoi n° 06-12.483, obs. Vigneau, D. 2007, p. 2336 ; Soc., 25 octobre 2007, pourvoi n° 06-42.661, obs. Perrot, Procédures 2007, comm. 278 ; Com., 27 novembre 2007, pourvoi n° 06-19.076, obs. Rolland, Procédures 2008, comm. 18

38. On peut encore citer, à propos d’un arrêt 2e Civ., 10 juillet 2008, Bull., II, n° 177, pourvoi n° 07-12.072, ayant notamment retenu que la renonciation au bénéfice des dispositions d’ordre public de l’article L. 132-5-1 (ancien) du code des assurances n’est pas possible, un commentaire récent où est développée l’idée (qui peut surprendre) suivant laquelle dans les cas où un assuré a, par exemple, effectué après la souscription initiale un versement complémentaire sur le contrat d’assurance vie, montrant qu’il en connaît le fonctionnement, l’estoppel devrait permettre à l’assureur d’échapper à la sanction du défaut de l’obligation d’information requise en matière d’assurance vie. (Responsabilité civile et assurances n° 10, octobre 2008, étude 11, par N. Leblond)

39. Ainsi le Titre premier de la deuxième partie de la loi 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques est-il dénommé : "Moralisation des relations commerciales"

40. V. spécialement l’article de M. Mazeaud "Loyauté, solidarité, fraternité : la nouvelle devise contractuelle ?" aux Mélanges Terré, 1999

41. J. Cedras, « Liberté-égalité-contrat, le solidarisme contractuel en doctrine et devant la Cour de cassation », Rapport de la Cour de cassation 2003, p. 215 et s.

42. 1re Civ., 7 juin 2005, D. 2005, Jur. 2570, note Boursier, et 2006. Pan. 548, obs. Julien et Fricero ; RTD civ. 2006. 151, obs. Perrot

43. V. cependant 1re Civ., 4 octobre 2005, Bull., I, n° 360, pourvoi n° 02-15.981 et 3e Civ., 27 juillet 2006, Bull., III, n° 192, pourvoi n° 05-16.451

44. Pour une critique énergique, mais exprimée avec de la verve, du solidarisme, V. Lequette "Bilan des solidarismes contractuels", Etudes Didier, Economica, 2008, p. 247

45. Sur l’ensemble de la question, un article récent, certes orienté, de M. Miniato "L’introuvable principe de loyauté en procédure civile", D. 2007, p. 1035, cite de nombreuses références

46. Cadiet, obs précitées, note 31 : "L’intérêt de se référer à la cohérence du comportement procédural est que cette méthode objective la bonne foi, ce en quoi elle correspond aux exigences du procès, qui a besoin d’une « marche fixe » (Treilhard, Exposé des motifs du Projet de code de procédure civile, Séance du 4 avril 1806 du Corps Législatif), mieux que la référence pure et simple à la loyauté, trop imprécise"

47. Dont un juriste anglais, Sir Frederick Pollock, écrivait au début du siècle dernier, "qu’il s’agit sans doute de l’instrument le plus puissant et le plus souple que l’on puisse trouver parmi tous les systèmes de jurisprudence civile"

48. Les développements qui suivent sont largement empruntés à des documents déjà cités, rapport de Mme Muir-Watt (préc. note 20), communications ou articles de Mme Fauvarque-Cosson (préc. notes 16, 22, 28), thèse de M. Moreteau (préc. note 12) dont diverses traductions de textes anglais ont été reprises, et à un ouvrage anglais de Mme Elisabeth Cooke, The modern law of estoppel, Oxford university press, 2000

49. Confirmant cette origine, A. Martin (thèse précitée, note 8) signale que dans A la recherche du temps perdu de Marcel Proust, le narrateur reproche à Françoise de faire des fautes de langage parce qu’elle a dit d’un manteau qu’il aurait fallu "l’envoyer chez l’estoppeuse", puis, après réflexion, le regrette et observe notamment : "ce reproche était particulièrement stupide....Le génie linguistique à l’état vivant, l’avenir et le passé du français, voilà ce qui eût dû m’intéresser dans les fautes de Françoise. L"estoppeuse" pour la "stoppeuse" n’était-il pas aussi curieux que ces animaux survivants des époques lointaines, comme la baleine ou la girafe, et qui nous montrent les états que la vie animale a traversés ? »

50. Ph. Pinsolle, « Distinction entre le principe de l’estoppel et le principe de bonne foi dans le droit du commerce international », JDI Clunet 1998, p. 905

51. Walford v. Miles (1992), on note que Lord Keith, dans le langage recherché des Law Lords emploie le terme fort de repugnant : "...good faith is inherently repugnant..."

