Rapport de M. Bizot
Conseiller rapporteur


 

Cette affaire vient devant l’Assemblée plénière de la Cour de cassation à la suite d’une précédente cassation et de la "rébellion" de la cour d’appel de renvoi.

Elle pose derechef à l’Assemblée plénière la question suivante : la cause de la libéralité testamentaire faite par un homme marié à la personne avec laquelle il entretient des relations adultères est-elle nulle comme contraire aux bonnes moeurs ?

Les textes visés sont :

- l’article 1131 du Code civil, selon lequel "l’obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet".

- l’article 1133 du même Code, selon lequel "la cause est illicite, quand elle est prohibée par la loi, quand elle est contraire aux bonnes moeurs ou à l’ordre public".

Le rapport examinera successivement les faits et la procédure, les griefs et moyens soulevés par le pourvoi, les données juridiques et sociales relatives à la question débattue, la jurisprudence de la Cour de cassation, la position de la doctrine et proposera les solutions envisageables au regard de l’ensemble de ces éléments d’appréciation.

I. FAITS ET PROCEDURE

1. Jean Y... , né le 9 décembre 1895, avait épousé Simone Z... en 1922, sans contrat préalable. Il vécut, selon l’arrêt, avec son épouse jusqu’à son décès, survenu le 15 janvier 1991 à Paris. Il avait exercé la profession de courtier de vente et d’achat de fonds de commerce d’officines de pharmacie. Il semble avoir exercé une activité professionnelle bien après l’âge courant de la retraite. Il laissait à sa succession son épouse survivante, commune en biens usufruitière du quart des biens composant sa succession, sa fille légitime Mme Micheline Y... divorcée A..., seule héritière réservataire, et Mlle Muriel X..., qu’il avait instituée légataire universelle suivant testament authentique reçu le 4 octobre 1990 par Maître DEPONDT, notaire à Paris.

Ce testament était ainsi rédigé :

" Je confirme les dispositions testamentaires que j’ai déjà prises au profit de mademoiselle X... et par lesquelles je l’institue légataire universelle, et je précise qu’au cas où il serait jugé que j’ai consenti des dons manuels à mademoiselle X... et au cas où il serait jugé que ces dons manuels sont nuls au motif qu’en les faisant j’aurais disposé de fonds dépendant de la communauté, j’entends léguer à titre particulier à mademoiselle X... une somme correspondant exactement à la valeur, à mon décès, de ces libéralités supposées".

2. Devant le refus de Mme Micheline Y... de lui délivrer ce legs universel, Mlle X... l’a assignée le 18 mars 1992 devant le tribunal de grande instance de Paris en délivrance forcée de ce legs et en paiement de dommages et intérêts pour résistance abusive à l’exercice d’un droit.

Mme Z... veuve Y... est intervenue volontairement à l’instance aux côtés de sa fille, et toutes deux ont demandé reconventionnellement l’annulation du testament et de ces libéralités, sur le fondement de l’article 1133 du Code civil.

3. Par jugement du 24 mai 1994, le tribunal de grande instance de Paris, recevant Mme Z... en son intervention, a prononcé la nullité du legs universel consenti par Jean Y... à mademoiselle X... suivant le testament du 4 octobre 1990, a rejeté les demandes des dames Y... en nullité et subsidiairement en rapport des libéralités prétendues relatives à un ensemble immobilier sis 61 rue Galtigny au Chesnay, à un appartement sis square Malherbe à Paris et à divers biens mobiliers, dont plusieurs voitures automobiles et une somme de 800 000 frs, a rejeté la demande d’expertise des dames Y..., et a rejeté les demandes en paiement de dommages et intérêts et celles fondées sur l’article 700 du nouveau Code procédure civile .

Pour annuler le legs universel, les premiers juges ont retenu des termes d’une lettre adressée par Jean Y... le 7 novembre 1986 aux époux X..., parents de Mlle X... demanderesse, la "preuve de l’existence de relations adultères de Jean Y... avec Mlle X..., continues et anciennes, devant remonter à 1976, 1977 (n’étant pas soutenu qu’il ait connu les époux X... avant leur fille), et que dans l’esprit de Jean Y..., Mlle X... n’en voulait qu’à son argent". Ils en ont déduit "pour cet homme âgé de 95 ans au jour de son dernier testament ci-dessus, ayant commencé ses relations à 92 ans (?) avec une femme de 64 ans sa cadette, que le testament n’a pas été établi en témoignage de reconnaissance, mais a été motivé par la crainte d’être abandonné par son amie, et qu’ainsi, le maintien de relations adultères immorales était la cause impulsive et déterminante du legs universel, dont la nullité doit dès lors être prononcée".

4. Sur l’appel principal de Mlle X... et l’appel incident des dames Y..., les parties ayant repris l’ensemble de leurs prétentions antérieures, la cour d’appel de Paris, par arrêt du 5 janvier 1996, a confirmé le jugement déféré en toutes ses dispositions, a rejeté les demandes de dommages et intérêts et celles fondées sur l’article 700 du nouveau Code procédure civile, et a laissé à chaque partie la charge de ses dépens.

Pour confirmer l’annulation du legs universel, les juges du second degré, après avoir analysé la lettre du 7 novembre 1986 comme émanant bien de Jean Y..., ont approuvé la déduction qu’en avaient tirée les premiers juges de l’existence de relations adultères entre Jean Y... et Mlle X..., ainsi que des "sentiments intéressés " que "nourrissait cette dernière à l’égard de son amant", en y relevant à l’appui notamment les passages suivants : "mais comme j’ai des difficultés sérieuses et que Muriel, qui d’ailleurs dans une expression assez lapidaire , pittoresque en tout cas, m’a déclaré sur la Côte et devant sa maman : "Pas d’argent, pas d’amour", et encore "Je ne lui demandais pas d’autres précisions, mais son comportement, depuis environ six mois et probablement un peu plus, j’ai plus souvent des discussions sur le même motif que des déclarations d’amour... c’est la raison pour laquelle je n’ai pu donner lundi dernier plus 10 000 frs de plus à Muriel, mais je lui ai promis de faire tout mon possible au plus tard le 15 janvier. Et depuis lundi, je n’ai eu d’elle aucune nouvelle. Cela s’appelle, en bon français du "sentiment". Il va falloir que je m’y habitue". Ils ont encore retenu que "les relations adultérines sont également établies par l’attestation de Guy A... versée aux débats".

La motivation du jugement et de l’arrêt quant aux demandes des dames Y... tendant aussi à l’annulation des libéralités entre vifs est sans intérêt pour la suite de l’exposé puisque le cheminement de la procédure ultérieure ne concernera que la question de la validité du legs universel.

5. Sur le pourvoi formé par Mlle X... , la première chambre civile de la Cour de cassation, par arrêt du 25 janvier 2000, rendu sur le rapport de Mme Catry, conseiller référendaire et les conclusions de M. Sainte-Rose, avocat général, a cassé et annulé l’arrêt précité pour violation des articles 1131 et 1133 du Code civil.(pourvoi n° D 97-19.458).

Enonçant pour principe que "n’est pas contraire aux bonnes moeurs la cause de la libéralité dont l’auteur entend maintenir la relation adultère qu’il entretient avec le bénéficiaire", la première chambre censure la motivation de l’arrêt attaqué qui, pour accueillir la demande en annulation du legs, avait retenu "que le legs n’a pas été établi en témoignage de reconnaissance mais a été motivé par le désir pour le défunt de consolider ses relations adultères avec Mlle X... et la crainte d’être abandonné par celle-ci et que la cause impulsive et déterminante du legs est ainsi contraire aux bonnes moeurs".

L’affaire a été renvoyée devant la cour d’appel de Paris autrement composée.

6. Mme Muriel X... a repris l’instance en réclamant le bénéfice de sa demande initiale en délivrance forcée du legs universel et en réparation en réclamant en outre une expertise d’évaluation de la masse successorale depuis le décès de Jean Y...

Mme Micheline Y... comparaissant désormais en son nom personnel et en qualité d’héritière de sa mère, décédée en cours d’instance, a repris intégralement, dans le cadre de son appel incident, ses demandes reconventionnelles initiales en annulation de l’ensemble des libéralités testamentaires ou entre vifs, en sollicitant une expertise d’évaluation des biens dont Muriel X... a pu bénéficier de la part de son père.

Par arrêt du 9 janvier 2002, la cour d’appel de Paris statuant en audience solennelle, a confirmé en toutes ses dispositions le jugement déféré et condamné Mme X... à payer à Mme Y... la somme de 2 286,74 euros au titre de l’article 700 du nouveau Code procédure civile et aux entiers dépens du procès, y compris ceux afférents à l’arrêt cassé.

Pour statuer ainsi en ce qui concerne le legs universel, la cour d’appel, après avoir rappelé que Jean Y... était âgé de 95 ans lors de son dernier testament, un an avant son décès et qu’il avait toujours vécu avec son épouse depuis leur mariage en 1922, a analysé la lettre du 7 novembre 1986 aux époux X... en récusant au passage la dénégation des époux X... ayant attesté en 1995 n’avoir jamais reçu cette lettre, et en a déduit que "l’analyse de ce document conduit non seulement à y voir la preuve que Muriel X... était la maîtresse de Jean Y... mais encore de l’attitude exclusivement intéressée de Muriel X... à la rémunération de ses faveurs".

Rapprochant cette lettre de courriers des 19 et 21 août 1987 fixant les "nouvelles attributions" de Mlle X... auprès de Jean Y..., et en particulier de la phrase : "B/ en outre de vos occupations de VRP, vous continuerez à m’accompagner dans tous mes déplacements à titre d’accompagnatrice, sans limite d’heure, de présence, de délai, ni de distance...dans toute la France... et éventuellement à l’étranger", et que "le salaire mensuel de Muriel X... était stipulé calculé en fonction de l’ensemble de sa disponibilité", la cour d’appel en a déduit que "Jean Y... s’engageait à rémunérer outre l’assistance professionnelle de son amie dans son activité de VRP l’accompagnement et la présence de celle-ci sans limite, impliquant des relations d’ordre privé", et "qu’en l’état de ses difficultés de trésorerie, Jean Y... n’avait plus les moyens de payer à Muriel X... les sommes qu’il s’était engagé à lui verser".

Puis la cour d’appel a énoncé que : "quoique la libéralité par testament soit susceptible jusqu’au décès d’être modifiée, sa connaissance par le gratifié l’entretient dans l’attente et l’espérance de percevoir une partie des biens du patrimoine de son concubin et ne contredit pas le caractère rémunératoire" et que "la reconnaissance prétendue par les héritiers de la qualité de légataire de Muriel X... ne peut, comme elle le prétend, résulter de ventes consenties ensemble de biens immobiliers indivis puisque figure aux actes la mention "qu’il existe actuellement un litige entre les parties sur les dispositions testamentaires".

Et la cour d’appel en a déduit que "la libéralité testamentaire, qui n’avait vocation qu’à rémunérer les faveurs de Muriel X..., est contraire aux bonnes moeurs et doit être annulée, et que le jugement sera confirmé sur ce point".

Par ailleurs, la cour d’appel a confirmé encore le jugement déféré en ce qu’il a débouté Mme Micheline Y... de sa demande en annulation pour immoralité et illicéité des donations entre vifs consenties par son père à Mlle X... , ou, à défaut, à leur rapport à succession, en énonçant, après avoir analysé les actes d’emprunt et d’acquisitions immobilières signés par Muriel X... que "ces éléments ne font pas apparaître une intervention financière de Jean Y... dans ces acquisitions" ; que "rien n’établit qu’une quelconque somme d’argent soit sortie du patrimoine de celui-ci au profit de Muriel X..., qui justifie qu’elle a perçu des salaires de 1978 à 1990 et bénéficiait de la caution de ses parents ,à l’occasion d’un au moins de ces achats, étant relevé au surplus que le bien du Chesnay était productif de revenus locatifs" ; que "la preuve d’un emprunt de 800.000frs par Jean Y... n’est établie par aucune pièce" ; qu’enfin "la preuve de donations mobilières ne repose sur aucun élément, les versements visés dans la lettre ci-dessus ayant vocation également à rétribuer le travail au sein du cabinet commercial" et qu’ainsi, "les allégations de donations entre vifs ne sont donc pas étayées, même par un commencement de preuve pouvant justifier une expertise, qui ne peut suppléer la carence des parties".

7. Mme X... a formé contre cet arrêt le 10 février 2003 un pourvoi régulier.

8 . Par ordonnance du 17 novembre 2003, rendue au visa des articles L. 121-4, L. 131-2 et L. 131-3 du Code de l’organisation judiciaire, le premier président de la Cour de cassation a ordonné le renvoi de ce pourvoi devant l’Assemblée plénière.

II. GRIEFS ET MOYENS DU POURVOI

1. Mme X... a déposé le 2 Juillet 2003 un MÉMOIRE AMPLIATIF, qui développe UN MOYEN UNIQUE de CASSATION , en DEUX BRANCHES.

Ce moyen fait grief à l’arrêt d’avoir prononcé la nullité du legs universel consenti à Mme X... par Jean Y... dans son testament reçu en la forme authentique le 15 Janvier 1991 par maître Depondt, notaire à Paris, et invoque successivement :

- en sa première branche : la violation des articles 1131 et 1133 du Code civil, en ce que, étant posé que "n’est pas contraire aux bonnes moeurs la cause de la libéralité dont l’auteur entend maintenir la relation adultère qu’il entretient avec le bénéficiaire" , la cour d’appel aurait violé ces textes en décidant que le testament du 4 octobre 1990 de M. Jean Y... instituant Mlle X... légataire universelle était nul pour contrariété aux bonnes moeurs au motif que , par ce testament, M. Jean Y... entendait seulement rémunérer Mlle X... de ses faveurs.

