Avis de M. Benmakhlouf
Premier avocat général


 

Le présent pourvoi a été formé le 4 février 2003 par la société Banco di Sicilia contre un arrêt rendu le 18 septembre 2002 par la cour d’appel de Paris.

Cet arrêt est attaqué pour partie(1) par le même moyen qu’un arrêt précédent de cette cour d’appel, autrement composée, censuré par la deuxième chambre civile. En application du deuxième alinéa de l’article L. 131-2 du Code de l’organisation judiciaire, l’affaire a été renvoyée le 29 mars 2004 devant l’Assemblée plénière.

La question posée peut être ainsi résumée : la qualité d’une partie en cause d’appel peut-elle être appréciée au regard des conclusions et demandes formulées par l’appelant alors que la déclaration d’appel mentionne une autre qualité ?

ELEMENTS DE LA CAUSE

I - Faits et procédure

La société Banco di Sicilia (la banque) a assigné M. François X... devant le tribunal de grande instance de Melun en réparation de fautes imputées dans ses fonctions d’administrateur judiciaire et de commissaire à l’exécution du plan de la société Elysold. L’assignation indiquait que les faits exposés étaient imputés "à faute" à M. X... et qu’il s’agissait d’une "responsabilité personnelle".

Par jugement du 31 janvier 1995, rendu contre "Maître X... pris en qualité de mandataire judiciaire", le tribunal l’a déboutée. En première page, sous la rubrique "défendeur", le jugement comportait la même mention.

La banque a interjeté appel contre "Maître X... ès qualités de mandataire- liquidateur de la société Elysold". Le conseiller de la mise en état ayant déclaré l’appel irrecevable, elle a déféré son ordonnance à la collégialité.

Le 28 mars 1997, la cour d’appel a rejeté la requête.

Par arrêt du 16 décembre 1999(2), la deuxième chambre a cassé cette décision.

Sur renvoi, la cour d’appel a, le 18 septembre 2002, rejeté des débats les écritures de M. X..., en date du 22 mai 2002, ainsi que les pièces communiquées par lui le même jour, et déclaré l’appel de la banque irrecevable.

II - Dispositions invoquées

- Articles 4, 15, 122, 547 et 632 du nouveau Code de procédure civile.

- Article 1134 du Code civil.

 

III - Thèses en présence

- Selon une première thèse, l’appel ne pouvant être dirigé que contre ceux qui ont été parties en première instance, les actes de procédure postérieurs à l’acte d’appel ne peuvent justifier un changement de qualité.

Il importe peu que l’indication dans l’acte d’appel d’une qualité autre que celle sous laquelle une partie apparaissait en première instance ait pu résulter d’une mention erronée de la décision du premier juge voire d’une erreur matérielle de l’acte lui-même.

- Selon une seconde thèse, il appartient au juge de rechercher s’il y a eu ou non confusion résultant d’une erreur matérielle sur la qualité de la partie en cause d’appel par rapport à celle qui était la sienne en première instance.

Cette recherche sur le changement de qualité s’effectue en tenant compte de l’assignation et des autres écritures.

- Dans sa décision, la deuxième chambre avait relevé que, pour confirmer l’ordonnance, le premier arrêt avait retenu que, la mention de l’acte d’appel ayant été reprise dans les écritures postérieures au déféré, elle ne résultait pas d’une erreur matérielle mais d’un choix délibéré et persistant.

Au visa de l’article 4 du nouveau Code de procédure civile, la chambre a jugé qu’en se déterminant ainsi alors que le contenu des écritures de la banque faisait apparaître que seule la responsabilité personnelle de M. X... était recherchée et alors que l’acte d’appel ne faisait que reprendre une mention erronée de l’en-tête du jugement, la cour d’appel avait violé cette disposition.

- Le second moyen(3) , en quatre branches, du pourvoi conteste (comme, d’ailleurs, le premier moyen), l’irrecevabilité de l’appel :

- la cour d’appel, qui s’est attachée à l’erreur affectant l’acte d’appel reprenant les mentions du jugement, bien que le contenu de l’assignation et des actes et écritures de la banque, en première instance comme en appel, avant et après la cassation, fît apparaître que seule la responsabilité personnelle était recherchée sans qu’aucune action en responsabilité ne lui fût substituée contre M. X... ès qualités, de sorte qu’il n’y avait pas ambiguïté sur la personne intimée qui était bien celle en cause en première instance, aurait violé les articles 4 et 547 du nouveau Code de procédure civile ;

- la qualité d’une partie en cause d’appel s’apprécie, en cas de discordance avec la déclaration d’appel, au regard de l’assignation, des conclusions et demandes formulées par l’appelant. En s’arrêtant aux termes de l’acte d’appel sans prendre en considération de telles écritures qui indiquaient sans ambiguïté que M. X... était en cause à titre personnel nonobstant l’erreur matérielle affectant la déclaration, la cour d’appel aurait violé ces dispositions ;

- en ne recherchant pas en quoi la formulation inexacte de l’acte aurait eu pour effet de substituer une responsabilité pour autrui différente de celle d’ordre personnel jugée en première instance, la cour d’appel, qui n’aurait pas caractérisé un changement de qualité, aurait privé sa décision de base légale au regard des mêmes dispositions et de l’article 122 du nouveau Code de procédure civile ;

- enfin, en affirmant que l’erreur ne pouvait résulter du jugement, qui ne mentionnait pas M. X... ès qualités, dès lors qu’elle ne mentionnait pas la personne représentée, bien qu’il fît référence à celui-ci "pris en sa qualité de liquidateur" donc ès qualités et non à titre personnel -cas dans lequel il n’aurait pas donné la précision "pris en qualité"-, la cour d’appel aurait dénaturé les termes du jugement, violant l’article 1134 du Code civil.

- L’arrêt attaqué, après avoir rappelé qu’aux termes de l’article 547 (4) du nouveau Code de procédure civile, en matière contentieuse l’appel ne peut être dirigé que contre ceux qui ont été parties en première instance, relève que Me X... a été partie "ès nom" à l’instance ayant abouti au jugement et que l’appel a été interjeté contre lui ès qualités.

