Avis de M. Benmakhlouf
Premier avocat général


Les présents pourvois ont été formés par les URSSAF des Hautes-Pyrénées, du Loir-et-Cher, de Roanne et de Saint-Etienne dans des litiges les opposant à la S.A. G.I.A.T-Industries, contre des arrêts rendus respectivement le 18 octobre 2001 par la cour d’appel de Toulouse, le 29 novembre 2002 par celle de Bourges, les12 décembre 2002 et 13 mars 2003 par celle de Dijon.

Ces arrêts sont attaqués par les mêmes moyens que des arrêts précédemment rendus par les cours d’appel de Pau, Orléans et Lyon (deux arrêts), censurés par la chambre sociale(1). Par application des articles L. 121-4, L. 131-2 et L. 131-3 du Code de l’organisation judiciaire, le premier président a, le 2 septembre 2003 pour le premier pourvoi et le 15 octobre pour les trois autres, ordonné le renvoi devant l’Assemblée plénière.

La question posée porte sur l’assujettissement au régime général de la sécurité sociale des personnels placés sous un régime défini par décret.

Plus précisément, il s’agit des conditions d’application de l’article L. 311-2 du Code de la sécurité sociale prévoyant l’affiliation obligatoire au régime général des personnes salariées, à des ouvriers "sous statut" ayant cessé, compte tenu du changement de la nature juridique de leur employeur, d’être employés par un établissement industriel de l’Etat pour devenir salariés d’une société selon un contrat de travail de droit privé.

 

ELEMENTS DE LA CAUSE

I - Faits et procédure

La société anonyme GI.A.T.-Industries a été créée le 1er juillet1990, en application de la loi du 23 décembre1989 autorisant le transfert à une société nationale des établissements industriels dépendant du Groupement industriel des armements terrestres (G.I.A.T.)(2), lui-même créé en 1973 pour rationaliser la gestion des établissements industriels relevant du ministère de la Défense.

En 1989, on comptait 10 460 personnes à statut ouvrier (sur un effectif de 14 742 personnes), dont la protection sociale résultait des décrets des 24 septembre 1965 et 18 août 1967.

La loi du 23 décembre 1989 a ouvert à ces personnels un choix entre le reclassement dans un autre service du ministère de la Défense ou le recrutement, en vertu d’un contrat de travail, par la société nationale.

Dans ce dernier cas, ils pouvaient accepter purement et simplement le contrat de travail qui leur était proposé ou demander à être soumis à un régime leur assurant le maintien de certains droits et garanties, les autres éléments de leur situation étant régis par le droit du travail.

Pendant plusieurs années, la société a appliqué dans ses établissements de Tarbes, Salbris, Roanne, Saint-Etienne et Saint-Chamond, les taux de cotisations du régime des fonctionnaires et ouvriers d’Etat aux rémunérations de cette catégorie d’ouvriers. A la suite de vérifications comptables, les URSSAF ont notifié des redressements fondés sur l’application des taux du régime général de la Sécurité sociale.

La question s’est ainsi trouvée posée de savoir si pour les personnels "sous décret", l’employeur devait cotiser aux taux, de montants moins élevés, applicables aux fonctionnaires titulaires et aux ouvriers d’Etat ou aux taux du régime général(3).

Par les arrêts précités, les cours d’appel initialement saisies ont dit que les ouvriers sous décret ne devaient pas, pour les périodes considérées, être affiliés au régime général et ont, en conséquence, annulé les mises en demeure délivrées par les URSSAF.

La chambre sociale a cassé leur décision.

A leur tour, les cours d’appel de renvoi ont prononcé les mêmes annulations.

 

II - Dispositions invoquées

Article L. 311-2 du Code de la sécurité sociale :

Sont affiliées obligatoirement aux assurances sociales du régime général, quel que soit leur âge et même si elles sont titulaires d’une pension, toutes les personnes quelle que soit leur nationalité, de l’un ou de l’autre sexe, salariées ou travaillant, à quelque titre ou en quelque lieu que ce soit, pour un ou plusieurs employeurs et quels que soient le montant et la nature de leur rémunération, la forme, la nature ou la validité de leur contrat.

- Article 6 de la loi du 23 décembre 1989(4)  :

Les ouvriers sous statut des établissements industriels définis à l’article 1er qui se sont prononcés pour le recrutement par la société ont la possibilité :

a) soit d’accepter le contrat de travail qui leur a été proposé ;

b) soit de demander, dans le même délai(5), à être placés sous un régime défini d’une part, par décret en Conseil d’Etat qui leur assurera le maintien des droits et garanties de leur ancien statut dans le domaine des salaires, primes et indemnités, des droits à l’avancement, du droit du licenciement, des accidents du travail, de la cessation progressive d’activité, des congés de maladie et du régime disciplinaire, et, d’autre part, par le droit du travail pour les autres éléments de leur situation.

Les ouvriers qui ont fait l’option mentionnée au b) ci-dessus bénéficient du maintien de prestations de pensions identiques à celles qui sont servies aux ouvriers sous statut du ministère de la défense. Le montant des cotisations afférentes au risque vieillesse sera identique à celui mis à la charge des ouvriers sous statut du ministère de la défense.

- Article 1er du décret du 9 juillet 1990(6) :

Les ouvriers, chefs d’équipe et techniciens à statut ouvrier de la Défense qui se prononcent pour un recrutement par la société nationale citée par la loi du 23 décembre 1989 susvisée et demandent à être placés sous le régime défini par le présent décret conservent, à ce titre, le bénéfice des dispositions appliquées aux ouvriers sous statut en fonction dans les établissements relevant du ministère de la Défense en ce qui concerne la structure, les modes de détermination et d’évolution des salaires, les congés de maladie, maternité, accidents du travail et congé parental, le régime disciplinaire et le régime de cessation progressive d’activité conformément aux textes susvisés et à ceux qui pourraient les modifier ou s’y substituer.