- en sa seconde branche : en ce que, étant posé que "la cause immorale s’apprécie au jour de l’acte", l’arrêt est fondé sur une lettre de Jean Y... du 7 novembre 1986, dont il n’est pas établi qu’il l’ait envoyée aux parents de Mlle X..., dans laquelle il se plaignait de l’absence de "déclarations d’amour", tout en indiquant qu’il s’engageait à prendre dans l’immédiat des mesures pour venir en aide financièrement à Mlle X..., et en ce que, sur le fondement de cette lettre, sans nulle autre constatation circonstanciée, sans tenir compte de la durée de près de quinze ans de la relation qui s’était établie entre Mlle X... et Jean Y..., et sans se placer à la date de l’établissement du testament litigieux, la cour d’appel ne pouvait affirmer que le testament du 4 octobre 1990 (intervenu quatre ans après cette lettre) était seulement destiné à rémunérer les faveurs de Mlle X... sans priver sa décision de base légale au regard des articles 1131 et 1133 du Code civil.

2. Le MEMOIRE EN DEFENSE de Mme Y... a été déposé le 17 septembre 2003.

III. DONNÉES JURIDIQUES DU LITIGE SUR LA CAUSE ET LES BONNES MOEURS

Il sera fait ici un rappel - car ce n’est pas l’objet premier du pourvoi - de la notion de cause appliquée aux libéralités, et de la définition des "bonnes moeurs".

A. Les textes précités ne donnent pas de définition de la notion de cause.

A l’issue de longues controverses doctrinales et de fluctuations jurisprudentielles qu’il ne semble pas opportun de décrire ici, les juristes ont été finalement conduits à retenir la distinction générale entre la cause immédiate, abstraite ou objective, la contrepartie, l’équivalent économique "cause de l’obligation", et la cause concrète, subjective, "cause du contrat" (cf. notamment : G. Ripert et Boulanger Traité de droit civil, t. II : LGDJ 1957,n° 288 s. ; Terre-Lequette Les Obligations n° 312 et s. ; B. Starck Les Obligations. Ed. Techn. 1979 p. 460 et s. ; J. Carbonnier Les Obligations. Themis ed. 1998 t. IV p. 121 et s.). Il a donc été admis de longue date que la cause s’inscrit dans une conception dualiste : la définition de la cause dite "objective" s’applique à la recherche de l’existence même de cette condition de validité d’une obligation ; la définition dite "subjective" constitue l’outil permettant de procéder à l’examen de la licéité de la cause, donc de l’obligation.

Comme le relevait le doyen Carbonnier (op. cit.), si les deux aspects de la cause, comme but, raison, intérêt du contractant, se trouvent ensemble à "l’arrière-plan du consentement", par contre, "quand il ne s’agit que de savoir si elle existe, il suffit d’en prendre une vue schématique, tandis que, lorsque l’on recherche si elle est licite,(ou morale), il faut la regarder de plus près, en faire apparaître la couleur et le contexte".

Dans sa thèse (Paris 1947 ED. 1953 n° 1), M. Perrot observait : "Nos actions volontaires tendent à réaliser un but qui constitue la cause des mouvements de notre volonté. La volonté est toujours orientée par la représentation d’une fin à atteindre parce qu’elle cherche la cause de ses actes dans l’avenir. Autrement dit, il n’y a pas d’action consciente sans un but".

Appliquée aux libéralités, donations entre vifs, dons manuels ou dispositions testamentaires, la notion de cause subjective a pris une importance primordiale, pour ne pas dire exclusive, dans la recherche de leur licéité. En effet, l’intention libérale au sens strict, qui constitue la cause "objective" d’un tel acte, n’est jamais que l’absence voulue de contrepartie, ou "animus donandi". Elle n’exerce donc aucune influence sur la validité de cet acte ; elle est, comme le soulignait B. Starck (op. cit.) "Consubstantielle à la libéralité, et la fondant, elle est moralement neutre, ne peut jamais être immorale ou illicite".C’est pourquoi, sous l’angle de la licéité de la cause, il fut admis qu’il fallait aller au-delà et examiner certains motifs personnels du donateur ou du testateur, ce qui conduisit néanmoins à une discussion doctrinale opposant alors, non sans quelques arguments fort légitimes de part et d’autre, les partisans de la cause objective considérant que confier ainsi au juge le pouvoir de sonder les reins et les coeurs constituait une atteinte à la liberté individuelle, et les partisans de la cause subjective, relevant à l’inverse que l’acte juridique, fût-il à titre gratuit, émanait d’une personne vivant en société et devait par suite subir un contrôle de conformité aux intérêts communs, ce à quoi invitaient expressément les dispositions de l’article 1133 du Code civil.

C’est dans ce contexte, brièvement évoqué, que la jurisprudence retint la notion de "cause impulsive et déterminante", à l’effet notamment de contrôler la licéité des actes à titre gratuit. La cause impulsive et déterminante d’une libéralité réside donc, au-delà de l"animus donandi", dans le ou les motifs d’ordre personnel ayant joué un rôle décisif dans l’expression de la volonté de l’auteur de l’acte. Donner sans contrepartie, c’est une libéralité, mais son auteur l’a décidé pour un motif ou dans un but considéré par lui comme essentiel, comme l’impulsion créatrice de son geste volontaire.

B. La notion de "bonnes moeurs",évoquée dans les articles 6, et 1133 du Code civil notamment, n’a pas reçu non plus de définition.

Les dictionnaires, tel le Larousse , au XIXème siècle, les définissait comme l’ensemble des règles imposées par une certaine morale sociale, reçues en un temps et en un lieu donnés, et qui, en parallèle avec l’ordre public, au sein duquel elles sont parfois englobées, constitue une norme par référence à laquelle sont appréciés les comportements. On évoquait plus précisément des "habitudes naturelles ou acquises relatives à la pratique du bien au point de vue de la conscience et de la loi naturelle", mais sans jamais en fournir une définition juridique. Notion essentiellement variable dans le temps, les bonnes moeurs ont donc été remises à l’appréciation des juges, dont le rôle normatif a été dans ce domaine considérable. C’est exactement, sur le plan technique, le rôle dévolu aux dispositions de l’article 1133 du Code civil.

Or, l’on se doit de constater, après bien d’autres, que les bonnes moeurs au sens d’ordre public moral sont, dans le droit positif actuel, en régression constante, la société s’écartant de plus en plus de certains impératifs moraux traditionnels.

Pour prendre quelques exemples, dans une liste de situations en constante évolution, la jurisprudence, puis la loi (L. 13 Juillet 1930 article 56 devenu Code des assurances article L. 132-1 s.) ont consacré ainsi comme conforme aux bonnes moeurs la pratique de l’assurance-vie, dont il était craint, à l’origine, qu’elle fournît une incitation au meurtre, la loi précitée ayant simplement opposé à cette hypothèse très immorale du bénéficiaire assassinant le souscripteur un article 79 (devenu Code des assurances L. 132-24) stipulant que le contrat d’assurance-vie cesse d’avoir effet quand le bénéficiaire a occasionné volontairement la mort de l’assuré. De même, on a vu évoluer la jurisprudence en matière de courtage matrimonial  : alors que ce type de contrat était considéré comme immoral comme "risquant de compromettre ou d’altérer la liberté du consentement" et qu’un tiers, s’engageant à employer ses démarches pour un mariage stipulait en retour, sous la condition de réussir, une prime calculée en vue du succès et selon l’importance du résultat ; la Cour de cassation a abandonné très tôt cette appréciation, ( Cass. req. 27 décembre 1944 : D.P. 1945, 121) qui, aujourd’hui, au temps des annonces de presse et des réseaux de recherche sur internet, y compris sur sites payants, ne rencontrerait plus du tout l’adhésion de l’opinion.

De même encore l’évolution de la jurisprudence a-t-elle été très nette dans le domaine des effets du concubinage : la Cour de cassation affirmait dans les années trente du XXème siècle que la concubine ne pouvait se prévaloir d’un intérêt légitime, juridiquement protégé, pour obtenir la réparation du dommage que lui causait le décès accidentel de son concubin (27 juillet 1937 : D.P. 1938,1,5, note Savatier ; Sirey 1938,1,321, note Marty ; - Cass.Civ. 2., 7 avril 1967 : D.S. 1967, 496), puis la chambre criminelle admit l’action en réparation de la concubine, d’abord sous la réserve qu’il n’y eût pas d’adultère, ensuite dans tous les cas (20 janvier 1966 : D.S. 1966, 184 ; 20 avril 1972 : JCP 1972 II 17278), enfin une Chambre mixte a tranché en ce même sens les divergences subsistant entre les chambres civiles et la chambre criminelle (27 février 1970 : D.S. 1970, 201, note Combaldieu ; JCP 70 II, 16305, conclusions Lindon ; et à la suite : Crim. 19 juin 1975 D. 1975, 679, note A. Tunc).

Parallèlement, dans le domaine déjà cité de l’assurance-vie, l’admission comme bénéficiaire d’un concubin ou d’une concubine d’un souscripteur marié, tout d’abord récusée (v. Cass Civ. 1, 6 octobre 1957 : RGAT 1957, p. 398) fut à la longue admise dans un tel cas lorsque pouvait la justifier la stabilité de leur relation (Cass. Civ. 1, 13 décembre 1989 : Resp. civ. et assur. (RCA) 1990, comm. 91).

Bien plus, et pour marquer mieux encore la régression inéluctable de certaines valeurs "morales" traditionnelles consacrées naguère sous la notion de "bonnes moeurs", nous sommes aujourd’hui placés dans un contexte social marqué récemment par l’admission d’une définition légale du concubinage, par la création d’un contrat de cohabitation réglementée entre personnes de sexe différent ou de même sexe, le pacte civil de solidarité (Pacs) et par une évolution restrictive fortement ressentie au plan social des droits et obligations du mariage, notamment au regard du devoir de fidélité.

Depuis la loi n° 99-944 du 15 Novembre 1999, existe, en effet, au livre premier du Code civil "Des personnes" un titre douzième : " Du pacte civil de solidarité et du concubinage". L’article 515-1 énonce que le pacte civil de solidarité est un "contrat conclu par deux personnes physiques majeures, de sexe différent ou de même sexe, pour organiser leur vie commune". L’article 515-8 précise que le concubinage est une "union de fait, caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité, entre deux personnes, de sexe différent ou de même sexe, qui vivent en couple". L’introduction dans le Code civil de ces nouveaux statuts de vie commune entre personnes physiques marque sans nul doute une étape forte, décisive même, dans une évolution très profonde des moeurs, de la conception traditionnelle de la famille, de la conception traditionnelle du mariage civil, et de ses obligations légales. Le Pacs, pour certains (M. Revet RTDC 2000 p. 173 s.), est, qu’on le veille ou non , une sorte de "mariage", de nature purement contractuelle et non plus solennelle, sans quoi, rappelle cet auteur, "il serait impossible de justifier l’interdiction faite aux personnes se trouvant déjà dans les liens du mariage de conclure un pacs (article 515-2 2° du Code civil )". Pour sa part, le concubinage n’est plus immoral ni illégitime, mais licite, donc conforme aux moeurs du temps. La vie en couple peut s’organiser désormais sous la forme d’un simple contrat civil ou d’une union de fait légale, pour les couples homosexuels comme pour les couples hétérosexuels, et de tels contrats ou situations sont désormais autorisés, légalisés, donc, au regard des moeurs, légitimés.

Comme l’a dit encore M. Revet (op. cit.) commentant cette loi , "plus distant que jamais du sacrement et de la transcendance, faisant une part sans cesse croissante à l’indépendance des époux et à leur volonté, de plus en plus placé, statistiquement, sous le signe de la dissolubilité, ainsi semble bien se présenter, substantiellement, l’union matrimoniale en cette fin de millénaire. Progressivement, mais sûrement, elle se ramène à une libre association sexuelle en vue d’une vie commune, nouée entre deux personnes entendant de moins en moins voir leur individualité altérée par leur conjugalité. La dimension contractuelle occupe donc dans l’union matrimoniale "post-moderne" une position d’importance toujours croissante".

Ainsi, la place même du mariage dans la vie sociale a-t-elle radicalement changé : selon une étude récente (Insee Première n° 482 août 1996), en 1975, les couples non mariés représentaient en France 3,6% des couples (et à peine 3% dans les années 1954 à 1965), alors que cette proportion s’élevait en 1990 à 12,4 % ; de plus, les unions commencées hors mariage, qui ne concernaient en 1965 que 10% des nouveaux couples, en représentaient en 1995 90% ; par suite, dit cette étude, le nombre des enfants nés hors mariage et spécialement de couples non mariés, resté stagnant et marginal durant les deux-tiers du XXème siècle, a connu une augmentation très sensible, passant de 11% en 1980 à 36% en 1994 ; ce qui lui fait dire que pour un nombre croissant de personnes, le concubinage représente en France un "mode de vie durable qui concurrence le mariage" ; corrélativement, dit encore cette étude, le "taux de divorcialité", encouragé en outre par la création du divorce par consentement mutuel, a connu une croissance exponentielle depuis les années 1970, et représente depuis les années 1990 une proportion de plus d’un divorce pour trois mariage (10 % dans les années 1953 à 1963) accompagnée d’un taux de remariage en forte baisse en raison même du succès de la vie en concubinage (à peine plus d’un cinquième en 1985).

Par ailleurs, comme l’on sait, le manquement à l’obligation de fidélité attachée au mariage selon l’article 212 du Code civil ("Les époux se doivent mutuellement fidélité, secours, assistance".) n’est plus, depuis la loi du 11 juillet 1975, on le sait, une cause péremptoire de divorce ; l’adultère (du latin "adulterium", au sens de souillure du sang), par ailleurs dépénalisé, s’est banalisé, est devenu quasiment une composante possible, sinon admise et tolérée, de l’histoire d’un couple marié, et en tout cas objet d’une très faible réprobation sociale à l’égard de celui qui le commet ; sa sanction relève désormais d’une décision individuelle du conjoint trompé, sans pour autant constituer un obstacle inévitable à la pérennité du mariage, voire à sa coexistence plus ou moins pacifiée avec le partenaire de l’époux infidèle.