Cette qualité, énonce la décision, ne peut résulter d’une erreur tirée de la rédaction de l’en-tête du jugement. Celui-ci mentionne bien Me X... en qualité de mandataire judiciaire, mais ce ne peut être pour le désigner comme représentant de la personne effectivement partie au procès, celle-ci n’étant pas mentionnée. Il en résulte que c’est en sa qualité professionnelle et non en sa qualité de représentant légal d’un tiers, que cette décision judiciaire l’indique comme comparant.

En conséquence, poursuit l’arrêt, lorsque la banque forme appel contre Me X... ès qualités, le lien d’instance qui se noue en appel et la saisine de la cour sont limités, pour ce qui concerne les parties, à l’appelant et à la personne représentée par le mandataire judiciaire. Me X..., n’était donc pas attrait ès nom à l’instance.

Il n’a pas comparu volontairement, énoncent les juges, ses écritures reprenant sa qualité de mandataire liquidateur et opposant à la banque l’irrecevabilité de l’appel. Il est ainsi indifférent que les demandes de la société aient visé à une condamnation personnelle de Me X... et que celui-ci ait su que le but du procès était de rechercher sa responsabilité professionnelle : les événements procéduraux postérieurs à l’acte d’appel par lesquels le Banco di Sicilia a tenté unilatéralement de faire paraître Me X... personnellement dans la cause, n’ont pu modifier les formes dans lesquelles l’appel avait été formé.

La cour d’appel en conclut que la personne attraite ne figurant pas parmi les parties au procès de première instance, l’appel est irrecevable.

DISCUSSION

La question, récurrente, posée aux juridictions est de savoir si le juge d’appel est lié par la qualité indiquée dans l’acte d’appel ou s’il lui est possible de suppléer une inexactitude de celui-ci par des écritures ultérieures.

En d’autres termes, la déclaration d’appel est-elle un cadre fixant ne varietur les termes du litige ou d’autres écritures peuvent-elles être prises en considération pour déterminer la qualité d’intimé ?

Cela pose la question des conséquences de l’indication dans l’acte d’appel d’une qualité erronée résultant d’une mention elle-même erronée de la décision de première instance voire, plus généralement, d’une erreur matérielle de la déclaration d’appel elle-même.

Il apparaît que l’immutabilité de l’objet du litige déféré au juge d’appel ne peut s’accommoder de modifications de la qualité de l’intimé indiquée dans l’acte d’appel, mais qu’une exception doit être admise en cas de mention erronée de celui-ci.

 

I - L’immutabilité du litige(5) déféré au juge d’appel ne peut s’accommoder de modifications de la qualité de l’intimé indiquée dans l’acte d’appel

Lorqu’une même personne se trouve plusieurs fois qualifiée pour agir relativement à la même prétention, cette diversité de qualités soulève des problèmes distincts selon qu’elles sont invoquées simultanément ou que la personne aux titres multiples prétend en changer en cours d’instance (contrairement au principe de l’immutabilité du litige), ou encore renouveler le procès relativement au même objet, mais en une nouvelle qualité(6).

Qu’en est-il pour l’intimé, défendeur en cause d’appel ?

Comme l’intérêt, observe-t-on(7), la qualité doit être envisagée aussi bien du côté du demandeur que du défendeur. L’article 31 du nouveau Code de procédure civile vise indistinctement les "seules personnes que (la loi) qualifie pour élever ou combattre une prétention". L’absence de qualité du défendeur peut entraîner l’irrecevabilité de l’action aussi bien que l’absence de qualité du demandeur.

On le sait, la déclaration d’appel est faite par acte contenant, à peine de nullité, les nom, prénoms et domicile de l’intimé ou, s’il s’agit d’une personne morale, sa dénomination et son siège social(8). La déclaration contient ainsi -il importe de le souligner- la désignation de la personne intimée et, le cas échéant, de la qualité en laquelle elle est prise(9).

On sait également(10) que ces mentions ne sont pas exigées en vue d’assurer l’exécution de la décision frappée d’appel, mais seulement pour le bon déroulement de la procédure d’appel, spécialement l’identification des parties.

Cette désignation est donc indidualisée, de sorte que s’il y a plusieurs parties, ne sont intimés que ceux dont l’indication figure dans la déclaration d’appel(11).

Ainsi(12), selon l’article 547 du nouveau Code de procédure civile(13), l’identité de partie s’étend à la qualité de la partie intimée qui doit être la même que celle qu’elle avait dans le cadre de la procédure de première instance. Il en résulte(14) qu’il n’est pas possible d’intimer un mandataire judiciaire à titre personnel en appel alors qu’il n’avait été attrait en première instance qu’ès qualités.

Le défendeur au pourvoi le souligne(15), lorsqu’un mandataire judiciaire est assigné en première instance à titre personnel, il ne peut être intimé devant la cour d’appel ès qualités d’administrateur judiciaire, la demande formée contre le mandataire judiciaire ès qualités visant en réalité, par le jeu de la théorie du mandat, l’entreprise en difficulté qu’il représente.

En outre, rappelle-t-on(16), la qualité de l’intimé en appel doit en principe être la même que celle qu’il avait en première instance car un changement de qualité équivaudrait à une demande nouvelle, irrecevable en cause d’appel.

Telle est la règle(17). Comment se justifie-t-elle ?

Il n’est pas indifférent de noter que dans son arrêt de censure rendu dans la présente espèce, la deuxième chambre visait l’article 4 du nouveau Code de procédure civile(18).

En effet, ne doivent pas être méconnus, en appel comme en première instance, l’objet et les termes du litige. Or, rappelle-t-on(19), aux prétentions du demandeur s’ajoutent le plus souvent celles du défendeur exprimées dans des conclusions en défense qui, elles aussi, fixent les termes du débat dont le juge est saisi.