- Article 1er du décret du 9 mai 1995(7)  :

Les ouvriers, chefs d’équipe et techniciens à statut ouvrier de la Défense recrutés par la société nationale G.I.A.T.-Industries en application de l’article 6 b) de la loi du 23 décembre 1989 susvisée bénéficient, à la charge de la société, du maintien de leur salaire ou du demi- salaire, dans des conditions identiques à celles prévues par le décret du 24 février 1972 susvisé, en cas d’indemnisation des risques et charges de maladie, de maternité ou d’accident du travail et maladie professionnelle, selon les modalités prévues par leCode de la sécurité sociale, par les caisses du régime général dont ils relèvent.

La société nationale G.I.A.T.-Industries est subrogée à l’encontre du régime général de la Sécurité sociale dans les droits des intéressés aux indemnités journalières dues en application des articles L. 321-1, L. 331-3 et L. 431-1 du Code de la sécurité sociale, dans les conditions fixées aux articles R. 323-11 et R. 433-12 de ce Code.

 

III - Thèses en présence

- Selon une première thèse, la détermination d’un régime de sécurité sociale ne pouvant résulter que de la loi, les ouvriers sous décret sont, conformément à l’article L. 311-2 du Code de la sécurité sociale, affiliés au régime général.

Les dispositions de la loi de 1989, spécifiques, n’ont pas prévu de dérogation à cet égard. Du fait de la qualité de société de droit privé de leur nouvel employeur, les salariés concernés relevaient du régime général dès leur option, sans que cela ait été incompatible avec le maintien d’avantages antérieurs.

Le décret de 1995, qui a seulement précisé les conditions d’application du changement d’affiliation intervenu auparavant, n’a pu avoir pour effet de transférer les ouvriers sous décret du régime spécial au régime général.

Les taux des cotisations, pour la période considérée, devaient donc être ceux du droit commun.

- Selon une seconde thèse, la loi de 1989, sans mettre en cause les droits acquis des ouvriers sous décret et, en conséquence, le régime des cotisations de leur employeur, s’est bornée à substituer la société GI.A.T.-Industries à l’Etat dans ses obligations.

Elle a ainsi introduit une dérogation au principe de l’affiliation obligatoire au régime général. Dès lors, il n’existait pas d’assujettissement à ce régime pour les ouvriers sous décret entre les 10 juillet 1990 et 13 mai 1995, dates d’entrée en vigueur respectives des deux décrets.

Celui de 1995, instituant des obligations nouvelles, revenait sur l’état antérieur du droit. Toute autre interprétation priverait de sens et de portée cet acte réglementaire. En particulier, si l’affiliation avait dû intervenir dès 1990, la société GI.A.T.-Industries n’aurait pas été tenue de supporter la charge de risques incombant au régime général.

Dans ces conditions, elle n’était pas tenue de verser les cotisations du régime général durant cette période.

- Les pourvois reprochent aux arrêts d’avoir annulé les redressements effectués.

Il font valoir(8) que la loi de 1989 n’a pas prévu que les ouvriers d’Etat recrutés par la nouvelle société et ayant fait le choix prévu à l’article 6 b) resteraient soumis au régime de protection sociale antérieur, sauf en ce qui concerne le risque vieillesse, de sorte que ces salariés, liés à la société GI.A.T.-Industries par un contrat de droit privé s’étaient trouvés, dès leur recrutement, affiliés au régime général de la sécurité sociale (cette affiliation n’étant d’ailleurs pas incompatible avec l’obligation de leur assurer le même salaire), en application de l’article L.311-2, disposition d’ordre public, avec l’obligation corrélative pour l’employeur de cotiser aux taux de ce régime.

En considérant qu’ils n’auraient relevé du régime général qu’à compter du décret de 1995, la cour d’appel aurait violé l’article L. 311-2, l’article 6 b) de la loi de 1989 et le décret de 1990.

- La chambre sociale, censurant les quatre arrêts précités au visa de ces dernières dispositions, a jugé(9) qu’en statuant ainsi, alors qu’il résulte de l’article 6 b) de la loi n° 89-924 du 23 décembre 1989 que les ouvriers d’Etat concernés ayant cessé, à la suite du changement de la nature juridique de leur employeur, d’être employés par un établissement industriel de l’Etat pour devenir salariés de la société GI.A.T.-Industries selon un contrat de travail de droit privé, se sont trouvés, dès leur recrutement par cette société, affiliés au régime général de la sécurité sociale, avec l’obligation corrélative pour l’employeur de cotiser aux taux de ce régime, la cour d’appel a violé les textes susvisés.

 

DISCUSSION

Les parties posent à l’Assemblée plénière la question de l’assujettissement au régime général de la sécurité sociale d’une catégorie de salariés de la société G.I.A.T.- Industries, les "ouvriers sous décret" : cet assujettissement a-t-il pris effet dès leur recrutement par la société G.I.A.T.-Industries ou seulement à la date d’entrée en vigueur du décret de 1995 ?

Les décisions attaquées marquent une résistance de juridictions du fond(10) à la jurisprudence définie dans ce domaine.

La difficulté de la question tient dans une large mesure au fait que les personnels concernés, passant de la situation d’ouvriers sous statut à celle d’ouvriers sous décret, se sont trouvés placés dans une situation sui generis(11).

La spécificité de cette situation résidait dans le fait que l’employeur cessait d’être la puissance publique pour devenir une société commerciale. A la vérité, le régime composite auquel ces personnels accédaient était difficilement évitable, le législateur(12) ayant souhaité que cette transformation de leur situation s’effectuât dans le maintien de l’essentiel des avantages dont ils bénéficiaient jusqu’alors.

En même temps, le passage d’un régime de droit public à un régime de droit privé induisait, de façon quasi mécanique, un certain nombre de conséquences notamment du point de vue de la protection sociale.

Il apparaît dès lors nécessaire d’examiner, d’une part, le régime juridique des personnels sous décret et le principe d’affiliation au régime général, d’autre part le taux des cotisations au regard des décrets successifs et des avantages acquis.

 

I - Régime juridique des personnels sous décret et principe d’affiliation au régime général

1) Le régime juridique

La loi de 1989 a prévu(13) l’apport de droits, biens et obligations relatifs aux activités des établissements composant le G.I.A.T. à la société G.I.A.T.-Industries.

