Avis de M. Bonnet,
Avocat général

 


 

Le présent pourvoi a été formé par Mme X... contre un arrêt rendu, sur renvoi après cassation, le 28 novembre 2006 par la cour d’appel de Besançon, au profit de la société Sepac.

La chambre commerciale de la Cour de cassation, par arrêt du 14 octobre 2008 rendu au visa des articles L. 132-2, alinéa 2, et L. 131-3 du code de l’organisation judiciaire, devenus les articles L. 431-6 et L. 431-7 du même code, a ordonné le renvoi de ce pourvoi n° 08-10.154 devant l’assemblée plénière.

Faits et procédure

Mme X... a été mise en redressement judiciaire le 21 juillet 1990.

Le plan de redressement qui avait été arrêté, a été résolu le 14 octobre 1993 et un second redressement judiciaire ouvert. Le 14 avril 1994, la liquidation judiciaire de Mme X... a été prononcée, M. Y... étant désigné liquidateur.

La société Sepac, qui avait déclaré sa créance au passif du premier redressement judiciaire et dont la créance avait été admise par une ordonnance du 14 mars 1991 a de nouveau déclaré sa créance au passif de la seconde procédure, laquelle a été contestée. Mme X... a soutenu que le créancier était forclos, qu’il ne tenait pas compte de deux versements et qu’il ne justifiait pas du montant de la créance. Une ordonnance d’admission est intervenue le 16 juillet 1998. Sur appel de Mme X... la cour d’appel de Dijon a confirmé l’ordonnance aux motifs que l’autorité de chose jugée attachée à la première décision d’admission était absolue et que la créance ne pouvait plus faire l’objet de contestation ni dans son existence ni dans sa nature ni dans son montant.

L’arrêt a été cassé dans toutes ses dispositions par une décision de la chambre commerciale, du 3 décembre 2003 pour violation des articles 1351 du code civil, 50 et 80 de la loi du 25 janvier 1985, dans leur rédaction applicable en la cause, aux motifs que, sous réserve de la décision concernant la régularité de la déclaration dans la première procédure collective, l’admission ou le rejet de la créance dans cette procédure collective n’avait pas autorité de la chose jugée dans la seconde procédure collective ouverte à l’encontre du même débiteur.

Devant la cour d’appel de Besançon désignée cour d’appel de renvoi, Mme X... a formé une inscription de faux incidente à l’encontre de l’ordonnance d’admission du 14 mars 1991.

Par arrêt du 28 novembre 2006, la cour d’appel de Besançon a déclaré Mme X... recevable mais mal fondée en son inscription de faux incidente à l’encontre de l’ordonnance du 14 mars 1991, a rejeté cette inscription de faux, déclaré Mme X... recevable mais mal fondée en son appel et a confirmé l’ordonnance du 16 juillet 1998.

C’est l’arrêt attaqué.

Le pourvoi formé par Mme X... contre l’arrêt du 28 novembre 2006 de la cour d’appel de Besançon comporte deux moyens.

La question essentielle est posée par la troisième branche du second moyen du pourvoi.

Il s’agit de savoir si, sous l’empire de la loi du 25 janvier 1985, la décision du juge commissaire d’admission ou de rejet d’une créance rendue dans le cadre de la vérification des créances lors d’une première procédure collective ayant abouti à un plan de continuation, a autorité de chose jugée dans la seconde procédure ouverte à la suite de la résolution de ce plan de continuation.

Le mémoire en demande ne se limite pas à ce moyen et j’examinerai préalablement les autres griefs qui ne me semblent pas présenter de difficultés particulières et qui en tout cas ne constituent pas la cause de la saisine de l’assemblée plénière.

Sur le premier moyen relatif à l’inscription de faux

Le premier moyen fait grief à l’arrêt d’avoir rejeté une inscription de faux incidente :

"ALORS QUE Mme X... avait argué de faux les lignes 4 à 20 de l’ordonnance du 14 mars 1991, relatives aux énonciations chiffrées contenues dans l’ordonnance, faisant valoir notamment que deux versements de 150.000 francs et de 225.000 francs faits les 15 mars et 25 octobre 1985 n’avaient pas été pris en considération ; qu’en retenant que l’exposante ne fait que discuter la décision du juge commissaire relative à l’existence des faits juridiques énoncés (le montant des factures et avances et des retenues et règlements) qui ont conduit ce juge à arrêter la créance à 476.836,98 francs, que si la valeur probatoire des actes, faits ou déclarations survenus en cours d’instance et mentionnés dans une décision de justice est susceptible d’être contestée par la procédure de l’inscription de faux, il n’en est pas de même de la solution retenue par le juge dont le contrôle ne relève que des voies de recours, sans préciser en quoi les contestations élevées par l’exposante dans le cadre de l’inscription de faux incidente ne remettaient pas en cause la valeur probatoire des éléments de preuve produits au soutien de la déclaration de créance et repris dans l’ordonnance d’admission, la cour d’appel n’a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 306 et suivants du code de procédure civile".

Les textes

L’inscription de faux incidente est prévue à la section première du chapitre 2 du code de procédure civile relatif à l’inscription de faux contre les actes authentiques.

La sous-section 1 concerne l’incident soulevé devant le TGI ou la cour d’appel ce qui est le cas en l’espèce puisque l’arrêt a relevé dans ses motifs que :"B... X... a déposé le 19 juin 2006 une inscription de faux incidente à l’encontre de l’ordonnance en date du 14 mars 1991 du juge-commissaire de la procédure de redressement judiciaire ouverte par jugement du tribunal de grande Instance de Chaumont du 21 juin 1990, plus précisément des lignes 4, 6, 7, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22 , 23 et 24 de la page 2 de cette ordonnance aux fins de les faire écarter des débats."

L’article 306 du code de procédure civile dispose que :

« L’inscription de faux est formée par acte remis au greffe par la partie ou son mandataire muni d’un pouvoir spécial.

« L’acte, établi en double exemplaire, doit, à peine d’irrecevabilité, articuler avec précision les moyens que la partie invoque pour établir le faux.

« Un des exemplaires est immédiatement versé au dossier de l’affaire et l’autre, daté et visé par le greffier, est restitué à la partie en vue de la dénonciation de l’inscription au défendeur.

« La dénonciation doit être faite par notification entre avocats ou signification à la partie adverse dans le mois de l’inscription ».

Il résulte des productions que Mme X... soutenait que le juge-commissaire avait commis une erreur dans l’addition des sommes facturées, avait pris en compte un montant pour les "retenues céréales" erroné, une somme "avance" sur la composition de laquelle il fallait s’interroger, s’était fondé sur des relevés qui avaient été modifiés par la Sepac entre la première procédure collective et la seconde de manière à correspondre au montant de l’ordonnance, et n’avait pas pris en compte deux versements.