Le principe de l’immutabilité est, on le sait, un principe directeur du procès. Celui de la contradiction, observe-t-on(20), l’impose, aussi bien que le principe dispositif. La contradiction, car nul ne peut être jugé qui n’a pas été entendu ou mis à même de se faire entendre. Le principe dispositif, car c’est au demandeur, maître de ses droits même litigieux, de "choisir la personne à l’encontre de laquelle il va former sa réclamation".

Naturellement, en appel, la règle du double degré de juridiction justifie également le principe.

Celui-ci s’impose au juge mais aussi aux parties : l’objet du litige, ce cadre que les parties ont tracé de leur plein gré, ne devrait pas être changé par elles au cours de l’instance(21).

On observe(22), de même, que s’il est un principe bien établi, c’est celui de l’immutabilité de la qualité en cours d’instance et particulièrement en appel. La jurisprudence a eu surtout à statuer sur le changement de qualité en appel et en cette matière, sa position traditionnellement restrictive demeure valable.

Au demeurant, selon le même auteur(23), il y a souvent imbrication entre la qualité et la cause de la demande, et la jurisprudence a parfois assoupli la prohibition du changement de qualité, même en appel, en mettant l’accent non plus sur ce changement mais sur le fait de savoir si malgré lui, la demande procède toujours directement de la même cause et tend aux mêmes fins.

Enfin, est discuté en doctrine le point de savoir si l’exigence d’avoir été partie ou représenté en première instance est une question de qualité ou d’intérêt(24). Chacun sait que la qualité est une notion difficile à isoler, qui n’est qu’exceptionnellement une condition autonome du droit d’action, l’intérêt étant le plus souvent la seule véritable condition requise(25).

Quoi qu’il en soit, le changement de qualité d’une partie consiste, pour une même personne, à invoquer une qualité différente de celle sous laquelle elle avait agi en première instance. Une telle modification est équivalente à un changement de personne et donc de partie. Ce changement a pour effet -on l’a vu- de rendre l’appel lui-même irrecevable(26).

En effet(27), l’instance d’appel est une instance distincte de la première instance et la personne qui avait été partie dans celle-ci ne l’est pas nécessairement dans celle-là.

On a pu observer(28), enfin, que lorsqu’on évoque la recevabilité de l’appel, on pense généralement à la qualité de l’appelant et rarement à celle de l’intimé.

Force est donc de se référer aux solutions dégagées à propos de l’appelant. Il est vrai que ce qui régit le changement de qualité le concernant est souvent transposable au changement de qualité de l’intimé. Comme on l’a remarqué(29) à propos de la rédaction de l’acte d’appel, s’agissant de l’intimé, les principes sont, mutatis mutandis, les mêmes.

Ainsi, a été posé depuis longtemps le principe selon lequel est irrecevable l’appel interjeté par une personne qui n’a comparu en première instance que pour représenter une des parties(30).

De même, dénature le sens et la porté d’un acte d’appel la cour d’appel qui relève que le recours a été interjeté par une personne en qualité de président directeur général d’une société, alors que cet acte est établi au nom de cette personne qui n’a pas déclaré agir en qualité de représentant légal de la société(31).

A ce propos, on a relevé en doctrine(32) -ce n’est pas sans intérêt pour la présente discussion- que le titre professionnel qui accompagne le nom de l’appelant dans la déclaration d’appel ne doit pas être confondu avec une prise de qualité et que, logiquement, cette règle vaut également en ce qui concerne l’intimé.

Par ailleurs, méconnaît les limites du litige la cour d’appel qui, ayant constaté la faute professionnelle d’un syndic, a prononcé contre ce dernier une condamnation à titre personnel alors qu’elle avait constaté que les conclusions dont elle était saisie étaient dirigées contre le syndic ès qualités(33).

En somme, conclut-on(34), le changement de qualité entre le premier et le deuxième degré équivaut à un changement de partie. Celui qui n’a figuré aux débats qu’ès qualités n’est pas recevable à interjeter appel à titre personnel. C’est le cas, par exemple, d’une personne qui forme personnellement appel d’une décision rendue à l’encontre de la société qu’elle avait représentée dans l’instance, un tel recours tendant à des fins personnelles qui n’auraient pu faire l’objet que d’une instance distincte(35).

Réciproquement -cela est également d’intérêt dans l’affaire examinée-, l’agent général d’une société agissant au nom de celle-ci ne peut relever appel d’une décision rendue dans une instance où la société n’avait pas figuré(36).

Ajoutons enfin qu’il importe peu que l’irrecevabilité d’une demande présentée en appel contre une personne qui n’a été ni partie, ni représentée en première instance ne soit pas d’ordre public(37), la fin de non-recevoir(38) ayant été soulevée en l’espèce.

Ainsi que l’observait le premier arrêt(39), censuré, le changement de qualité entraîne des conséquences sur la personne éventuellement condamnée, la personne tenue des condamnations étant dans le premier cas Me X... personnellement, dans le second cas la société Elysold. Le choix de la qualité appartient aux parties et il ne revient pas au juge de redresser la qualité librement choisie.

On l’a déjà vu, la jurisprudence s’est souvent prononcée sur le sujet.

Ainsi(40), une banque, créancière d’une personne en liquidation judiciaire, avait assigné son liquidateur en réparation d’une faute ; le tribunal l’ayant déboutée, la banque avait frappé d’appel le jugement contre le liquidateur "agissant en qualité de liquidateur de la liquidation judiciaire de Mme X".

Pour déclarer l’appel irrecevable, comme interjeté à l’encontre d’une personne non partie en première instance, l’arrêt avait retenu que l’acte d’appel, en dépit de l’utilisation inexacte du terme "agissant", était sans ambiguïté et ne laissait la place à aucune interprétation, alors qu’il résultait de ses constatations que le liquidateur figurait en première instance en son nom propre et n’agissait pas en appel comme liquidateur judiciaire. La cour d’appel, a-t-il été jugé, a donc violé les articles 4, 546 et 547 du nouveau Code de procédure civile.