Comme l’indiquait le titre de la loi, il s’agissait d’un "transfert" des établissements industriels dépendant du Groupement, jusqu’alors géré par l’Etat en régie directe(14), à une société nationale(15).

Ainsi que cela était précisé(16) au cours de la procédure parlementaire, les références faites par la loi à celles de 1966 et 1983 signifiaient que la société à créer serait une société commerciale dont la majorité, mais non nécessairement la totalité, du capital serait détenu par l’Etat.

Finalement, la société créée a revêtu la forme d’une société anonyme, au capital intégralement détenu par l’Etat.

Dans ce type d’opération, une faculté de choix est habituellement laissée aux personnels concernés.

Ainsi, observe-t-on(17), si l’on se réfère à la transformation d’un établissement public administratif en établissement public industriel ou commercial(18), il est généralement accordé aux agents titulaires un droit d’option entre leur situation de fonctionnaire et le statut réglementaire de droit privé nouvellement applicable au personnel (V. notamment l’ordonnance n° 59-80 du 7 janvier 1959(19), portant réorganisation des monopoles fiscaux des tabacs et allumettes).

Une faculté d’option a été également accordée, lors de la donation en gérance à une société d’économie mixte (S.N.P.E.) du service industriel des poudreries et substances explosives, aux ouvriers sous statut, entre le maintien de leur statut de droit public ou l’application du droit commun des conventions collectives (loi du 3 juillet 1970, articles 5-II et 5-III portant réforme du régime des poudres et des substances explosives).

Une faculté semblable a été accordée aux ouvriers du G.I.A.T.. Il a ainsi été rappelé au cours des travaux parlementaires(20) que les mesures prévues par le projet de loi s’inspiraient étroitement de celles figurant dans la loi créant la S.N.P.E.

A cette occasion, le législateur avait clairement marqué, pour ce qui concerne le droit du travail et la protection sociale, l’orientation vers le droit commun de la réforme. Ainsi -était-il précisé(21)-, les personnels ouvriers mentionnés à l’article 6, recrutés par la société en conservant les droits et garanties attachés à leur statut, sont électeurs et éligibles au conseil d’administration et aux instances représentatives du personnel prévues au Code du travail.

Rappelons que préalablement à la loi de 1989, les ouvriers de l’Etat travaillant dans les établissements industriels du ministère de la Défense relevaient du régime général pour les seules prestations en nature des risques maladie, maternité et invalidité, l’Etat prenant en charge les prestations en espèces de ces régimes et l’assurance du risque accident du travail.

Plus précisément, l’organisation de leur protection sociale était la suivante :

- assurance maladie, maternité, invalidité (frais médicaux et chirurgicaux, maladie, hospitalisation) : affiliation au régime général pour le bénéfice des prestations en nature. Pour les prestations en espèce : prise en charge par l’Etat ;

- assurance vieillesse : régime spécial(22) ;

- accidents du travail : réparation à la charge de l’Etat.

Lors du transfert de compétence, le décret de 1990 marquait le maintien de certains droits des ouvriers qui avaient choisi le statut ainsi défini de sorte, observe la société G.I.A.T.-Industries, que l’Etat lui avait en quelque sorte "demandé" de se substituer à lui en tant qu’employeur.

Ainsi, elle a pris en charge les prestations des différents risques, y compris le risque accident du travail. De même, elle a fait application des taux réduits en matière d’assurance maladie et n’a pas cotisé en matière d’accident du travail dont, il est vrai, elle assumait seule le risque.

Depuis lors, le décret de 1995 est venu clairement préciser que les ouvriers sous décret sont soumis au régime général (...selon les modalités prévues par le Code de la sécurité sociale, par les caisses du régime général dont ils relèvent).

Au total, ainsi que l’observait le commissaire du Gouvernement dans ses conclusions relatives à l’annulation du décret de 1995(23), la loi a eu pour effet de contraindre les ouvriers d’Etat ayant opté pour le régime de l’article 6 b) à renoncer au bénéfice de leur statut même si elle prévoyait le maintien de certains des avantages y afférents.

Selon le même avis, alors qu’ils étaient jusque là, en leur qualité d’ouvriers d’Etat, des agents de droit public même s’ils n’étaient pas fonctionnaires, les anciens ouvriers d’Etat du G.I.A.T. recrutés par la nouvelle société et placés sous le régime de l’article 6 b) ne sont plus régis par les textes applicables aux ouvriers des établissements industriels de l’Etat et se trouvent dans la situation de salariés de droit privé.

 

2) L’affiliation au régime général

Face à cette situation complexe, il convient de se référer aux principes en la matière.

Les dispositions de l’article L. 311-2 du Code de la sécurité sociale, dont la chambre sociale rappelle(24) qu’elles sont d’ordre public, posent un principe d’affiliation obligatoire au régime général de toutes les personnes, notamment salariées, quels que soient le montant et la nature de leur rémunération, la forme, la nature ou la validité de leur contrat.

Il a pu être relevé en doctrine(25) que si ce texte "n’est pas d’une clarté lumineuse", la question des conditions de l’affiliation obligatoire au régime général n’en revêt pas moins un caractère primordial. Savoir si une personne doit ou non être affiliée à ce régime est d’ailleurs une question de droit, soumise au contrôle du juge de cassation.

La force de ce principe est telle que, comme on le sait(26), est considéré comme frauduleux tout contrat destiné à permettre à une partie de se soustraire à la réglementation de la Sécurité sociale.

Commentant ce point, un auteur(27) rappelle qu’il n’est pas possible de déroger par convention aux dispositions de sécurité sociale, même si l’accord profite en fait à celui que le système entend protéger. Un autre auteur(28) relève le caractère vivace des tendances qui visent à contourner le principe selon lequel tout emploi salarié est assujetti aux obligations du régime général.