 

La jurisprudence et la doctrine

Il a été jugé qu’en matière d’actes authentiques, seules les énonciations que l’officier public ou l’instrumentaire déclare avoir lui-même accompli ou s’être passées en sa présence dans l’exercice de ses fonctions valent jusqu’à inscription de faux et peuvent faire l’objet d’une requête en inscription de faux (1ère Civ., 13 mai 1986, Bull. n° 122 ; 1ère Civ., 25 mai 1987, Bull. n° 171 ; 1ère Civ., 12 juillet 1994, pourvoi n° 91-17.554 ; 1ère Civ., 5 décembre 1995, Bull. n° 449).

Concernant les décisions de justice, on peut citer une ordonnance du premier président de la Cour de cassation du 11 janvier 1979 qui a rejeté une demande d’autorisation d’inscription de faux dirigée contre certaines énonciations d’un arrêt de cour d’appel aux motifs que "seules font foi jusqu’à inscription de faux les mentions des jugements et arrêts relatives aux conditions dans lesquelles ils ont été rendus et les constatations matérielles faites personnellement par les juges", "que tel n’est pas le cas des énonciations contenues dans les motifs par lesquelles les juges se livrent à l’appréciation souveraine des faits de la cause, dans l’exercice du pouvoir qui leur est reconnu par la loi" et que la demande ne tend "sous le couvert d’une allégation de faux, qu’à remettre en cause l’appréciation des juges quant à l’origine de la pollution dont il se plaint".

Dans la notice de M. Ancel, figurant à la Gazette du Palais 1979, I, page 225, il soulignait à l’époque : "Le faux intellectuel est réalisé lorsque le jugement contient une affirmation frauduleusement inexacte. C’est l’hypothèse qui nous intéresse, mais il est évident qu’il faut, ici encore, opérer des distinctions, car toutes les énonciations d’un jugement ne font pas foi jusqu’à inscription de faux. Cela se conçoit, car le juge dispose, pour apprécier les données du litige, en fait et en droit, d’un libre pouvoir d’appréciation et, dans l’exercice de ce pouvoir, il peut arriver qu’il commette une erreur, qu’il affirme une chose inexacte. Cela ne constituera pas pour autant un faux, car les voies de recours ont précisément pour objet de rectifier les erreurs de fait (appel) ou de droit (pourvoi en cassation) commises par les juges.

Ainsi, si le juge affirme dans les motifs de sa décision, que le contrat litigieux contient une clause qui, en réalité, n’y figure pas, ou fait dire à une clause le contraire de ce qu’elle énonce clairement, cela ne constitue pas de la part du juge un faux intellectuel, mais une dénaturation du contrat, qui sera sanctionnée par la cassation de la décision sur le fondement de l’article 1134 du code civil. Il y aura simplement lieu dans un tel cas à l’exercice du contrôle de légalité de la Cour de cassation...".

La 3ème chambre civile a plus récemment jugé (13 février 2002, pourvoi n° 00-18.248) :

"Mais attendu qu’ayant relevé que l’acte authentique ne faisait foi jusqu’à inscription de faux que des faits que l’officier public y a énoncés comme les ayant accomplis lui-même ou comme s’étant passés en sa présence, dans l’exercice de sa fonction, qu’il était possible d’établir par tous moyens de preuve ordinaires l’inexactitude de tous les faits que l’officier public n’affirme pas avoir personnellement constatés et que le notaire engageait sa responsabilité s’il omettait de procéder à des recherches complètes sur l’origine de propriété d’un bien cédé, la cour d’appel a exactement retenu que les origines de propriété figurant dans les titres ainsi que les dires d’une partie ne font pas foi jusqu’à inscription de faux et que l’erreur sur l’origine de propriété contenue dans l’acte du 30 octobre 1975 pouvait être combattue par tout moyen de preuve ;

D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;"

En l’espèce, la cour d’appel a retenu qu’en arguant de faux les énonciations chiffrées de l’ordonnance du 14 mars 1991 et même le dispositif de cette décision, Mme X... ne faisait que discuter la décision du juge-commissaire relative à l’existence des faits juridiques énoncés (le montant des factures et avances et des retenues et règlements) qui avaient conduit ce juge à arrêter la créance de la Sepac à 476.836,98 francs et que, si la valeur probatoire des actes, faits ou déclarations survenus en cours d’instance et mentionnés dans une décision de justice était susceptible d’être contestée par la procédure de l’inscription de faux, il n’en était pas de même de la solution retenue par le juge dont le contrôle ne relevait que des voies de recours lesquelles étaient épuisées.

Le mémoire ampliatif soutient que c’était bien la valeur probatoire des éléments de preuve relevés par le juge-commissaire qui était discutée (il était fait état notamment de documents fabriqués pour les besoins de la cause) et qu’il appartenait dès lors à la cour d’appel de motiver sa décision et de préciser en quoi les moyens soutenus par Mme X... ne contestaient pas la valeur probatoire des éléments de preuve produits au soutien de la déclaration.

Mais il n’est pas soutenu que la cour d’appel, qui a relevé que la contestation ne portait pas sur la valeur probatoire des éléments de preuve, a dénaturé les conclusions de Mme X... ou méconnu l’objet du litige.

Il résulte des productions que Mme X... prétendait notamment que le juge-commissaire avait commis une erreur dans l’addition des sommes facturées, avait pris en compte un montant pour les "retenues céréales" erroné, une somme "avance" sur la composition de laquelle il fallait s’interroger, s’était fondé sur des relevés qui avaient été modifiés par la Sepac entre la première procédure collective et la seconde de manière à correspondre au montant de l’ordonnance, et n’avait pas pris en compte deux versements. Ainsi deux griefs étaient adressés à la décision du juge : celui de se fonder sur des pièces dont la teneur était fausse et celui de ne pas prendre en considération certains éléments.

L’arrêt a fait une distinction entre la contestation de la valeur probatoire des actes produits et mentionnés dans l’ordonnance susceptibles de faire l’objet d’une inscription de faux et la contestation de la solution retenue par le juge dont le contrôle relève des voies de recours, en affirmant qu’en l’espèce, la contestation relevant de la seconde catégorie, l’inscription de faux devait être rejetée.

Ce raisonnement me parait devoir être approuvé. C’est à bon droit compte tenu de la jurisprudence précitée que l’arrêt a retenu qu’en arguant de faux les énonciations chiffrées de l’ordonnance du 14 mars 1991 et même le dispositif de cette décision, Mme X... ne faisait que discuter la décision du juge-commissaire relative à l’existence des faits juridiques énoncés et que, si la valeur probatoire des actes, faits ou déclarations survenus en cours d’instance et mentionnés dans une décision de justice était susceptible d’être contestée par la procédure de l’inscription de faux, il n’en était pas de même de la solution retenue par le juge dont le contrôle ne relevait que des voies de recours lesquelles étaient épuisées.

En conséquence je propose de rejeter le moyen qui me parait mal fondé.

Sur le second moyen relatif à la déclaration de créance pris en ses deux premières branches

Selon la première branche, la cour d’appel aurait dénaturé la déclaration de créance en relevant que la déclaration s’appuyait sur l’ordonnance du 14 octobre 1993 laquelle constituait le dernier avatar du litige puisqu’elle portait rejet du recours en révision à l’encontre de l’ordonnance du 14 mars 1991, ce qui signifiait qu’en définitive cette ordonnance du 14 mars 1991 formait le socle de la déclaration, alors que la déclaration n’indiquait aucunement qu’elle se fondait sur l’ordonnance du 14 mars 1991.

