Rapport de M. Bargue, conseiller rapporteur

 

 


Pourvois n° X 09-14.316 et D 09-14.667 Assemblée plénière du 17 décembre 2010
Décisions attaquées : 29/04/2009 de la cour d’appel de Paris
Société Philips France et Société Sony France
c/
le ministre de l’économie, de l’industrie et de l’emploi
_________________

M. Pierre Bargue, rapporteur

 

RAPPORT

 


Arrêt attaqué : 29 avril 2009


- Pourvoi :
- X 09 14316 Ste Philips France : 15 mai 2009
- D 09 14667 Ste Sony France : 28 mai 2009

- Mémoires en demande :
- X 09 14316 Ste Philips France : 28 août 2009
- D 09 14667 Ste Sony France : 24 septembre 2009

- Mémoire en défense : non

- Observations de l’Autorité de la concurrence : 17 mai 2010
Observations complémentaires : 12 juillet 2010

- Article 700 :
Ste Philips France : 15.000 euros
Ste Sony France : pas de demande.

- Ordonnance de renvoi devant l’assemblée plénière : 24 février 2010

La procédure paraît régulière et en état d’être jugée.

 

 

Rappel des faits et de la procédure :


La société Avantage -TVHA, distributeur local situé à Grenoble, ayant pour objet social la vente de produits électroniques grand public dits “produits bruns” comprenant les téléviseurs, les produits vidéo, les produits haute fidélité et les produits audio, a saisi le Conseil de la concurrence, devenu l’Autorité de la concurrence, de pratiques qu’elle estimait anticoncurrentielles et qui auraient été mises en oeuvre par les principaux fabricants et par des grossistes pour entraver sa politique de “prix cassés”. Au soutien de sa saisine, la société Avantage a remis au Conseil de la concurrence onze cassettes contenant des enregistrements de conversations que son responsable, M. X..., avait tenues, à l’insu des fabricants, avec les représentants des fournisseurs ou de grossistes avec lesquels il était entré en relation. Ces cassettes étaient accompagnées de leur transcription sur support papier. Ainsi que le révélait la discontinuité dans leur numérotation, sept autres cassettes n’ont pas été remises au Conseil pour un motif ignoré. Par décision du 5 décembre 2005, le Conseil de la concurrence a dit établi que plusieurs sociétés, notamment les sociétés Philips France (la société Philips) et Sony France (la société Sony), avaient enfreint les dispositions de l’article L.420-1 du code de commerce en mettant en oeuvre avec leurs distributeurs, de novembre1997 à fin 1998, une entente relative à l’application de prix conseillés sur un certain nombre de “produits bruns” et a prononcé à l’encontre de chacune de ces deux sociétés une sanction pécuniaire de 16 millions d’euros.

La cour d’appel de Paris a, par arrêt du 19 juin 2007, rejeté le recours formé contre cette décision par les fabricants. Cet arrêt ayant été cassé par la Cour de cassation (Chambre commerciale 3 juin 2008, B. n° 112), la cour d’appel de Paris, saisie sur renvoi, a de nouveau rejeté les recours par arrêt du 29 avril 2009.

C’est l’arrêt attaqué par deux pourvois formés par la société Philips le 15 mai 2009 et par la société Sony le 28 mai 2009.

L’examen de ces pourvois, chacun articulé en trois moyens, sera divisé en trois parties.
La première partie sera consacrée au premier moyen de chacun des deux pourvois ayant pour objet la question de la loyauté de l’obtention des preuves justifiant le renvoi en assemblée plénière par suite de la résistance de la cour d’appel de Paris.
Dans les deuxième et troisième parties sont regroupées les questions relatives, d’abord, à la caractérisation de l’entente (deuxième moyen de chaque pourvoi), enfin, à la justification des sanctions prononcées (troisième moyen de chaque pourvoi).

 

 

I - PREMIÈRE PARTIE


L’OBLIGATION DE LOYAUTE DANS L’ADMINISTRATION DE LA PREUVE.


1-1. - Analyse du premier moyen de chacun des deux pourvois :


Première branche du premier moyen des deux pourvois :

Il est reproché à la cour d’appel une violation des articles 6 et 8 de la convention européenne des droits de l’homme et de l’article14 du Pacte international des droits civils et politiques ensemble le principe de la loyauté qui doit présider à l’obtention des preuves, l’enregistrement d’une conversation téléphonique réalisé à l’insu de son interlocuteur constituant un procédé déloyal rendant irrecevable sa production à titre de preuve devant le Conseil de la concurrence, peu important que les propos enregistrés aient été tenus par une personne distincte de celle à laquelle ils sont opposés.

Deuxième branche du premier moyen du pourvoi de la société Philips :

La cour d’appel aurait violé les mêmes textes et le même principe en jugeant que la production aux débats d’enregistrements de conversations téléphoniques réalisés par le plaignant à l’insu de ses interlocuteurs n’était pas disproportionnée aux fins poursuivies par le droit de la régulation économique au motif inopérant que les pratiques anticoncurrentielles caractérisent des “manoeuvres déloyales de partenaires économiques puissants connaissant bien les lois du marché” et “présentent le plus souvent un caractère occulte” quand seul un impératif tenant à la nécessité pour le plaignant de se défendre de fausses accusations dirigées à son encontre aurait pu exceptionnellement justifier l’admission d’éléments obtenus dans de telles conditions.


Deuxième branche du premier moyen du pourvoi de la société Sony :

Nul ne peut être mis en accusation sans avoir été préalablement entendu ou dûment appelé ; si la procédure devant le Conseil de la concurrence est assimilable à une procédure répressive, nul ne peut alors recevoir de notification de griefs sans avoir été préalablement entendu ou appelé, de sorte que la cour d’appel aurait privé sa décision de base légale au regard du principe précité et de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme en ne recherchant pas, comme l’y invitait la société Sony, si celle-ci, au stade de l’enquête ou au stade de l’instruction, avant de recevoir l’acte d’accusation que constitue la notification des griefs, avait été mise régulièrement en accusation.

Troisième branche du pourvoi de la société Philips :

Les droits de la défense et le principe de l’égalité des armes commandent d’écarter des débats les enregistrements de conversations privées réalisés par le plaignant à l’insu de ses interlocuteurs lorsque le juge n’est pas mis en mesure de s’assurer que les supports versés aux débats comprennent bien l’intégralité des propos qui ont été enregistrés dans leurs éléments à charge et à décharge. Après avoir relevé, par motifs adoptés, que le gérant de la société Avantage avait produit onze cassettes portant des numéros discontinus et qu’il n’était pas exclu que M. X... ait procédé à d’autres enregistrements sur des cassettes non versées au dossier, la cour d’appel a décidé que les enregistrements produits devaient être maintenus au dossier aux motifs adoptés que “l’entreprise plaignante a le choix des éléments de preuve qu’elle entend présenter à l’appui de sa saisine” et “qu’aucun élément ne permet de vérifier l’hypothèse selon laquelle les représentants des sociétés mises en cause auraient tenu des propos enregistrés sur les cassette manquantes. En statuant ainsi, la cour d’appel aurait violé l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme.

Troisième branche du pourvoi de la société Sony :

Les principes de loyauté des preuves et du droit à la non-incrimination imposent la transcription des questions posées à l’occasion de l’établissement des procès verbaux d’audition prévus par les articles L. 450-2 et L. 450-3 du code de commerce. En retenant qu’une telle transcription ne s’imposerait pas parce qu’elle ne serait prévue par aucun texte, la cour d’appel aurait violé les articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l’homme et 14 du Pacte international des droits civils et politiques.

1-2. - Discussion citant les références de jurisprudence et de doctrine :

La question de principe qui nécessite la réunion de l’assemblée plénière est celle posée par le premier moyen de chacun des deux pourvois : la production par une partie d’enregistrements de conversations téléphoniques professionnelles opérés à l’insu de l’auteur des propos, pour démontrer l’existence d’une pratique anticoncurrentielle, peutelleêtre déclarée recevable sans enfreindre le principe de loyauté qui doit présider à l’obtention des preuves ? Une obtention de preuves dans de telles conditions n’est-elle pas disproportionnée au but recherché par le droit de la régulation économique et ne devrait elle pas n’être admissible que pour satisfaire à un impératif pour le plaignant de se défendre de fausses accusations dirigées à son encontre ?

1-2-1 La motivation de l’arrêt attaqué.

Pour déclarer recevable la preuve tirée, devant le Conseil de la concurrence, d’enregistrements téléphoniques de conversations professionnelles réalisés par un agent économique à l’insu de ses interlocuteurs, la cour d’appel a considéré d’abord qu’au regard de l’article 6.1 de la Convention européenne des droits de l’homme tel qu’éclairé par la jurisprudence de la européenne, chaque partie devait disposer de la faculté, non seulement de faire connaître les éléments nécessaires au succès de ses prétentions, mais encore de celle de prendre connaissance et de discuter de toute pièce ou observation présentée au juge.

Elle a ensuite, au regard du droit communautaire, rappelé qu’en l’absence d’une réglementation spécifique de la preuve, tous les moyens de preuve que les droits procéduraux des Etats membres admettent, sont recevables.

La cour d’appel a enfin estimé que les dispositions du code de procédure civile français avaient essentiellement pour objet de définir les conditions dans lesquelles une partie peut obtenir du juge une décision sur le bien fondé d’une prétention dirigée contre une autre partie et reposaient sur la reconnaissance d’un droit subjectif. Elle en a déduit que ces dispositions ne s’appliquaient pas à la procédure suivie devant l’Autorité de la concurrence dès lors que celle-ci, dans le cadre de sa mission de protection de l’ordre public économique, exerçait des poursuites à des fins répressives la conduisant à prononcer des sanctions punitives.

De ces principes, la cour d’appel a tiré la conséquence que, devant l’Autorité de la concurrence, l’admissibilité d’un élément de preuve recueilli dans des conditions déloyales ne devait pas pour autant être exclue du débat et privée de toute vertu probante par la seule application d’un principe énoncé abstraitement, mais devait s’apprécier au regard des fins poursuivies, de la situation particulière et des droits des parties auxquelles cet élément était opposé. Elle ajoute que, dans le contexte particulier d’ententes qui présentent le plus souvent un caractère occulte où les victimes sont généralement désarmées et confrontées à la difficulté de fournir des éléments suffisamment probants à l’appui de leur saisine pour caractériser les manoeuvres ellesmêmes déloyales de partenaires économiques puissants et connaissant bien les lois du marché, comme en l’espèce, l’utilisation de tels éléments de preuve n’est pas disproportionnée aux fins poursuivies par le droit de la régulation économique. En en faisant application aux faits de la cause, elle a estimé qu’elle devait rechercher si la production des éléments de preuve litigieux avait concrètement porté atteinte au droità un procès équitable, au principe du contradictoire et aux droits de la défense.