A l’évidence, la généralité des termes employés par cette disposition législative n’autorise de dérogations que strictement entendues, résultant de dispositions elles-mêmes de valeur législative(29). De ce point de vue, il paraît difficile de soutenir que l’article 6 b) aurait conféré une habilitation législative au pouvoir réglementaire pour déroger au régime général de la Sécurité sociale(30).

Par ailleurs, les branches d’activité qui échappent au régime général sont prévues de façon expresse et limitative(31).

Ces éléments permettent de considérer que, le fait que les ouvriers sous décret n’aient pas opté purement et simplement pour le contrat de travail de droit commun n’autorisait pas pour autant à les considérer comme échappant à l’assujettissement au régime général.

Se pose, dès lors, la question de savoir quand cette affiliation au régime de droit commun a produit ses effets pour ce qui concerne le montant des cotisations.

 

II - Le taux des cotisations au regard des décrets successifs et des avantages acquis

1) Les cotisations

On rappelle en doctrine(32) que le partage des cotisations de la branche assurance maladie, d’une part, de la branche assurance vieillesse d’autre part, entre l’employeur et le salarié est un principe fondamental du droit de la Sécurité sociale au sens de l’article 34 de la Constitution. Il en va de même pour le caractère exclusivement patronal des cotisations pour les prestations familiales des salariés et les accidents du travail.

On voit parfois, observe-t-on(33) également, dans les cotisations patronales des retenues à la source assimilables aux cotisations salariales ou, ce qui revient au même, un substitut de salaire. On peut y voir aussi, si elles sont répercutées sur les acheteurs, un impôt sur la consommation.

Enfin, en ce qui concerne le précompte des cotisations des salariés, retenues à la source, elle pose, relève-t-on(34), la question difficile de savoir si ceux-ci sont virtuellement tenus d’une dette de cotisations à l’égard de la Sécurité sociale ou si, en réalité, l’employeur en est le seul débiteur, sauf droit qui lui est reconnu par la loi de réduire les salaires à hauteur des cotisations salariales.

Il convient de garder à l’esprit les termes de ce débat général, dans l’appréciation des données de la présente discussion.

On sait(35) que si, en ce qui concerne le régime des assurances sociales, doivent être compris au nombre des principes fondamentaux de la sécurité sociale la détermination des catégories de personnes assujetties à l’obligation de cotiser ainsi que le partage de cette obligation entre employeurs et salariés, il appartient au pouvoir réglementaire de fixer le taux de la part qui incombe à chacune de ces catégories dans le payement de la cotisation.

On sait(36) également que l’assujettissement d’un salarié au régime général de la Sécurité sociale et l’obligation de cotiser qui en découle prennent effet du jour où les conditions prévues aux articles L. 311-2 et suivants se trouvent réunies (c’est le caractère "récognitif" des décisions des organismes de Sécurité sociale).

Il n’en est autrement que s’il est établi qu’antérieurement à la décision d’assujettissement, l’intéressé a, du chef de la même activité, été affilié et a cotisé aux organismes gérant des régimes autonomes de protection sociale.

Enfin, il convient de rappeler que dans un courrier du 26 janvier 1993, l’Agence centrale des organismes de sécurité sociale (ACOSS) précisait à l’URSSAF que les ouvriers embauchés en vertu du décret de 1990 ne pouvaient en aucune manière bénéficier des taux concernant les fonctionnaires titulaires et ouvriers de l’Etat, en ce qui concerne l’assurance maladie.

Cet organisme concluait au calcul des cotisations afférentes aux salaires versés, à tous les taux du régime général -exception faite du risque vieillesse pris en charge par le régime spécial des ouvriers de l’Etat-.

 

2) Les décrets

Il ne paraît pas possible, comme l’ont fait les juges du fond, de considérer qu’une dérogation concernant les ouvriers sous décret serait résultée du décret de 1995. Même si ce texte énonce de manière claire la règle de l’affiliation au régime général, cela ne peut signifier qu’auparavant, cette règle n’était pas applicable.

En réalité, ce texte a été pris pour dissiper des incertitudes nées des dispositions du décret de 1990, sans s’écarter de la finalité de tout texte réglementaire pris pour l’application d’une loi : en préciser les modalités d’application.

Selon le commissaire du Gouvernement concluant sur le recours en annulation du décret de 1995(37), le régime des anciens ouvriers sous statut a été en grande partie défini par le décret de 1990. Toutefois, en matière de protection sociale, était seulement prévu le maintien des dispositions applicables aux ouvriers de l’Etat relatives aux congés de maladie, maternité, accidents du travail, sans autre précision.

Selon le même avis, ce texte s’est avéré insuffisamment précis pour définir les conditions dans lesquelles seraient maintenus les droits et garanties de l’ancien statut en ce qui concerne les maladies et les accidents du travail. La question de l’étendue des droits ouverts et du montant des cotisations à la charge de la société restait, en particulier, en suspens. Afin de clarifier complètement la situation des personnels concernés, le décret de 1995 a précisé les conditions de maintien d’une protection sociale identique à celle des ouvriers de l’Etat pour les ouvriers de G.I.A.T.-Industries placés sous le régime défini par l’article 6 b).

Cet avis concluait : "C’est donc la loi de 1989 elle-même et non (...) le décret litigieux qui a eu pour effet que les anciens ouvriers du G.I.A.T. ont été affiliés au régime général de la sécurité sociale".

On ne peut que partager cette analyse.

N’instaurant pas d’obligation nouvelle, le décret d’application de 1995 ne faisait -comme il se doit- que préciser les modalités de prise en charge des cotisations dont l’employeur était redevable.

Le fait qu’il y ait eu un précédent décret d’application, en 1990, n’excluait nullement l’intervention d’un autre règlement dans le même domaine.

Le Conseil d’Etat a rappelé à cet égard que le Gouvernement tient de l’article 6 de la loi de 1989 le pouvoir de fixer par décret en Conseil d’Etat le régime applicable aux ouvriers ayant choisi l’option ouverte par le b) de cet article ; il n’avait pas épuisé sa compétence en prenant un premier décret le 9 juillet 1990 ; en précisant les éléments du régime applicable aux intéressés en vertu de la loi, le décret attaqué ne porte pas atteinte aux droits que les personnels en cause tiennent du contrat passé avec leur employeur.