Bref, le devoir de fidélité n’est plus d’ordre public, et, s’il demeure entre époux une obligation pouvant être sanctionnée sous l’angle d’une simple faute civile, celle-ci est de force variable et relative, car dépendant désormais presqu’exclusivement des parcours individuels des conjoints et de leur morale personnelle, et non plus de cette réprobation collective tant familiale que sociale, qui alimenta si fortement la littérature et le théâtre d’autrefois.

Comme le souligne un article de Mmes Huret et Saubaber paru dans l’hebdomadaire L’Express n° 2768 du 19 au 25 Juillet 2004, selon un sondage IFOP de l’année 2000, 39% des hommes mariés (soit plus d’un sur trois) et 24% des femmes mariées (soit près d’une sur quatre) confient avoir déjà trompé leur conjoint ; ces auteurs estiment que si les Français "rêvent de constance sentimentale, l’air du temps flirte avec la frivolité", en citant P. Wattier et O. Picard (Mariage, sexe et tradition, Ed. Plon ), selon qui "élastiques avec leur engagement initial, les Français se montrent de plus en plus pragmatiques ; ils défendent le droit de chaque couple à redéfinir sa liberté conjugale dans un subtil dosage de secret et de transparence", et en citant encore Mmes Melchior-Bonnet et de Tocqueville (Histoire de l’adultère, Ed. La Martinière), selon qui "considéré comme un crime sous l’Ancien Régime, puis un délit jusqu’en 1975, l’adultère n’est plus puni, et devient aujourd’hui une affaire strictement privée" ; et de citer encore le sociologue S. Chaumier, selon qui "le couple des années 1950 et 1960 était romantique et fusionnel, celui de demain sera fissionnel...chacun définit son contrat, ce qui est permis ou non, danser, flirter, coucher... délesté du poids de la morale judéo-chrétienne, la fidélité n’est plus charnelle, mais se recompose sous une forme plus laïque, spirituelle ; grâce aux progrès de la contraception, on dissocie la sexualité de la procréation, ce qui constitue une révolution".

C’est ce changement progressif considérable et, sans doute irréversible, de l’état des moeurs, qui a peut-être conduit la Cour de cassation à énoncer naguère, quant au comportement de la maîtresse ou concubine à l’égard du conjoint de son partenaire, examiné sous l’angle des articles 1382 et 1383 du Code civil, (Cass 2ème civ., 5 juillet 2000 Bull., 2000 n° 136) que "le seul fait d’entretenir une liaison avec un homme marié ne constitue pas une faute de nature à engager la responsabilité civile de son auteur à l’égard de l’épouse". Certains commentateurs s’en sont émus (voir M. Delbecque Dalloz 2002 somm. p. 1318 ; M. Lemouland Dalloz 2002 somm. p. 614). Mais l’on peut penser que cette solution, a priori surprenante, s’inscrit exactement dans le cadre de cette banalisation du devoir de fidélité entre époux. La relation adultère, qui n’est plus qu’une simple faute civile de la part de l’époux infidèle, ne peut plus constituer en soi une faute quelconque de la part de son ou sa partenaire hors mariage.

De plus la banalisation de l’adultère aura, on peut le penser, tendance à s’accentuer au regard de la dernière réforme du divorce : la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 instituant notamment le divorce pour "altération définitive du lien conjugal", possible après deux ans seulement de séparation, dont le point de départ sera nécessairement à démontrer par une preuve littérale ou autre, mais tangible, d’une rupture de vie commune et de collaboration entre époux, et qui remplacera, à partir du 1er janvier 2005, le divorce pour rupture de la vie commune, consacre, semble-t-il, assez clairement le caractère plus "volatil" du lien matrimonial et laisse en réalité, sans que l’on ait souhaité le dire clairement, toute sa place à une dislocation très rapide du mariage à la seule volonté des conjoints, pour des motifs personnels subjectifs. Ainsi, comme par exemple le simple constat de l’incompatibilité d’humeur entre eux qui, sans aucun doute, suffira désormais facilement à leurs yeux à justifier la rupture de la vie commune et de la collaboration, les accrocs faits à l’obligation de fidélité seront ou non pris en compte, selon la seule décision personnelle des époux, en vertu de leur seule morale ou éthique individuelle et dans les temps les plus proches de leur consentement solennel au mariage. Le divorce n’est déjà plus, aux yeux de beaucoup, et le sera désormais plus encore, qu’un incident de parcours, facile à régler, dans la quête individuelle du bonheur.

Comme l’a dit un commentateur (Mme Granet-Lambrecht "Les nouveaux divorces" AJ Famille juin 2004 p. 204 s.) cette loi "annonce son engouement pour les accords de volonté entre époux, globaux ou partiels, en aménageant des passerelles vers de tels accords qui ouvrent des perspectives de succès plus favorables qu’une décision autoritaire du juge".

Ce qui, sans nul doute, va aussi contribuer à la banalisation du mariage donc des devoirs qui s’y attachent, comme conséquence de la banalisation du divorce, devenu plus que jamais l’affaire quasi-exclusive des conjoints. Le temps n’est pas encore venu où le juge aux affaires familiales n’aura plus à porter son propre jugement personnel sur la faute du conjoint constituant une "violation grave et renouvelée des devoirs et obligations du mariage rendant intolérable le maintien de la vie commune", au sens de l’article 242 du Code civil, dans le cadre du "divorce pour faute", mais le rôle du juge, en ce domaine touchant directement aux moeurs matrimoniales, se réduit comme peau de chagrin, et l’on peut prédire sans peine que ce temps approche.

Enfin, est-il besoin de rappeler par ailleurs que, suivant la même pente, la société française a délivré les enfants naturels puis les enfants adultérins de la réprobation, voire de l’ostracisme que le Code civil napoléonien leur infligeait, notamment quant à leurs droits patrimoniaux : loi n° 72-3 du 3 janvier 1972 (article 757 du Code civil : "L’enfant naturel a, en général, dans la succession de ses père et mère et autres ascendants, ainsi que de ses frères et soeurs et autres collatéraux, les mêmes droits qu’un enfant légitime" ; puis loi n° 2001-1135 du 3 décembre 2001 (article 733 du Code civil : "la loi ne distingue pas entre la filiation légitime et la filiation naturelle pour déterminer les parents appelés à succéder".

C’est dire si, en adoptant ce principe, le législateur français du début du XXIème siècle s’est éloigné de cette assertion bien connue, qu’on attribue parfois à Napoléon Ier, selon laquelle puisque les concubins ne se préoccupaient pas de la loi, la loi ne se préoccupait pas d’eux ni de leur progéniture, encore moins de leur progéniture adultérine. Si désormais les enfants issus de relations adultères ont des droits identiques à ceux des enfants nés dans le mariage, n’est-ce pas aussi, d’une manière implicite mais non moins certaine, avoir admis comme constitutif de droits l’état d’adultère du père ou de la mère, si ce n’est avoir consacré comme réalité sociale invincible la pratique, comme les conséquences, des manquements au devoir de fidélité imposé par le mariage, décidément banalisés ?


IV. LA CAUSE CONTRAIRE AUX BONNES MOEURS DANS LES LIBÉRALITÉS ENTRE CONCUBINS. TABLEAU DE JURISPRUDENCE

Le Code civil ayant sciemment abandonné le principe, consacré dans l’ancien droit, de l’incapacité de donner ou de recevoir entre concubins, il a été admis très tôt au XIXème siècle par les tribunaux que le concubinage n’était pas en lui-même une cause de nullité des libéralités, qu’elles soient entre vifs ou testamentaires, consenties entre concubins, même adultères, pour contrariété aux bonnes moeurs ou immoralité. Il a été sans difficulté compris que le concubin pouvait avoir de légitimes raisons d’avantager sa compagne (ou réciproquement), et qu’on ne pouvait a priori considérer une libéralité de cette sorte comme étant contraire aux bonnes moeurs.

Par contre, très tôt aussi, ont été tenues pour immorales ou contraires aux bonnes moeurs les libéralités consenties entre concubins dont le motif "impulsif et déterminant" avait été la formation, la poursuite ou la reprise de rapports illégitimes, c’est-à-dire comme étant en quelque sorte la contrepartie, dans l’intention de l’auteur, de son inconduite et de celle de sa ou son partenaire, comme le prix du stupre le "pretium stupri". Un élément important sans être alors toutefois décisif, a été le moment où intervenait la libéralité, et l’on admettait que l’avantage consenti dans un temps voisin de l’établissement de la liaison était sans doute plus inspiré par un tel motif immoral que celle constituée après un concubinage de longue durée. Enfin, toute libéralité consentie pour un motif autre que la formation ou le maintien des relations illégitimes était tenue pour valable.

Enfin, points essentiels du raisonnement, d’une part la Cour de cassation a toujours laissé aux juges du fond le pouvoir d’apprécier souverainement l’existence de la cause impulsive et déterminante de la libéralité et s’est, logiquement, réservé le seul soin d’apprécier le caractère immoral ou contraire aux bonnes moeurs de cette cause, d’autre part, elle a admis depuis longtemps que la preuve de la cause de l’acte libéral pouvait être recherchée dans des circonstances ou éléments de fait extrinsèques à l’acte lui-même.

On peut à cet égard prendre pour exemple topique de ce procédé quant à l’appréciation souveraine de l’existence de la cause : Cass. Civ. 1, 14 novembre 1961 Bull., I. n° 526 : "le seul fait que l’auteur d’une libéralité entretiendrait avec le bénéficiaire des relations illicites, même adultères ne suffit pas pour invalider l’acte, dès lors que le mobile du disposant, souverainement apprécié par les juges du fond, est étranger à ces relations".

Position confirmée par exemple par Cass Civ. 1, 4 novembre 1982 Bull., I n° 319 : "les libéralités entre concubins ne sont frappées de nullité que si elles ont pour cause impulsive et déterminante la formation, le maintien ou la reprise de relations immorales, et les juges du fond disposent d’un pouvoir d’appréciation souverain de l’existence d’une telle cause immorale".

On peut aussi prendre pour exemple, depuis lors invarié, du régime de la preuve de l’existence de la cause : Cass. req. 4 mars 1914 D. 1914 J. p. 27 : "Les libéralités entre concubins ne sont pas interdites en principe ; elles sont nulles si elles n’ont été que l’exécution d’un pacte immoral ; le caractère illicite de la cause d’une obligation peut être établi par tous les modes de preuve sans distinction, notamment par des circonstances extrinsèques à l’acte et par tous documents régulièrement versés aux débats"  ; ainsi, la preuve qu’une femme mariée, bénéficiaire d’un legs universel, a obtenu cette libéralité en devenant, avec l’accord de son mari, la concubine du testateur pendant de longues années, peut résulter d’aveux ou de confidences faites par son mari, ainsi que d’autres circonstances souverainement constatées par les juges du fond.

On peut citer, parmi de très nombreux arrêts rendus évoquant ces aspects de la question :

- Poitiers,7 juillet 1825 , DP. 1826, 2, 56 : "le billet souscrit par un homme au profit d’une fille, pour indemnité du tort qu’il lui a fait par des assiduités fréquentes et des promesses qui l’ont empêchée de s’établir, est valable".

- Cass. req., 2 février 1853 Dalloz 1853, 1 p. 57 : "des billets souscrits par un individu au profit d’une fille, sa concubine, dans le but unique de déterminer la bénéficiaire à continuer avec lui des relations intimes qui existaient déjà entre eux sont nuls comme ayant une cause illicite".

- Cass. req. 8 juin 1926 DP. 1927 p. 113 note Savatier : "le seul fait que l’auteur d’une libéralité entretiendrait avec la bénéficiaire de la disposition des relations illicites, et mêmes adultères, ne suffit pas pour invalider l’acte ; celui-ci n’est frappé de nullité que s’il a eu pour cause soit la formation, la continuation ou la reprise des rapports, soit leur rémunération". Formule soulignée ici, car reprise dans de très nombreux arrêts jusque dans les années 1990.

- Cass. civ. 3 novembre 1886 S. 1887, 1, 241 ; 20 novembre 1905 S. 1906 1, 175 ; Cass . req.18 mars 1933 GP. 1933, 2. 744 et 21 février 1934 GP. 1934, 1, 755 : "les juges du fond apprécient souverainement le caractère de cause impulsive et déterminante attribué à une condition d’inaliénabilité d’une libéralité, et cette interprétation peut se baser non seulement sur les termes du testament mais encore sur les circonstances même extrinsèques qui ont accompagné la confection de ces dispositions, à condition de ne pas dénaturer l’acte.", ou encore : "pour rechercher si un acte, qu’il soit à titre onéreux ou gratuit, a une cause illicite, les juges peuvent recourir en principe, en dehors des énonciations de l’acte lui-même, à tous les modes de preuve autorisés par la loi ; ils peuvent donc déduire d’éléments ou de circonstances extrinsèques au testament litigieux, par une appréciation souveraine de la volonté du testateur, que la condition d’inaliénabilité des biens légués n’était pas la cause impulsive et déterminante de la libéralité".

- Cass. Civ. 1, 14 novembre 1961 précité : "Par une analyse du mobile du défunt, la cour d’appel a relevé que les relations immorales (concubinage avec une femme mariée bénéficiaire de la disposition testamentaire contestée) existant entre les concubins n’avaient pas été la cause impulsive et déterminante de la libéralité, et que le testateur n’avait pas eu pour but de rémunérer la formation, le maintien ou la reprise de ces rapports, mais qu’il avait voulu au contraire exécuter un devoir de conscience envers la bénéficiaire qui l’avait soigné dans des conditions pénibles avec un grand dévouement ; en analysant ainsi le mobile du de cujus, la cour d’appel a assigné à l’obligation morale de celui-ci un fondement autre qu’indemnitaire".