A l’appui de l’énoncé de ces principes, l’arrêt procède aux constatations de fait suivantes :

- seuls ont été utilisés à charge les enregistrements des conversations entre M. X... et les représentants des sociétés SCIE CREL et SNER.
- aucune des personnes dont les propos ont été recueillis à leur insu et qui ont été invitées, lors de l’instruction, à s’expliquer, n’a protesté contre la déloyauté du procédé, ni émis de doute sur l’authenticité des enregistrements, ni contesté la teneur des entretiens, ni renié ses propos, ni même insinué qu’elle en aurait tenu d’autres si elles avaient su qu’elle était enregistrée. Toutes les ont au contraire confirmés en les explicitant et en apportant des précisions complémentaires.
- les sujets abordés ont été strictement professionnels à l’exclusion de toute allusion touchant à l’intimité de la vie privée.

1-2-2.- Les critiques formées de ces chefs par les demanderesses aux pourvois.

Les mémoires en demande des sociétés Sony et Philips soutiennent principalement, en ce qui concerne le principe de loyauté, que :

- le principe de la liberté de la preuve invoqué par la cour d’appel s’oppose seulement au système de la preuve légale qui confie au législateur le soin d’apprécier la valeur respective des preuves. La liberté de la preuve signifie que celle-ci peut être rapportée par tous moyens, mais non que ces moyens peuvent être déloyaux (1). Il n’y a aucune incompatibilité entre liberté de la preuve et obligation de loyauté. Plus encore, c’est précisément parce que la preuve est libre qu’il faut veiller à sa loyauté.

- une “application circonstanciée du principe de loyauté” qui commanderait d’en cantonner les destinataires aux seules autorités d’enquête et de poursuite, en contrepoids des pouvoirs et des moyens spécifiques d’investigation dont elles disposent, négligerait la signification profonde de ce principe et restreindrait indûment la portée de ce devoir qui s’applique à tous dans un Etat de droit parce qu’il relève d’une certaine conception de la morale élémentaire qui doit gouverner le commerce juridique et le procès.

- contrairement à ce que retient la cour d’appel, la Convention européenne des droits de l’homme, en ses articles 6 et 8, protège le principe fondamental de la loyauté des preuves et la européenne des droits de l’homme sanctionne des preuves obtenues déloyalement. A cet égard, selon les demanderesses au pourvoi, si la matière de l’administration des preuves relève en principe de la compétence du droit interne, c’est à la condition, d’une part, que les éléments de preuves aient été produits devant l’accusé en audience publique et en vue d’un débat contradictoire (2) et, d’autre part, que le mode de preuve admis ne soit pas contraire au droit du procès équitable et au droit au respect de la vie privée.

- Si le droit communautaire ne contient pas de dispositions relatives à la preuve, du moins la pratique de la Commission européenne, laquelle est investie de la même mission de défense de l’ordre économique que l’Autorité de la concurrence, révèle l’existence du principe de loyauté des preuves en droit de la concurrence (3).

- Au regard du droit interne, l’autonomie de la procédure devant l’Autorité de la concurrence n’implique pas l’admissibilité des enregistrements sonores obtenus à l’insu de la personne enregistrée et la finalité punitive du droit de la concurrence ne justifie pas que l’on admette des procédés de preuve déloyaux. L’arrêt attaqué se heurte à la jurisprudence de toutes les chambres de la Cour de cassation, en premier lieu à celle de toutes ses chambres civiles, mais aussi à celle de la chambre criminelle (4) qui a évolué et n’admet plus que tout enregistrement d’une conversation privée réalisée par la partie civile puisse, par principe, être recevable, mais au contraire pose le principe de l’irrecevabilité sauf si la partie civile n’a pas eu d’autre choix que de recourir à un tel procédé pour combattre, à des fins défensives, les accusations portées à son égard sur la base d’un faux témoignage.

- le fait que les personnes enregistrées n’aient pas renié leurs propos et que les enregistrements n’aient pas porté atteinte à l’intimité de leur vie privée n’est pas de nature à justifier l’admissibilité de la production de preuves obtenues de façon déloyale et, de même, il importe peu que ces enregistrements n’aient pas porté sur les propos des représentants des sociétés poursuivies, mais sur les propos de tiers.

- Les demanderesses soutiennent encore qu’à supposer que la procédure devant l’Autorité de la concurrence soit assimilable à une procédure répressive, les personnes accusées devaient alors bénéficier de certaines protections attachées à cette procédure : ces personnes auraient dû, notamment, avant de recevoir une notification de griefs de l’Autorité de la concurrence, avoir été entendues ou dûment appelées. La société Sony souligne, à cet égard, qu’elle n’a été entendue ni avant la notification de griefs, ni par les enquêteurs au stade de l’enquête, ni par le rapporteur au stade de l’instruction ;

Les sociétés Sony et Philips font valoir qu’auraient dû, en outre, être écartés des débats les procès-verbaux d’audition de la SCI CREL et de la SNER dès lors qu’ils ne comportaient pas l’indication des questions posées à ces deux grossistes alors que cette mention est exigée par l’alinéa 2 de l’article 429 du code de procédure pénale résultant de la loi du 15 juin 2000 relative à la présomption d’innocence. La société Sony soutient que la sécurité juridique et l’égalité des armes s’opposent à ce que l’on “s’inspire” de l’article 427 du code de procédure pénale pour ne pas déclarer irrecevables les modes de preuve déloyaux tout en écartant le nouvel alinéa 2 de l’article 429 au nom de l’autonomie de la procédure devant l’Autorité de la concurrence.

Subsidiairement, la société Philips estime que la production de certaines seulement des cassettes enregistrées résulte d’un tri opéré par une partie plaçant son adversaire dans une situation de net désavantage en violation de l’égalité des armes et des droits de la défense.

1-2-3.- Discussion.

Si le dictionnaire Robert et le Vocabulaire Juridique publié sous la direction de Gérard Cornu rappellent à raison qu’étymologiquement le mot “loyauté” vient du latin “legalis” et signifie conforme à la loi, ce n’est pas dans ce sens juridique le plus étroit qu’il occupe aujourd’hui notre délibéré. C’est dans son sens second de “fidèle”, “honnête”, “probe” qu’il doit être pris, à telle enseigne que nous nous trouvons au contraire confrontés à une absence de dispositions législatives concernant la question qui nous est soumise. Ce n’est pas pour autant que l’approche de cette question n’est pas juridique.

Mme Marie-Dominique Hagelsteen, alors présidente du Conseil de la concurrence, a proposé comme définition de la loyauté le “fait d’adopter un comportement ou des règles sur lesquelles autrui puisse fonder ses précisions” ce dont “il apparaît alors clair que le respect du principe de loyauté est la condition d’exercice des droits de la défense et du procès équitable(5).

Dans les années suivant l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 1er décembre 1986 sur la liberté des prix et de la concurrence, on a pu écrire que le droit économique n’intéressait pas les droits de l’homme, l’homme n’étant, pour le droit de la concurrence, qu’un opérateur économique. Depuis, le Professeur Louis Vogel (6) a émis l’opinion, plus nuancée, que “les droits de l’homme ne sont pas tout à fait étrangers au domaine de la concurrence. Dans une économie libérale, le droit à la concurrence apparaît lui même comme un droit de l’homme (...) Pour être efficace, le droit doit être accepté. Le droit de la concurrence n’échappe pas à la règle. Indéniablement, même si beaucoup de progrès ont déjà été accomplis, un besoin de rééquilibrage du droit de la concurrence se manifeste aujourd’hui, en faveur d’une plus grande protection des droits de l’homme, c’est à dire globalement, des droits de la défense”.
Citons encore Marie-Emma Boursier qui, dans sa thèse de doctorat soutenue en 2002, note “l’intimité entre la finalité du droit processuel et la notion de loyauté” et estime que “la loyauté constitue un point de contact avec le procès équitable et un vecteur de son intégration par sa traduction familière dans le droit interne (7).

On doit distinguer, dans la procédure tendant à mettre en oeuvre le droit de la concurrence, deux phases distinctes. Celle se déroulant devant le Conseil de la concurrence comportant l’instruction par le rapporteur et le jugement, est garantie par l’application du principe de la contradiction, prévu et organisé par des textes. La sanction d’un non respect du contradictoire est tout naturellement la nullité de tout ou partie de la procédure.

La phase la précédant chronologiquement est celle de l’enquête administrative destinée à rassembler les preuves et identifier les auteurs. Elle n’est soumise, par aucun texte, au principe de la contradiction et c’est relativement à elle que l’on doit s’interroger sur le point de savoir si les droits de la défense ne nécessitent pas une protection particulière qui pourrait trouver son accomplissement dans l’obligation autonome d’assurer la loyauté dans la recherche des preuves. De façon prétorienne, la jurisprudence de la Cour de cassation a déjà étendu aux enquêteurs l’obligation de respect du contradictoire et de loyauté à l’égard des personnes entendues. Les parties elles-mêmes ne devraient-elles pas, à leur tour, être soumises à cette même obligation ?

Efficacité d’une procédure ayant pour objet la protection de l’ordre public économique et respect des droits de l’homme sont-ils conciliables ? Est-il possible, pour reprendre le titre de l’étude de Mme Arcelin, de trouver “l’alliance raisonnable entre droit de la concurrence et CEDH ” (8) ? Nous devrons également nous interroger sur le point de savoir si la protection de l’ordre économique constitue un ordre public nécessitant de recevoir une protection renforcée en raison des enjeux que représente tant la régulation des marchés, notamment dans leur contexte européen, que la protection d’agents économiques se trouvant en situation de faiblesse par rapport à certains de leurs partenaires commerciaux. D’autres ordres publics devront-ils également recevoir une protection renforcée et selon quels critères devra être fait leur choix ?

C’est au coeur du débat.