52. Ouvrage préc. (note 48) p. 84

53. Markesinis, La notion de consideration in common law, Rev. int. dr. comp. 1983, p 738 -cité par O. Moreteau

54. Il semble que si on se limitait en pareille matière à un exposé trop synthétique, on courrait le risque de donner l’illusion d’une simplicité qui ne correspond pas à la réalité et d’induire des appréciations inexactes sur l’opportunité et les moyens d’une éventuelle transposition en France de l’estoppel

55. On notera la finesse de la taxonomie qui fait que les praticiens distinguent des dizaines d’estoppels différents, même s’ils les regroupent, sans s’accorder toujours à cet égard, en quelques catégories moins nombreuses

56. Il est exclu d’évoquer ici l’ensemble des nombreuses questions se rapportant à l’estoppel abordées par cette décision, typique des jugements de common law, dans lesquels les juges, lorsqu’ils siègent en collégialité, expriment individuellement des opinions en général longuement et finement motivées, parfois dissidentes, dans lesquelles ils discutent les avis de leurs collègues et prédécesseurs, tant en Angleterre, qu’en Australie, etc..., dans une sorte de dialogue permanent et très riche

57. Plusieurs questions très controversées en droit anglais, celle des rapports entre Common law et Equity au regard de l’estoppel, celle de savoir si l’estoppel n’est qu’un moyen de défense ou peut être une cause d’action, celle des conséquences de l’estoppel n’ont pas été abordées

58. L’étude est accessible en annexe du rapport de M. Charruault consultable sur le site de la Cour de cassation : elle s’intitule L’étendue de l’autorité de chose jugée en droit comparé et la partie consacrée au droit anglais, rédigée par M. Julien Rey, figure aux pages 18-31

59. New Hampshire v. Maine 532 U.S. 742 (2001) le litige avait pour enjeu les droits de pêche sur les fameux homards du Maine !

60. La Cour suprême cite à cet égard une cour d’appel fédérale qui énonce -dans un style moins soutenu que celui de la Chambre des lords- que le judicial estoppel "prevents parties from playing fast and loose with the courts" : empêche les parties "d’embrouiller" les juridictions...

61. Article préc. note 31 à la Revue des contrats

62. Mme Fauvarque Cosson indique ainsi dans son article précité à la revue des contrats, que dans le domaine auquel se rapporte l’estoppel "il n’y a pas de vide juridique en droit privé français"

63. O. Moreteau , concluait dès 1990, sa thèse, déjà citée, en proposant d’ajouter à l’article 6 du code civil, un alinéa 2 nouveau, ainsi conçu :
"Sous cette réserve, la loi protège la confiance légitime fondée sur l’apparence créée par autrui."
Mais à l’occasion d’un colloque récent sur La confiance en droit privé des contrats, dont les actes ont été publiés Dalloz 2008, L. Weiller récuse de façon convaincante une telle consécration formelle (qui ne parait pas avoir été envisagée par le récent Projet de réforme du droit des contrats) et explique (p. 143 et s), "qu’à l’instar de loyauté processuelle, la confiance contractuelle peut fort bien ne rester qu’un principe d’interprétation sans que son intensité, sa valeur symbolique ou sa vertu fécondante s’en trouvent diminuées pour autant"

64. Respectivement les tenants d’un solidarisme contractuel, ou M. Houtcieff, thèse précitée

65. Mme Boursier, ainsi que M. Guinchard, dans divers écrits précédemment cités

66. Les applications du principe en droit du contentieux interne et international, pp. 53-78 in L’interdiction de se contredire au détriment d’autrui, Economica, 2000

67. Le contraste, ici, est considérable avec l’organisation judiciaire du Royaume-Uni, où l’appel est soumis à autorisation et rarement ouvert, de sorte qu’il n’y a qu’une cour d’appel pour les 55 millions d’habitants d’Angleterre et du Pays de Galles

68. V. en dernier lieu, Soc., 23 septembre 2008, pourvoi n° 07-41.954, FS-P+B, et auparavant, Soc., 30 janvier 2008, Bull, V, n° 28, et la note publiée au BICC 680, n° 629 :"les juges du fond devront donc statuer dans le dispositif de leur décision sur la question de fond dont dépend la compétence, afin que l’autorité de la chose jugée bénéficie aussi à cette question"