De même(41), pour dire un appel irrecevable une cour d’appel avait retenu qu’aux termes de l’acte d’appel, le recours était dirigé contre une partie prise en qualité de liquidatrice judiciaire d’une association, et que c’était en cette qualité que sa responsabilité était recherchée dans les conclusions au fond des appelants, alors qu’elle n’était partie, en première instance, qu’à titre personnel.

En statuant ainsi, a-t-il été jugé, alors qu’il résultait des énonciations du jugement que cette partie avait été assignée en sa qualité de liquidatrice et que c’est en cette seule qualité qu’elle avait contesté les fautes qui lui étaient reprochées, la cour d’appel a violé l’article 4.

De même encore(42), -l’espèce est proche de celle examinée- une banque avait assigné M. X en réparation de fautes commises dans ses fonctions d’administrateur pendant la période du redressement judiciaire d’une société. La banque ayant frappé d’appel le jugement à l’encontre de M. X, ès qualités de mandataire liquidateur de la société, il a été jugé que celle-ci n’étant pas partie en première instance, eût-elle eu M. X, ès qualités d’administrateur au redressement judiciaire, puis de mandataire liquidateur, elle ne pouvait lui être substituée.

De la même manière(43), a été censuré, au visa de l’article 547, un arrêt qui, pour condamner une partie "à titre personnel", avait notamment retenu que si le jugement (réformé) portait la mention que celle-ci comparaissait en sa qualité d’administrateur, la partie adverse avait "tendu à rectifier cette mention" en signifiant ses conclusions à la première, prise en son nom personnel et en sa qualité d’administrateur provisoire et en demandant sa condamnation "sur ses deniers".

De même enfin(44), un jugement déclarant irrecevable la demande en annulation de décisions prises par le comité d’établissement d’une société, présentée par le président de celle-ci contre les membres du comité pris individuellement, ayant été frappé d’appel et le conseiller de la mise en état ayant désigné l’un des défendeurs en qualité de mandataire ad hoc de ce comité, est justifié l’arrêt qui déclare l’appel irrecevable, le comité, qui n’était pas partie en première instance, n’ayant pas la qualité d’intimé en application de l’article 547.

Dans cet ordre d’idée, il importe de relever tout particulièrement un arrêt(45) selon lequel justifie sa décision une cour d’appel qui déclare irrecevable l’appel dirigé contre une partie en qualité d’administrateur judiciaire et de commissaire à l’exécution du plan alors que celle-ci avait figuré en première instance en son nom personnel.

A propos de cette décision, la doctrine(46) rappelle que la personnalité juridique forme un tout et que sur le plan de la procédure, la qualité est une des composantes essentielles qui concourt à l’identification de la personne.

Soulignant que la décision ne pouvait être autre, l’auteur observe que, quand l’article 547 décide que "l’appel ne peut être dirigé que contre ceux qui ont été parties en première instance", la notion de partie s’entend tout à la fois de la personne physique dans sa matérialité corporelle et aussi du rôle qui est le sien dans ses rapports juridiques.

Etymologiquement, observe t-il, la personnalité juridique se caractérise par le "masque" que l’on porte pour jouer sur la scène du droit : juridiquement, nous sommes tous des acteurs. Pour cette raison, intimer une même personne en une qualité différente, ce n’est plus intimer la même partie.

Cela pose la question de la possibilité, et de la nécessité, d’une exception.

II - Une exception à la règle doit être admise en cas de mention erronée dans l’acte d’appel

Observons au préalable que l’on se trouve dans le cadre d’une procédure collective. Or, est-il noté(47), la procédure instituée en matière de redressement ou de liquidation judiciaires ne permet pas toujours de savoir précisément qui est partie ou non, tout en intéressant un nombre indéterminé mais élevé de personnes.

Il convient de tenir compte de cette complexité, fréquente en la matière.

En l’espèce, iI était soutenu(48) que, s’agissant seulement de l’indication de la profession, le défendeur en première instance était la personne physique confondue avec celle-ci, la partie intimée étant la société Elysold représentée par son mandataire de justice, partie non présente au premier degré. Selon cette thèse, c’est le mandataire d’une personne tierce qui aurait donc été intimé.

La demande formée contre le mandataire judiciaire ès qualités aurait visé, en réalité, l’entreprise en difficulté qu’il représentait(49).

A l’inverse, il a été reproché(50) à la cour d’appel de n’avoir pas précisé en quoi, eu égard aux circonstances du litige, la formulation inexacte de l’acte d’appel aurait eu pour effet de substituer devant les juges d’appel une responsabilité pour autrui différente de celle, d’ordre personnel, en litige devant le tribunal.

Face à ces interrogations, il convient de se demander si, en cas de mention erronée de l’acte d’appel, une exception à la règle est possible.

Naturellement, un intimé ne pourrait invoquer une inexactitude qui lui serait imputable et résulterait, par exemple, des indications portées dans l’acte de notification du jugement(51). Mais tel n’était pas le cas de l’espèce.

De façon générale, pour apprécier la recevabilité d’un appel, il est demandé au juge d’effectuer les recherches nécessaires sur la portée précise de l’acte d’appel.

Ainsi(52), ne donne pas de base légale à sa décision une cour d’appel qui déclare irrecevable l’appel d’un gérant de société contre un jugement ayant statué sur l’opposition aux poursuites de l’administration fiscale qu’il avait formée ès qualités au motif qu’il avait interjeté cet appel à titre personnel pour n’avoir pas précisé dans sa déclaration d’appel qu’il agissait en qualité de gérant de société, alors qu’elle aurait dû rechercher la portée exacte de la déclaration.

Il y a fort longtemps déjà, était énoncée(53) la règle selon laquelle un appel ne peut être déclaré irrecevable pour changement de qualité de la part de l’appelant, défendeur primitif, alors même que celui-ci a pris dans son acte d’appel une qualité autre que celle en laquelle il avait été cité par le demandeur, et en laquelle il avait été condamné par le tribunal, si sa résistance à cet égard s’était déjà manifestée devant le premier degré de juridiction, dans ses conclusions en défense.