La question de la loyauté dans l’administration de la preuve n’est pas propre au droit de la concurrence et a déjà été élaborée par la jurisprudence de toutes les chambres de la Cour de cassation. Si elle se pose dans cette affaire avec une particulière acuité c’est en raison de l’autonomie propre à la procédure devant l’Autorité de la concurrence investie de la mission de veiller à la régulation de la libre concurrence sur les marchés. Cette autonomie résulte du fait que seulement quelques dispositions légales l’organisent. Dès lors, lorsqu’aucune disposition n’existe, se pose la question de savoir quelle procédure, de la procédure pénale ou de la procédure civile, est applicable.

C’est pourquoi nous rappellerons d’abord la problématique de cette autonomie avant d’envisager les solutions pouvant être apportées tant par notre droit interne civil ou pénal, que par la Convention européenne des droits de l’homme et le droit communautaire. Ne pouvant ignorer les modes de preuve admis par d’autres Etats ayant adopté une économie libérale, nous citerons pour terminer quelques solutions de droit comparé.

1-2-3-1.- L’autonomie de la procédure en droit de la concurrence.

Le décret n° 2002-689 du 30 avril 2002, intégré dans le livre IV du code de commerce intitulé “de la liberté des prix et de la concurrence”, sous les articles R. 420-1à R. 470-7 du code de commerce, institue une procédure spécifique devant le Conseil de la concurrence, devenu Autorité de la concurrence. La procédure proprement dite est réglementée sous le chapitre III par les articles R. 463-1 à R. 463-16, les décisions et les voies de recours étant régies par les articles R. 464-1 à R. 461-31. A l’exception de l’article L. 462-8 du même code, issu de la loi du 15 mai 2001 (9), et des ordonnances des 4 novembre 2004 et 13 novembre 2008, aucun texte ne réglemente le régime de la preuve en cette matière.

En ce qui concerne les règles de procédure applicables en matière de concurrence, la chambre commerciale a, par deux décisions récentes du 3 mars 2009, clairement fondé la procédure de concurrence sur les dispositions du code de procédure civile en énonçant la règle de principe que “les dispositions du code de procédure civile ne cèdent que devant les dispositions expressément contraires du code de commerce ou aménageant des modalités propres aux recours contre les décisions du Conseil de la concurrence(10).

De façon plus générale, en raison des lacunes existant dans les dispositions autonomes du code de commerce, le Conseil de la concurrence, sous le contrôle de la cour d’appel de Paris et de la Cour de cassation, a, d’une part, fait application des principes du procès équitable de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme et, d’autre part, s’est inspiré de règles ou principes régissant des procédures proches. C’est ainsi qu’a été utilisé en matière de preuves, le mécanisme du faisceau d’indices précis et concordants et, compte tenu du caractère punitif des sanctions prononcées, d’éléments tirés de la procédure pénale. On citera encore l’application de la présomption d’innocence ainsi que les emprunts faits aux principes régissant la prescription en matière d’infractions continues ou d’interruption, ou la non rétroactivité des lois plus sévères. En revanche, le concept de récidive pénale n’est pas retenu en droit de la concurrence qui fait appel à celle de “réitération” (art. L. 464-2 du code de commerce).

On aura noté que les sources procédurales en droit de la concurrence sont complexes dans leur mise en oeuvre et qu’il appartiendra, en tout état de cause, à l’assemblée plénière de tenir compte des écueils opposés jalonnant la route. Ceux-ci consistent, soit à introduire dans le droit de la concurrence ce que d’aucun qualifieront sans doute de dogmatisme rigide, au risque de le priver d’effectivité et de l’affaiblir face à la position de l’Union européenne et de ses Etats membres, soit, par un pragmatisme inspiré de la common law, à morceler chirurgicalement au cas par cas les applications alternatives de la procédure propre à l’Autorité de la concurrence, de la procédure pénale et de la procédure civile, au risque de faire perdre aux parties toute prévisibilité dans l’issue de leur procès et de compromettre l’égalité des armes et le caractère équitable du procès.

1-2-3-2.- Le droit national français.

1-2-3-2-1. - La jurisprudence des chambres civiles, commerciale et sociale de la Cour de cassation.

La loyauté dans l’administration de la preuve, en droit interne, trouve ses fondements dans le code de procédure civile et dans celui de procédure pénale. On y verra une explication du défaut de coïncidence entre les jurisprudences civile et pénale. On pourrait pourtant objecter que l’obligation de loyauté est une obligation directement dérivée de règles morales couramment admises dans notre société, Motulsky la considérant, pour sa part, comme se rattachant au droit naturel, de sorte qu’il ne paraît pas a priori fondamentalement impossible de faire converger les solutions.

Les chambres civiles, commerciale et sociale de la Cour de cassation, se fondant sur l’article 9 (11) du code de procédure civile ou sur les articles 6 ou 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, déclarent irrecevables les enregistrements de conversations téléphoniques ou les enregistrements vidéo faits à l’insu des personnes enregistrées. On en trouvera de multiples exemples dans la jurisprudence des chambres civiles, notamment, pour l’espionnage par un détective privé, l’enregistrement d’une conversation téléphonique, l’enregistrement de paroles et d’images (12). Des exceptions y ont cependant été apportées admettant que la nécessité des droits de la défense puisse justifier l’admissibilité de telles preuves (13).

En ce qui concerne le principe de loyauté appliqué à la procédure devant l’Autorité de la concurrence, objet de l’affaire en s, on peut considérer qu’il a été affirmé de façon explicite pour la première fois en 1994 par la cour d’appel de Paris (14) sur recours contre une décision du Conseil de la concurrence ; dans cette décision, la cour d’appel de Paris, sur le fondement de l’article 14 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, a jugé que l’enquête menée par les inspecteurs de la Direction générale de la consommation, de la concurrence et de la répression des fraudes (DGCCRF), non soumise au contradictoire ne “peut conduire les personnes entenduesà faire, dans l’ignorance de l’objet de l’enquête, des déclarations sur la portée desquelles elles pourraient se méprendre et qui seraient ensuite utilisées contre elles ; qu’une telle conséquence, à laquelle s’oppose l’obligation de loyauté qui doit présider à la recherche des preuves, serait au demeurant incompatible avec l’article 14 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques qui garantit le droit de toute personne à ne pas être forcée de témoigner contre elle-même ou de s’avouer coupable” .

S’agissant des critiques doctrinales les plus courantes adressées aux décisions rendues en cette matière, elles soulignent que l’application du principe de loyauté aux enquêteurs et rapporteurs et à la dispense de cette application accordée aux parties saisissantes est de nature à affaiblir ce principe. Elles font encore valoir que l’Autorité de la concurrence n’est pas une juridiction pénale et qu’il est difficile de lui transposer purement et simplement une jurisprudence pénale, qu’elle ne dispose pas de l’opportunité des poursuites, ce qui la rapproche davantage des juridictions civiles ou commerciales. Selon le même auteur, il est choquant que la partie saisissante puisse utiliser devant le Conseil des éléments de preuve qu’elle n’est pas recevable à produire devant le juge de droit commun auquel elle peut s’adresser ensuite pour obtenir des dommages-intérêts (15).

Une autre partie de la doctrine, critiquant la décision de la Chambre commerciale, justifie au contraire l’arrêt de la cour d’appel de Paris et la décision de l’Autorité de la concurrence en ce qu’ils sont directement inspirés “des théories économiques de l’efficience répressive(16).

1-2-3-2-2. - La jurisprudence de la chambre criminelle.

Fondée sur l’article 427 du code de procédure pénale la jurisprudence de la chambre criminelle, constante jusqu’en 2007, jugeait que “le fait que des pièces produites par une partie pour sa défense auraient été obtenues par des moyens déloyaux ne permet pas au juge d’instruction de refuser de les joindre à la procédure, dès lors qu’elles ne constituent que des moyens de preuve dont la valeur peut être discutée contradictoirement(17) .

Les critiques, assez nettement majoritaires, adressées à cette jurisprudence par la doctrine retiennent essentiellement que l’admission de preuves obtenues au prix de moyens déloyaux est indigne de la justice rendue dans un Etat de droit [(18) - “une atteinte à la dignité de la justice” pour reprendre l’expression utilisée par Vanessa Perrocheau (19)], qu’il y a incohérence à réglementer avec précision les actes de procédure si l’on admet en même temps de façon inconditionnelle des éléments de preuve que la partie civile peut se procurer sans aucune exigence légale, fût-ce au moyen d’une infraction (20).

Le 31 janvier 2007, la chambre criminelle a rendu un arrêt amorçant, semble-t-il, un infléchissement de sa jurisprudence. Elle a en effet validé la prise en compte d’un enregistrement téléphonique, fait par un mari en instance de divorce, des propos de son épouse reconnaissant le caractère mensonger d’une attestation qu’elle avait produite pour l’accuser de violences à son encontre. Mais la chambre criminelle a subordonné cette validation à la circonstance que “l’enregistrement de la conversation téléphonique privée, réalisée par M. X était justifiée par la nécessité de rapporter la preuve des faits dont il était victime et de répondre, pour les besoins de sa défense, aux accusations de violences qui lui étaient imputées(21).

Cette décision a été suivie, le 24 avril 2007, d’un arrêt de la même chambre décidant qu’une pièce produite, pour la défense de ses intérêts, en violation du secret professionnel, par un médecin accusé d’une infraction, ne peut être admise que si cette production constitue une mesure nécessaire et proportionnée à la défense de l’ordre età la protection des droits de ce médecin, au sens de l’article 8 de la européenne des droits de l’homme (22).

Le professeur Philippe Conte propose une conceptualisation de cette évolution jurisprudentielle qui permet d’affiner la réflexion sur le sujet de l’administration des preuves en droit pénal (23). L’auteur de l’étude, qui approuve cette évolution, notamment en ce qu’elle mettrait un terme au fait que “ la fin a cessé de justifier les moyens”, souligne que le problème n’est réglé que pour partie dès lors que “la nécessité de se défendre ne peut être invoquée ni par un témoin, ni par un tiers ; s’agissant d’eux, l’article 6 de la Convention européenne pourrait être réellement secourable”.

Par un arrêt plus récent (24) , la chambre criminelle a confirmé la solution adoptée dans les deux arrêts de 2007 : “le droit à un procès équitable et la liberté d’expression justifient que la personne poursuivie du chef de diffamation soit admise à produire, pour les besoins de sa défense, les pièces de nature à établir la vérité des faits ou sa bonne foi, sans qu’elles puissent être écartées des débats au motif qu’elles auraient été obtenues par des moyens illicites ou déloyaux”.