- Cass. Civ. 1, 5 mai 1964 Bull., n° 231 : Ayant relevé qu’il ne pouvait être trouvé dans les faits de la cause aucune preuve qu’un amant, ayant fait don d’une bague à sa maîtresse dont il n’avait pas troublé la vie, ait voulu accomplir un devoir de conscience ou exécuter une obligation naturelle, et que ce don avait bien revêtu le double caractère d’un merci des faveurs passées et d’une invite à leur renouvellement, les juges du fond en ont déduit souverainement que les relations illicites ayant existé entre les amants avaient été la cause impulsive et déterminante du don manuel.

- Cass. Civ. 2, 10 janvier 1979 Bull., II n° 10  : "justifie légalement sa décision condamnant une personne à restituer une certaine somme l’arrêt qui, après avoir énoncé qu’une libéralité est viciée en application de l’article 1131 du Code civil lorsqu’elle a lieu entre personnes entretenant des relations hors mariage en vue de l’établissement et de la continuation intéressée de ces relations, relève que le demandeur, marié et père de quatre enfants légitimes, qui était l’amant de la défenderesse depuis plusieurs années, avait versé de ses deniers à titre de don manuel, cette somme, destinée à l’achat, au seul nom de la défenderesse, d’un appartement devant être leur foyer commun.

- Cass. Civ. 1, 22 octobre 1980 Bull., I n° 269 : C’est par une appréciation souveraine que les juges du fond, pour déclarer valables les dispositions par un testateur en faveur de sa maîtresse, estiment que la permanence et la stabilité des liens sentimentaux ayant existé entre le disposant et la bénéficiaire du legs excluaient que le motif déterminant du legs ait été la rétribution de relations sexuelles ou un encouragement à les maintenir.

- Cass.Civ. 1, 3 décembre 1991 P. n° 90-17.347 : Ayant retenu, dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation, après analyse des actes et des faits survenus depuis 1980, que le donateur, ayant pour maîtresse une femme mariée séparée de fait depuis 1980, avait cru que celle-ci pouvait reprendre la vie conjugale et que ses relations avec elle étaient menacées, la cour d’appel qui en a déduit que le don qu’il lui avait fait d’une somme d’argent pour l’acquisition d’un appartement avait voulu ainsi la retenir, a caractérisé la cause immorale déterminante de cette donation.

Et l’on peut citer pour mémoire dans la même veine : Cass. Civ. 1, 22 octobre 1960 Bull., n° 121 ; 6 janvier 1964 Bull., n° 32 ; 5 mai 1964 Bull., n° 12 ; 24 juin 1970 Bull., n° 223 ; 19 mars 1975 Bull., n° 119 ; 2 février 1976 Bull., n° 51 ; 15 décembre 1975 Bull., n° 365 ; 8 février 1978 Bull., n° 32 ; 1er mars 1978 Bull., n° 85 ; Cass. com. 7 avril 1973 Bull., n° 236 ;10 septembre 1973 Bull., n° 273 ; 8 février 1978 Bull., n° 159 ; Cass. Civ. 2 10/01/1979 Bull., n° 10 GP. 1981 p. 421, note JM.

La jurisprudence a, dans cette même logique, toujours validé les libéralités entre concubins, même adultères, lorsqu’elles tendaient par exemple :

a) - à réparer le préjudice causé par la rupture de la relation et à exécuter un devoir de conscience à l’égard d’une concubine restée seule et sans ressources. Ainsi Cass. civ. 11 mars 1918 DP. 1918 p.100 énonçant que c’est par des constatations souveraines que les juges du fond, pour rejeter l’annulation d’une donation déguisée faite par un homme marié à sa maîtresse, retiennent qu’il n’est pas établi que les billets souscrits ont été faits pour vaincre la résistance de la bénéficiaire, pour obtenir d’elle la continuation de relations immorales ou pour rémunérer des complaisances passées, mais au contraire qu’X..., agissant en toute liberté, n’avait souscrit ces effets que dans une pensée d’affection et de prévoyance, en vue d’assurer à la dame S... une petite situation pour l’avenir. Voir encore, outre l’arrêt du 8 juin 1926 précité, Cass. Civ. 1 6 octobre 1959, D. 1960 J. p. 515 note Malaurie ; 22 décembre 1975 Bull., civ. n° 730 ; 19 mars 1975, D. 1975 somm. p. 75 ;

b) - à récompenser le bénéficiaire des soins prodigués au disposant malade. Voir Cass. Civ. 1, 14 novembre 1961 D. 1962 somm. p. 69 ; RTD civ. 1962 p. 313 : "Par une analyse du mobile du défunt, la cour d’appel a relevé que les relations immorales (concubinage avec une femme mariée bénéficiaire de la disposition testamentaire contestée) existant entre les concubins n’avaient pas été la cause impulsive et déterminante de la libéralité, et que le testateur n’avait pas eu pour but de rémunérer la formation, le maintien ou la reprise de ces rapports, mais qu’il avait voulu au contraire exécuter un devoir de conscience envers la bénéficiaire qui l’avait soigné dans des conditions pénibles avec un grand dévouement ; en analysant ainsi le mobile du de cujus, la cour d’appel a assigné à l’obligation morale de celui-ci un fondement autre qu’indemnitaire ; et encore Cass. Civ. 1, 4 novembre 1982 Bull., I : "Les libéralités entre concubins ne sont frappées de nullité que si elles ont pour cause impulsive et déterminante la formation, le maintien ou la reprise de relations immorales, et c’est dans l’exercice de leur pouvoir souverain d’appréciation que les juges du fond estiment qu’une telle cause immorale n’existait pas dans le cas où la libéralité faite par un homme à sa maîtresse pour la "satisfaction d’un devoir de conscience" et "à titre de reconnaissance pour les soins et l’affection prodigués dans des circonstances difficiles" (ici, le testateur, constatait la cour d’appel, souffrait d’une maladie incurable et avait été accueilli par sa maîtresse, qui l’avait soutenu moralement pendant sa maladie en l’hébergeant à son domicile, en l’accompagnant dans ses déplacements et en demeurant à son chevet pendant les dernières semaines de sa vie et la cour d’appel en avait déduit que le mobile du testateur était étranger aux relations illicites et que la libéralité ne pouvait être considérée comme la rémunération de l’adultère, motifs relevant de l’appréciation souveraine des juges du fond). Et dans le même sens :

- 4 octobre 1982 Bull., civ.1 n° 318 ou encore : Cass. Civ. 1, 28 avril 1987 Bull., n° 135 : C’est par une appréciation souveraine des faits de la cause que les juges du fond, pour valider un legs fait à la fille de la maîtresse d’un homme marié, ont écarté l’interposition de personne qui n’aurait pu valoir que comme présomption du fait de l’homme, en retenant par ailleurs que le testateur considérait la personne gratifiée comme sa fille et avait envers elle un sentiment de reconnaissance pour son affection et son dévouement, la cour d’appel ayant relevé que la bénéficiaire avait soigné et assisté avec persévérance le testateur au cours de sa maladie et lui avait témoigné dévouement, affection et amitié jusqu’à sa mort.

c) - à rétribuer l’aide apportée dans le cadre d’une activité professionnelle . Voir Cass. Civ. 1, 14 novembre 1960 Bull., I n° 494 ;

d) - à célébrer une longue vie commune, consacrée peu après la donation par un mariage. Voir Cass. Civ. 1, 11 février 1986, Bull., I n° 21 ; JCP G. 1986 IV, 108.

Par un arrêt du 28 janvier 1997, Jurisdata n° 000342, D. Famille 1997, n° 184 obs. Beigner, la première chambre civile avait énoncé que les juges du fond avaient souverainement apprécié qu’en raison de la stabilité et de la permanence du concubinage, il était exclu que la donation alléguée d’une villa ait eu pour objet de faciliter cette relation "déjà bien établie et que rien ne menaçait". La notion de durée du concubinage s’introduisait ainsi de manière certaine, sinon de manière décisive encore, dans la recherche du caractère immoral ou illicite de la libéralité consentie.

C’était, d’une certaine manière, ouvrir la réflexion sur l’opportunité de conserver, à notre époque, la règle selon laquelle était contraire aux bonnes moeurs la libéralité qui, selon la formule consacrée depuis des décennies, avait pour cause impulsive et déterminante la formation, le maintien ou la reprise de relations de concubinage.

C’est ainsi que la première chambre civile a rendu le 3 février 1999 Bull., I n° 43, sur le rapport de M. Xavier Savatier, conseiller référendaire, l’arrêt fondateur d’un revirement de jurisprudence sur ce point : au visa des articles 1131 et 1133 du Code civil, elle a censuré un arrêt en énonçant que "n’est pas contraire aux bonnes moeurs la cause de la libéralité dont l’auteur entend maintenir la relation adultère qu’il entretient avec le bénéficiaire".Un sieur X..., constatait la cour d’appel, était décédé en laissant à sa succession son épouse et un enfant adopté ; par testament authentique, il avait révoqué toute donation entre époux et exhérédé son épouse, et avait gratifié une dame Y... d’une certaine somme ; l’enfant avait invoqué la nullité de cette disposition comme contraire aux bonnes moeurs ; la cour d’appel l’avait admis et avait prononcé la nullité au motif que cette disposition testamentaire n’avait été prise que pour "poursuivre et maintenir une liaison encore très récente".

La première chambre civile a maintenu ce nouveau cap dans son arrêt du 25 janvier 2000 concernant la présente affaire, et encore dans un arrêt inédit du 16 mai 2000 (Defrenois 18/00 p. 1049 cité par M. Massip) énonçant la même règle à propos d’une situation de concubinage adultère où elle aurait pu d’ailleurs se contenter d’appliquer la règle antérieure, les juges du fond ayant en effet relevé que le legs universel constitué par le testateur au profit de sa concubine avait pour cause déterminante le fait que celle qui avait partagé les dernières années de sa vie lui avait permis de "connaître la chaleur d’une vie familiale" et qu’elle "avait été à ses côtés alors qu’il éprouvait des problèmes de santé" ; et aussi dans un arrêt, plus net encore, bien qu’il concerne un concubinage "simple", du 29 janvier 2002 P. n° 11.930 (Defrenois 10 /02 p. 681 cité par M. Massip ; GP. 2003 p. 2561, note Mme Bouffelière) en y énonçant que "n’est pas immorale la libéralité consentie par un concubin à sa compagne, fût-elle sous-tendue par la volonté du donateur de prolonger dans le temps le lien qui l’unissait à la donataire". Mais ce qui a été validé ici pour un concubinage simple aurait valu aussi, à l’évidence, pour un concubinage adultère : qu’elle soit consentie par une personne mariée ou non à son partenaire, la libéralité, a ainsi affirmé la première Chambre civile, ne peut en soi être immorale, même si quelque part, dans l’esprit du donateur, elle a eu pour motif essentiel de maintenir cette relation.

On pourra relever par ailleurs que depuis 1999, les cours et tribunaux semblent accepter de se conformer à la règle nouvelle. Citons, à titre d’exemples, et sans prendre parti sur la pertinence de leur motivation :

- Paris 2ème ch. 5 octobre 1999, qui, reproduisant la règle énoncée par l’arrêt du 3 février 1999, rejette l’annulation d’un legs en retenant que le motif déterminant du testateur a été la volonté de gratifier sa collaboratrice pour la récompenser de sa collaboration de plus de trente ans au sein de son entreprise, de sorte que la "qualité de maîtresse du testateur" était "indifférente".

- Versailles 1ère ch. 10 février 2000 Jurisdata n° 2000-168129, selon qui "le caractère adultérin d’une liaison ne constitue pas le critère de l’illicéité de la libéralité, et une libéralité faite pour maintenir une relation adultère n’est pas contraire aux bonnes moeurs  ; ainsi, si le souscripteur a désigné sa maîtresse adultère bénéficiaire du contrat d’assurance-décès, il ne vivait plus avec son épouse, et quant à sa maîtresse, elle refusait toute vie commune et avait manifesté à plusieurs reprises son souhait de rupture différée en raison de la réaction probable de son amant et non en considération d’avantages financiers potentiels, en sorte que le caractère imoral de la désignation du bénéficiaire est inutilement invoqué.

- Aix-en-Provence 30 mars 2000 Jurisdata n° 2000-126874, selon qui une donation indirecte d’un immeuble est licite puisqu’intervenue au cours d’un concubinage qui a duré près de deux ans et, sans que soit démontrée la volonté de rémunérer cette relation, conforme aux bonnes moeurs.

- Bordeaux 1ère ch. 12 octobre 2000 Jurisdata n° 2000-127893 énonçant que, si les articles 1131 et 1133 du Code civil privent d’effet l’obligation reposant sur une cause illicite ou contraire aux bonnes moeurs, il est désormais de principe acquis que la libéralité faite dans le but de maintenir une relation adultère avec le bénéficiaire ne peut, compte tenu de l’évolution de la morale sexuelle traduite au niveau législatif par la reconnaissance de droits au profit des concubins, être considérée comme contraire aux bonnes moeurs".

- Paris 2ème ch. 31 janvier 2002 Jurisdata n° 2002-167936, qui énonce que la libéralité en faveur d’une bénéficiaire avec laquelle son auteur entretient une relation adultère n’est pas en soi contraire aux bonnes moeurs, et qu’ainsi, la désignation de la bénéficiaire d’une assurance-vie au regard des dispositions des articles 900 et 1133 du Code civil ne peut être annulée en raison de son immoralité "étant précisé que M. X... était séparé alors de son épouse, qu’une procédure avait été engagée et qu’une ordonnance de non-conciliation était intervenue plus de 12 mois avant la signature de l’avenant désignant Mlle Y...".