Selon cette décision, a relevé la doctrine(38), le décret n’a pas méconnu la loi en ce qu’il a rattaché les personnes concernées au régime général pour le risque accidents du travail et maladies professionnelles.

Cette solution, selon la même opinion, est justifiée : d’une part, le champ d’application de la législation sur les accidents de travail et les maladies professionnelles a été défini de manière très large par le législateur, et il en résulte que sont normalement rattachés au régime général les salariés des entreprises privées ; d’autre part il ne ressort pas de la loi de 1989 que celle-ci ait entendu faire une exception aux règles normalement applicables et maintenir les anciens ouvriers d’Etat dans le régime spécial dont ils bénéficiaient jusqu’alors.

Il ne peut donc, contrairement à l’analyse faite par les arrêts attaqués, être estimé que ce serait priver le décret de portée et même d’utilité, que de considérer qu’il n’a pas institué l’affiliation au régime général : celle-ci préexistait au règlement de 1995, qui n’avait pu en tout état de cause avoir d’effet rétroactif(39). Au demeurant, l’édiction d’une disposition rétroactive échappe au pouvoir réglementaire(40).

Il ne peut davantage être affirmé qu’il résulte de ce texte qu’il modifie le régime antérieur de couverture des risques et met à la charge du régime général les prestations en espèce du régime maladie et le risque accident du travail (tout en laissant à l’employeur la garantie du maintien du salaire).

Il importe peu, au surplus, que le décret de 1995 ait donné lieu à la diffusion d’une circulaire(41) afin de régler les difficultés d’application apparues, une telle instruction ne liant évidemment pas le juge.

Enfin, on s’est interrogé sur la raison pour laquelle ce décret a inclus la subrogation de plein droit prévue par les articles R. 323-11(42) et R. 433-12(43) du Code de la sécurité sociale.

Cette subrogation n’avait certes pas trouvé à s’appliquer, les caisses primaires d’assurance maladie -qui, on l’a vu, limitaient leurs versements à des prestations en nature-, n’ayant pas eu à verser d’indemnités journalières puisque la société G.I.A.T.-Industries assurait elle-même le risque.

Il ne peut, pour autant, être dit que le transfert de charge étant accompagné d’une subrogation expresse de l’employeur dans les droits des salariés, cela démontrait que cette subrogation n’était pas applicable antérieurement alors que, là encore, l’explicitation et la clarification apportées par le décret de 1995 ne pouvaient signifier que celui-ci eût modifié l’état antérieur du droit.

Adopter le point de vue inverse reviendrait, en définitive, à reconnaître à un acte réglementaire d’application le pouvoir de modifier, voire de dénaturer, des règles posées par le législateur.

 

3) Les avantages acquis

A) Données de la question :

Les juges du fond ont considéré que l’obligation faite à la société par le décret de 1990 de maintenir les droits des salariés selon le système antérieur, s’opposait à ce qu’elle fût tenue de cotiser pour l’indemnisation des risques qu’elle assumait elle-même, cette société étant fondée à appliquer les taux réduits jusqu’à cette date.

Le décret de 1995 a d’ailleurs précisé(44) que la société rembourse aux intéressés la partie de la cotisation versée par eux au régime général de la Sécurité sociale, pour les assurances maladie, maternité, décès et invalidité (soins), qui excède le montant des cotisations telles qu’elles sont dues par les ouvriers des établissements industriels de l’Etat.

Il est également énoncé dans les arrêts attaqués que, à supposer que la loi de 1989 et son décret d’application n’aient pas imposé l’obligation à la société de déroger aux prescriptions de l’article L. 311-2, le maintien des droits des ouvriers sous décret, qui avaient fait le choix de ce statut en fonction des garanties offertes par la loi, s’opposait à ce que la structure de leur rémunération se trouvât modifiée du fait du changement d’employeur.

Sans doute, n’est-il pas porté atteinte à des droits dès lors que les dispositions d’application ne s’écartent pas des orientations tracées par le législateur. Or, la légalité des décrets successifs n’a été contestée que pour le second d’entre eux, et son annulation a été prononcée pour des motifs étrangers à la présente discussion.

Il est néanmoins soutenu que le principe des droits acquis des salariés et l’obligation faite à la société de maintenir ces droits prévue par l’article 6, était incompatible avec l’affiliation au régime général.

Selon ce point de vue, si la société avait tiré toutes les conséquences de cette affiliation, elle aurait manqué à son obligation légale d’assurer la même structure de rémunération, notamment le même salaire net que celui perçu antérieurement. Le différentiel des cotisations étant, dans cette hypothèse, lui-même soumis à cotisation, le salaire net des ouvriers sous décret n’aurait pas été maintenu.

Dans le même ordre d’idée, il a été observé que ce n’est que par l’instruction de la Direction de la Sécurité sociale du 21 août 1995 portant application du décret de 1995 qu’il a été précisé que ce différentiel n’entrait pas dans l’assiette des cotisations sociales.

Enfin, il a été soutenu qu’il ne saurait être objecté qu’aucun texte n’empêchait la société, dès sa création, d’augmenter le salaire brut, afin que le précompte des cotisations salariales sur la base du taux du régime général aboutisse au salaire net antérieur.

Selon ce point de vue, une telle augmentation aurait été contraire au décret de 1990 qui, imposant à la société G.I.A.T.-Industries de maintenir le même mode de détermination et d’évolution des salaires, visait les dispositions réglementaires applicables aux ouvriers sous statut. Or, les salaires bruts seraient déterminés dans un "bordereau Défense" précisant par niveau, groupe et échelon, le taux de salaire horaire brut applicable.

 

B) Eléments de réponse :

a) Droits acquis et changement d’employeur

Comme on le sait, le maintien des droits acquis aux salariés lors du transfert d’une entreprise est un principe du droit du travail traduit dans les dispositions de l’article L.122-12, alinéa 2(45), du Code du travail, qui assurent le maintien des droits individuels et collectifs en cas de changement d’employeur.