En matière de diffamation, la personne poursuivie dispose de la possibilité légale d’établir la vérité des faits ou la preuve de sa bonne foi, de sorte que l’on pourrait soutenir que prononcer l’irrecevabilité de l’une de ces deux preuves au motif qu’elle a été obtenue de façon déloyale ou illicite reviendrait à priver ce droit d’effectivité. Ainsi pourrait-on considérer que la dérogation apportée par l’infléchissement de la jurisprudence criminelle serait justifiée par le régime particulier du droit de la diffamation.

On citera encore un autre arrêt récent de la chambre criminelle (25) ne faisant pas référence à la possibilité de se défendre contre une accusation, mais seulement au principe de la contradiction. Cet arrêt concerne la dénonciation aux services de gendarmerie par le directeur technique d’une société des agissement du gérant de cette société qui aurait détourné des fonds sociaux à des fins personnelles. La décision énonce que “aucune disposition légale ne permet aux juges répressifs d’écarter les moyens de preuve remis par un particulier aux services d’enquête, au seul motif qu’ils auraient été obtenus de façon illicite ou déloyale et (...) il leur appartient seulement, en application de l’article 427 du code de procédure pénale, d’en apprécier la valeur probante, après les avoir soumis à la discussion contradictoire”.

Assistons nous à une tendance au rapprochement des jurisprudences civile et criminelle ou à une simple tentative dès lors que le dernier arrêt cité semble revenir en arrière ? Il est nécessaire d’attendre les décisions à venir pour obtenir une certitude. En effet, la nouvelle condition posée en 2007 à la recevabilité des preuves obtenues de façon déloyale peut être, selon la lecture que l’on en fait, soit “la nécessité de rapporter la preuve des faits dont (la partie civile) était victime”, soit “répondre pour les besoins de sa défense, aux accusations de violence qui lui étaient imputées”. Or ces deux lectures sont loin d’être identiques dans la mesure où l’on pourra toujours estimer que la victime d’un crime ou d’un délit se trouvait dans la nécessité de prouver les faits pour lesquels elle s’est constituée partie civile. En d’autres termes, on peut douter que cette condition en constitue véritablement une puisque la partie civile peut toujours s’estimer légitimement dans la nécessité d’apporter ses propres preuves au soutien de l’accusation, ce dont il résulte que la condition sera toujours satisfaite. En revanche, si la preuve obtenue de façon déloyale par la partie civile n’a pour objet qu’une réponse à des accusations portées contre elle par son adversaire, la règle apparaît bien comme l’exigence du principe de loyauté, la nécessité de se défendre contre une accusation constituant alors une véritable exception à ce principe, exception justifiée par le respect du procès équitable au sens de l’article 6§1 de la Convention européenne des droits de l’homme.

En quoi les apports juridiques extérieurs au droit français sont-ils susceptibles d’orienter la solution de la question ?

1-2-3-3. - La Convention européenne des droits de l’homme.

Le principe de loyauté ne figure pas dans l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme qui n’a pas, selon la elle-même (26), vocation à régir l’admissibilité des preuves. C’est plutôt dans la consécration du droit à la non autoincrimination par l’article 14 du Pacte international de New-York relatif aux droits civils et politiques qu’il conviendrait de rechercher le fondement de ce principe en droit européen.

Il ressort des décisions de la Cour de Strasbourg qu’elle range les dispositions du droit de la concurrence dans la matière pénale au sens de l’article 6 de la Convention, au regard des trois critères qu’elle définit (27). A cette fin, il convient de rechercher si le texte définissant l’infraction en cause ressortit ou non au droit pénal d’après la technique de l’Etat défendeur, d’examiner ensuite, eu égard à l’objet et à la finalité de l’article 6, d’une part la nature de l’infraction et, d’autre part, la nature et le degré de gravité de la sanction que risque de subir l’intéressé. C’est sur ces bases que la Cour a décidé que “relèvent en général du droit pénal les infractions dont les auteurs s’exposent à des peines destinées notamment à exercer un effet dissuasif et qui consistent en des mesures privatives de liberté et en des amendes(28).

En ce qui concerne l’administration des preuves, la Cour européenne des droits de l’homme considère toutefois, depuis 1988 (29) que l’exigence d’un procès équitable implique une obligation de loyauté dans la recherche policière et judiciaire des preuves.

Elle décide que le régime de la preuve relève en principe de la compétence de droit interne (30). Ce principe ne s’oppose pas, selon sa jurisprudence, à l’affirmation d’une obligation de loyauté dans la recherche des preuves par les autorités d’enquête et d’instruction, obligation qui est la conséquence de l’exigence d’un procès équitable (31). Encore faut-il, selon elle, tempérer l’intensité de cette exigence en procédant à une appréciation globale du caractère équitable ou non de la procédure en son entier, en considération de quoi, la Cour européenne a pu énoncer que “l’utilisation d’un enregistrement obtenu de façon déloyale n’avait pas privé le requérant d’un procès équitable(32). C’est ainsi que le Professeur Philippe Conte écrit que la portée de l’affirmation selon laquelle la recevabilité d’une pièce probatoire relève au premier chef des droits nationaux, “doit être bien mesurée : elle signifie seulement que cette question, loin d’être tenue pour indifférente, fait partie, avec d’autres, des éléments que la Cour prend en considération pour apprécier, au terme d’une analyse globale, si la procédure soumise a son jugement a été équitable, de telle sorte qu’elle peut parfaitement être conduite à porter un jugement sur une règle de preuve(33).

Le droit à ne pas s’incriminer soi-même, composante du procès équitable, a conduit la européenne a juger (34) que “le droit de ne pas s’incriminer soi-même concerne en premier lieu le respect de la détermination d’un accusé à garder le silence et présuppose que, dans une affaire pénale, l’accusation cherche à fonder son argumentation sans recourir à des éléments de preuve obtenus par la contrainte ou des pressions, au mépris de la volonté de l’accusé”. On peut trouver dans cette formulation l’invitation à rechercher in concreto s’il y a eu atteinte à la substance même du droit à ne pas contribuer à sa propre incrimination.

L’arrêt attaqué a énoncé que “les deux sociétés requérantes, dès lors que ce ne sont pas les propos de leurs représentants qui ont été enregistrés à leur insu qui leur sont opposés, ne sont pas fondées à se prévaloir du principe qui garantit à toute personne de ne pas s’auto-incriminer”. Il nous est donc posé la question de savoir si, en l’espèce, le droit à la non-incrimination s’étend aux sociétés Sony et Philips et, dans la négative, si l’obligation de loyauté s’en trouverait affectée.

1-2-3-4. - Le droit communautaire.

La convention européenne des droits de l’homme ne fait pas partie des textes communautaires, mais les droits fondamentaux font partie intégrante des principes généraux du droit dont le juge communautaire assure le respect (35). L’adoption du Traité de Lisbonne qui entérine l’adhésion de l’Union européenne à la convention européenne des droits de l’homme et qui implique l’intégration de la jurisprudence de la européenne des droits de l’homme, “pourra (...) avoir des conséquences importantes dans le domaine des droits de la défense sur la pratique de la Commission européenne et par conséquent sur la pratique des autorités nationales de concurrence, notamment quant à l’application de l’article 6-1". Nous rappellerons que cette appréciation, étant
tirée du “rapport sur l’appréciation de la sanction en matière de pratiques anticoncurrentielles”(36), son objet concerne la procédure, la caractérisation et l’évaluation des sanctions de sorte que sa portée reste à évaluer quant au domaine procédural de l’admission des preuves.

Le principe qui prévaut en droit communautaire est celui de la liberté de la preuve (37). On l’a dit précédemment, le principe de loyauté ne s’oppose pas au principe de la liberté de la preuve dont il pourrait même être considéré comme un complément, en quelque sorte une sûreté, le principe de la liberté des preuves ne s’opposant qu’au mécanisme des preuves légales.

Si la Cour de justice de l’Union européenne admet que le procès équitable est un principe général du droit communautaire, elle considère toutefois qu’en droit de la concurrence et en raison de la spécificité de celui-ci, la jurisprudence de la CEDH n’est pas nécessairement pertinente. La jurisprudence de la CJUE estime que les preuves décisives en matière de concurrence étant documentaires et non testimoniales, un document d’origine anonyme peut être produit et s’incorporer à un faisceau d’indices (38). Le Tribunal de première instance a ainsi admis l’utilisation par la Commission de documents anonymes dès lors que celle-ci n’est pas un tribunal au sens de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme et que les sanctions pécuniaires n’ont pas un caractère pénal (39).

Dans son arrêt Dalmine (40), la CJUE a souligné la nécessité de ne pas “compromettre l’administration de la preuve lorsqu’il convient d’établir l’existence d’une infraction au droit communautaire de la concurrence” (point 46) et a refusé l’exclusion automatique de documents contenant des informations confidentielles (point 48) en énonçant que “le principe qui prévaut en droit communautaire est celui de la libre administration des preuves” et que “le seul critère pertinent pour apprécier les preuves produites réside dans leur crédibilité” (points 49 et 63). La Cour de justice de l’Union européenne, même si elle laisse la liberté de la procédure aux Etats membres, donne donc manifestement la préférence à une approche pragmatique et utilitaire.

Soulignons toutefois que la Commission européenne, qui, certes, n’est pas un tribunal au sens de l’article 6-1 de la Convention européenne des droits de l’homme, mais dont on ne saurait minimiser le poids des décisions, adopte une position rigoureuse à l’égard des preuves obtenues de façon déloyale puisqu’elle a décidé (41) :
pendant l’enquête, CEF a envoyé à la Commission quelques enregistrements et transcriptions de conversations téléphoniques qu’elle a eues avec certaines entreprises. Ces enregistrements et transcriptions ont été réalisés à l’insu des entreprises concernées. La Commission reconnaît qu’elle aurait dès lors dû les retourner directement à CEF, ce qui n’a été fait que quelques temps plus tard. La Commission tient à souligner que ces enregistrements n’ont joué aucun rôle dans la procédure et n’ont en aucune façon influencé la présente décision”.

1-2-3-5. - Le droit comparé (42).