Pour considérer un appel recevable, la jurisprudence s’est parfois attachée au point de savoir avec quelle partie le débat s’était trouvé "lié" en première instance(54). De même, a été retenue (mais à l’appui d’une décision d’irrecevabilité) l’absence d’ "identité nécessaire" entre le représentant d’une personne morale et le directeur d’une publication(55).

En ce qui concerne l’erreur proprement dite, elle a été depuis longtemps prise en considération pour apprécier la recevabilité d’un appel. Mais elle doit être matérielle, ce caractère étant vérifié par le juge.

Par exemple(56), manque de base légale l’arrêt qui, pour déclarer recevable l’appel interjeté au nom d’une société par son ancien gérant, se borne à une déclaration d’ordre général et affirme que c’est à la suite d’une erreur purement matérielle, sans aucune portée, qu’a été inscrit sur l’exploit le nom de l’ancien gérant au lieu de celui en exercice, sans donner aucun motif de nature à justifier qu’il ne s’agissait, en l’espèce, que d’une simple erreur matérielle.

Sans doute(57), ne donne pas de base légale à sa décision l’arrêt qui, pour annuler la déclaration d’appel et déclarer irrecevable l’appel relevé par une partie, d’un jugement rendu dans un litige l’opposant à un syndicat de copropriétaires, énonce que la délivrance de l’acte d’appel à l’ancien syndic, qui n’avait plus le pouvoir de représenter le syndicat des copropriétaires, constituait une irrégularité de fond affectant la validité de l’acte indépendamment du grief qu’elle avait pu causer, alors que l’erreur dans la désignation du syndic représentant le syndicat des copropriétaires, personne morale intimée, ne constituait pas, en elle-même, une irrégularité de fond.

De même(58), lorsqu’un appel a été formé en désignant comme appelant un fils au lieu de son père, on ne peut admettre que le mandataire chargé de faire appel pour celui-ci a commis une erreur matérielle dans la désignation du requérant dès lors que l’acte d’appel comporte un ensemble de mentions concordantes relatives à l’état civil du fils, à sa profession et à son domicile, distinct de celui du père, et qu’ainsi l’auteur de l’appel est clairement désigné et complètement identifié.

Faute de qualité, ce fils est irrecevable en son appel et le simple dépôt de conclusions au nom de son père est inopérant et ne peut couvrir l’irrecevabilité, le père étant étranger à cette procédure comme n’ayant pas interjeté appel bien que le jugement lui eût été signifié.

Mais(59) il ne peut être fait grief à une cour d’appel d’avoir déclaré que l’appel signifié à l’intimé es qualités de président directeur général d’une société avait été valablement dirigé contre cette partie prise personnellement et de l’avoir déclaré recevable dès lors que l’arrêt avait retenu que, dans les circonstances de la cause, les mots "ès-qualités" constituaient une erreur purement matérielle, inspirée par les mentions figurant sur les actes précédemment signifiés, à l’initiative de cette partie elle-même qui avait indiqué sa profession, qu’il avait relevé que cette partie n’avait pu se méprendre sur la qualité en laquelle elle se trouvait attraite devant la cour d’appel qui était à l’évidence celle en laquelle elle avait été partie, en première instance.

Dans le même esprit(60), l’appel exercé contre un liquidateur judiciaire, dont les fonctions avaient pris fin avant la mise au rôle de l’affaire, est recevable en application de l’article 547, alinéa 1er, la procédure d’appel devant être régularisée par la nomination d’un mandataire ad hoc.

Enfin, on l’a vu, la déclaration d’appel contient la désignation de la personne intimée et le cas échéant de la qualité en laquelle elle est prise. Les conclusions d’appel ne peuvent substituer une partie ou une qualité à celle portée dans la déclaration d’appel sauf dans le cas d’une erreur de cette désignation résultant d’une confusion née de la procédure suivie en première instance(61).

En pareil cas, il appartient à la cour d’appel de rechercher si l’erreur sur cette désignation a été rectifiée par la partie, même après l’expiration des délais d’appel(62).

Ces décisions, récentes, ont valeur de principe et sont de nature à renforcer la cohérence de la jurisprudence dans ce domaine.

A propos de l’une d’entre elles, il a pu toutefois être estimé en doctrine(63) qu’assurément, un défaut de qualité peut être régularisé en tout état de cause. Mais ici la situation est très différente. La désignation de l’adversaire, dans la déclaration d’appel, en une qualité autre que celle qui était la sienne devant les premiers juges, fait obstacle au droit d’appel dans son principe même, par application de l’article 547.

Or -selon le même point de vue-, lorsqu’il s’agit d’un vice inhérent au droit d’appel dont l’exercice est enfermé dans un délai de rigueur, on voit mal comment il est possible de régulariser une telle erreur en tout état de cause, alors que les éléments constitutifs de l’instance d’appel doivent être "ficelés" dans le délai imparti pour exercer l’action. Et il reste que, du point de vue pratique, la solution libérale ainsi consacrée risque d’ "aiguiser bien des appétits".

Ces objections ne manquent pas de valeur.

Il convient, néanmoins, d’admettre la possibilité de régularisation.

Celle-ci est, en premier lieu, justifiée par des considérations pratiques : lorsqu’une erreur matérielle entache l’acte d’appel, notamment lorsque celui-ci ne fait que reprendre une mention erronée d’actes de la procédure, il n’est pas souhaitable que l’appel soit de plano considéré comme irrecevable.

Dans un tel cas, l’intérêt d’une bonne administration de la justice commande, en effet, de valider, autant que faire se peut, la procédure devant la cour d’appel.

La dérogation est, en second lieu justifiée par une raison de principe : ne pas l’admettre aurait pour effet de restreindre inutilement l’accès à la voie de l’appel, au détriment des droits de la défense. La remarque vaut même dans le cas d’une régularisation après l’expiration des délais d’appel.

Telle est la raison d’être de la dérogation.