Ainsi, observe-t-on(46), en cas de modification de la situation juridique de l’employeur, même si l’activité subsiste, il se peut qu’un changement du mode d’exploitation empêche le jeu de cet article : ce texte ne s’applique pas lorsqu’il y a passage d’un mode de gestion privée à un mode de gestion relevant du droit administratif, ou inversement.

L’article L.122-12 trouve cependant à s’appliquer lorsque celui qui poursuit l’activité est une personne morale de droit privé chargée de la gestion d’un service public. Si cet article ne s’applique pas lorsque l’activité est reprise par une personne publique gérant un service public administratif, il n’en est pas de même lorsque celui qui poursuit l’activité est une personne de droit privé, même investie d’une mission de service public, comme c’est le cas d’une SAFER(47).

On serait tenté de rapprocher de ce cas, celui d’une société nationale ayant pris la forme d’une société anonyme.

Toutefois, lorsqu’un service public administratif disparaît, la reprise de son activité par un organisme de droit privé n’entraîne pas le transfert d’une entité économique conservant son identité(48).

En l’espèce, il n’a pas été soutenu que la société G.I.A.T.-Industries ait été investie d’une mission de service public ; en revanche, sa nature de société commerciale -personne morale de droit privé- n’était pas contestable, pas plus que le passage d’une gestion publique à une gestion privée.

En tout état de cause, la situation sociale des personnels concernés était définie, outre leur contrat de travail, par la loi elle-même.

b) Droits acquis et maintien du salaire net

On ne saurait, rappelons-le, opposer des dispositions réglementaires aux dispositions législatives pour l’application desquelles, sans critique quant à leur légalité, elles ont été prises.

La question posée par un supplément de cotisation concerne, sans doute, les obligations de l’employeur dans ses rapports avec l’URSSAF.

Mais elle concerne aussi les cotisations versées au nom du salarié.

A cet égard, on sait que la société G.I.A.T.-Industries avait pour obligation légale d’assurer aux personnels concernés la même structure de rémunération, y compris le salaire net(49), que celle perçue antérieurement

De prime abord, on pourrait estimer qu’ayant pris la forme d’une société anonyme, il lui suffisait, pour se conformer à son obligation, d’augmenter en tant que de besoin les salaires bruts, sans qu’ait pu lui être utilement opposée -étant une société de droit privé-, une pratique ou une réglementation interne à l’administration.

Cependant, la détermination des taux des salaires était régie par des dispositions réglementaires(50).Tenue par son obligation de maintenir les rémunérations antérieures des personnels et, en conséquence, de se conformer aux dispositions réglementaires les déterminant, la société ne disposait donc pas de marge d’appréciation quant à la fixation de leur montant.

En effet, la charge supplémentaire résultant d’une augmentation du salaire brut aurait généré un avantage pour le salarié, soumis comme tel à cotisation.

Dès lors, le montant du salaire net n’aurait pu être maintenu.

On sait qu’une insuffisance de cotisation expose le salarié à une éventuelle répétition de l’indu. Comme cela a été rappelé(51), ce n’est pas parce que le salarié reçoit sciemment une rémunération dont les cotisations à sa charge n’ont pas été déduites, qu’il peut être dispensé de restituer le revenu indu dont il a profité.

On l’a vu, les ouvriers qui s’étaient prononcés pour l’option mentionnée au b) bénéficiaient du maintien de prestations de pensions identiques à celles servies aux ouvriers sous statut. L’article 6 du texte précisait que le montant des cotisations afférentes au risque vieillesse serait identique à celui mis à la charge de ceux-ci.

C’est l’unique précision donnée par le législateur quant aux cotisations.

On peut en inférer, a contrario, que le montant des cotisations dont la société était redevable à tous les autres titres pour les ouvriers sous décret, devait être considéré comme étant celui du droit commun.

Mais en l’absence de dispositions réglementaires permettant de surmonter la difficulté -et même l’impossibilité manifeste- d’application ci-dessus relevée, l’affiliation au régime général, acquise dès l’origine, ne pouvait produire ses effets quant au taux des cotisations.

Jusqu’au décret de 1995, qui a apporté les précisions indispensables, les dispositions de la loi de 1989 et de son premier décret d’application s’en sont trouvées privées d’effet à cet égard.

Faute des aménagements réglementaires nécessaires, et bien que les ouvriers sous décret aient relevé du régime général, la société G.I.A.T.-Industries ne pouvait donc être considérée comme tenue de cotiser selon les taux du droit commun.

Dès lors, les arrêts attaqués n’encourent pas (abstraction faite de motifs surabondants) la critique formulée.

 

Je conclus, en conséquence, au rejet des pourvois formés contre les arrêts rendus par les cours d’appel de Bourges et de Dijon, ainsi qu’à celui de la première branche du moyen dirigé contre l’arrêt de la cour d’appel de Toulouse.

En revanche, je conclus à la censure de cette dernière décision sur la seconde branche, au visa de l’article L. 242-1 du Code de la sécurité sociale.

En effet, ainsi que la chambre sociale l’a jugé(52) dans sa décision de cassation de l’arrêt de la cour d’appel de Pau, la preuve d’une décision antérieure de l’organisme de recouvrement incombe à celui qui l’invoque, et la simple référence à une possibilité de connaître la pratique de l’employeur et au silence gardé par l’URSSAF lors du règlement des cotisations ne suffit pas à caractériser l’existence d’une décision implicite admettant en connaissance de cause la pratique litigieuse.

 

1. Respectivement, les 12 octobre 2000 (pourvoi n° 98-21.983), 29 novembre 2001 (pourvoi n° 00-13.448), 12 octobre 2000 (pourvoi n° 98-22.066) et 29 mars 2001 (pourvois n°s 00-10.179 et 00-10.237)

2. Sur l’évolution depuis lors de la société G.I.A.T.- Industries, cf. le rapport d’information n° 474 déposé en décembre 2002 par la commission de la Défense nationale et des forces armées de l’Assemblée nationale, présenté par MM. Y. Fromion et J. Diébold ; cf. également, le rapport de la Cour des comptes d’octobre 2001, ch. III et V

3. A l’exception toutefois de ceux relatifs au risque vieillesse, toujours pris en charge par le fonds spécial des ouvriers d’Etat (v. infra)

4. Loi n° 89-924 autorisant le transfert à une société nationale des établissements industriels dépendant du Groupement industriel des armements terrestres (G.I.A.T.).