Il est apparu indispensable de rechercher qu’elles étaient les pratiques jurisprudentielles d’Etats, membres ou non de l’Union européenne, ayant des économies libérales comparables à celle de la France dès lors que la régulation de la concurrence, si elle est institutionnalisée par chaque Etat, s’applique à des marchés dépassant les frontières tant de l’Europe que de ses Etats membres.

Dans la majorité des pays étudiés (Allemagne, Canada, Espagne, Etats-Unis, Italie, Pays-Bas et Royaume Uni), le régime de la validité d’un élément de preuve obtenu de manière déloyale obéit à des règles assez strictes dans le domaine civil et pénal mais semble connaître parfois des assouplissements en droit de la concurrence.

La validité de la preuve obtenue par un moyen illicite relève en règle générale du pouvoir d’appréciation des juges. Les critères de validité peuvent varier selon les pays.

En Italie, l’élément de preuve est admis dès lors que sa production est nécessaire pour défendre les droits d’une partie.
En Allemagne, son admissibilité résulte pour le juge d’une mise en balance entre l’intérêt de la personne lésée et l’atteinte aux intérêts de la partie ayant produit la preuve déloyale.
Au Canada, la preuve déloyale est écartée par le juge dès lors qu’elle aura été obtenue en violation d’un droit ou d’une liberté fondamentale.
En Espagne, le régime de validité de la preuve varie en fonction de la nature des droits auxquels il a été porté atteinte et la jurisprudence distingue la preuve illicite, qui doit être écartée par le juge car portant atteinte à des droits et libertés fondamentaux à valeur constitutionnelle, et la preuve irrégulière prise en violation de règles
procédurales qui pourra être admise à condition d’être “pertinente et utile”.
Aux Etats-Unis, la preuve déloyale est admise, mais sa validité dépend de son caractère pertinent et fiable.
Au Royaume-Uni, la preuve est également admise dès lors qu’elle revêt un caractère probant et qu’elle ne porte pas atteinte à l’équilibre entre les parties.

En matière pénale, le régime de la preuve déloyale peut cependant varier en fonction de la qualité de la personne qui la produit. Si la preuve obtenue de manière déloyale peut être admise par le juge lorsqu’elle est produite par un particulier, elle sera au contraire écartée si elle a été obtenue par les autorités d’enquête ou les services gouvernementaux (ainsi au Canada, Pays-Bas, Etats-Unis et Royaume-Uni) à l’appui de l’accusation.

La jurisprudence de la Cour suprême canadienne écarte la preuve déloyale dès lors que son utilisation est de nature à “déconsidérer” la justice.
Au Royaume-Uni, la recherche de l’équité et le souci de promouvoir une confiance dans le régime procédural sont deux éléments essentiels d’appréciation pour le juge dans la recherche de la validité de la preuve.

En droit de la concurrence, la preuve obtenue de façon déloyale peut-être largement admise, voire promue par les services d’enquête et les autorités spécialisées. Dans plusieurs pays (Allemagne, Italie, Pays-Bas), ce contentieux relève de la compétence d’autorités administratives indépendantes qui admettent généralement dans leurs décisions les procédés déloyaux comme mode d’obtention de la preuve. Les services d’enquête spécialisés en matière de lutte contre les pratiques anticoncurrentielles encouragent, notamment aux Pays-Bas, ou pratiquent eux-mêmes (Etats-Unis) l’utilisation de procédés déloyaux dans la lutte contre des pratiques
commerciales elles-mêmes déloyales.
Aux Pays-Bas, il n’existe pas de jurisprudence spécifique qui se soit prononcée sur la notion de loyauté de la preuve en matière de droit de la concurrence.
En Allemagne, la direction des affaires juridiques de l’Autorité fédérale des ententes a indiqué n’avoir jamais eu à devoir exploiter une preuve provenant d’un enregistrement illégal, mais n’excluait pas une telle possibilité au regard de la jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale et eu égard à la difficulté d’établir la matérialité d’une entente verticale qui, en général, ne repose sur aucun écrit.

1-2-4. - Griefs subsidiaires du premier moyen des deux pourvois, relatifs à la loyauté de la preuve.

1-2-4-1 - La notification de griefs doit-elle obligatoirement être précédée de l’audition de la personne à qui elle est faite ?

Dans la deuxième branche du premier moyen, la société Sony fait valoir que nul ne peut être mis en accusation sans avoir été préalablement entendu ou dûment appelé et que si la procédure devant le Conseil de la concurrence est assimilable à une procédure répressive, nul ne peut alors recevoir de notification de griefs sans avoir été préalablement entendu ou appelé.

Cette argumentation repose sur la thèse selon laquelle si le Conseil de la concurrence fait application de l’article 427 du code de procédure pénale s’agissant de la preuve, elle doit faire application des autres dispositions de ce code pour ce qui concerne l’enquête et l’instruction.

Cette thèse peut-elle être suivie si l’on considère que la procédure d’enquête et d’instruction devant l’Autorité de la concurrence est régie par des dispositions propres du code de commerce, en l’espèce les articles L. 450-2 et L. 463-2 de ce code qui donnent au rapporteur la possibilité de choisir librement les parties qu’il veut entendre ?
Il convient cependant, que la société poursuivie soit mise en mesure de présenter sa défense afin qu’en tout état de cause, soit garanti le caractère équitable du procès.

1-2-4-2.- La validité des procès-verbaux d’audition des représentants des sociétés SCIE CREL et SNER.

La troisième branche du premier moyen du pourvoi Sony fait grief à l’arrêt d’avoir retenu que la transcription des questions posées à l’occasion de l’établissement des procès verbaux d’audition prévus par l’article L. 450-2 et L. 450-3 du code de commerce ne s’imposait pas au motif qu’elle ne serait prévue par aucun texte (violation des articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l’homme et 14 du Pacte international des droits civiles et politiques).

Vous apprécierez la pertinence du moyen en contemplation de la jurisprudence de la chambre commerciale qui, rejetant le pourvoi formé contre un arrêt de la cour d’appel de Paris, a jugé en 2005 (43) que l’absence de retranscription des questions posées dans les procès-verbaux ne constituaient pas une violation de l’article 6-1 de la Convention européenne des droits de l’homme. On relèvera, en outre, que l’arrêt attaqué constate page 8, § 4) que “il n’est au demeurant pas soutenu que les personnes entendues n’auraient pas été informées de l’objet de l’enquête préalablement à leur audition, ni fait état de faits précis établissant l’existence de manoeuvres déloyales de la part des enquêteurs qui les auraient conduites à se méprendre sur la portée de leurs déclarations”.

Il est vrai que, si vous estimiez que la jurisprudence pénale devait s’appliquer à l’obligation de loyauté, il conviendrait de s’interroger sur le point de savoir si cette même jurisprudence ne devrait pas s’appliquer à l’établissement des procès-verbaux, à peine de se livrer au “découpage chirurgical” au “cas par cas” que j’évoquais précédemment.

1-2-4-3. - Vérification que les supports versés aux débats comportent l’intégralité des propos enregistrés.

La troisième branche du premier moyen de la société Philips soutient que dès lors qu’il n’est pas mis en mesure de s’assurer que les supports versés aux débats comprenait bien l’intégralité des propos qui ont été enregistrés dans leurs éléments à charge et à décharge, le juge doit écarter ces enregistrements des débats à peine de violer les droits de la défense et le principe de l’égalité des armes.

Une réponse à ce grief n’aura à être faite qu’en cas de rejet des deux premières branches, ce qui implique que l’assemblée plénière aura considéré que les enregistrements, déloyaux ou non, sont recevables. La réponse à cette troisième branche exigera donc que nous nous prononcions sur le point de savoir si le principe de la contradiction a été respecté en ce qui concerne la portée de la production du contenu, partiel ou complet, des enregistrements effectués et transcrits.

Dans l’hypothèse où l’assemblée plénière se prononcerait en faveur d’une cassation sur le premier moyen des pourvois, la cassation serait totale et dispenserait de statuer sur les moyens relatifs au fond et la sanction.

 

 

DEUXIÈME PARTIE


MOYENS RELATIFS A LA CARACTÉRISATION DE L’ENTENTE


2-1 Analyse du deuxième moyen de chacun des pourvois, relatifs à la qualification de l’entente.

Dans chacun des deux pourvois, le second moyen s’attaque aux dispositions relatives à l’existence de l’entente. Celui de la société Philips comporte neuf branches, celui de la société Sony en comporte six.

2-1-1. - Grief du deuxième moyen commun aux pourvois des sociétés Philips et Sony (deuxième moyen, quatrième branche, du pourvoi Philips et deuxième moyen, deuxième branche, du pourvoi Sony).

2-1-1-1 Pourvoi formé par Philips :

Lorsqu’une partie présente au début de la procédure ne fait l’objet d’aucune notification de griefs, elle est considérée comme mise hors de cause. En jugeant que la société Philips s’était rendue coupable d’une entente généralisée sur les prix avec “l’ensemble de ses distributeurs” à l’échelle du territoire national sans s’expliquer, comme le faisait valoir la société Philips, sur la compatibilité d’une telle affirmation avec la mise hors de cause des distributeurs les plus influents du marché, la cour d’appel aurait privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 420-1 du code de commerce.

2-1-1-2 Pourvoi formé par Sony :

Lorsqu’une partie présente au début de la procédure ne fait l’objet d’aucune notification de griefs, elle est considérée comme mise hors de cause. En l’espèce, 35 distributeurs visés dans la demande de mesures conservatoires de TVHA, dont les enseignes de la grande distribution et de la distribution spécialisée, représentant 80% de la distribution des produits en cause, n’ont pas reçu de notification de griefs, ce dont il résulte qu’ils ont été mis hors de cause. En décidant néanmoins que Sony s’était rendue coupable d’une entente généralisée avec “chacun de ses distributeurs”, sans rechercher si 35 d’entre eux n’avaient pas été mis hors de cause, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 420-1 du code de commerce.

2-1-2. - Griefs du deuxième moyen propres au pourvoi de la société Philips

Première branche :

Pour dire que la société Philips s’était rendue coupable d’une entente généralisée sur les prix avec l’ensemble de ses distributeurs à l’échelle du territoire national, la cour d’appel a dénaturé la clause du contrat de coopération commerciale par laquelle ses revendeurs s’engageaient à s’abstenir de toute opération publicitaire qui serait en contradiction avec les campagnes de publicité nationales ou néfastes pour l’image de
la marque, et s’obligeaient à informer le fabricant de toute opération promotionnelle effectuée par des tiers susceptibles d’engager la responsabilité de Philips ou de porter atteinte à son image de marque. (Violation de l’article1134 du code civil).