Il apparaît que la cour d’appel s’est livrée à une interprétation nécessaire de la déclaration de créance en relevant qu’elle reprenait le montant principal de la créance en s’appuyant sur l’ordonnance du 14 octobre 1993 qui avait rejeté le recours en révision formé par Mme X... contre l’ordonnance du 14 mars 1991. La cour d’appel a justement estimé que la référence ni claire ni précise que la déclaration faisait à l’ordonnance du 14 octobre 1993 signifiait que l’ordonnance du 14 mars 1991 en "formait le socle". Dès lors, le grief de dénaturation n’est pas fondé.

Selon la deuxième branche, la cour d’appel aurait violé les articles L. 621-82 et L. 621- 43 du code de commerce dans leur rédaction applicable et l’article 67 du décret du 27 décembre 1985 en ne tirant pas les conséquences de ses constatations dont il résultait que la déclaration n’était accompagnée d’aucun document justificatif.

La deuxième branche soutient que les constatations de l’arrêt démontrent que la déclaration de créance n’était accompagnée d’aucun justificatif. En effet, pour répondre au moyen d’appel de Mme X... tiré de l’absence de documents justificatifs, la cour d’appel a considéré que la déclaration de créance s’appuyait sur l’ordonnance du 14 octobre 1993, laquelle rejetait le recours en révision formé par Mme X... à l’encontre de l’ordonnance du14 mars 1991 laquelle, en conséquence, "formait le socle" de la déclaration. Il faut entendre ainsi que selon les juges d’appel la déclaration de créance était justifiée par la pièce qui l’accompagnait, l’ordonnance du 14 octobre 1993. C’est d’ailleurs à cette analyse que se livre le mémoire ampliatif.

Dès lors, contrairement à ce qu’indique le moyen, la cour d’appel n’a pas constaté que la déclaration de créance n’était accompagnée d’aucun justificatif. Le moyen manque en fait.

Je suis favorable à la non admission des deux premières branches du second moyen qui ne me paraissent pas présenter de moyens sérieux de cassation.

Sur le second moyen pris en sa troisième branche, à l’origine de la saisine de la présente assemblée plénière

Selon cette branche, en affirmant que la première ordonnance d’admission, prononcée par un organe juridictionnel, dans une procédure ayant le caractère d’une demande en justice tendant à déterminer la créance d’une partie sur l’autre, constituait un titre qui, hors voies de recours ne pouvait plus être discuté et s’imposait à tous, pour en déduire que Mme X..., qui ne prétend pas avoir fait des règlements à la société Sepac et ne soulève pas d’autres contestations que portant sur la réalité et l’étendue de la créance, jugées par l’ordonnance du 14 mars 1991, n’est pas fondée en son appel et en opposant ainsi à Mme X... une autorité de chose jugée que l’ordonnance n’avait pas, la cour d’appel aurait violé l’article 1351 du code civil.

Le mémoire ampliatif rappelle que l’arrêt de la cour d’appel de Dijon qui avait statué dans le même sens, a été cassé en toutes ses dispositions le 3 décembre 2003 par la chambre commerciale (pourvoi n° 02-14.477). Cet arrêt a été rendu le même jour qu’un autre arrêt de la chambre commerciale comportant un conclusif identique qui a été publié au Bulletin sous le n° 190 ( pourvoi n° 02-14.474 ), et qui concernait un autre créancier de Mme X.... Il a été suivi de plusieurs autres décisions qui ont confirmé cette jurisprudence (cf. notamment Com., 28 septembre 2004, n° 02-21.351 ; Com., 24 janvier 2006, n° 04-19.304 et n° 04-19.305).

La position adoptée par la cour de renvoi vient donc contester cette jurisprudence constante.

Les arrêts du 3 décembre 2003 rendus au visa des articles 1351 du code civil, 50 et 80 de la loi du 25 janvier 1985, dans leur rédaction applicable en la cause posent en principe dans leur conclusif que, sous réserve de la décision concernant la régularité de la déclaration dans la première procédure collective, l’admission ou le rejet de la créance dans cette procédure collective n’a pas autorité de la chose jugée dans la seconde procédure collective ouverte à l’encontre du même débiteur, et sanctionnent la cour d’appel pour la violation des textes sus-visés.

Il convient donc d’examiner si la motivation de la décision attaquée s’est située dans le même ordre d’idée que celle de l’arrêt sanctionné et si la jurisprudence invoquée lui est applicable ou peut être modifiée.

 

Le point de droit

La décision du juge-commissaire d’admission ou de rejet d’une créance rendue sous l’empire de la loi du 25 janvier 1985, dans le cadre de la vérification des créances lors d’une première procédure collective ayant abouti à un plan de continuation, a-t-elle autorité de chose jugée dans la seconde procédure ouverte à la suite de la résolution du plan de continuation ?

Les textes

Les textes en cause sont les suivants :

L’article 1351 du code civil qui dispose que :

"L’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui fait l’objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même ; que la demande soit fondée sur la même cause ; que la demande soit entre les mêmes parties et formée par elles et contre elles en la même qualité."

La loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 dans sa rédaction d’origine :

- l’article 50  : "A partir de la publication du jugement, tous les créanciers dont la créance a son origine antérieurement au jugement d’ouverture, à l’exception des salariés, adressent la déclaration de leurs créances au représentant des créanciers. Les créanciers bénéficiant d’une sûreté ayant fait l’objet d’une publication sont avertis personnellement et s’il y a lieu, à domicile élu.

La déclaration des créances doit être faite alors même qu’elles ne sont pas établies par un titre. Les créances du Trésor public et des organismes de prévoyance et de sécurité sociales qui n’ont pas fait l’objet d’un titre exécutoire au moment de leur déclaration sont admises à titre provisionnel pour leur montant déclaré. En tout état de cause, les déclarations du Trésor et de la sécurité sociale sont toujours faites sous réserve des impôts et autres créances non établis à la date de la déclaration.

Les institutions mentionnées à l’article L. 143-11-4 du code du travail sont soumises aux dispositions du présent article pour les sommes qu’elles ont avancées et qui leur sont remboursées dans les conditions prévues pour les créances nées antérieurement au jugement ouvrant la procédure."

- l’article 80  : "Si le débiteur n’exécute pas ses engagements financiers, dans les délais fixés par le plan, un créancier ou groupe de créanciers représentant au moins 15 p. 100 des créances peut, après avoir informé le commissaire à l’exécution du plan, saisir le tribunal aux fins de résolution et d’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire qui ne peut tendre qu’à la cession ou à la liquidation judiciaire.

Le tribunal peut également être saisi à la demande du commissaire à l’exécution du plan ou du procureur de la République.

Les créanciers soumis au plan déclarent l’intégralité de leurs créances et sûretés, déduction faite des sommes perçues.".