- Paris 15ème ch. 28 février 2003 Jurisdata n° 2003-206981 où il est souligné que le donateur reconnaît qu’ils ont vécu ensemble, lui et la bénéficiaire, de mai 1996 à avril 1999, "ce qui démontre une permanence et une stabilité des liens sentimentaux excluant que le motif déterminant du versement de la somme de ... ait été la rétribution de relations existant entre eux ou de leur persistance".

Une évolution semblable a été observée dans le domaine de l’assurance-vie. On s’est accordé depuis longtemps à considérer ce type de contrat comme constituant une sorte de libéralité indirecte, dont la valeur patrimoniale est constituée par le cumul des primes payées par le souscripteur (cf. JCP 2003 fasc. 515-20 ; D Faucher JCP 16 avril 2004 p. 694). La position première, calquée sur celle relative aux libéralités entre concubins, avait été de dire que la désignation de certaines personnes en qualité de bénéficiaires était entachée de nullité pour cause d’immoralité, en particulier lorsque le souscripteur, en désignant sa maîtresse, avait entendu maintenir, reprendre ou rétribuer des relations jugées illicites ou immorales parce qu’adultérines (voir Cass. Civ. 1, 3 février 1976 Bull., I n° 51, D. 1976 IR. p. 127,RGAT 1976 p. 254 ; 8 novembre 1982 Bull., I n° 321, D. 1983 IR. p. 207, RGAT 1983 p. 533). L’assouplissement s’est fait là aussi de manière progressive : a été reconnue valable, au sens de l’article 1133 du Code civil la désignation comme bénéficiaire d’une concubine avec laquelle l’assuré, bien que marié, vivait depuis onze ans, en raison de la stabilité de cette relation et alors que l’assuré avait entendu garantir des ressources à sa compagne et à ses enfants (Cass. Civ. 1, 13 décembre 1989 RCA 1990 comm. n° 91, RGAT 1990 p. 180).Il est plus que probable que la règle posée par la première chambre civile le 3 février 1999 trouverait aujourd’hui application identique dans cette matière.

V. LA CAUSE CONTRAIRE AUX BONNES MOEURS DANS LES LIBERALITES ENTRE CONCUBINS. TABLEAU DE LA DOCTRINE

A. Pour la jurisprudence antérieure à l’arrêt du 3 février 1999.

- Dans son commentaire de l’arrêt précité du 8 juin 1926, le doyen Savatier (DP 1926 p.113 et s.) considérait que la jurisprudence admettait une triple distinction : ou bien, cas le plus favorable, la générosité de l’amant a sa source dans l’accomplissement d’un devoir de conscience ; ou bien, hypothèse moyenne, elle s’explique par une affection désintéressée ; ou bien, "et c’est alors que la sévérité s’impose", elle n’a d’autre but que l’achat ou la récompense de relations immorales. Il admettait que la notion de cause immorale impulsive et déterminante permît une appréciation "plus souple et plus raffinée" des circonstances de chaque libéralité, mais il s’inquiétait de l’usage "le plus discordant" que les juges du fond faisaient de ce pouvoir d’appréciation remis entre leurs mains. Au vu de l’énoncé de cet arrêt, il estimait que la règle ainsi posée impliquait pour le juge la possibilité d’annuler, s’il l’estimait nettement rémunératoire, la libéralité postérieure à la cessation des relations, même si elle était restée quelque temps ignorée du ou de la bénéficiaire et qu’inversement, du fait que la générosité d’un amant s’était manifestée dans le cours même du concubinage, il ne fallait pas nécessairement en conclure qu’elle avait sa cause dans celui-ci, sauf à ressusciter l’ancienne incapacité de donner et de recevoir entre concubins. Mais il relevait aussi l’arbitraire souverain du juge du fond dans ce domaine et le caractère "terriblement fuyant" du critère proposé, en relevant ceci : "A ce compte, ne suffirait-il pas d’un peu de psychologie pour se trouver amené à confisquer systématiquement tous les cadeaux d’amants à maîtresses et réciproquement ? Comment exiger de l’amant, en effet, qu’il fasse pudiquement dans sa mémoire la nuit sur ses amours passées, présentes ou futures lorsqu’il gratifie sa maîtresse ? Et comment vouloir que celle-ci, mentalement, se refuse à établir le moindre lien entre le bienfait qui la comble et les faveurs qu’elle a accordées ou qu’elle accordera ? Car, enfin, où est la libéralité faite entre amants ou anciens amants où il n’entre pas tout au moins un parfum de reconnaissance galante ? Il faut avoir le courage de dire que la libéralité entre concubins est toujours, dans une certaine mesure, rémunératoire et qu’on est ici en présence d’une différence de degré plutôt que de nature entre les générosités admissibles et celles qui cessent de l’être" ajoutant "qu’il y a des cas où le marché apparaît brutalement, d’autres où il se déguise sous des fleurs chez des raffinés qui s’entendent à demi mot, d’autres encore où la générosité du disposant, venant d’un homme qui n’a plus rien à espérer, est sans doute désintéressée, mais résonne pourtant à la façon d’actions de grâces rendues à la concubine en souvenir d’un passé d’amour". Il prônait en tout cas la sévérité en matière de relations adultérines, en estimant que "l’adultère commis suffisait à infecter la libéralité qui s’en inspire". Tout en relevant encore à ce propos dans "Le droit, l’amour et la liberté" (LGDJ 1937,p.113) : "Sentimentalité complexe, dont les tribunaux ont beau jeu pour tirer un arbitraire, en réalité souverain. Puisqu’il y a de tout dans la cause de la libéralité, il leur revient, selon la conception qu’il se font de la morale et selon la sympathie plus ou moins grande que leur inspire l’héroïne du procès, d’en tirer pour celle-ci bonheur ou malheur".

- Dans un commentaire ( Dalloz 1958 P. 317) Paul Esmein soulignait que "toute donation à une concubine, sauf celle qui intervient lors de la rupture du concubinage, est faite avec le désir qu’il se perpétue".

- Chacun, par la suite, a relevé le risque d’arbitraire et de subjectivisme de l’appréciation des juges du fond, ainsi que la difficulté à caractériser le motif impulsif et déterminant de la libéralité.

M. Patarin (RTDC 1999,n° 4 p. 892 s.) a rappelé ainsi que les raisons et sentiments qui ont pu être déterminants pour l’auteur sont souvent multiples et mêlés et peuvent se retrouver à des degrés divers dans toutes les liaisons.

M. Piedelievre (G.P. 2000 J. Somm. n° 25 p. 13) a souligné à son tour que la distinction traditionnelle était illusoire et artificielle et conduisait à un certain arbitraire du juge ayant à scruter la psychologie profonde du donateur et du donataire, recherche d’autant plus difficile à faire que les libéralités sont attaquées par les héritiers du disposant après le décès de celui-ci. M. Langlade-O’ Sughrue (Dalloz 1999 J. p. 268 s.) a souligné que la jurisprudence s’était repliée sur une distinction juridique "impraticable" "à seule fin d’échapper à un constat moral peu satisfaisant pour les consciences pusillanimes" et qu’il n’était "pas nécessaire d’avoir une grande expérience des relations amoureuses pour comprendre que cette distinction était d’une excessive et vaine subtilité".Il se demandait quelle différence pouvait exister entre un concubinage qui perdure à coups de cadeaux et celui qui ne se maintient que sur l’espoir ou la promesse que dans l’avenir, le dévouement de la concubine sera récompensé, et si la seconde était moins avide que la première ; et encore si l’amant qui gratifie sa compagne sans hésitation ni calcul était plus immoral que celui qui la récompense après des années de dévouement sans compter sinon sans espérer. Il observait encore en effet qu’il est "assez peu fréquent que le disposant fasse candidement état des raisons qui le poussent à gratifier son compagnon ou sa compagne, surtout si celles-ci sont inavouables" et qu’en l’absence de preuves convaincantes sur les mobiles déterminants de l’auteur de la libéralité et du bénéficiaire, le recours (occulte) du juge à ses convictions personnelles était inévitable, en sorte que, la question se posant généralement après le décès de l’auteur, celui-ci devant alors se livrer à une "rétro-appréciation des mobiles", et l’immoralité n’étant décelée "qu’au prix de présomptions de fait douteuses". Et, relevant que l’on s’appuyait principalement sur la durée de la relation, de poser encore cette question : la durée de la liaison exclut-elle que la libéralité ait été consentie pour maintenir ou acheter des faveurs, et inversement, pourquoi un concubin ne pourrait-il pas, dès le début de la liaison, légitimement assurer l’avenir de sa compagne. Estimant que "seuls les esprits pusillanimes ou hypocrites ont jamais pensé que l’amour pouvait être exclusif des calculs d’intérêts", et que "pour aimer quelqu’un, il n’en faut pas moins vivre" et observant que, sinon, "il n’y aurait pas de régimes matrimoniaux et la loi n’aurait pas la validité des donations en faveur du mariage", il considérait que la jurisprudence traditionnelle conduisait à des interprétations mesquines et "totalement hors de portée des juges", et estimait qu’il était "grand temps que le juge cesse d’être le garde chiourme des bonnes moeurs amoureuses".

D’une manière générale (voir aussi Mme Labarthe JCP G. 1999 I n° 23 p. 1097 ; M. Larroumet D. 1999 n° 33 I p. 351 ; MM. Billau et Loiseau JCP 1999 G II n° 10083 p. 917 et s.), il a été estimé que l’appréciation de l’existence de la cause immorale traditionnellement confiée aux juges du fond conduisait au risque qu’elle ne soit plus résolue qu’en fonction des opinions personnelles de celui-ci sur le concubinage, ce qui installait un risque d’arbitraire dans l’examen de la validité de la cause.

B .A la suite de l’arrêt du 3 février 1999.

Malgré les critiques opposées à la jurisprudence antérieure, les réactions de la doctrine au revirement de l’arrêt du 3 Février 1999 ont été très diverses. On peut en citer un certain nombre.

M. Le Guidec (JCP G. 1999 n° 80 1. n° 189 p. 2249 s.) s’est demandé si désormais, il existait encore une possibilité résiduelle de qualification de cause immorale pour les libéralités entre concubins, considérant qu’il serait bien difficile de distinguer entre la formation et le maintien de telles relations. Il a observé par ailleurs que ce qui est ici reconnu valable pour un concubinage hétérosexuel devra l’être aussi pour un concubinage homosexuel, légalisé et légitimé par la réforme du Pacs. Il a estimé qu’en accueillant ainsi la liberté des moeurs, l’on confère à la morale que le rôle que chacun veut bien se donner et que le mariage s’en trouve encore plus bafoué et le conjoint totalement évincé, en relevant que la morale du mariage n’a guère été retenue pour freiner l’expansion de la liberté au profit du concubinage adultérin : validité des gains et salaires de l’époux à sa concubine ; acquisition possible de biens en tontine par l’époux et sa concubine ; révocabilité du bénéfice de l’assurance-vie souscrite par un époux au profit de son épouse avec désignation de la concubine comme nouveau bénéficiaire. Il a estimé, pour le déplorer, que ce revirement marquait un choix de société devant lequel la Cour de cassation n’avait pas hésité et qu’il était urgent de réagir si l’on souhaitait conserver au mariage une certaine préséance.

M. Leveneur (JCP 1999 n° 28 I 152 p. 1333) a relevé pareillement que si désormais le fait de chercher à maintenir une relation adultère n’est pas une cause immorale, l’on peut se demander ce qui peut encore l’être, estimant qu’aujourd’hui comme hier, "ce n’est pas de bonnes moeurs que de tromper sa femme". Il a vu dans ce revirement la marque d’un "esprit d’abandon" et a suggéré que désormais, l’annulation d’une telle libéralité soit recherchée sur le fondement de la cause illicite par référence à l’article 212 du Code civil, qui selon lui prohibe l’infidélité.

M. Lemouland (D. 1999 somm. p. 377) a considéré, après avoir rappelé les inconvénients de la jurisprudence antérieure, que celle-ci avait au moins le mérite de la souplesse et de l’adaptation aux circonstances, et qu’en énonçant une différenciation entre les concubins et les époux, au regard de l’obligation de fidélité, elle avait valeur de principe. Il a estimé que le revirement était sans doute choquant, mais prévisible compte tenu de l’évolution des moeurs. Il a souligné que l’on savait, au moins depuis l’arrêt du 8 juin 1926, que l’adultère du disposant n’était plus en soi un élément invalidant systématiquement la cause de la libéralité, et que l’évolution actuelle du devoir de fidélité entre époux, qui n’est plus regardé que comme une obligation purement personnelle de chaque époux, confortait cette évolution. Il s’est demandé si, l’arrêt ne visant que le "maintien" des relations, l’on serait aussi tolérant pour une libéralité destinée à engager une relation adultère, et a estimé que la règle ainsi posée ne serait pas transposable à toutes les situations, telles que la prostitution, la bigamie, l’inceste et en cas de concubinage homosexuel.

Mme Labarthe (op. cit.) s’est déclarée surprise par la généralité de la formule utilisée dans l’arrêt. Elle a relevé que l’emploi du terme "relation" ne permettait pas de circonscrire la formule au seul concubinage stable. Elle en a conclu que le contenu actuel de la notion de bonnes moeurs était plus sous-tendu par l’idée d’éthique personnelle que par celle de morale induisant une forme de contrainte, et qu’il existait bien une plus grande tolérance en matière de transgressions sexuelles, en s’interrogeant sur le devenir de la protection de la famille, concluant que, dans l’espèce évoquée par l’arrêt, si la libéralité n’était pas contraire aux bonnes moeurs, elle était assurément "contraire au bon goût".