Deuxième branche :

En affirmant qu’un tel engagement contractuel des revendeurs participait d’un mécanisme généralisé de contrôle des prix, en incitant ceux-ci à contrôler les prix affichés par leurs concurrents dans leurs documents publicitaires, sans constater que la clause précitée eût, dans son application pratique, donné lieu à telles mesures de contrôle, la cour d’appel, qui n’a caractérisé que de pures supputations de pratiques anticoncurrentielles, n’aurait pas donné de base légale à sa décision au regard de l’article L. 420-1 du code de commerce.

Troisième branche :

Pour retenir l’existence d’une entente, l’arrêt relève que si le dossier ne comporte aucune preuve matérielle de ce que Philips ait évoqué des prix de revente conseillé avec ses revendeurs, deux grossistes ont néanmoins déclaré que Philips communiquait oralement des prix de vente conseillés aux principales enseignes de la grande distribution ou de la distribution spécialisée et que les prix pratiqués servaient ensuite de référence pour l’ensemble des opérateurs du marché, de sorte qu’existait une “règle du jeu” connue de l’ensemble des opérateurs de la distribution. En se déterminant par ces motifs impropres à caractériser une entente impliquant l’existence d’un concours de volontés entre ses membres, la cour d’appel aurait privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 420-1 du code de commerce.

Cinquième branche :

En toute hypothèse, la communication par un fabricant à ses revendeurs de prix maximaux de revente n’est pas constitutive d’une restriction de concurrence au sens de l’article L. 420-1 du code de commerce. En retenant dès lors l’existence d’une entente verticale sur les prix entre Philips et l’ensemble de ses distributeurs, la cour d’appel aurait violé ce texte.

Sixième branche :

En se fondant sur les déclarations d’un grossiste selon lesquelles “Philips indique des prix généralement constatés ou prix maximum à l’attention des revendeurs finaux tels que Darty, FNAC, Auchan, sachant que ces enseignes sont les principales références pour les consommateurs”, pour affirmer que Philips communiquait oralement à ses distributeurs les prix de détail qu’elle souhaitait voir appliquer, sans préciser de quelle source ce grossiste, qui n’approvisionnait aucune des ces enseignes, tenait cette information, ni vérifier son exactitude, la cour d’appel n’aurait pas donné de base légale à sa décision au regard de l’article L. 420-1 du code de commerce.

Septième branche :

En prétendant caractériser une entente entre Philips et ses distributeurs sur la base d’une comparaison entre les prix pratiqués par ces derniers et le catalogue tarifaire de la SNER, cependant qu’elle relevait que ce grossiste avait déclaré fixer ses tarifs en tenant compte, non seulement des recommandations des fournisseurs, mais également des relevés de prix effectués par l’institut IFR à partir d’enquêtes réalisées en magasins, ce dont il résultait que ce tarif conçu notamment sur la base des prix constatés sur ce marché par un institut d’enquête indépendant n’émanait pas de la société Philips et ne pouvait dès lors être tenu pour une représentation exacte et fidèle des prix publics conseillés par ce fabricant, la cour d’appel n’aurait pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l’article L.420-1 du code de commerce.

Huitième branche :

En se bornant à adopter les motifs du Conseil de la concurrence, sans répondre au moyen par lequel la société Philips faisait valoir que le Conseil de la concurrence n’avait ni défini les notions “d’alignement remarquable” ou de “concentration remarquable” des prix, ni précisé le seuil à partir duquel la convergence des prix devenait significative d’un acquiescement des distributeurs aux prix conseillés par le fabricant, ce qui l’avait conduit à traiter de façon discriminatoire certaines entreprises (Toshiba et Thompson) par rapport à d’autres, la cour d’appel n’aurait pas satisfait aux exigences de l’article 455 du code de procédure civile.

Neuvième branche :

En se bornant, pour retenir l’existence de mesures de rétorsion prises par la société Philips, à relever qu’un grossiste avait indiqué lors d’une conversation enregistrée par le plaignant “même si on vous livre, ils sauront très vite parce qu’ils relèvent les numéros (...) partant de là, moi aussi je peux me faire bloquer si réellement vous cassez les prix “ et avait ultérieurement expliqué aux enquêteurs avoir prononcé cette phrase “en faisant état d’une situation réelle que certains collègues avaient déjà vécue de la part de Philips” , la cour d’appel n’aurait pas donné de base légale à sa décision au regard de l’article L. 420-1 du code de commerce.

2-1-3. - Griefs du deuxième moyen propres au pourvoi de la société Sony.

Première branche :

En décidant que la démonstration d’une entente verticale généralisée n’exige pas que les distributeurs soient identifiés, ni que la participation individuelle de chacun d’eux ou d’une part substantielle d’entre eux soit établie avec précision, la cour d’appel aurait violé les articles L. 420-1 du code de commerce et 1134 du code civil, ainsi que les articles 6 § 2 de la Convention européenne des droits de l’homme et 14 § 2 du pacte relatif aux droits civils et politiques.

Deuxième branche :

Lorsqu’une partie présente au début de la procédure ne fait l’objet d’aucune notification de griefs, elle est considérée comme mise hors de cause. En décidant néanmoins que Sony s’était rendue coupable d’une entente généralisée avec “chacun des distributeurs”, sans rechercher si 35 d’entre eux n’avaient pas été mis hors de cause, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 420-1 du code de commerce.

Troisième branche :

En déduisant l’existence d’une entente généralisée d’un alignement des prix des distributeurs sur les prix conseillés, sans examiner, ainsi que l’y invitaient les conclusions de la société Sony, les mémoires déposés au cours de la procédure de mesures conservatoires, par quinze parmi les plus importants des trente cinq distributeurs alors en cause qui contestaient leur participation à une entente en démontrant les modalités indépendantes de détermination de leurs prix, au seul motif qu’il existait des témoignages contraires, ce qui ne la dispensait pas d’examiner les éléments de preuve contraires à ces témoignages, la cour d’appel aurait violé l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme.

Quatrième branche :

En vertu des articles L. 420-1 du code de commerce et 1134 du code civil, l’existence d’une entente verticale portant sur le respect des prix conseillés, suppose qu’il soit établi d’abord que le fournisseur a envoyé à ses distributeurs une invitation à conclure l’accord. En l’état de ses constatations desquelles il ne résulte pas un faisceau d’indices graves, précis et concordants démontrant l’existence de l’invitation faite par le fournisseur à chacun de ses distributeurs ou à une partie significative d’entre eux pour que ceux-ci s’engagent à respecter les prix conseillés, la cour d’appel aurait privé sa décision de base légale au regard des textes précités.

Cinquième branche :

En tout état de cause, en déduisant une entente généralisée de l’existence d’un alignement sur les prix conseillés, sans rechercher si cet alignement ne pouvait pas s’expliquer d’une autre façon et notamment, comme invoqué par la société Sony dans ses conclusions cour d’appel, par la mise en oeuvre par les distributeurs d’une pratique de veille tarifaire et de transparence accrue des prix, la cour d’appel aurait privé sa décision de base légale au regard des articles L. 420-1 du code de commerce et 1134 du code civil.

Sixième branche :

La cour d’appel a constaté que Sony avait eu des conditions commerciales plus sévères à l’égard d’une société, la société Avantage, et que les dirigeants de SNER et SCIE CIEL avaient affirmé généralement que les représentants des marques passent 75 à 70% de leur temps à faire remonter le prix, de sorte qu’en déduisant de la constatation qu’un acte qualifié par elle de police des prix à l’égard d’un distributeur unique, qu’il y avait une police des prix généralisée, la cour d’appel aurait privé sa décision de base légale au regard des articles L.420-1 du code de commerce et 1134 du code civil.

2-2. - Discussion citant les références de jurisprudence et de doctrine :

On peut distinguer cinq catégories de griefs dans les deux pourvois réunis :

Une question de principe est commune aux deux fabricants relative à la preuve d’une entente généralisée (2ème moyen, 1ère, et 2ème branches du pourvoi Sony et 2ème moyen, 3ème et 4ème branches du pourvoi Philips). Il est fait grief à l’arrêt d’avoir retenu l’existence d’une entente entre fournisseurs et distributeurs sans que la participation individuelle de chaque distributeur ou une part substantielle d’entre eux ne soit établie (violation des articles L. 420-1 du code de commerce, 1134 du code civil, 6.2 de la Convention européenne des droits de l’homme et 14.2 du Pacte international des droits civils et politiques, ainsi que manque de base légale au regard de l’article L. 420-2 du code de commerce).

Cette question de principe peut être encore formulée ainsi : peut-on induire une entente généralisée entre un fournisseur et l’ensemble de ses distributeurs d’éléments généraux (notamment des relevés de prix et le constat statistique d’un alignement des prix), sans démontrer l’acquiescement de chaque distributeur à appliquer les prix conseillés ?

Après un rappel du régime de la preuve des ententes en général et des ententes verticales (2-2-1), on examinera ces cinq points en traitant successivement les questions de la possibilité d’étendre la preuve de l’adhésion d’un certain nombre de distributeurs à une entente, à la caractérisation d’une entente généralisée (2-2-2), de la dénaturation du contrat de coopération commerciale (2-2-3), de l’évocation des prix (2-2-4), de l’application des prix (2-2-5) et, enfin, de la police des prix (2-2-6).

2-2-1. - De la preuve des ententes.

L’entente est définie à l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) : ” sont incompatibles avec le marché intérieur et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d’associations d’entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre Etats membres et qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur, et notamment ceux qui consistent à :
a) fixer de façon directe ou indirecte les prix d’achat ou de vente ou d’autres conditions conditions de transaction (...)
”.

La définition qui en est donnée en droit interne par l’article L. 420-1 du code de commerce est la suivante :
Sont prohibées même par l’intermédiaire direct ou indirect d’une société du groupe implantée hors de France, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu’elles tendent à :
1° limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises ;
2° faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse (...)