69. 2e Civ., 14 avril 2005, pourvoi n° 03-13.732

70. 2e Civ., 23 octobre 2008, Bull., II, n° 220, pourvoi n° 07-15.769

71. La Cour de cassation en Belgique parvient à des résultats équivalents à ceux de notre irrecevabilité des moyens contraires en recourant à la notion d’intérêt se fondant sur l’idée selon laquelle le demandeur doit avoir intérêt à la cassation "dans la partie" de la décision qu’il attaque, c’est-à-dire qu’il faut que la disposition critiquée lui inflige un grief (E. Faye, La Cour de cassation, Paris, Marescq-Aîné, 1903) cité par l’avocat général De Riemaker dans ses conclusions sur le pourvoi ayant donné lieu à un arrêt du 26 avril 2001 (Pasicirisie belge, 2001, n° 236) ; plus récemment Cour de cassation de Belgique, 31 janvier 2008, C.05.0372.N/1

72. v. note 26

73. Droit des obligations, LGDJ 2007, n° 335, p. 255 ; v. aussi Mestre et Fages, RTDC 2005, 129

74. Mme Behar-Touchais, RDC 2005, p. 773 et s.

75. Mestre et Fages, RTDC 2005, 128 ; Dans le même sens, Mazeaud, La confiance légitime et l’estoppel, op. cit. note 22, n° 24, p. 268

76. v. note 22 et les commentaires cités

77. Sur l’ensemble de la question D. Mazeaud, art. préc, n° 22, p. 267 et les références citées

78. P. Le Tourneau, RTD civ. 2001, p. 719

79. V. à nouveau le résumé de la discussion dans l’article préc. de D. Mazeaud, p. 268 et s., en particulier n° 27 et 28 et les références citées

80. Auquel se référait déjà O. Moreteau, dans sa thèse de 1990 sur L’estoppel et la protection de la confiance légitime qui avait pour sous-titre "Eléments d’un renouveau du droit de la responsabilité (droit anglais et droit français)"

81. V. sur cette question, l’article très complet de M. P. Van Ommeslaghe "La rigueur contractuelle et ses tempéraments selon la jurisprudence de la Cour de cassation de Belgique", Études offertes à J. Ghestin, L.G.D.J. 2001.881

82. L’arrêt (pourvoi n° 06-14.768) qui a fait l’objet d’un commentaire au Rapport annuel 2007 a été aussi largement commenté en doctrine, v. not. : D. 2007. 2839, note Stoffel-Munck et note Gautier ; ibid. AJ. 1955, obs. Delpech ; Pan. 2972, obs. Fauvarque-Cosson ; JCP 2007. II. 10154, note Houtcieff ; JCP 2007, éd. E, 2394, note Mainguy ; RDC 2007. 1107, obs. Aynès, et 1110, obs. D. Mazeaud ; RTD civ. 2007. 773, obs. Fages ; RTD com. 2007. 786, obs. Le Cannu et Dondero

83. Il convient d’ajouter, sur la procédure, que la société Sédéa s’est désistée de son pourvoi à l’égard de la société Viaccess, et qu’elle réclame aux deux autres sociétés une indemnité globale de 4000 € au titre de l’article 700, les sociétés Kaorka et Pace Europe, demandant chacune de ce chef, une somme de 2500 €

84. Solus et Perrot, Traité de droit judiciaire privé, n° 228

85. Outre l’article de P. Van Ommeslaghe, déjà cité, on peut consulter l’article de S. Stijns et I. Samoy, La confiance légitime en droit des obligations belge, in La confiance légitime et l’estoppel, déja cité

86. On pourrait rapprocher cette idée de celles exprimées par Mme Muir-Watt, dont on doit souligner qu’elle propose toutefois qu’un principe soit énoncé (Rapport de synthèse in L’interdiction de se contredire au détriment d’autrui, op. cit.) ou par M. B. Fages "S’il paraît donc difficile d’ériger en dogme absolu l’interdiction de se contredire, il n’est pas interdit, en revanche, de voir dans cette règle "une nouvelle grille de lecture", un outil de compréhension plus moderne" ("Quelques évolutions du droit français des contrats à la lumière des Principes de la Commission Lando", D. 2003, p. 2386)