Sur l’évolution de ce groupement et sa situation en 1989 ("une institution en crise..."), cf. notamment le rapport n° 35, annexé au procès-verbal de la séance du Sénat du 25 octobre 1989, présenté au nom de la commission des Affaires étrangères, de la Défense et des armements terrestres par M. Xavier de Villepin, sénateur

5. Selon l’article 3, alinéa 1er, La société présente à chacun des agents une proposition de contrat de travail dans un délai de trois mois à compter de la date fixée à l’article précédent et, en ce qui concerne les ouvriers, notifie simultanément à chacun d’eux le décret mentionné au b) de l’article 6. Chaque agent dispose pour se prononcer d’un délai de six mois à compter de la date à laquelle la proposition lui a été notifiée.

6. - Décret n° 90-582 relatif aux droits et garanties prévus à l’article 6 b) de la loi du 23 décembre 1989

- L’article 6 de ce décret prévoit que L’ouverture des droits à pension de retraite et d’invalidité des agents visés à l’article 1er, la constitution, la liquidation et l’entrée en jouissance de ces pensions s’effectuent selon des règles identiques à celles établies en faveur des ouvriers sous statut du ministère de la Défense par les décrets des 24 septembre 1965 et 18 août 1967 susvisés.

7. Décret n° 95-727 relatif à la protection sociale des ouvriers mentionnés à l’article 6 b) de la loi du 23 décembre 1989

8. - La discussion qui suit porte principalement sur cet aspect.

- Selon une deuxième branche du pourvoi n° 01-21.435, le silence gardé par l’URSSAF lors du règlement des cotisations en 1991 et 1992 ne caractérisait pas une décision implicite autorisant la société à cotiser à des taux réduits et ne valait pas renonciation au redressement (défaut de base légale au regard de l’article L. 242-1 du Code de la sécurité sociale)

9. Sur le pourvoi n° 01-21.435, elle a, d’autre part, au visa de l’article L. 242-1, relevé que pour annuler le redressement, l’arrêt attaqué énonce encore que, pendant six années, l’URSSAF a reçu sans les contester les bordereaux de règlement des cotisations de sécurité sociale mentionnant les taux réduits appliqués par la société.

Elle a jugé qu’en statuant ainsi, alors que la preuve d’une décision antérieure de l’organisme de recouvrement incombe à celui qui l’invoque, et que la simple référence à une possibilité de connaître la pratique de l’employeur et au silence gardé par l’URSSAF lors du règlement des cotisations ne suffit pas à caractériser l’existence d’une décision implicite admettant en connaissance de cause la pratique litigieuse, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision.

10. Tel n’est pas le cas, par exemple, pour la cour d’appel d’Angers dont la décision du 5 mars 1998 avait fait l’objet d’un pourvoi (n° 98-16.018) rejeté le 25 mai 2000 par la chambre sociale : Mais attendu qu’après avoir justement relevé que la loi n° 89-624 du 27 décembre 1989 ne prévoyait pas que les employés de l’Etat recrutés par la nouvelle société et ayant fait le choix prévu à l’article 6-b de cette loi resteraient soumis au régime de protection sociale antérieur, l’arrêt attaqué retient à bon droit que ces salariés, liés à la société G.I.A.T.-Industries par un contrat de travail de droit privé, relevaient du régime général de la Sécurité sociale, par application des dispositions de l’article L. 311-2 du Code de la sécurité sociale, lesquelles sont d’ordre public, et que, de ce fait, la société était tenue du versement des cotisations litigieuses.

11. Sur les aspects généraux de tels changements de régime juridique, cf. C. Garbar, Statuts et droit commun : les incertitudes des relations individuelles du travail dans les entreprises publiques (C.J.E.G. juin 1994, p. 295 et s.)

12. V., par exemple, le rapport précité du Sénat, p. 42 ("Le second volet (...) tend à assurer, de manière législative, un certain nombre de garanties fondamentales au personnel du G.I.A.T., afin que les intérêts acquis par le personnel soient aussi peu affectés que possible par la transformation du statut du G.I.A.T..")

13. Article 1er, alinéa premier : Les droits, biens et obligations attachés aux activités des établissements industriels de la Direction des armements terrestres constituant le Groupement industriel des armements terrestres sont, en tout ou partie, apportés à une société nationale régie par la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 (sur les sociétés commerciales) et relevant du 3 de l’article 1er de la loi n° 83-675 du 26 juillet 1983 (relative à la démocratisation du secteur public).

14. Comme illustrations du "recul de la formule de la régie", M. Bazex (in Vers de nouveaux modèles normatifs pour le secteur public ? A.J.D.A. 20 octobre 1990, p. 662-) cite la société G.I.A.T.-Industries ainsi que La Poste et France Télécom. Il notait que c’est le statut de société qui est en passe de devenir le modèle de base pour l’organisation du secteur public. Sur la transformation du G.I.A.T. en société, v. A.G. Delion et M. Durupty, R.F.A.P., janvier-mars 1991, p. 159 et 160

15. Sur les possibilités résultant du régime de la société nationale à capitaux d’Etat, cf. le rapport précité du Sénat, p. 49 à 51 ; cf. également rapport, n° 1056, présenté devant l’Assemblée nationale au nom de la commission de la Défense par M. J.-F. Delahais, p. 31 à 33

Des dispositions dérogatoires à la législation relatives aux sociétés anonymes peuvent être adoptées dans ce cadre juridique, notamment concernant les statuts des différentes catégories de personnels, qui peuvent être librement déterminés

16. Avis, présenté par M. E. Hamel au nom de la commission des Finances du Sénat (n° 46, p. 13)

17. Y. Saint-Jours, note sous Soc.? 1er décembre 1993 - cf. infra-, J.C.P. 1994, n° 22.230 ; également, rapport de la Cour des comptes d’octobre 2001, précité

18. Ce qui n’était pas le cas en l’espèce

19. Cf. également la loi du 13 juillet 1984, qui maintient le bénéfice du régime spécifique de retraite prévu par cette ordonnance

20. Avis précité de la commission des Finances du Sénat, p. 16

21. Article 7

22. Gestion confiée à l’Etat par le décret n° 65.836 du 24 septembre 1965

23. CE, Ass., 30 octobre 1996, Fédération des établissements et arsenaux de l’Etat FEAE-CFDT (Rec. p. 392), concl. C. Maugüé.