Les ententes sont dites verticales lorsqu’elles sont conclues entre un fabricant et l’un ou plusieurs de ses distributeurs. Elles exigent un accord de leurs volontés en vue de faire échec aux règles du marché et ce concours de volontés doit être établi de part et d’autre :
pour qu’il y ait accord au sens de l’article 81 §1 CE, il suffit que les entreprises en cause aient exprimé leur volonté commune de se comporter sur le marché d’une manière déterminée(44).

La difficulté est de faire le partage entre ce qui relève d’un comportement unilatéral par une entreprise et ce qui relève d’un comportement concerté, car des mesures unilatérales peuvent avoir été acceptées, même tacitement.

Les deux décisions, Bayer et Volkswagen (note précitée), apportent des précisions utiles sur ce point :
le seul fait qu’une mesure adoptée par un fabricant, qui a pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence, s’inscrit dans le cadre de relations commerciales continues entre de dernier et ses grossistes ne saurait être suffisant pour conclure à l’existence d’un tel accord” (Bayer) ; et encore que “la notion d’accord au sens de l’article 81, paragraphe 1, CE, est axée sur l’existence d’une concordance de volontés entre deux parties au moins, de sorte que la décision d’une entreprise constituant un comportement unilatéral échappe à l’interdiction dudit article, si elle ne reçoit pas l’acquiescement au moins tacite d’une autre entreprise. La Commission ne peut donc estimer qu’un comportement apparemment unilatéral de la part d’un fabricant, adopté dans le cadre des relations contractuelles qu’il entretient avec ses revendeurs, est en réalité à l’origine d’un accord entre entreprises (...) si elle n’établit pas l’existence d’un acquiescement, exprès ou tacite, de la part des revendeurs,à l’attitude adoptée par le fabricant”.

En ce qui concerne le fabricant, la preuve de l’invitation à pratiquer des prix conseillés peut parfois résulter du contrat, mais le plus fréquemment, c’est dans le comportement même du fabricant que cette preuve devra être recherchée.

En ce qui concerne le distributeur, la preuve de son acceptation expresse ou tacite est généralement difficile à rapporter. La Chambre commerciale admet, dans une jurisprudence constante et ancienne, qu’en l’absence de preuve formelle et directe, celle-ci pouvait résulter d’un faisceau d’indices clairs, précis et concordants (45). La
CJCE a également consacré ce mode de preuve (46). Quant au contrôle exercé par la de cassation sur l’appréciation des éléments de preuve établissant l’adhésion du distributeur à l’entente, il s’agit d’un simple contrôle léger de motivation, dès lors que l’appréciation par le juge du fond est souveraine (47).

2-2-2. - De la possibilité d’étendre la preuve de l’adhésion d’un certain nombre de distributeurs à une entente, à la caractérisation d’une entente généralisée (2ème moyen, 1ère et 2ème branches du pourvoi Sony et 2ème moyen, 3ème et 4ème branches du pourvoi Philips).

Par motifs adoptés de la décision du Conseil de la concurrence, la cour d’appel de Paris a retenu que “la démonstration, à l’égard d’un fabricant, d’une entente avec ses distributeurs n’exige pas que ces derniers soient identifiés ni que la participation individuelle de chacun d’eux soit établie avec précision lorsque, comme en l’espèce, est démontrée l’application généralisée, de leur part, des prix conseillés, expression de leur acquiescement à l’invitation du fournisseur”.

Ce principe est contesté par les demandeurs au pourvoi qui soutiennent qu’il serait contraire au principe énoncé par les arrêts Bayer et Volkswagen qui exige une recherche concrète de l’acquiescement des distributeurs. La société Philips cite, à l’appui de sa critique, le jugement General Motors c/ Commission de 2003 (48) aux termes duquel l’existence d’une entente générale entre un fabricant et l’ensemble de ses distributeurs ne saurait s’évincer de la preuve de l’adhésion de seulement un certain nombre d’entre eux.

Vous apprécierez si, au regard de la jurisprudence européenne, il y a lieu d’exiger l’identification des distributeurs, ne serait-ce qu’en partie, ou s’il suffit de la preuve objective démontrant qu’ils ont acquiescé et si la pratique des prix de vente conseillés par le fabricant, accompagnée d’une convergence pouvant être objectivement constatée par une approche statistique, des prix de revente entre les distributeurs et de la mise en place d’un mécanisme de contrôle des prix de revente, est susceptible de constituer des éléments - devant, le cas échéant, être complétés par d’autres - d’un faisceau d’indices clairs, précis et concordants d’une entente, sans qu’il y ait lieu d’individualiser chacun des distributeurs.

Subsidiairement, la société Sony demande que soit posée une question préjudicielle à la de justice de l’Union européenne ainsi libellée :
La jurisprudence du Tribunal de première instance et de la de justice relative à la preuve de l’entente verticale et plus particulièrement dans les arrêts rendus dans les affaires General Motors Netherland BV et Opel c/ Commission (....), et Volkswagen c/ Commission (...), doit-elle être interprétée en ce sens que, dans un réseau de distribution, quand le contrat ne contient pas de clauses anticoncurrentielles, la constatation d’une entente généralisée sur les prix dans l’ensemble du réseau, nécessite que soit rapportée la preuve pour chaque distributeur ou une partie significative d’entre eux de son acquiescement effectif à l’invitation illégale qui lui a été faite, ou l’existence de cette entente généralisée peut-elle être établie, à l’encontre du fournisseur, sans que les distributeurs soient identifiés, et sans que leur participation individuelle, ou celle d’une partie significative d’entre eux, ne soit établie ?”.

2-2-3. - Grief de dénaturation de la clause du contrat de coopération commerciale (Pourvoi de la société Philips, 2ème moyen, 1ère branche).

La cour d’appel relève que la proposition faite aux distributeurs de s’engager, en adhérant à la “charte partenaire qualité service” annexée à ses contrats de coopération commerciale les invitaient à “prendre toutes les précautions pour que les publicités ne soient pas en contradiction avec les campagnes de publicité nationales Philips ou néfastes pour l’image de marque de Philips” ou “d’informer Philips de tous les faits constatés chez les adhérents à l’occasion d’une opération et susceptibles d’engager la responsabilité de Philips ou de porter atteinte à l’image de marque de Philips”.

Il vous appartiendra de dire si, en énonçant ensuite que “dans la mesure où les publicités des revendeurs portent sur les prix, l’acceptation de tels engagements par les distributeurs les conduit nécessairement à accepter de participer à l’application de la politique tarifaire de la société Philips” , la cour d’appel a dénaturé la clause litigieuse, ou si elle procède à une constatation du fait que les publicités faites par les distributeurs portent nécessairement sur les prix, de sorte que, tout aussi nécessairement, la mise en oeuvre de cette clause entraîne des conséquences liées à la politique tarifaire.

2-2-4.- Griefs relatifs à l’évocation des prix

2-2-4-1 -Grief fait par la société Sony (2ème moyen, 4ème branche).

Par motifs et adoptés, la cour d’appel a relevé que la société Sony ne contestait pas avoir communiqué des prix conseillés à la société Avantage, que cette communication était corroborée par la remise d’un tarif de base sur lequel était indiqué de façon manuscrite, les prix de vente au détail, mais a constaté aussi que la société Sony avait admis communiquer de tels prix à d’autres distributeurs. La cour d’appel a encore constaté que la société Sony avait adressé à la société Avantage un rectificatif de prix, que cette pratique, généralisée avait été confirmée par les déclarations enregistrées des représentants des deux sociétés SCIE CIEL et SNER, ainsi que par l’audition du président de la société Marcopoly qui établissait le fonctionnement global du marché en cause, la cour d’appel estimant que le fait que cette société ne soit devenue distributeur de la société Sony qu’à partir de 1999 ne faisait pas perdre sa valeur probante à cette déclaration.

Ces constatations étant souveraines, le grief de la 4ème branche sera déclaré nonadmis.

2-2-4-2. - Griefs fait par la société Philips (5ème , 6ème et 7ème branches)

Cinquième branche

On rappellera, d’abord, que la recommandation d’un prix maximum de vente est autorisée car, permettant de fixer des prix inférieurs au maximum, elle laisse la place au jeu de la concurrence par les prix et, par conséquent, n’est pas anti concurrentielle.

La cinquième branche critique les motifs de l’arrêt concernant les déclarations de M. Y..., dirigeant de la société SCIE CIEL. Rappelons que la preuve, en matière d’ententes illicites, peut être faite, et en pratique, est souvent faite par le recours à un faisceau d’indices, ce qui implique que, comme en l’espèce, que cette déclaration n’est qu’un élément parmi d’autres pris en considération par la cour d’appel et le Conseil de la concurrence. À cet égard, si la cour d’appel reprend une déclaration selon laquelle Philips communiquait à ses distributeurs des prix maximum (arrêt p. 10 § 4), puisqu’on reproche à TVHA de ”casser les prix” , il ressort des autres indices relevés que ces prixétaient en réalité des prix minimum imposés et que Philips imposait à ses distributeurs une politique tarifaire (arrêt p. 10 § 6). La critique du moyen porte sur un seul deséléments du faisceau d’indices recueilli par la cour d’appel de sorte qu’elle est inopérante et, en tout état de cause, elle porte sur des constations souveraines de la cour d’appel, de sorte que le grief sera déclaré non admis.

Sixième et septième branches :

Outre les motifs de l’arrêt rappelés lors de l’examen de la 5ème branche, la cour d’appel, par motifs adoptés de la décision du Conseil, retient que si aucun élément ne démontrait que Philips eût édité une liste de prix de revente, il était établi qu’une diffusion orale avait lieu ainsi qu’il résultait des propos tenus par les représentants de La SNER et de la SCIE CIEL, ainsi que des prix figurant au catalogue de la SNER, présentés par le représentant de celle-ci comme les prix conseillés par Philips et qui correspondaient aux prix constatés chez la plupart des distributeurs, que ceux-ci soient livrés par le grossiste ou directement par Philips (décision du Conseil, § 259 à 264). Compte tenu de l’affirmation de l’arrêt critiquée par la sixième branche, confortée par
les autres éléments du dossier, la cour d’appel n’avait pas à apporter ces précisions, ni à procéder à cette recherche. En ce qui concerne la septième branche, l’arrêt précise que si la société Philips n’avait pas diffusé de liste de prix, elle le faisait oralement auprès des grossistes, la déclaration de ceux-ci étant confirmée par les relevés de prix IFR. Les grief dénaturent donc les termes de l’arrêt et s’attaquent à des appréciations souveraines. Ils ne pourront donc qu’être déclarés non admis.