M. Larroumet (op. cit.) a estimé que le revirement est justifié non seulement par les difficultés d’application de la règle antérieure mais encore par l’évolution des moeurs, où l’adultère n’est plus réprouvé comme auparavant. Considérant la question sous l’angle de la protection des droits des héritiers, il a relevé que la liberté de disposer ainsi admise ne leur était guère nuisible s’ils étaient réservataires puisqu’elle ne pouvait s’appliquer qu’à la quotité disponible ; mais qu’en présence d’héritiers non réservataires, la "voie était libre", sauf le cas particulier du conjoint survivant, en estimant qu’au-delà de ce que la loi lui attribue, ses droits étaient dépendants de l’amour et de l’affection de l’autre époux, mais que, si l’on souhaitait lui accorder plus,le législateur devait en faire un héritier réservataire. Il a donc approuvé le revirement, en considérant que le droit des obligations, en matière de cause immorale des libéralités, ne devait pas venir au secours des insuffisances du droit successoral. Répondant aussi à M. Leveneur, il a estimé que ce qui était illicite, c’était l’adultère, entre époux et qu’il ne produisait pas d’effet à l’égard des tiers, la libéralité ne devenant elle-même illicite que parce qu’elle est la conséquence d’une relation illicite, ce pourquoi la jurisprudence use ici indifféremment des notions de cause illicite ou cause immorale. il a observé qu’on ne voyait pas pourquoi on sanctionnerait civilement le concubin de l’époux par la privation de la libéralité qui lui a été consentie, alors que ce tiers n’est pas concerné par la méconnaissance des devoirs entre époux, "sauf responsabilité civile problématique".

M.M. Billau et Loiseau (op. cit.) ont également approuvé globalement ce revirement. Ils ont considéré que l’évolution des moeurs permettait difficilement de maintenir la règle antérieure, que l’adultère, dans l’évolution de la morale sexuelle, n’est plus qu’une faute civile du conjoint, que la liberté sexuelle des conjoints est admise et qu’il était bon, en conséquence, que le juge n’ait plus à distinguer, pour l’examen de la cause de la libéralité, selon les mobiles du disposant et le caractère adultérin ou non du concubinage. Ils se sont interrogés sur la portée du revirement : la formule de l’arrêt retenant la notion de "maintien" des relations, exclue-t-il, comme devant, les situations de formation ou de reprise, est-ce une restriction implicite générale ou bien une indication propre à l’espèce ? Selon eux, "suivant l’analyse retenue, on ne voit pas qu’il y ait lieu d’opérer une distinction selon le but précis de la libéralité : établir, maintenir ou reprendre la relation adultère, les considérations d’ordre moral sont invariables dans les trois cas". Mais il en irait autrement, selon eux, lorsque la libéralité a exclusivement pour objet la rémunération d’un commerce sexuel dans le cadre d’activités de prostitution, où le prix du stupre peut apparaître contraire aux bonnes moeurs, bien qu’en réalité, "c’est alors la qualification même de libéralité qui est en cause, la contrepartie de services sexuels rémunérés constituant plutôt un acte à titre onéreux".

M. Piedelievre (op. cit.), qui approuve le revirement, se posant la même question sur la portée de l’arrêt, considère que la Cour de cassation y a entendu répondre seulement à la question posée et qu’il y aurait lieu de la généraliser. Il considère que le maintien de la jurisprudence antérieure au titre de la défense de l’article 212 du Code civil serait la façade d’une défense conservatrice de la famille légitime au sens strict, tendant à recréer une sorte d’incapacité de recevoir à titre gratuit des concubins, alors que le Code civil y avait renoncé. Et de relever que s’il est choquant que, pour gratifier un concubin, le disposant marié exhérède en tout ou partie son conjoint, il est tout aussi choquant que l’époux puisse gratifier à sa volonté n’importe quel tiers. Il a suggéré lui aussi que le conjoint survivant soit élevé au rang d’héritier réservataire.

M. Patarin (op. cit.), plutôt réservé sur la pertinence du revirement, a reconnu que l’évolution des moeurs conduisait à ne plus regarder comme immoral l’établissement ou la poursuite de relations intimes entre deux personnes non mariées, et a observé que l’arrêt ne prenait pas position sur le caractère licite ou non d’une relation adultère. Il a observé que l’arrêt n’a écarté expressément que le grief fait par la cour d’appel au testateur d’avoir entendu maintenir la relation adultère entre lui et la légataire désignée, mais que contrairement à la jurisprudence antérieure, il ne serait guère justifié désormais "de frapper de nullité la donation accompagnant la formation ou la reprise de relations, qui peuvent être naturellement des événements stimulant le désir et le plaisir de faire un présent", sauf à exclure de ce point de vue favorable "le cas d’une liaison dépourvue de tout aspect sentimental et constituant seulement un achat de relations monnayées". Il s’est interrogé lui aussi sur la place encore occupée par le devoir de fidélité, auquel les époux s’engagent à ne pas déroger lors de la célébration du mariage. Il s’est demandé si le souci de réalisme pouvait justifier l’abandon par les juges de la protection d’autres institutions, réalités et intérêts, qui demeurent selon lui primordiaux, y compris la famille, considérant qu’une évolution favorable à l’union libre ne devait pas faire négliger une évolution non moins importante quant à la place du conjoint au regard de l’autre époux et de la famille, et s’agissant des droits et intérêts du conjoint survivant, il a également prôné, comme d’autres, son élévation au rang d’héritier réservataire.

M. Langlade-O’ Sughrue (op. cit.) a approuvé ce revirement, en relevant, après avoir cité les propos ci-dessus rappelés du doyen Savatier, que si la libéralité est rémunératoire, elle est tout de même une libéralité, c’est-à-dire "geste librement consenti, à l’abri de toute contrainte, dans le souci légitime d’assurer, par un acte de prévoyance, l’avenir matériel de sa compagne ou de son compagnon", mais qu’il n’y avait là rien de commun avec la rémunération pur et simple des faveurs d’un homme ou d’une femme". Il considérait que les concubins ne pourraient qu’approuver l’arrêt du 3 février 1999, puisqu’il a pris soin d’exclure du nouveau de validité les seules libéralités qui "semblent contenir un paiement et ressembler à l’achat de faveurs : celles qui ont pour objet l’établissement d’une liaison".

Cette analyse doctrinale ne prétend pas à l’exhaustivité. Elle conduit à constater, en tout cas, que le revirement de l’arrêt du 3 février 1999 a été ressenti en général comme prévisible, sinon inéluctable, compte tenu de l’évolution des moeurs, mais qu’il ne devait pas occulter les préoccupations légitimes de protection de la famille et des droits du conjoint.

Ces commentaires doivent être rapprochés du raisonnement proposé par le conseiller rapporteur X. Savatier dans l’affaire de l’arrêt du 3 février 1999 (rapport publié D. 1999 J. p. 267). Après avoir rappelé que depuis longtemps, le caractère adultérin d’une liaison n’est plus le critère de l’illicéité de la libéralité, que l’existence de la cause relevait du pouvoir d’appréciation souverain des juges du fond, mais que le caractère immoral ou contraire aux bonnes moeurs de la cause était au contrôle de la Cour de cassation, notre collègue posait la question : est-il contraire aux bonnes moeurs de tester en faveur de celui ou de celle avec lequel ou laquelle on vit pour maintenir une relation encore récente ? Rappelant alors les critiques suscitées par la jurisprudence, il soulignait que le critère de stabilité de l’union excluant l’illicéité de la cause n’était pas satisfaisant ; la cause s’appréciant au moment de l’acte, peu importe ce qui s’est passé après et "le dévouement aimant de la concubine qui aurait accompagné jusqu’à son décès celui qui l’aurait ainsi achetée ne rendrait pas sa pureté au marché initial". Il proposait donc "d’élargir le moyen" et de faire évoluer la conception de la cause illicite dans les libéralités entre concubins. Considérant que maintenir, c’est "se placer dans la durée", et que dès lors, même si la cause impulsive et déterminante de la libéralité est le maintien de la relation, celle-ci n’est pas illicite car pas immorale. Selon lui, il était hypocrite d’admettre une telle relation sans permettre à celui des concubins qui souhaite la pérenniser, d’assurer à l’autre une certaine sécurité, qu’était donc une cause valable celle fondée sur un devoir de conscience d’un concubin à l’égard de l’autre, et que tel était le cas lorsque la libéralité manifestait le souci de proposer à l’être aimé un gage destiné à l’assurer de la volonté de poursuivre la relation, se demandant si "l’expression de l’amour n’imposait pas quelques assurances matérielles, fruits ou symboles de la générosité de celui qui aime". Il observait enfin que si est dégradant donc immoral le fait qu’un être échange son corps contre des cadeaux ou de l’argent, par contre n’était pas immoral le fait que "celui qui assure à l’objet de sa flamme une sécurité financière ou un symbole matériel de son amour afin de favoriser la poursuite de la vie commune, laquelle est encore le lieu où s’expriment le mieux les liens sentimentaux".

S’interrogeant enfin sur la notion de "bonnes moeurs", somme ou expression de ce que peuvent avoir de communes les différentes morales individuelles, il se demandait si était donc contraire à cette notion le fait de gratifier, "avec intention libérale, ce qui exclut toute tarification, toute contrainte, celle ou celui avec lequel on entretient une liaison même adultère".

Enfin, il faut citer le commentaire de cet arrêt au rapport de la Cour de cassation 1999 p. 307. Il y est dit que l’arrêt du 3 février 1999 "met fin à la jurisprudence suivant laquelle les libéralités entre concubins étaient nulles si elles avaient pour cause impulsive et déterminante la formation, le maintien ou la reprises de relations immorales" et que la distinction "moralisatrice" de cette jurisprudence, qui s’avérait "peu opérationnelle" est "ainsi abandonnée".

La Cour de cassation n’est-elle pas ainsi entrée, comme le suggère le rédacteur du JCP (article 900 du Code civil, fasc. Donations et testaments), dans un processus radical de "normalisation de l’adultère", qui, en soi, ne serait plus immoral ou illicite, et qui n’appellerait "ni plus ni moins de réprobation que le concubinage entre personnes libres de tout autre lien" ?

VI. ANALYSE DU MOYEN UNIQUE DU POURVOI

1. La première branche :

Le mémoire ampliatif soutient que la cour d’appel de Paris a fait ici application d’une solution "périmée de longue date".

Il pose la question de principe formulée dans l’arrêt de cassation du 25 janvier 2000 : la cause de la libéralité dont l’auteur entend maintenir la relation adultère qu’il entretient avec la bénéficiaire est-elle contraire aux bonnes moeurs ?

Il rappelle la solution retenue par l’arrêt antérieur de la première chambre civile du 3 février 1999 ( Bull., I n° 43 ) énonçant pareillement que "N’est pas contraire aux bonnes moeurs la cause de la libéralité dont l’auteur entend maintenir la relation adultère qu’il entretient avec le bénéficiaire", et considère que cette solution a été "maintenue et affinée par la jurisprudence", en citant à l’appui un autre arrêt Civ. 1 du 14 novembre 2000 (P. n° 99-12.133), et en estimant qu’il résulte de ces décisions antérieures que "lorsqu’un paiement, tel une libéralité, est motivé par des relations intimes entre deux adultes, il ne saurait y avoir de circonstance contraire aux bonnes moeurs".

Mais il reproche à l’arrêt non d’avoir exprimé le contraire de cette affirmation, mais d’avoir dit que le testament était nul comme contraire aux bonnes moeurs après avoir constaté que par cet acte, M. Y... entendait seulement rémunérer Mlle X... de ses faveurs.

Or, prise à la lettre, cette critique semblerait infondée et ne remettrait pas en question la solution retenue ici par la cour d’appel de renvoi. En effet, la règle posée par l’arrêt du 3 février 1999, reprise par l’arrêt de cassation de l’espèce du 25 janvier 2000, n’implique pas en soi l’abandon de la règle classique selon laquelle lorsqu’elle a eu pour cause impulsive et déterminante le souci de rémunérer des faveurs, la libéralité est immorale et contraire aux bonnes moeurs.

Mais on en comprend mieux la portée lorsqu’en explication de ce grief (mémoire ampliatif, p. 8), la Cour de cassation est en fait invitée par Mlle X... à dire que dès lors qu’une libéralité "est motivée par des relations intimes entre adultes", il ne saurait "y avoir de circonstances contraires aux bonnes moeurs".

Cette invite explicite à l’abandon intégral de la jurisprudence classique est d’ailleurs appuyée sur le commentaire de l’arrêt du 3 février 1999 paru au rapport 1999, précité. Elle suppose évidemment que votre Assemblée admette, comme il est encore dit au mémoire ampliatif, que le contrôle de la Cour de cassation devrait s’arrêter à l’existence ou non de l’intention libérale et que le motif impulsif, le mobile intime, la véritable intention, seraient, selon le mémoire, "des éléments qui ressortissent à des domaines non juridiques et doivent être exclus de l’analyse, le seul point de droit qu’on doive retenir étant de vérifier qu’à la date des faits, "les intéressés avaient agi librement, sans contrainte et sans engagement".

Mlle X... fait encore observer sur ce point qu’il n’y a pas à faire de distinction "entre les diverses causes impulsives et déterminantes, que seuls les intéressés peuvent connaître au fond d’eux-mêmes", et qu’en l’espèce, même s’il fallait admettre que Jean Y... avait eu l’intention de rémunérer les faveurs de Mlle X..., cette circonstance n’aurait rien d’immoral ou de contraire aux bonnes moeurs, car, selon elle, il n’est "nullement prohibé d’éprouver des sentiments et de souhaiter gratifier une personne dont on a les faveurs", et "que ces deux mouvements de l’âme, parfois indissociables et légitimes, sont des détails de l’intimité des sentiments dont le droit n’a pas à se préoccuper".

C’est donc bien à la confirmation, voire à l’extension de la portée du revirement du 3 février 1999 que vous convie la première branche du pourvoi.