Les conditions de mise en oeuvre de la chose jugée posées par l’article 1351 du code de procédure civile

La portée de l’autorité de chose jugée est déterminée par l’article 1351 du code civil précité qui exprime la règle de la triple identité : d’objet, de cause, de parties agissant en la même qualité.

Ces trois conditions sont cumulatives et doivent être caractérisées par les juges du fond (Com.,16 janvier 1980, Bull. n° 26).

Sur l’identité de parties, la décision n’a autorité de la chose jugée qu’à l’égard des mêmes parties agissant en la même qualité. Est assimilé à une partie le représenté en cas de mandat, ou de représentation légale ou judiciaire (Civ. 2, 16 juin 1996, Bull. n° 70). Il a aussi été jugé que le jugement irrévocable, qui liquide la dette à l’égard d’un des débiteurs est opposable aux autres coobligés solidaires, en l’occurrence une caution (Com., 22 avril 1997, Bull. n° 96).

Mais l’autorité de la chose jugée ne fait pas obstacle à l’introduction d’une nouvelle demande, lorsqu’une des parties change de qualité. Ainsi la personne qui a agi en qualité de représentant légal d’une société ou de tuteur d’un incapable peut ensuite engager une nouvelle action à titre personnel (Civ.,7 janvier 1976, Bull. n° 7).

Pour l’article 4 du code de procédure civile qui définit l’objet du litige, la chose demandée est déterminée par les prétentions respectives des parties, c’est l’objet de la demande, ce qui est réclamé au juge et attendu de sa décision, indépendamment de la composante juridique des demandes.

Concernant la cause, cette notion est plus complexe et différentes acceptions peuvent en être données, soit purement factuelle considérant qu’il s’agit de l’ensemble des faits allégués au soutien de la prétention indépendamment du droit, soit purement juridique estimant qu’il s’agit de la règle de droit servant de fondement à la demande, soit mêlant ces deux positions en y voyant l’ensemble des faits juridiquement qualifiés.

La Cour de cassation par un arrêt d’assemblée plénière du 7 juillet 2006 (Bull. 2006, Ass. plén., n° 8) s’est prononcée sur la notion de cause au regard de l’autorité de la chose jugée en retenant qu’il incombe au demandeur de présenter dès l’instance relative à la première demande, l’ensemble des moyens de nature à fonder celle-ci. Cette décision vise à orienter la jurisprudence vers une conception plus factuelle de la cause et pose un principe de concentration des moyens pour éviter un morcellement du procès, composante non négligeable de la lenteur du règlement des litiges.

La chambre commerciale plus récemment (Com., 20 fev. 2007, Bull. n° 49, pourvoi n° 05-18.322) a modifié l’énoncé du principe en jugeant "qu’il incombe aux parties de présenter dés l’instance initiale l’ensemble des moyens qu’elles estiment de nature, soit à fonder la demande, soit à justifier son rejet total ou partiel...", et en constatant que le débiteur s’était borné à soulever des contestations relatives au principe même de son obligation sans discuter l’évaluation de la créance, approuvant la cour d’appel d’en avoir déduit que l’action engagée par le débiteur ne tendait "qu’à remettre en cause la condamnation irrévocable prononcée à son encontre par un nouveau moyen qui n’avait pas été présenté en temps utile".

L’identité d’objet et de cause suppose que la chose demandée soit la même et que la prétention soit fondée sur la même cause. C’est en définitive la réunion de l’objet et de la cause qui définit ce qui a été jugé.

L’autorité de la chose jugée, présomption légale au sens de l’article 1350 du code civil interdit la formation d’une nouvelle demande répondant aux critères exposés ci dessus et peut être relevée d’office par le juge en application de l’article 125, alinéa 2, du code de procédure civile, dans sa rédaction issue du décret du 20 août 2004.

 

Comment ces principes sont-ils appliqués aux décisions du juge-commissaire en matière de vérification des créances ?

La déclaration de créance au passif d’un débiteur équivaut à une demande en justice saisissant le juge-commissaire qui doit statuer sur toutes les créances déclarées (Com., 14 dec.1993, pourvois n° 93-11.690, 93-12.543 ; Ass. plén, 26 janvier 2001, Bull. 2001, Ass. plén., n° 1 ; Com., 5 février 2002, Bull. n° 26 ; Com.,13 février 2007, Bull. n° 37).

L’admission de la créance au passif est une décision de justice dotée de l’autorité de la chose jugée (Com., 8 janvier 2002, pourvoi n° 98-21.745).

La jurisprudence en tire des conséquences notamment à l’encontre du créancier privilégié qui peut se voir opposer l’autorité de la chose jugée par l’état des créances approuvé par le juge-commissaire qui précise la nature du privilège ou de la sûreté dont la créance est assortie et empêche la reconnaissance postérieure d’une garantie hypothécaire qui n’avait pas été admise, on citera sur ce point un arrêt de la chambre commerciale du 8 janvier 2002 (pourvoi n° 98-21.745) qui a jugé sur le fondement des articles 51 et 101 de la loi du 5 janvier 1985 et 73 du décret du 27 décembre 1985, dans leur rédaction antérieure à la loi de 1994.

Il en est de même pour la caution ou la sous-caution contre laquelle a été retenu que : faute de réclamation dans le délai légal, l’admission d’une créance au passif de la procédure collective a été décidée de façon irrévocable par le juge de la procédure collective et s’impose à toute personne intéressée ; qu’ayant constaté que la créance du Crédit commercial de France avait été définitivement admise au passif de la société Gorju, la cour d’appel en a exactement déduit que les consorts X..., sous-cautions, ne pouvaient opposer au Crédit commercial de France, faute d’exception qui leur soit personnelle, ni le défaut de déclaration de la créance principale, ni l’absence de relevé de forclusion du créancier, ni l’extinction de cette créance ;" (Com., 28 mai 2002, pourvoi n° 96-20.679) ; ou le codébiteur solidaire du débiteur ce qui est le cas du co-locataire tenu solidairement avec le débiteur en liquidation judiciaire pour la créance du bailleur (Com., 24 juin 2003, pourvoi n° 00-18.078, Bull. n°106).

Les nullités de la période suspecte sont aussi concernées et la chambre commerciale a décidé : "que la nullité relative des actes faits par le débiteur depuis la cessation des paiements, telle que prévue par l’article 107 de la loi du 25 janvier 1985, ne peut être prononcée qu’à l’initiative d’une des personnes visées à l’article 110 de ladite loi et qu’elle n’est pas susceptible de remettre en cause une décision d’admission de créance arrêtée par le juge-commissaire, dès lors que l’autorité de la chose jugée attachée à une telle décision, dont le caractère irrévocable n’est pas contesté, est générale ;" (Com.,13 octobre 1998, pourvoi n° 96-10.621).