L’annulation a été prononcée faute pour le décret d’avoir prévu l’intervention de commissions chargées de donner leur avis en matière de rentes. Le décret n° 97-1063 du 13 novembre 1997 a été pris en conséquence.

24. Soc., 25 mai 2000, pourvoi n° 98-16.018, précité

25. J.J. Dupeyroux, Les conditions de l’affiliation obligatoire au régime général de la Sécurité sociale, Dalloz 1962, chr., p. 31 et s.

26. Plén., 18 juin 1976, Bull., n° 9

27. A. Jeammaud, note sous l’arrêt, Dalloz 1977, J., p. 174

28. J.-P. Chauchard, Droit social, juin 1990, p. 569

29. Comme on le sait, relèvent du domaine de la loi, outre l’existence même d’un régime particulier et ses principes fondamentaux, la détermination des prestations et des catégories de bénéficiaires, la définition de la nature des conditions exigées pour l’attribution des prestations ainsi que la participation obligatoire à un régime, le pouvoir réglementaire devant, sauf à ne pas dénaturer les conditions légales de celle-ci, en préciser les éléments (Conseil constitutionnel, décisions n° 64-29 L du 12 mai 1964, 65-34 L du 2 juillet 1965, 70-66 L du 17 décembre 1970 et 73-79 L du 7 novembre 1973)

30. Et l’on ne pourrait utilement se prévaloir, s’agissant d’un décret jugé conforme à une loi, d’une méconnaissance de l’article 34 de la Constitution - CE, 16 octobre 1987, Syndicat autonome des enseignants de médecine, Rec. p. 311, 312

31. Dispositions combinées des articles L. 711-1 et R. 711-1 du Code de la sécurité sociale

32. J.J. Dupeyroux, Droit de la Sécurité sociale, éd. Dalloz, n° 562, p. 704 (qui cite, d’une part les articles L. 241-2 et L. 241-3 du Code de la sécurité sociale, d’autre part les article L. 241-6 et L. 241-5 du même Code)

33. Ibidem, n° 178, p. 235

34. n° 604, p. 747

35. Conseil constitutionnel, décision n° 60-10 L du 20 décembre 1960

36. Ainsi, Soc., 6 février 1992, Bull., n° 78 ; v. note X. Prétot (Dalloz, 1993, p. 267)

37. supra

38. Note C.M, Dr. adm., décembre 1996, p. 23

39. Les règlements ne disposent que pour l’avenir (cf., notamment, R. Chapus, Droit administratif général, T 1, 9ème éd., n° 101, 1153.b) -règle qui, on le sait, ne fait pas obstacle à leur application immédiate-

40. Conseil constitutionnel, 24 octobre 1969, décision n° 69-57 L : Considérant, enfin, que la disposition du ( ...) a un caractère rétroactif ; que, par suite, elle échappe à la compétence du pouvoir réglementaire ;

41. Circulaire conjointe du 21 août 1995 du ministère de la Santé publique et de l’assurance maladie et de celui de la Solidarité entre les générations, au directeur de l’ACOSS, instruction dont l’analyse est, notamment, que le décret de 1990 pris en application de la loi de 1989 a prévu pour les ouvriers concernés le maintien des dispositions antérieures, sans en fixer les conditions d’application. Aussi, le décret de 1995 a-t-il précisé l’organisation de la protection sociale des ouvriers sous décret

42. Article R. 323-11, alinéa 3 : Toutefois, lorsque le salaire est maintenu en totalité, l’employeur est subrogé de plein droit à l’assuré, quelles que soient les clauses du contrat, dans les droits de celui-ci aux indemnités journalières qui lui sont dues.

Alinéa 4 : Lorsque, en vertu d’un contrat individuel ou collectif de travail, le salaire est maintenu en totalité ou en partie sous déduction des indemnités journalières, l’employeur qui paie tout ou partie du salaire pendant la période de maladie sans opérer cette déduction peut être subrogé par l’assuré dans ses droits aux indemnités journalières pour la période considérée, à condition que le salaire maintenu au cours de cette période soit au moins égal au montant des indemnités dues pour la même période.

43. L’article R. 433-12, alinéas 2 et 3, est rédigé dans les mêmes termes que l’article R. 323-11, adaptés toutefois à la situation des victimes d’accidents du travail

44. Article

45. S’il survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise.

46. Mémento Francis Lefebvre, Social, n° 2613

47. Soc., 2 mars 1999, Bull., n° 86

48. Soc., 1er décembre 1993, Bull., n° 295

49. Cf., à cet égard, le rapport précité du Sénat, p. 59 : " il est important de noter que pour tout le personnel qui aura choisi de demeurer dans la société, l’engagement a été pris que la rémunération nette qui leur sera offerte par la société ne pourra être inférieure à la rémunération nette qui sera la leur la veille du jour où ils seront recrutés par la société" ; dans le même sens, rapport précité de l’Assemblée nationale, p. 41

50. Ainsi, décrets n° 51-582 du 22 mai 1951 et 67-99, 67-100 du 31 janvier 1967

51 J. Savatier, Les incidences d’un redressement de cotisations sur les rapports entre employeur et salarié, Droit. social, mai 1997, p. 453

52. 12 octobre 2000, cf. supra (sur la jurisprudence, ancienne et constante, de la chambre sociale relative à l’appréciation de "l’accord implicite", v. Jurisp. soc. n° 2001-655, p. 339)