2. La seconde branche :

Le mémoire ampliatif relève que, même si la solution de principe de l’arrêt du 3 février 1999 devait être écartée, l’arrêt attaqué mérite la censure pour avoir méconnu, en analysant la cause du testament litigieux, le principe établi selon lequel "l’existence de la cause d’une obligation doit s’apprécier à la date où elle est souscrite", et non à une date antérieure ou postérieure.

Or, selon le mémoire, la cour d’appel a procédé ici à l’analyse de documents, lettre du 7 novembre 1986 et correspondances professionnelles des 19 et 21 août 1987, de quatre ans antérieures au testament, c’est-à-dire sur des considérations qui n’étaient plus d’actualité au jour du legs testamentaires pour qualifier la cause d’immorale, et qui, s’appliquant à une relation qui avait duré près de quinze ans, ne pouvaient nullement suffire à refléter "l’ensemble d’une tranche de vie et la réalité, certainement complexe et évolutive, de sentiments réciproques". Il s’agit donc, selon le mémoire, d’une motivation insuffisante et, au surplus, inexacte, car rien dans la lettre du 7 novembre 1986, sur laquelle repose l’essentiel de cette motivation, antérieure de quatre années au testament, ne permettait à la cour d’appel d’en déduire l’intention de Jean Y... d’établir au profit de Mlle X... un testament pour rémunérer ses faveurs, en sorte que, dubitative et contradictoire par ailleurs, cette motivation ne permet pas de conférer à la décision une base légale au regard des textes visés.

Quant à l’insuffisance de la motivation, l’argument paraît se heurter à la jurisprudence constante, qui s’accorde, on l’a dit, depuis plus d’un siècle, à permettre au juge de rechercher la cause impulsive et déterminante de la libéralité dans des éléments et circonstances extrinsèques aussi bien qu’intrinsèques à l’acte, qu’ils soient antérieurs ou postérieurs à celui-ci ; et le texte même du testament litigieux énonce qu’il constituait un acte confirmatif de testaments antérieurs, plus proches, par définition, sinon contemporaines de la période où furent rédigées les lettres examinées par les juges du fond. Il semble donc difficile de reprocher aux juges du fond de ne pas s’être placés, pour examiner le contenu de la cause impulsive et déterminante du testament, à la date de cette libéralité, alors que le testateur lui-même a pris soin de préciser que sa volonté de gratifier était antérieure à la date de l’acte qui a solennisé cette décision.

Quant à la pertinence de la déduction opérée par la cour d’appel à partir des termes de la lettre du 7 novembre 1986, il faut relever que la critique porte non pas sur celle ainsi opérée à partir du contenu de la lettre, ni sur la dénaturation de celle-ci et de sa portée, mais sur le fait qu’à elle seule, cette correspondance, d’ailleurs peut-être demeurée hors de vue des tiers dans les archives de son auteur, ne permettait pas cette déduction, au regard de la durée de la relation, de près de quinze ans, entretenue par J. Y... avec sa secrétaire. Ce qui invite votre Assemblée, sous le grief de défaut de base légale au regard des articles 1131 et 1133 précités, à vérifier la cohérence du raisonnement déductif de la cour d’appel : même si Mlle X... avait peut-être exprimé à un certain moment de sa relation adultère avec J. Y..., des préoccupations d’ordre pécuniaire d’une élégance pour le moins douteuse , voire des "conditions" de cet ordre pour l’octroi de ses "faveurs", selon la cour d’appel, de "l’amour" selon le testateur, exprimant à l’évidence la cupidité plus que l’attachement, pour consentir à son employeur et amant des relations sexuelles ou affectives ou les unes et les autres , la durée et la stabilité de cette relation alors déjà ancienne de dix ans et qui allait se prolonger encore de quatre ans avant que J. Y... décidât de confirmer sa décision de tester au profit de sa maîtresse, ne devait-elle pas nécessairement amener les juges du fond à déduire de leurs constatations que la libéralité n’avait eu, dans l’esprit du testateur, pour cause impulsive et déterminante que la poursuite, le "maintien" de cette relation ?

Il est vrai que ni l’arrêt, ni le jugement, ni le dossier ne nous apprennent rien de tangible sur l’évolution de la relation sentimentale des concubins jusqu’au décès du testateur, non plus sur l’information et l’attitude de l’épouse de J. Y... pendant cette longue période de concubinage de son mari, non plus sur la résolution ou la rémanence des problèmes financiers rencontrés en 1986/1987 par J. Y..., non plus sur les conditions corrélatives de rémunération de Mlle X... jusqu’au décès de son amant.

Mais l’arrêt (page 6 avant-dernier alinéa) a relevé que " Mme Y..., intimée produisait les bulletins de salaire de Muriel X... pour les années 1979, 1980 et le mois de janvier 1989" et encore (page 7 premier paragraphe) que Mlle X... "justifie qu’elle a perçu des salaires de 1978 à 1990". Il résulte donc clairement de ces constatations non discutées au pourvoi que la relation "mixte", professionnelle et adultère, de Jean Y... avec cette jeune femme s’est maintenue pendant au moins douze ans, et jusqu’à l’année de la signature du testament. Ce qui établit indirectement mais certainement que J. Y... avait résolu les difficultés financières rencontrées en 1986/1987 et qu’il a pu tenir ultérieurement et jusqu’à la fin ses engagements au titre de la rémunération de sa secrétaire particulière.

L’on pourrait donc avoir l’impression que les juges d’appel, en insistant sur le fait que Mlle X... avait été rémunérée tant pour son activité professionnelle de secrétaire que pour l’octroi de ses faveurs, ont implicitement retenu (mais ne fallait-il pas être plus précis, sous-entend le moyen ?) que ce procédé avait perduré jusqu’en 1990, année du testament ultime, et que cette libéralité n’avait été que la confirmation par un autre moyen, de ce mode "mixte" antérieur de rémunération. Or, les constatations relevées ci-dessus paraissent fragiliser ce raisonnement : si les salaires de Mlle X... ont été ponctuellement versés durant la quasi-totalité de cette longue période de quatorze ans de collaboration, ainsi que l’a constaté la cour d’appel, J. Y... ne pouvait en 1990 s’estimer tenu d’une dette pécuniaire quelconque du chef de la rémunération de sa concubine, même, comme le dit l’arrêt, pour partie au titre de ses "faveurs". Il ne pouvait donc être exclu, dans ces conditions, que la libéralité ait eu pour cause essentielle le maintien de cette relation, un devoir de conscience de la part de l’amant comblé jusqu’à ses derniers jours, le souci d’assurer l’avenir de celle qu’il avait aimée, bref, dans l’esprit du testateur, bien d’autres mobiles que celui retenu par les juges d’appel.

3. La défense au pourvoi.

- Sur la première branche du moyen, le mémoire en défense rappelle que la jurisprudence, approuvée par la doctrine, admettait la nullité pour cause immorale des libéralités destinées à favoriser la formation, le maintien, ou la rémunération des relations de concubinage et adultérines, et que l’arrêt Civ, 1 du 3 février 1999 n’avait pas reçu bon accueil ; mais observe encore que cet arrêt semble exclure la rémunération pure et simple des faveurs sollicitées par une femme et attribuée par l’homme sans autre intention que l’obtention de ces faveurs, puisqu’il y est question des libéralités dont l’auteur entendait "maintenir" la relation adultère entretenue avec la bénéficiaire, et non "établir" cette relation, cas où la libéralité "apparaît au grand jour comme rémunératoire puisqu’elle ne peut pas être parée ou colorée de mobiles affectifs que seul le temps peut forger" et que dès lors, peuvent être déclarées contraires aux bonnes moeurs "toutes les libéralités consenties à des concubines adultères lorsque leur caractère rémunératoire est avoué ou apparaît au grand jour, lorsqu’aucune recherche d’intention n’est nécessaire pour déceler le véritable mobile de la gratification" ; le mémoire considère donc que l’arrêt attaqué a bien appliqué ce principe en décelant ce caractère rémunératoire dans l’analyse du courrier du 7 novembre 1986 et du contrat de travail de Mlle X... des 19 et 21 août 1987, par des constatations souveraines qui ont exclu "tout autre but que le paiement chez la gratifiée" ; c’est ainsi, selon le mémoire, que la cour d’appel a pu retenir que le testament n’ayant pour seule cause que la rémunération de Mlle X... pour l’octroi de ses faveurs sexuelles, l’arrêt est sur ce point dans la ligne du précédent arrêt du 3 février 1999, qui n’a jamais affirmé que de tels actes étaient conformes aux bonnes moeurs.

- Sur la seconde branche, ce mémoire observe que si le principe qu’elle rappelle est exact, il n’est pas pour autant interdit au juge de prendre en considération des éléments antérieurs pour apprécier la licéité de la cause du testament, ce à quoi, d’ailleurs, l’y invitait le libellé même de cet acte, et qu’ainsi, l’arrêt n’est pas critiquable pour avoir tiré son appréciation de la teneur des documents de 1986 et 1987.C’est une invite à appliquer la jurisprudence classique relative à la preuve en matière de cause de la libéralité. Cette analyse fait évidemment silence sur les motifs propres et adoptés de l’arrêt relatifs à la durée de la relation et sur l’incohérence de raisonnement évoquée plus haut quant à la déduction concernant l’existence et la nature de la cause impulsive et déterminante du testament litigieux.

VII. LES SOLUTIONS ENVISAGEABLES

1. L’essentiel de la motivation du jugement du 24 mai 1994 confirmé et de l’arrêt attaqué a été résumé ou rappelé plus haut, de même que l’énoncé intégral du testament, qui figure d’ailleurs dans le corps du jugement.

L’on remarquera ici que les faits , comportements et documents analysés par les juges du fond des deux degrés ne sont contestés d’aucune façon par le moyen unique du pourvoi, qui se borne à critiquer, mais, on l’a dit, sans invoquer le grief de dénaturation, la déduction opérée par la cour d’appel à partir de la lettre du 7 novembre 1986. Il est même constant que, finalement, Mlle X... ne conteste plus avoir été la maîtresse de son "employeur" Jean Y..., dont on sait par ailleurs, qu’il a vécu avec son épouse légitime jusqu’à son décès.

L’on peut donc résumer ainsi la solution retenue par la cour d’appel de renvoi :

Il existait un ensemble d’éléments (âge du testateur ; âge de la bénéficiaire au moment de la rédaction du testament ; fait que le testateur vivait toujours avec son épouse légitime, et ceci depuis 68 ans au moment de la rédaction de l’acte ; faits ressortant de l’analyse, non critiquée, de trois documents rédigés par le testateur 3 ou 4 ans avant la rédaction du testament, dont il ressort : 1) que la bénéficiaire était bien alors sa maîtresse, 2) qu’alors encore, la future bénéficiaire du legs n’avait qu’un seul souci ou intérêt, la rémunération de ses faveurs ; 3) qu’alors encore, en 1986 ou 1987, Jean Y... n’avait plus les moyens de payer à Mlle X... son salaire, lequel rémunérait à l’évidence en partie ses faveurs .

De cet ensemble d’éléments, la cour d’appel a (souverainement) déduit que le testament n’avait pas eu d’autre but que de "rémunérer les faveurs" de Mlle X..., et que le legs était donc contraire aux bonnes moeurs, sans d’ailleurs préciser s’il s’agissait des "faveurs" passées, actuelles ou futures (ces deux dernières hypothèses étant tout de même assez peu plausibles compte tenu de l’âge avancé du testateur, mais en tout état de cause invérifiables).

On remarquera que la cour d’appel ne fait dans sa réponse en droit aucune allusion à la "cause impulsive et déterminante" qu’elle se devait de rechercher, et que, bien que le moyen du pourvoi n’en fasse pas état, la décision, qui se borne à utiliser le terme peu approprié de "vocation" ("la libéralité testamentaire, qui n’avait vocation qu’à rémunérer les faveurs de Muriel X..."...) serait susceptible d’être censurée sur ce point au regard de la première branche du moyen, pour défaut de caractérisation de la cause impulsive et déterminante (violation de l’article 1131 du Code civil).

Mais il faut y ajouter que, conformément à l’article 955 du nouveau Code procédure civile, la cour d’appel est réputée avoir adopté les motifs du jugement qu’elle confirme "qui ne sont pas contraires aux siens".

Or, ici, doivent être dès lors réputés adoptés les éléments d’appréciation suivants, figurant au jugement et non contredits par la motivation de l’arrêt attaqué, qui n’y fait pas allusion, même implicite : 1) le testament litigieux ne fait que confirmer un ou des testaments antérieurs ; 2) suivant la lettre du 7 novembre 1986, est établie la preuve que J. Y... connaissait les parents de Mlle X... depuis bientôt 10 ans et de l’existence de relations adultères "continues et anciennes, devant remonter à 1976 ou 1977" entre J. Y... et Mlle X... ; 3) il est constant que J. Y... a payé à Mlle X... le salaire convenu en 1987, au moins de 1979 à 1990, soit durant 11 ans, et y compris l’année de la rédaction du testament.