Mais une action en nullité a été admise (Com., 8 juin 1999, Bull. n° 123, pourvoi n° 96-22.071), au visa des articles 1351 du code civil, 107 et 108 de la loi du 25 janvier 1985, en comportant le chapeau suivant :"Attendu que le jugement n’a l’autorité de la chose jugée que relativement à la contestation qu’il tranche ; que la décision de rejet de la créance ne rend pas irrecevable, comme contraire à l’autorité de la chose jugée, l’action en nullité de la cession de créances professionnelles faite par le débiteur au cours de la période suspecte ;" et en concluant :"que la décision de rejet de la créance n’avait pas tranché dans son dispositif, qui seul a autorité de la chose jugée, la validité du paiement au moyen de la cession de créances professionnelles, effectué en période suspecte".

L’admission de la créance et l’autorité de chose jugée qui y est attachée comme à toute décision de justice a un effet interversif de prescription.

Ainsi il a été décidé pour une créance de loyers : qu’à l’obligation contractuelle, soumise à la prescription quinquennale édictée par l’article 2277 du code civil, s’était substituée la créance de la société admise en vertu de l’ordonnance du juge-commissaire et soumise, comme toute autre décision de justice opposable à la caution solidaire, à la prescription de droit commun (Com.,12 mars 2002, pourvoi n° 99-18.131) ; pour une reconnaissance de dette : que lorsque le créancier est admis au passif de la liquidation des biens, la prescription trentenaire résultant de l’ordonnance du juge-commissaire portant admission de la créance se substitue à la prescription décennale édictée par l’article 189 bis du code de commerce, devenu l’article L. 110-4 du même code (Com., 7 juin 2005, pourvoi n° 04-13.849 ) ; pour la prescription de l’action contre la caution : que la décision d’admission de la créance, devenue irrévocable, est opposable à la caution tant en ce qui concerne l’existence et le montant de la créance que la substitution de la prescription trentenaire à la prescription originaire (Com.,15 octobre 2002, pourvoi n° 99-14.394).

Cependant la décision d’admission d’une créance au passif d’un débiteur n’a autorité de chose jugée qu’en ce qui concerne le montant de celle-ci au jour du jugement d’ouverture de la procédure collective et elle n’interdit pas à la caution de se prévaloir d’encaissements intervenus postérieurement (Com.,1er mars 2005, pourvoi n° 03-19.539). L’admission de la créance n’autorise pas l’administrateur à payer le créancier chirographaire en violation de la règle de l’égalité des créanciers chirographaires (Com.,11 février 2004, Bull. n° 27, pourvoi n° 02-17.520).

A la lumière de ces principes et de ces précédents consacrant l’autorité de la chose jugée attachée aux décisions du juge-commissaire et ces effets, il convient d’étudier, dans le droit antérieur à la loi du 26 juillet 2005, le champ d’application de l’article 80 de la loi du 25 janvier 1985 qui prévoit l’ouverture d’une seconde procédure collective ouverte à l’encontre du même débiteur à la suite de l’échec de son plan de continuation et une nouvelle déclaration des créances pour les créanciers soumis à ce plan.

Ce texte est-il de nature à empêcher que l’autorité de la chose jugée attachée à la décision d’admission d’une créance dans la première procédure collective soit retenue pour éviter l’examen d’une contestation à propos de la même créance ?

Sur le jeu de l’article 80, alinéa 3, de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 dans sa rédaction d’origine

Ce texte dont les termes ont été rappelés plus haut qui est ensuite devenu l’article L. 621-82 du code de commerce, n’a pas vu son dernier alinéa modifié par la codification. C’est en effet cet alinéa, obligeant les créanciers soumis au plan à déclarer de nouveau, dans la seconde procédure, l’intégralité de leurs créances et sûretés qui fait aujourd’hui difficulté. Lorsque le plan de continuation dont a bénéficié un débiteur est résolu et qu’une nouvelle procédure collective est ouverte à l’égard de celui-ci, la créance qui avait été déclarée à la première procédure doit être à nouveau déclarée à la seconde procédure, sous peine d’extinction, quand bien même celle-ci aurait été admise à la première procédure.

On rappellera que sous la loi du 25 janvier 1985 dans sa rédaction d’origine, la seconde procédure était un redressement judiciaire qui ne pouvait tendre qu’à la cession ou à la liquidation judiciaire. La loi du 10 juin 1994 a modifié ce point en décidant que la résolution du plan de continuation conduisait nécessairement à la liquidation judiciaire et l’article L. 621-82 du code de commerce a adopté une position similaire.

Par contre la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 a abrogé cet article, lui substituant un article L. 626-27 dont le dernier alinéa simplifie la situation des créanciers de la première procédure en disposant que : "Après résolution du plan et ouverture ou prononcé de la nouvelle procédure, les créanciers soumis à ce plan sont dispensés de déclarer leurs créances et sûretés. Les créances inscrites à ce plan sont admises de plein droit, déduction faite des sommes déjà perçues.".

Il est incontestable que la seconde procédure ouverte est distincte de la première et que le créancier dont la créance a été admise au passif de la première procédure doit la déclarer intégralement à nouveau dans la seconde après déduction des sommes éventuellement perçues (Com., 28 juin 1994, Bull. n° 244 ; 27 mars 2007, Bull. n° 102).

Toutefois, il existe une certaine interdépendance entre les deux procédures qui a conduit la chambre commerciale à préserver dans les arrêts du 3 décembre 2003 précités, l’autorité de la chose jugée en ce qui concerne la régularité de la déclaration dans la première procédure.

Antérieurement, la 3ème chambre avait reproché à une cour d’appel qui, pour constater une créance avait retenu que la société avait fait l’objet d’une nouvelle procédure de redressement judiciaire et que l’administrateur au redressement judiciaire avait informé le créancier que la créance figurait au passif à titre chirographaire de ne pas avoir recherché si, lors de l’ouverture de la première procédure de redressement judiciaire, le créancier avait déclaré sa créance ou obtenu d’être relevé de la forclusion (3e Civ., 7 novembre 2001, Bull. n° 125, pourvoi n° 99-15.739).

Dans le même sens, mais pour violation de l’article 50 de la loi du 25 janvier 1985 devenu l’article L. 621-43 du code de commerce la chambre commerciale a sanctionné un arrêt ayant confirmé une ordonnance admettant une créance alors que son défaut de déclaration dans la première procédure entraînait son extinction (Com., 5 novembre 2003, pourvoi n° 00-20.122). Ainsi il a été décidé : "que la décision de relevé de forclusion du juge-commissaire de la seconde procédure collective est dénuée de tout effet lorsque la créance est déjà éteinte par suite de la forclusion intervenue dans la première procédure collective ; qu’après avoir constaté que la créance litigieuse n’avait pas été déclarée au passif des premières procédures collectives, l’arrêt retient que celle-ci s’est trouvée éteinte, de manière définitive, et ne peut être admise au passif de la seconde procédure ; qu’ainsi, la cour d’appel, qui n’a pas méconnu le principe de l’autorité de la chose jugée, a légalement justifié sa décision." (Com., 21 juin 2005, Bull. n° 133, pourvoi n° 04-13.892).