Encore faut-il que celle-ci soit appréciée avec la précision et la rigueur nécessaires, et son caractère exceptionnel nettement marqué.

Il convient en effet de rappeler(64) que les parties, qui ont seules le droit d’introduire une instance, ont seules le pouvoir de désigner la ou les personnes contre laquelle la demande est formée : le juge méconnaîtrait cette règle essentielle s’il prononçait une condamnation à l’encontre d’une partie prise en une qualité différente de celle sous laquelle elle a été citée par son adversaire.

Cela amène à poser la question suivante.

S’il est admis que l’erreur matérielle ouvre la possibilité de rectifier la qualité inexactement donnée à l’intimé dans la déclaration d’appel, y compris après l’expiration des délais de recours, quelle limite assigner à cette possibilité ? Doit-elle être réservée à l’erreur due à une imperfection de la procédure en première instance, notamment du jugement, ou être plus largement admise ?

A priori, l’erreur ne devrait pas être limitée au cas, par exemple, de la reproduction d’un en-tête imparfaitement rédigé du jugement. On pourrait être porté à admettre que toute autre cause d’erreur lors de la rédaction de la déclaration doive être prise en considération. Il suffirait, qu’il résulte des énonciations des juges et des pièces de la procédure que le changement de qualité est résulté d’une erreur.

Cela revient à se demander si la possibilité de rectification doit être limitée à l’erreur de désignation "résultant d’une confusion née de la procédure de première instance" ou s’il ne convient pas de l’étendre aux autres sources d’erreurs affectant la déclaration d’appel dès lors que, naturellement, il s’agit d’erreurs matérielles.

Cette conception extensive irait assurément au-delà de ce que la jurisprudence de la deuxième chambre admet. Et s’agissant du respect de la règle du double degré de juridiction, l’exception ne doit être admise que de manière restrictive.

De plus, il est de principe que les parties ne sont pas admises à faire rectifier des erreurs commises par elles dans le cours de la procédure : seules les erreurs matérielles entachant la décision sont réparables(65) même si, a-t-on observé(66), la confusion sur une des parties n’est pas considérée de manière générale comme une erreur matérielle.

La question mérite cependant d’être posée à l’occasion de la présente discussion, ne serait-ce que pour y apporter une réponse négative -solution que pour ma part je vous propose-.

Dès lors, la possibilité de rectification ne doit être reconnue à une partie que si le juge limite sa recherche, indispensable, au point de savoir si dans la déclaration d’appel -comme l’a exprimé la deuxième chambre- la mention relative à la qualité de l’intimé ne résulte pas d’une erreur trouvant son origine dans une confusion née de la procédure suivie en première instance.

Qu’en est-il dans l’espèce en cours d’examen ?

Dans une approche quelque peu formaliste, la cour d’appel s’en est tenue à la rédaction de l’acte d’appel, estimant que les "événements procéduraux postérieurs" n’avaient pas à être pris en considération pour apprécier la véritable qualité de l’intimé.

Au demeurant, elle a relevé que les écritures de M. X... avaient repris sa qualité de mandataire liquidateur de la société, ce qui est inopérant puisque seules celles de la banque appelante importent à cet égard.

On se souvient que, selon l’arrêt, si le jugement mentionnait M. X... en qualité de mandataire judiciaire, ce ne pouvait être pour le désigner comme représentant de la personne effectivement partie au procès, celle-ci n’étant pas mentionnée.

Il résulte de cette énonciation que M. X..., partie "ès nom" en première instance, ne pouvait représenter une personne morale absente du procès.

Il s’en déduit que la qualité indiquée en appel ne pouvait que résulter d’une erreur matérielle, elle-même résultat d’une ambivalence dans l’expression générique utilisée ("mandataire judiciaire") pouvant désigner la profession ou la fonction exercée dans la procédure collective, ambiguïté accrue par l’utilisation des expressions "pris en qualité de" ou "ès qualités de".

La deuxième chambre a relevé dans son arrêt que l’acte d’appel ne faisait que reprendre une mention erronée de l’en-tête du jugement.

Il apparaît, en effet, à la lecture de celui-ci que l’erreur matérielle de l’acte d’appel est résultée d’une rédaction ambiguë de l’en-tête. Sans doute, n’y était-il pas fait mention de la société Elysold, mais la rédaction ("Maître X... pris en qualité de mandataire judiciaire") pouvait prêter à confusion.

Induite en erreur par cette mention, la banque appelante, qui avait fait assigner son adversaire à titre personnel devant le tribunal et dont les conclusions d’appel allaient dans le même sens, ne pouvait avoir voulu attraire la société Elysold directement en cause d’appel.

Ainsi que cela a été relevé dans l’arrêt de la deuxième chambre, le contenu des écritures de la banque faisait en effet apparaître que seule la responsabilité personnelle de M X... était recherchée.

La cour d’appel n’a d’ailleurs pas relevé la substitution d’une responsabilité pour autrui à la responsabilité personnelle retenue en première instance, qui aurait dû logiquement résulter du changement de qualité qu’elle a cru devoir constater, les droits et obligations des parties ne se trouvant dès lors pas affectés.

Enfin, l’argument figurant à l’arrêt de la reprise par la banque dans l’intitulé de ses écritures postérieures de la même qualité d’intimé, pour en conclure qu’il ne s’agissait pas d’une erreur matérielle, n’apparaît pas devantage déterminante, cette constatation pouvant aussi bien être invoquée à l’appui de la thèse de l’erreur ou l’inadvertance.

On l’a vu, il appartient au juge de rechercher, à l’aide de l’assignation et des diverses écritures, en quelle qualité exacte l’appelant a entendu intimer son adversaire.

Cela n’a pas été fait.

Bien au contraire, la cour d’appel de renvoi a estimé "indifférent" que les demandes de la société eussent visé à une condamnation personnelle de M. X....