2. Dans ces conditions, plusieurs solutions peuvent être envisagées.

A.- Compte tenu de l’évolution des moeurs, la jurisprudence énoncée par l’arrêt du 8 juin 1926 semble bien constituer le point de non-retour en-deçà duquel la Cour de cassation ne pourrait revenir en décidant de dire contraire aux bonnes moeurs le concubinage adultère. Si, donc, votre Assemblée estimait que les avantages de cette jurisprudence classique l’emportent malgré tout sur ses inconvénients exposés plus haut, que la primauté de l’institution du mariage, donc de ses obligations, notamment l’obligation de fidélité, et le souci d’une protection particulière des droits patrimoniaux du conjoint légitime et des enfants légitimes imposent encore aujourd’hui le maintien d’un certain régime de rigueur à l’égard de la générosité du conjoint adultère au profit de son concubin, elle rejettera le pourvoi, la motivation propre de l’arrêt suffisant à justifier cette solution dès lors que d’une part, la cause impulsive et déterminante de la libéralité fondée, selon la cour d’appel, sur la seule rémunération des faveurs de la maîtresse par l’amant adultère, relevant en elle-même du "pretium stupri" resterait de toute manière prohibée, et que, d’autre part, à supposer même que la libéralité ait été consentie ici pour le "maintien" des relations adultères entretenues par le testateur avec sa secrétaire particulière, ce qui résulterait de l’ensemble des motifs propres et adoptés de l’arrêt, cette cause serait, dans la ligne de cette jurisprudence, toujours aujourd’hui contraire aux bonnes moeurs. Ce serait dire clairement que, dans son arrêt de revirement du 3 février 1999, la première chambre civile est allée trop loin, et qu’il demeure nécessaire et opportun de faire toujours un sort plus sévère au concubinage adultère, voire au concubinage tout court.

B.- Si, de même, votre Assemblée estimait, répondant ainsi d’abord à la seconde branche du moyen unique, que les constatations souveraines propres et adoptées de la cour d’appel quant à l’existence et au contenu de la cause impulsive et déterminante du legs testamentaire sont suffisantes, et l’ont conduite, de manière cohérente et logique, à retenir qu’en dépit de la durée de la relation de concubinage adultère entre J. Y... et Mlle X..., et du temps écoulé entre la rédaction de la lettre de l’amant relevant le comportement à connotation cupide de sa maîtresse et la date du testament ultime, cette libéralité n’avait eu pour seule cause impulsive et déterminante que l’objectif de rémunérer les faveurs de celle-ci, alors, elle rejettera le pourvoi. Cette solution, appuyée exclusivement, quoiqu’implicitement, sur le rejet de la seconde branche et, par voie de conséquence, sur le caractère inopérant de la première branche, donc sur l’approbation de la motivation de l’arrêt sur la cause de la libéralité, ne remettrait pas en cause la portée du revirement du 3 février 1999, et ne serait même pas en contradiction avec la jurisprudence "1926". La cour d’appel ,ayant en effet souverainement constaté que la cause exclusive de la libéralité avait été le paiement du prix des faveurs sexuelles de la maîtresse, aurait ainsi sanctionné le prix du stupre, en quelque sorte la contrepartie, par attribution de biens et valeurs patrimoniales, d’un comportement qui aurait été mû, dans l’esprit de l’amant comme dans celui de la maîtresse, par la rémunération des caresses de cette dernière.

C. - Si votre Assemblée estimait cependant que le principe énoncé par l’arrêt du 3 février 1999 constitue, dans le contexte actuel de l’évolution des moeurs, de la place désormais amenuisée du mariage dans l’organisation de la vie d’un couple dans notre pays et de la légalisation du concubinage et du Pacs, une adaptation raisonnable de la jurisprudence relative aux bonnes moeurs appliquée aux libéralités consenties dans le cadre d’un concubinage adultère, mais qu’il conviendrait de le circonscrire à la seule validation des libéralités consenties durant le temps et pour le maintien de la stabilité de cette relation, présumant ainsi l’existence d’ un entrelac impossible à démêler entre l’intérêt et l’amour de l’auteur et l’intérêt et l’amour du bénéficiaire, elle devra ici casser l’arrêt attaqué sur les deux branches du moyen unique. Il lui faudra alors relever, répondant positivement à la seconde branche (défaut de base légale au regard des articles 1131 et1133 du Code civil ), qu’il ressort des constatations propres et adoptées de cet arrêt que le legs universel avait été consenti par J. Y... à Mlle X... dans le cadre d’une relation de concubinage adultère de plus de treize ans et que dès lors, quelque aient été à un moment donné de cette relation les sentiments de cupidité exprimés, selon l’opinion de son seul amant d’ailleurs, par la maîtresse, la cause impulsive et déterminante du legs testamentaire résidait nécessairement dans le souci du testateur de maintenir cette relation ancienne et durable.

Il y aurait lieu, en effet, de relever alors que la motivation de l’arrêt attaqué pêche par sa fragilité sinon son incohérence : si J. Y... entretenait depuis 1976/1977 une relation adultère stable et continue avec Mlle X..., par ailleurs sa secrétaire salariée durant toute cette longue période, et apparemment jusqu’à sa disparition, et si cette jeune femme a pu exprimer, à un moment donné (courant novembre 1986) une certaine expression de cupidité, ne fallait-il pas examiner ce point avec plus de prudence ?

Après tout, il est constant, aussi, que J. Y... connaissait alors des difficultés financières personnelles dont on ignore les causes, mais qui l’avaient conduit à différer le paiement du salaire convenu à sa secrétaire. On ne peut donc exclure que, dans le cadre de la relation affective, sexuelle, amicale, qu’ils entretenaient tous les deux depuis si longtemps, et de la familiarité corrélative de leurs discussions, Mlle X..., dont les moyens d’existence dépendaient peut-être, sinon sans doute, du paiement de son salaire, ait pu s’exprimer comme J. Y... a dit à ses parents qu’elle l’avait fait. De plus, le salaire convenu a bien été payé jusqu’en 1990. Et si, dans cette lettre du 6 Novembre 1986, J. Y... a pu écrire que ce comportement ou ces propos, certes sans élégance, de sa maîtresse duraient depuis environ six mois, d’une part, aucun élément ou circonstance n’établit que J. Y... n’aura pas malgré tout obtenu de sa maîtresse des satisfactions positives, affectives et physiques, durant cette même période, d’autre part rien en l’espèce, dans les éléments examinés par les juges du fond, ne permet de dire que cette relation de concubinage n’aurait pas été poursuivie entre les deux amants, de manière également positive, jusqu’au décès de J. Y.... Le fait que Mlle X... ait poursuivi jusqu’en 1990 auprès de son vieil amant une activité professionnelle rémunérée sous la forme d’un salaire mensuel, milite plutôt pour le contraire. Or, comme le rappelle l’énoncé même du testament de 1990 figurant aux motifs du jugement, J. Y... avait déjà testé de façon olographe en faveur de Mlle X... antérieurement et n’a fait, en réitérant solennellement cette libéralité devant notaire en 1990, que confirmer un "animus donandi" qui, sans doute, dans son esprit, consacrait la pérennité de sa relation avec Mlle X..., voire reposait sur bien d’autres mobiles personnels que celui retenu ici .

L’on pourrait donc avoir l’impression qu’en déduisant du seul contenu de cette lettre du 6 Novembre 1986 que le testament de quatre ans postérieur n’avait eu, dans l’esprit de son auteur, pour seule "vocation" que de "rémunérer les faveurs" de la maîtresse, en occultant la durée de leur relation et l’absence d’aucun hiatus connu dans la poursuite de cette relation jusqu’au décès du testateur (événement que l’héritière demanderesse à l’annulation du legs ne se serait pas privée de faire savoir aux juges du fond si tel avait été le cas), les juges d’appel ont peut-être d’abord et surtout voulu faire part de leur désapprobation morale personnelle vis-à-vis d’une relation adultère entre un homme âgé et une jeune femme de 64 ans sa cadette et à l’égard du comportement cupide exprimé un temps par cette jeune femme.

Les choses n’étaient peut-être pas aussi simples : que savaient de cette relation les membres de la famille légitime de J. Y... ? L’arrêt nous apprend au passage (p. 6 par. 5) qu’après le décès du testateur, ses héritiers et Mlle X... vendaient de conserve des immeubles "indivis" entre eux et elle ,avec la réserve, certes, qu’il existait "actuellement un litige entre les parties sur les dispositions testamentaires" ; mais cette décision commune de faire des actes de disposition sur des biens en partie propriété de la légataire n’induisait-elle pas, cependant, la reconnaissance, ou une certaine forme de reconnaissance par la famille légitime de la place occupée par Mlle X... auprès de leur parent ?

D
.- Si votre Assemblée devait estimer que, dans le contexte social actuel, il convient de tirer plus clairement les conséquences de l’arrêt de revirement du 3 février 1999, et de dire désormais pour principe que n’est pas, ne peut pas, être contraire aux bonnes moeurs la cause de la libéralité consentie par le disposant à l’occasion de la relation adultère qu’il entretient avec le bénéficiaire, alors elle cassera pareillement l’arrêt, en relevant peut-être d’abord, mais pas obligatoirement, qu’il résulte des constatations propres et adoptées de l’arrêt que, contrairement à ce qu’a dit la cour d’appel, il s’en déduisait nécessairement que la cause impulsive et déterminante de la libéralité était le maintien de la relation et non la rémunération "des faveurs" de la maîtresse, mais, en tout cas, en énonçant qu’il résultait de ces constatations (ou des seules constatations propres de l’arrêt, qui, à vrai dire, y suffiraient) que la libéralité avait été consentie par J. Y... à l’occasion, dans le temps ou dans le cadre de cette relation adultère, ce qui excluait qu’elle fût dès lors contraire aux bonnes moeurs.

Ce serait consacrer explicitement dans un arrêt de principe, marquant à l’évidence un certain retrait du juge dans le domaine du contrôle des moeurs abandonné à son pouvoir par l’article 1133 du Code civil, ce que le commentaire de l’arrêt du 3 février 1999 paru au rapport 1999 de la Cour de cassation précité formulait sans ambage.

Le concubinage est, on l’a dit, en tant que mode de vie d’un couple hétérosexuel ou homosexuel, légalisé. L’adultère n’est plus qu’une simple faute civile et, dépénalisée, l’infraction à l’obligation de fidélité des époux n’est plus soumise à la réprobation sociale collective et sa sanction ou son absolution relève depuis près de trois décennies du seul arbitrage des époux entre eux. Les dispositions nouvelles de l’article 515-8 du Code civil précité n’excluent pas, bien évidemment, que l’union de fait entre deux personnes du même sexe ou de sexe différent vivant en couple aient, pour l’une d’elles (ou pour les deux) un caractère "adultère", c’est-à-dire qu’elle puisse coexister, durablement ou non , avec son propre état de conjoint marié. Cette situation était, on l’a vu admise comme fait social acceptable, dans la jurisprudence classique sur la cause des libéralités (jurisprudence 1926). On ne voit pas que le législateur, en 1999, ait entendu revenir sur ce point de moeurs. La seule exigence de la définition donnée par le nouveau texte est qu’il y ait entre les personnes une "vie commune",présentant "un caractère de stabilité et de continuité". Ce qui restera à définir par la jurisprudence, qui a admis en outre jusqu’ici que le concubinage n’impliquait pas nécessairement une communauté d’habitation (Cass. Civ. 3, 30 mai 1990 P. n° 89-12.799), laquelle n’est peut-être pas non plus induite nécessairement par le concept de "vie commune" de la loi nouvelle. Mais dès lors que l’existence même d’une relation de concubinage, même adultère, présentant ces caractères, ne serait pas contestée, la libéralité consentie par l’un de ces concubins à l’autre serait, par définition, conforme aux "bonnes moeurs" dans leur acception actuelle. Il n’y aurait pas lieu, en conséquence, dans la recherche éventuelle d’une cause immorale ou contraire aux bonnes moeurs d’une telle libéralité, à s’attarder comme devant sur le mobile impulsif et déterminant de son auteur : cette cause, quelque soit le moment où l’acte a été décidé, serait forcément conforme aux bonnes moeurs, car c’est cette relation de concubinage, devenue licite et même légale par elle-même, qui l’est, ainsi que l’a voulu le législateur en 1999. Ce qui dispenserait, pour l’avenir, les juges du fond d’examiner, sous l’angle de la cause contraire aux bonnes moeurs, le point , on le sait si subjectif, de savoir si cette cause impulsive et déterminante est à découvrir dans le souci de l’auteur de la libéralité de favoriser, d’encourager la formation, le maintien ou la reprise de la relation de concubinage adultère qu’il entretient avec le bénéficiaire.

Resterait évidemment le cas de la cause de la libéralité consentie dans le cadre d’une relation adultère trop brève ou trop épisodique pour constituer au nouveau sens légal un "concubinage", cas où la jurisprudence traditionnelle pourrait peut-être conserver toute sa valeur, dès lors que la libéralité serait consentie pour la formation, le maintien ou la reprise d’une telle relation. Là se retrouverait la limite des bonnes moeurs, de telles circonstances pouvant constituer l’illustration du "pretium stupri", du monnayage du corps, qui reste et devra naturellement rester prohibé.

La question pourrait d’ailleurs peut-être se poser en l’espèce de savoir si la relation entre J. Y... et Mlle X... avait ou non ce caractère épisodique, puisqu’il est dit dans l’arrêt attaqué que le testateur avait vécu jusqu’à son décès "avec son épouse", en sorte qu’il est probable que J. Y... n’a pas eu de "vie commune" constante avec sa maîtresse et employée. Mais cela n’est pas pour autant formellement exclu. Et il semble avéré ici que cette relation hors mariage a présenté un caractère de stabilité, de permanence, de constance, qui pourrait autoriser à parler de concubinage au sens qu’avait ce qualificatif avant l’énoncé de sa définition légale dans le Code civil, sinon même au sens de cette nouvelle définition.

Il serait donc ainsi possible de censurer l’arrêt attaqué au nom du principe de liberté de la capacité de donner et de recevoir fondant le statut des donations entre vifs et des testaments (articles 893 et s. du Code civil), qui peut apparaître, en ce début de XXIème siècle, comme devant s’appliquer de manière plus souple , par suite de l’évolution considérable des moeurs dans le domaine des libertés admises puis conquises en matière de vie sexuelle et affective, notamment durant ces trente dernières années.

E.- Dans ces conditions et au terme de cette analyse, quatre projets d’arrêt sont proposés, deux de cassation et deux de rejet, avec variantes de rédaction.