Il a été admis que si une créance avait été contestée dans la première procédure quant à la régularité de la déclaration, la résolution du plan et l’ouverture d’une nouvelle procédure n’éteignait pas l’instance relative à cette contestation puisqu’elle était susceptible d’entraîner l’extinction de la créance (Com.,12 avril 2005, pourvoi n° 03-21.180).

Ce n’est qu’en l’absence de décision du juge de la première procédure collective sur la créance déclarée dans cette procédure que le juge de la seconde procédure collective ouverte à l’encontre du même débiteur après résolution du plan, doit statuer sur la régularité de la déclaration de créance effectuée dans la première procédure collective, et le cas échéant constater l’extinction de la créance dans le régime antérieur à la loi du 26 juillet 2005 (Com.,13 février 2007, Bull. n° 39).

Il a aussi été précisé au visa des articles 1351 du code civil, L. 621-43, L. 621-82, alinéa 3, du code de commerce dans leur rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, que dés lors que la contestation portait sur la régularité de la déclaration de créance effectuée dans la seconde procédure collective, l’autorité de chose éventuellement jugée quant à la régularité de la déclaration de la créance à la première procédure collective était sans incidence (Com., 22 janvier 2008, pourvoi n° 06-19.241).

Il résulte de ces précédents que quelle que soit la décision du juge-commissaire -rejet ou admission de la créance- les irrégularités éventuelles de la première déclaration sont définitivement purgées et jugées s’il a tranché cette contestation.

En fait il importe de s’assurer de l’existence même de la créance dont l’extinction éventuelle a un effet absolu que l’ouverture d’une seconde procédure ne peut affecter. C’est cette recherche nécessaire et salutaire que veut imposer aux juges du fond la chambre commerciale de la Cour de cassation en mettant en avant le problème de la régularité de la déclaration dans la première procédure collective.

 

Cette position est-elle compatible avec l’obligation de nouvelle déclaration prévue par l’article 80, alinéa 3, précité ?

Ce texte ne comporte aucune disposition expresse de nature à remettre en cause l’autorité de la chose jugée attachée à la décision d’admission prononcée lors de la première procédure. Ce n’est que par une déduction consécutive à l’analyse de la situation procédurale au regard de la notion de chose jugée que l’on peut y parvenir.

Il convient en effet de vérifier si les conditions de l’article 1351 du code civil sont remplies par les demandes dans les deux procédures concernant la triple identité énoncée plus haut.

Il s’avère qu’au regard de l’objet de la demande, celui de la seconde déclaration parait différent de celui de la première puisqu’il vise à obtenir du juge-commissaire l’admission de la créance au passif de la seconde procédure et le droit de participer à la répartition si celle-ci le permet. De plus au plan factuel, le montant déclaré peut être différent si des paiements sont intervenus même s’il s’agit de la créance initialement déclarée. Il est évident que la décision rendue dans la première procédure n’a pu trancher cette contestation qui était inexistante au moment de son prononcé.

Il a notamment été jugé par la chambre commerciale que c’est sans méconnaître l’autorité de la chose jugée attachée à la décision d’admission de la créance de la banque dans la première procédure, que la cour d’appel, après la résolution du plan de redressement, a admis la créance faisant l’objet de la nouvelle déclaration dans la seconde procédure qui, dès lors qu’elle comprenait les intérêts de la créance non inclus dans la déclaration initiale, avait en partie un objet différent (Com., 3 juin 1997, pourvoi n° 95-12.566, inédit).

Concernant l’identité de parties en la même qualité imposée par l’article 1351, on peut penser que le représentant des créanciers est théoriquement différend même s’il s’agit de la même personne puisqu’il représente un ensemble de créanciers qui a évolué et défend donc un intérêt collectif distinct de celui de la première procédure.

On rappellera que les trois conditions de l’article 1351 sont cumulatives et que leur réunion doit être caractérisée par les juges du fond (Com.,16 janvier 1980, Bull. n° 26), aussi dés lors que deux conditions font défaut on peut comprendre que la chambre commerciale se soit orientée vers un refus de reconnaissance de l’autorité de la chose jugée pour les décisions rendues sur l’admission des créances dans la première procédure sur les dispositions distinctes de la régularité de la déclaration tenant notamment au caractère ou à l’étendue de la créance.

Ces questions ont été débattues en doctrine après la publication de l’arrêt du 3 décembre 2003.

La presque totalité des commentateurs approuve la solution énoncée par la Cour de cassation :

- M. Lienhard (Dalloz 2004, AJ, p. 62 ) estime que la distinction qu’opère cet arrêt "est tout à fait pertinente.

En principe, l’admission ou le rejet de la créance dans la première procédure collective n’a pas autorité de chose jugée dans la seconde procédure collective. On le comprend bien, dès lors que l’étendue de la créance, son caractère privilégié, voire son existence, peuvent ne plus correspondre à la situation au vu de laquelle le juge-commissaire s’était prononcé. Ce qui veut dire qu’il est possible que la chose demandée au sens de l’article 1351 du code civil ne soit plus la même"...

- Mme Martin-Serf (RTD Com. 2004, p. 373) écrit : "Aux termes de l’article L. 621-82, alinéa 2, du code de commerce, les créanciers soumis au plan déclarent l’intégralité de leurs créances et sûretés, déduction faite des sommes reçues. Cette nouvelle déclaration est-elle couverte par l’autorité de la chose jugée attachée à la décision qui l’avait admise dans la première procédure ? Une réponse négative s’imposait, sinon à quoi servirait la nouvelle déclaration imposée par la loi ?... L’article 1351 du code civil...est parfaitement applicable à une admission de créance, qui est une décision judiciaire concernant la prétention d’un demandeur, le créancier déclarant, et dotée de l’autorité de la chose jugée. La déclaration de créance équivalant à une action en justice, la deuxième déclaration imposée aux créanciers antérieurs en cas de résolution du plan de continuation est une nouvelle action en justice reposant sur une prétention considérée comme nouvelle ; certes, cette prétention -c’est-à-dire le montant, le fondement et tous les accessoires de la créance déclarée- peut correspondre point par point au contenu de la première déclaration mais pas forcément. Il importe en effet de prendre en compte les événements qui auraient entre temps affecté la créance déjà déclarée : la sûreté qui l’assortissait a peut-être été perdue, son montant exact a éventuellement changé, des dividendes ont été versés dans la première procédure... autant de raisons de réactualiser la déclaration pour la soumettre une nouvelle fois à vérification pour qu’un nouvel état des créances soit établi sur la base des nouvelles données. L’indépendance affirmée des deux procédures collectives successivement ouvertes peut également profiter au créancier, en ce sens qu’une créance régulièrement déclarée mais rejetée par le juge-commissaire de la première procédure peut connaître un sort plus favorable dans la seconde. L’absence d’autorité de la chose jugée est à double sens"...