Elle ne pouvait, sans méconnaître l’objet du litige, affirmer que les événements procéduraux postérieurs à l’acte d’appel par lesquels le Banco di Sicilia avait tenté unilatéralement de faire paraître Me X... personnellement dans la cause, n’avaient pu modifier les formes dans lesquelles l’appel avait été formé alors que, on l’a vu, il se déduisait de ses constatations l’existence d’une erreur matérielle dans la désignation de l’intimé.

En définitive, il conviendrait, si l’Assemblée plénière partage cette analyse, de rappeler la possibilité de rectification de la désignation de la qualité de l’intimé, sous le contrôle du juge, en cas d’erreur matérielle.

Pour les raisons exposées plus haut, celle-ci devrait demeurer limitée à l’hypothèse où elle résulte d’une confusion née de la procédure de première instance.

En même temps, il paraîtrait utile de rappeler également que la possibilité ainsi reconnue n’est admise que par dérogation à la règle selon laquelle la déclaration d’appel contient la désignation de la personne intimée et le cas échéant de la qualité en laquelle elle est prise, et que les conclusions d’appel ne peuvent substituer une partie ou une qualité à celle portée dans cette déclaration.

 

III - Proposition de solution

1) Le premier moyen, qui invoque le délaissement des conclusions de la banque prises au cours de la procédure de renvoi, peut ne pas être retenu.

En effet, se prononçant sur la seule recevabilité du recours, la cour d’appel, qui a fait mention(67) du dépôt de ces conclusions, n’a rejeté dans le dispositif de l’arrêt que celles de M. X....

Le Banco di Sicilia n’apparaît donc pas recevable a critiquer le rejet des écritures de son adversaire.

Au demeurant, le fait que la cour d’appel ait cru devoir énoncer(68) dans les motifs que "le procès sera ainsi jugé sur les écritures des parties antérieures à la cassation", était sans incidence sur l’issue du litige.

2) Le second moyen, pour les raisons déjà exposées, paraît devoir être accueilli.

Je conclus, en conséquence, à la cassation.

 

________________

1. Le second moyen (3ème branche) reproduit la seconde branche du moyen unique du premier pourvoi

2. pourvoi n° 97-16.476

3. La discussion qui suit porte principalement sur ce moyen

Le premier moyen est le suivant :

- la cour d’appel qui écarte sans motif les conclusions prises durant la procédure de renvoi, dont le rejet n’était pas demandé, prive sa décision de base légale au regard des articles 15 et 632 du nouveau Code de procédure civile ;

- en écartant les seules conclusions de M.X... mais en statuant au vu des conclusions antérieures à la cassation pour les deux parties, elle ne tire pas les conséquences de ses constations et viole ce même article 15.

4. En matière contentieuse, l’appel ne peut être dirigé que contre ceux qui ont été parties en première instance. Tous ceux qui ont été parties peuvent être intimés.

5. Sur le "principe de l’immutabilité du litige : fondement et déclin", v. H. Solus, R. Perrot, Droit judiciaire privé, t. 3, n° 1015

6. G. Cornu, J. Foyer, Procédure civile, Thémis, p. 350

7. L. Cadiet, Droit judiciaire privé, éd. Litec, n° 871

8. Article 901, 2°, du nouveau Code de procédure civile. Cette disposition ne fait pas obligation d’indiquer l’organe représentatif de la personne morale intimée (Civ. 2, 14 janvier 1987, Bull.? n° 5 : l’erreur dans la désignation du syndic représentant un syndicat de copropriétaires, personne morale intimée, ne constitue pas, en elle-même, une irrégularité de fond)

9. Civ. 2, 12 juin 2003, Bull.? n° 182 (arrêt n° 01-13.922, cf. infra)

10. Cf. décisions rappelées notamment au J.C. proc. civ., fasc. 720, n° 9

11. J. Viatte, note sous Civ. 2, 22 octobre 1981, Gaz. Pal. 1982, 1, 58, pourvoi n° 80-12.463 (justifie légalement sa décision la cour d’appel qui après avoir déclaré nulle en la forme la déclaration d’appel visant un premier intimé, a déclaré irrecevable l’appel interjeté contre une autre partie par une déclaration d’appel formée hors délai sans que fût allégué aucun lien de solidarité ni d’indivisibilité entre les deux intimés)

12. Rép. proc. civ. Dalloz, septembre 2003, p. 3

13. Mais ( H. Croze, C. Morel, Gaz. Pal. 31 juillet-1er août 1985, p. 147 -note sous Civ. 3, 23 janvier 1985-), cette disposition se doit d’être combinée avec celle des articles 546 (Le droit d’appel appartient à toute partie qui y a intérêt, si elle n’y a pas renoncé) et 548 (L’appel peut être incidemment relevé par l’intimé tant contre l’appelant que contre les autres intimés)

14. Civ. 2, 1er décembre 1993, Bull.? n° 350

15. Mémoire en défense, p. 10

16. F. Ferrand, Rép. pr. civ. Dalloz, Appel, n° 283

17. Déjà, E. Garsonnet et Ch. Cézar-Bru (Traité de procédure, 1915, n° 21) notaient qu’il faut intimer la partie qui a qualité pour y défendre et qu’une erreur sur ce point "peut coûter cher", car la partie qu’on a intimée à tort peut faire déclarer l’appel non recevable

18. L’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties.

Ces prétentions sont fixées par l’acte introductif d’instance et par les conclusions en défense. Toutefois l’objet du litige peut être modifié par des demandes incidentes lorsque celles-ci se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant.

19. H. Solus, R. Perrot, précités, n° 68

20. J. Normand, J.C. proc. civ., fasc. 151, n° 3, (qui cite Vienne, Le rôle du juge dans la direction du procès civil, Études de Droit contemporain, éd. Cujas, 1962, p. 312 : la jurisprudence dénie aux parties comme aux juges la possibilité de changer, en cours d’instance, la qualité dans laquelle le procès a été engagé et déclare que la qualité des parties est établie pour toute la durée de la procédure, même et surtout de la procédure d’appel.)