- Mme Monsérié-Bon (Droit et patrimoine 2004) signale que : "l’autorité de la chose jugée attachée à l’admission des créances est à contenu variable dans les procédures collectives. En réalité, la question que soulève cet arrêt est celle de l’autonomie de la seconde procédure ouverte contre un même débiteur après la résolution du plan. Il semble que la Cour de cassation veuille favoriser le principe d’indépendance, déjà retenu, en imposant une nouvelle déclaration de créance et en considérant que les créances nées au cours de l’exécution du plan sont des créances antérieures dans la nouvelle procédure. La décision commentée (Com., 3 décembre 2003) s’inscrit également dans ce sens, en considérant que l’admission dans la première procédure ne produit pas d’effet dans la seconde et que les opérations liées à cette déclaration, à la vérification et à l’admission doivent être accomplies normalement. Seule l’extinction de la créance résultant du défaut de déclaration dans la première procédure produira ses effets dans la seconde, l’extinction ne pouvant produire un effet relatif mais ayant un caractère absolu."

- M. P.M. Le Corre (Gazette du palais,7 février 2004, n° 38, p. 20) après s’être prononcé en faveur de l’autorité de chose jugée attachée à l’admission d’une créance au passif de la première procédure (Dalloz Action, 2003/2004, n° 68.36) en considérant que la contestation de la créance portant sur le montant, la nature et l’existence était impossible en raison de cette autorité a décidé d’approuver la solution de la Cour de cassation après réflexion en estimant que "...pour considérer que l’admission au passif de la première procédure avait autorité dans la seconde procédure, il fallait partir de l’idée qu’il y avait identité d’objet et de moyens. Ce pouvait être le cas. Mais il fallait aussi implicitement admettre qu’il y avait identité de parties, troisième élément du triptyque nécessaire à l’existence de l’autorité de la chose jugée. Or, tel n’est pas le cas , le représentant des créanciers de la seconde procédure, partie nécessaire à la décision d’admission de la créance, est un organe distinct du représentant des créanciers de la première procédure, alors même qu’il s’agirait de la même personne physique. Il n’y a donc pas identité de parties, et, logiquement, la Cour de cassation peut considérer que l’admission au passif de la première procédure ne vaut pas dans la seconde. On doit identiquement approuver la réserve introduite par la Cour de cassation dans sa décision. Il ne sera pas possible dans le cadre de la vérification de la seconde procédure de discuter de la validité de la déclaration de créance au passif de la première procédure. En effet, les procédures de vérification des créances étant distinctes, il ne peut être question d’autoriser la discussion sur la validité de la déclaration de créances une fois la mission du représentant des créanciers terminée. Or tel est le cas lorsqu’est résolu le plan de continuation.......

Symétriquement, il faut semble-t-il, décider que si le créancier, ayant régulièrement déclaré sa créance, n’est pas admis au passif de la première procédure, il ne lui est pas interdit d’être admis au passif de la seconde procédure, la décision de rejet dans le cadre de la première procédure n’ayant pas autorité de chose jugée dans la seconde."

La seule opinion discordante qui s’est exprimée est celle de M. Pétel (JCP E 2004, chron.783, p. 858) qui observe "la généralité de la solution énoncée laisse perplexe au regard de sa motivation lapidaire. En effet, depuis que la vérification des créances est devenue une procédure purement judiciaire, il est admis que la décision d’admission ou de rejet est revêtue de l’autorité de chose jugée. On connaît les conséquences qui en résultent pour la caution, à qui cette autorité s’impose, selon une jurisprudence constante...ou pour les mandataires de justice, qui ne peuvent contester, sur le fondement des nullités de la période suspecte, une sûreté reconnue par une décision d’admission... Il est donc permis de se demander pourquoi cette décision serait totalement dénuée d’autorité de chose jugée dans la seconde procédure collective ouverte à l’encontre du même débiteur, sous la seule réserve énoncée par l’arrêt.

Cette solution est-elle une conséquence inéluctable des dispositions de l’article 80, alinéa 3, obligeant les créanciers soumis au plan à déclarer à nouveau leur créance dans la nouvelle procédure ? On peut en douter. Ce texte n’a ni pour objet, ni pour effet, de mettre en cause l’autorité de chose jugée attachée à la décision d’admission rendue dans le cadre de la première procédure. Si cette autorité ne s’oppose pas à une nouvelle déclaration c’est parce qu’il n’y a pas identité d’objet entre les deux instances. L’objet de la seconde déclaration est de faire juger si, et dans quelles conditions, le créancier est en droit de participer aux répartitions de la seconde procédure. Or cette question n’a pas été tranchée par la première décision d’admission qui statuait sur les droits du créancier dans la première procédure. Concrètement, les données de la question ont pu évoluer depuis cette précédente décision : des paiements ont pu être reçus, des intérêts courir, une sûreté disparaître et la seconde déclaration a pu être irrégulière... En niant par principe que la décision d’admission ou de rejet intervenue dans la première procédure ait l’autorité de chose jugée dans la deuxième procédure, l’arrêt rapporté va bien au-delà... S’il est difficile d’expliquer le principe affirmé dans l’arrêt rapporté, on peut en revanche en mesurer les conséquences. Premier enseignement : la question de la régularité de la déclaration dans la première procédure est définitivement jugée puisque l’arrêt réserve cette exception... Deuxième enseignement, illustré par le cas d’espèce : les contestations qui n’ont pas été expressément tranchées par le juge-commissaire dans la première procédure peuvent lui être soumises dans la seconde. On hésite enfin à énoncer le troisième enseignement qui découle logiquement du principe énoncé par l’arrêt : à suivre ce principe, on doit admettre que le juge-commissaire pourrait statuer à nouveau sur des contestations déjà tranchées dans la première procédure... On retiendra en somme que les parties bénéficient d’une session de rattrapage. Nous voulons bien admettre que certaines procédures de vérification sont expéditives, ce qui pourrait justifier en opportunité la solution de l’arrêt rapporté. Toutefois, il n’est jamais bon de malmener un principe aussi fondamental que celui de l’autorité de chose jugée, qui permet de fixer les situations juridiques en purgeant définitivement les difficultés. Il aurait, peut-être été plus prudent de s’en tenir aux limites ordinaires que comporte ce principe en décidant que l’autorité de chose jugée des décisions d’admission ou de rejet s’impose dans la seconde procédure, mais seulement dans la mesure de ce qui a été vérifié".

Si l’on suit cette dernière voie, il serait possible de penser que la position de la cour d’appel qui a quand même considéré que l’appelante ne prétendait pas avoir fait des règlements et ne soulève pas d’autres contestations que portant sur l’étendue et la réalité de la créance n’a pas encouru le grief du moyen puisqu’elle a examiné le fond de la demande et n’a accordé autorité de chose à la première décision que dans la limite de ce qu’elle a vérifié.

Toutefois cette notion d’autorité de chose jugée partielle susceptible d’être accordée au fond de la demande d’admission, ne parait guère satisfaisante car elle suppose que soit vérifiée et reconnue l’existence de celle-ci dans tous ces éléments, ce qui reste à établir, d’autant que le dernier commentateur cité admet lui-même l’absence d’identité d’objet et de parties entre les deux instances, si bien que cette solution ne peut être retenue.

Par ailleurs, à supposer ce problème réglé, il y aura là une source supplémentaire de difficultés puisqu’il faudra que le juge statuant dans la seconde procédure se livre à une nécessaire interprétation de la première décision pour déterminer avec précision l’étendue de la vérification de la juridiction initialement saisie, d’où une nouvelle occasion de contentieux.

Le mémoire en défense soutient que la solution de l’arrêt de 2003 "semble devoir être remise en cause suite au revirement de jurisprudence opéré par l’arrêt de l’assemblée plénière du 7 juillet 2006, en aucun cas, on ne peut déduire de l’arrêt que le débiteur est admis à contester sur la base des mêmes moyens, la décision d’admission intervenue à l’occasion de la première procédure.

L’autorité de chose jugée attachée à la première décision d’admission s’y oppose formellement.

En effet, si entre les deux procédures, la créance n’a pas été modifiée par un fait nouveau venu modifier la situation antérieurement reconnue en justice, l’objet de ce qui est demandé dans le cadre de la seconde déclaration de créances, qui, on le rappelle, vaut action en justice, est strictement le même qu’à l’occasion de la première procédure.

Et si lors de la seconde procédure, aucun nouveau moyen de contestation fondé sur une circonstance nouvelle n’est développé, les deux instances ont la même cause, de sorte qu’on ne voit pas dans ce cas pour quelles raisons l’autorité de chose jugée de la première ordonnance serait écartée, les parties étant les mêmes.

L’arrêt d’assemblée plénière du 7 juillet 2006, qui impose au plaideur de développer l’ensemble des moyens qu’il entend faire valoir dans le cadre d’une instance unique, commande d’ailleurs une telle solution."

Mais cette thèse ne tient pas compte de l’obligation de caractériser la réunion des trois conditions nécessaires à l’existence de l’autorité de la chose jugée car, si elle met en avant l’identité d’objet et la nouvelle conception de la cause issue de l’arrêt de l’assemblée plénière de la Cour de cassation de 2006 précité, obligeant les parties à développer dés la première instance l’ensemble des moyens, elle omet d’envisager le problème de l’identité des parties pour lequel il a été dit plus haut qu’elles étaient différentes en raison de la nomination d’un autre représentant des créanciers et de la constitution d’un nouvel ensemble de créanciers ayant par voie de conséquence un intérêt collectif distinct de celui de la première procédure.

L’arrêt attaqué quant à lui, pour retenir que la décision d’admission de la créance dans la première procédure bénéficiait de l’autorité de la chose jugée, a énoncé que : "la première ordonnance d’admission, prononcée par un organe juridictionnel, dans une procédure ayant le caractère d’une demande en justice tendant à déterminer la créance d’une partie sur l’autre dans leurs rapports entre elles et même entre le créancier et un éventuel co-obligé, soumise aux voies de recours légales, constitue un titre qui, hors ces voies de recours, ne peut plus être discuté et s’impose à tous - de même qu’un jugement de condamnation émanant d’une autre juridiction.".

De tels motifs qui s’attachent surtout à démontrer que la décision d’admission de la créance est revêtue de l’autorité de la chose jugée parce qu’il s’agit d’une décision juridictionnelle, me paraissent insuffisants pour établir l’existence des trois conditions nécessaires. En effet, la qualité des parties dans les deux instances n’est pas examinée si bien que la condition d’identité des parties en la même qualité n’est pas caractérisée.

L’arrêt souligne que la décision d’admission constitue un titre qui ne peut plus être discuté de même qu’un jugement de condamnation émanant d’une autre juridiction, mais il a été jugé : "qu’il résulte de l’article 50, alinéa 1er, de la loi du 25 janvier 1985, que tous les créanciers dont la créance, fût-elle constatée par un jugement passé en force de chose jugée, a son origine antérieurement au jugement d’ouverture, à l’exception des salariés, sont tenus d’adresser la déclaration de leur créance au représentant des créanciers" (Com., 6 février 1996, Bull. n° 39, pourvoi n° 93-10.525), ce qui n’empêche pas le juge-commissaire de rendre une décision d’admission ou de rejet.

Par ailleurs il convient de rappeler que : "l’état des créances, même visé par le juge-commissaire, ne confère pas à ce relevé le caractère d’un titre exécutoire.." (Com., 2 mai 2001, Bull. n° 82, pourvoi n° 97-19.536).

On notera, pour être complet, que dans une situation procédurale analogue mais pour une créance superprivilégiée, que la chambre commerciale a récemment jugé (Com., 3 février 2009, pourvoi n° 07-19.631, en cours de publication) : "que l’AGS, légalement subrogée dans les droits des salariés au titre des avances effectuées pour leurs créances superprivilégiées dans le cadre de la première procédure, n’avait pas perdu le bénéfice de cette subrogation du fait de l’ouverture de la seconde procédure et demeurait en conséquence dispensée de l’obligation de déclarer cette créance...".

Cependant cette décision ne saurait d’évidence être transposable à la présente espèce en raison de la nature et du régime particulier de la créance résultant de la protection spécifique accordée aux salariés.

En définitive tant les objections doctrinales que celles du mémoire en défense ou que la motivation de l’arrêt attaqué ne permettent de retenir que la première décision d’admission a autorité de chose jugée dans la seconde instance pour empêcher l’examen de la nouvelle contestation, faute de réunion des trois conditions imposées par la loi.

Dès lors la jurisprudence issue des arrêts du 3 décembre 2003 mentionnés ci-dessus me paraît devoir être maintenue et appliquée en l’espèce, ce qui devrait conduire à une nouvelle cassation.

On remarquera que l’enjeu du débat est limité puisque la loi du 26 juillet 2005 relative à la sauvegarde des entreprises a supprimé par l’article L. 627-27 l’obligation faite aux créanciers de procéder à une nouvelle déclaration de créance lors de la seconde procédure collective et que l’article 191 de la même loi a rendu applicable ledit article aux procédures de redressement judiciaire en cours au jour de l’entrée en vigueur, le 1er janvier 2006, de la loi de sauvegarde.

Il a d’ailleurs été jugé que selon l’article 191, 2° de la loi du 26 juillet 2005, l’article L. 626-27 est applicable aux procédures de redressement judiciaire en cours au 1er janvier 2006 ; qu’il en résulte que les dispositions de cet article régissent la résolution des plans de redressement par voie de continuation lorsque celle-ci n’a pas été prononcée avant cette date (Com.,18 mars 2008, Bull. n° 65). Le contentieux ne peut donc concerner que les plans résolus avant le 1er janvier 2006.

L’ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté s’est bornée à supprimer les mots "ou prononcé" au "III" de l’article L. 626-27 sans modifier l’économie de ces dispositions selon lesquelles les créanciers soumis au plan sont dispensés d’une nouvelle déclaration de leurs créances qui sont admises de plein droit, déduction faite des sommes déjà perçues.

 

A la suite de l’ensemble de ces considérations, je suis d’avis de :

- rejeter le premier moyen ;

- déclarer non admises les deux premières branches du second moyen pour absence de moyen sérieux ;

- casser l’arrêt de la cour d’appel de Besançon du 28 novembre 2006 sur la troisième branche du second moyen.

 

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