21. J. Vincent, S. Guinchard, Procédure civile, n° 625 et s.

22. J. Miguet, J.C. proc. civ. fasc. 127, n° 35 (citant R. Gassin, in La qualité pour agir en justice, thèse Aix-en-Provence 1955)

23. Ibidem, n° 40 (qui cite Soc. 21 juin 1966, Bull., n° 627)

24. Ainsi, G. Wiederkehr, Justices, janv.-juin 2003, p. 373 (avec les développements sur intérêt, qualité et subrogation, p. 375 et s.)

25. G. Couchez, Procédure civile, Armand Colin, n° 157

26. J. Beauchard, C. Giverdon, J.C. proc. civ. fasc. 713, n° 16

27. Ibidem, n° 22, qui cite ass. plén. 3 avril 1962

28. R. Perrot, R.T.D.C., avril/juin 2003, p. 355 (note au sujet de Civ. 1, 18 mars 2003, Bull., n° 75, qui énonce la règle selon laquelle le droit d’intimer en appel tous ceux qui ont été parties en première instance n’emporte pas celui de présenter des prétentions à l’encontre des parties contre lesquelles l’appelant n’avait pas conclu en première instance)

29. Dalloz Action, n° 6007

30. Com. 26 janvier 1955, Bull., n° 43 ; Civ. 2, 23 février 1961, Bull., n° 153

31. Civ. 2, 10 juillet 2003, Bull., n° 236

32. R. Perrot, commentaire de l’arrêt (Procédures, novembre 2003, n° 233)

33. Com. 4 novembre 1976, Bull., n° 278 (syndic de faillite condamné à titre personnel, pour faute) ; v. aussi Civ. 2, 10 mai 1984, Bull., n° 82 (partie condamnée personnellement alors que la cour d’appel avait constaté qu’elle ne figurait dans la cause qu’en sa qualité de gérant de S.C.I.)

34. F. Ferrand, préc., n° 209 (et les décisions citées)

35. Cf. Civ. 2, 22 janvier 1953, Bull., n° 21

36. Com., 28 décembre 1956, Bull., n° 355

37. Civ. 2, 2 mai 1989, Bull., n° 102 (l’irrecevabilité d’une demande présentée en appel contre une personne qui n’a été ni partie, ni représentée en première instance n’est pas d’ordre public alors même que sa mise en cause n’est pas impliquée par l’évolution du litige. Il s’ensuit que les juges du second degré ne peuvent se refuser à statuer sur une telle demande si aucune des parties ne propose de fin de non-recevoir.)

38. Article 122 du nouveau Code de procédure civile : Constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.

A noter que le second alinéa de l’article 125 tel qu’il résulte de l’article 3 du décret n° 2004-836 du 20 août 2004 prévoit, notamment, que le juge peut relever d’office la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité -disposition entrant en vigueur le 1er janvier 2005 et applicable aux procédures en cours-

39. p. 4, § 5 ; p. 5, § 2

40. Civ. 2, 22 octobre 1997, pourvoi n° 95-17.324

41. Civ. 2, 14 juin 2001, pourvoi n° 99-19.994 (censure d’un arrêt rendu sur déféré d’une ordonnance d’un conseiller de la mise en état, concernant l’assignation d’un mandataire judiciaire en réparation d’une faute)

42. Civ. 2, 19 mai 1999, pourvoi n° 97-11.802

43. Civ. 2, 5 juillet 2000, pourvoi n° 98-15.533 (le tribunal avait condamné l’intéressée "en sa qualité d’administrateur judiciaire")

44. Civ. 2, 15 janvier 1992, Bull., n° 15

45. Civ. 2, 12 juin 2003 (rejet), Bull., n° 182, arrêt n° 01-13.922 -l’arrêt attaqué était également rendu sur le déféré d’une décision d’un conseiller de la mise en état -

Sur l’exception admise en cas d’erreur, v. infra, ce même arrêt et l’arrêt de cassation du même jour (pourvoi n° 01-10.079)

46. R. Perrot, Procédures, août-septembre 2003, p. 7

47. J. Beauchard, C. Giverdon, préc., n° 43

48. Conclusions de M. X..., p. 4, § 4

49. Mémoire en défense, p. 10

50. Mémoire ampliatif, p. 13

51. Rappelé par C. Giverdon (J.C.. proc. civ., fasc. 720, précité, n° 19), qui cite Soc. 12 mars 1955, Bull., n° 401, et Civ. 2, 1er février 1956, Bull., n° 97

52. Com. 29 janvier 1980, Bull., n° 43

53. Req. 5 mai 1885, D. P. 1885, p. 256

54. Ainsi, Com. 15 juillet 1968, Bull., n° 235 (une société assignée en faillite en la personne du gérant et non en celle de l’administrateur provisoire désigné en référé avant le jugement, le débat se trouvait lié avec le gérant)

55. Civ. 2, 1er avril 1998, Bull., n° 113

56. Civ. 2, 19 janvier 1966, Bull., n° 77

57. Civ. 2, 14 janvier 1987, Bull., n° 5

58. Civ. 2, 15 février 1978, Bull., n° 36 (se qualifiant "appelant", le père avait fait déposer des conclusions par lesquelles était alléguée une erreur matérielle dans la désignation du requérant dans l’acte d’appel)

59. Com. 25 avril 1977, Bull., n° 111

60. Com. 5 novembre 2003, Bull., n° 160

61. Civ. 2, 12 juin 2003, Bull., n° 182, précité (pourvoi n° 01-13.922)

62. Ibidem, (pourvoi n° 01-10.079)

63. R. Perrot, Procédures, octobre 2003, p. 9 (à propos de la décision de cassation)

64. H. Solus, R. Perrot, préc., n° 81

65. Article 462, alinéa premier ; du nouveau Code de procédure civile

66. Nouveau Code de procédure civile commenté, Lamy, avril 2001, article 462, p. 50 (qui cite Civ.2, 7 décembre 1994, Bull., n° 256 et 2 avril 1997, Bull., n° 106)

67. arrêt, p. 3, § 6

68. ibidem, p. 4, § 3