2-2-5. - Griefs relatifs à l’application des prix.

2-2-5-1. - Griefs faits par la société Sony (3ème et 5ème branches).

Troisième branche :

Dans sa motivation (p.13, § 6), la cour d’appel a relevé que, contrairement à ce que prétendait Sony, le Conseil avait examiné (§ 315 à 317) les explications apportées par les distributeurs entendus lors de l’enquête qui tendaient à relativiser la force probante des relevés produits par la société Avantage. Si le juge a l’obligation de s’expliquer sur les éléments de preuve sur lesquels il fonde sa décision, en revanche, il n’est pas tenu de s’expliquer sur les éléments qu’il écarte. La cour d’appel n’avait donc pas à s’expliquer sur les éléments de preuve contraires aux éléments constituant le faisceau d’indices et que ce faisceau rendait inopérants. Il est donné un avis de non admission.

Cinquième branche :

La recherche visée par le grief a été faite par l’Autorité de la concurrence (p.12) à l’occasion de l’entente reprochée à Philips, par des motifs généraux pouvant s’appliquer à la société Sony dès lors que la cour d’appel (p. 10 paragraphe 5 et p.13 paragraphe 6) qui cite les déclarations faites par M. Y... et M. Z... expliquant à M. X... la politique tarifaire de Philips et “faisant référence au respect des prix conseillés par les différentes marques auprès des revendeurs” et que “le tarif de la société SNER tenait compte des recommandations des fournisseurs ainsi que de relevés de prix”. Par ailleurs, la cour d’appel a relevé que les prix ont été évoqués entre fournisseurs et distributeurs, a constaté que les prix conseillés ont été appliqués et qu’il existait des mécanismes de surveillance, de sorte qu’elle a écarté, par l’ensemble de ces constatations souveraines, l’argumentation selon laquelle le parallélisme des prix pouvait s’expliquer par le jeu de la concurrence. Le moyen, critiquant en réalité ces constatations souveraines sera déclaré non admis.

2-2-5-2. - Grief fait par la société Philips (8ème branche).

Huitième branche :

La cour d’appel a constaté que les relevés de prix pratiqués démontraient une application des prix conseillés dans une proportion “suffisamment remarquable” pour constituer un indice de l’acquiescement des distributeurs (arrêt p. 11 § 1). On rappellera que la décision du Conseil avait relevé que sur 151 prix relevés, 118 étaient égaux ou supérieurs aux prix conseillés et avait détaillé la représentativité de ces relevés. Ainsi la cour d’appel n’a nullement créé un seuil, mais s’est livrée à une appréciation souveraine de la preuve de l’application des prix conseillés. Le grief s’adressant en réalité à des appréciations souveraines, il y a lieu de le déclarer non admis.

2-2-6. - Griefs relatifs à la police des prix

2-2-6-1. - Grief fait par la société Sony (6ème branche).

Sixième branche :

Outre la sanction de la société Avantage par la société Sony, qui n’est pas contestée par le moyen, la cour d’appel a relevé que les dirigeants des sociétés SNER et SCIE CIEL avaient déclaré que les représentants de Sony consacraient l’essentiel de leur temps à “ faire remonter les prix”. De plus, par motifs adoptés de la décision du Conseil, la cour d’appel a encore relevé que le dirigeant de la société SNER avait déclaré que “Sony veille à ce que les prix conseillés soient strictement respectés par les revendeurs dans les trois à six premier mois suivant leur sortie” et encore que Sony avait mis en place un instrument de contrôle des prix résultant du contrat de coopération Marketing Sony, de la diminution de l’encours accordé par Sony à TVHA entre septembre 1997 et novembre 1999.

C’est donc par une appréciation souveraine d’éléments de preuve, inscrits dans le faisceau d’indices et dont la portée dépasse la situation de la seule société Avantage, que la cour d’appel a retenu l’existence de la mise en place d’une police des prix par la société Sony. On déclarera, en conséquence, le moyen non admis.

2-2-6-2. - Grief fait par la société Philips (2ème et 9ème branches)

Deuxième branche :

Elle est prise d’un manque de base légale, la cour d’appel n’ayant pas constaté que la clause du contrat de coopération commerciale avait donné lieu, dans son application pratique, à des mesures de contrôle des prix. Pour apprécier la pertinence de ce grief, on se reportera, notamment, aux motifs de l’arrêt qui constatent, d’abord, l’obligation faite aux partenaires de Philips de contrôler les publicités faites par les distributeurs et qui relèvent que ces publicités portaient sur les prix, ensuite que M. Y..., dirigeant de la société SCIE CIEL, avait déclaré que “l’équipe de vente de sa société comptait sept commerciaux sur le terrain qui constataient que les prix conseillés étaient réellement pratiqués par les grandes enseignes de la distribution”. Le conseil de la concurrence, dont les motifs sont adoptés, avait relevé en outre les déclarations concordantes du dirigeant de la société SNER et trois distributeurs pratiquant des prix bas.

Neuvième branche :

C’est dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation des éléments de preuve, que la cour d’appel a estimé que les déclarations du dirigeant de la SCIE CIEL, confortés par les autres éléments du faisceau d’indices, permettaient d’établir la mise en oeuvre concrète de la police des prix. On conclura, en conséquence, à la non admission du grief.

 

 

TROISIÈME PARTIE

MOYEN RELATIF A LA SANCTION

3-1. - Analyse du troisième moyen.

Le troisième moyen de chacun des pourvois critique les dispositions de l’arrêt relatives au dommage causé à l’économie et aux sanctions prononcées.

3-1-1. - Pourvoi formé par la société Philips.

Le troisième moyen du pourvoi est articulé en deux branches. La première de ces branches est à rapprocher de la deuxième branche du troisième moyen du pourvoi de la société Sony (voir infra).

Première branche :

En estimant, sans expliquer en quoi les pratiques reprochées à Philips et Sony auraient pu peser sur le niveau des prix de marques concurrentes, que le conseil de la concurrence avait valablement justifié sa décision d’infliger à ces deux sociétés une sanction de 16 millions d’euros chacune, au motif que la consommation intérieure de produits audio-visuels toutes marques confondues s’était élevée en 1998 à 2,6 milliards d’euros et que dans un marché d’une telle ampleur l’atteinte au surplus du consommateur résultant d’un niveau de prix de vente au détail plus élevé de l’ordre de 1% devait être évalué entre 26 et 52 millions d’euros, la cour d’appel aurait violé l’article L. 464-2 du code de commerce.

Seconde branche :

Lorsqu’il est appelé à se prononcer sur des griefs d’ententes verticales notifiées à plusieurs fabricants opérant sur un même marché, le Conseil de la concurrence n’en est pas moins tenu d’apprécier le montant de la sanction pécuniaire encourue par chacun d’eux au regard des seules infractions qui lui sont individuellement imputables. Sous peine de méconnaître le principe de la personnalité des peines, le Conseil de la concurrence ne peut ainsi fixer le montant de l’amende encourue par chaque fabricant au regard du dommage à l’économie cumulativement produit par l’ensemble des pratiques anticoncurrentielles simultanément relevées contre d’autres fabricants. En retenant, d’une part, que la consommation intérieure de produits audio-visuels toutes marques confondues s’était élevée en 1998 à 2,6 milliards d’euros et que dans un marché d’une telle ampleur l’atteinte au surplus du consommateur résultant d’un niveau de prix de vente au détail plus élevé de l’ordre de 1% devait être évalué entre 26 et 52 millions d’euros et, d’autre part, que l’article L. 464-2 du code de commerce n’impose pas de préciser la part spécifique et personnelle des entreprises sanctionnées, mais seulement de déterminer l’ordre de grandeur du dommage, la cour d’appel, qui n’était pas saisie d’un grief d’entente horizontale entre fabricants, mais seulement de plusieurs griefs d’entente verticale entre chaque fabricant et ses distributeurs aurait violé l’article L. 464-2 du code de commerce, ensemble le principe de la personnalité des peines.

3-1-2. - Pourvoi formé par la société Sony

Ce moyen est composé de trois branches.

Première branche :

La sanction prononcée doit être proportionnée à la gravité des faits reprochés. S’agissant de prix minima de revente imposés dans une relation verticale, la Cour suprême des Etats Unis a jugé que les prix minima dans une entente verticale pouvaient avoir des effets pro-concurrentiels et qu’il n’y avait pas lieu de les interdire per se (arrêt Leegin Creative Leather Products du 28 juin 2007). En décidant que cette pratique était une faute d’une particulière gravité, la cour d’appel aurait violé les articles L. 420-1 et L. 464-2 du code de commerce.

Deuxième branche :

Le dommage causé à l’économie par une entente verticale entre un fournisseur et ses distributeurs a pour mesure la part de marché de référence détenue par ce fournisseur seul affecté par la pratique anti-concurrentielle, de sorte qu’en appréciant le dommage à l’économie par référence à l’ensemble du marché des produits visés par l’entente verticale et non par référence à la seule part de ce marché détenue par le fournisseur sanctionné pour entente verticale avec ses distributeurs sans justifier de façon concrète que les prix de vente au public des autres fournisseurs s’en seraient trouvés affectés, la cour d’appel aurait violé l’article L. 464-2 du code de commerce.

Troisième branche :

En retenant que le comportement de la société Sony, groupe d’envergure internationale, serait susceptible de constituer un modèle dans le secteur quand, dans cette affaire, seuls deux fabricants (sur les six d’envergure internationale initialement poursuivis) sont sanctionnés, la cour d’appel aurait statué par un motif inopérant en violation de l’article 455 du code de procédure civile.

3-2. - Discussion citant les références de jurisprudence et de doctrine :

Les sociétés demanderesses font grief à l’arrêt de les avoir condamnées, chacune, à payer une somme de 16.000.000 euros à titre de sanction.

Aux termes de l’article L.464-2, II du code de commerce, en sa rédaction aux faits de l’espèce, antérieure à la loi du 15 mai 2001, les sanctions doivent être proportionnées à la gravité des faits, à l’importance du dommage causé à l’économie, à la situation de l’entreprise sanctionnée et à l’éventuelle réitération des pratiques prohibées (49). On mentionnera, à titre d’indication des tendances françaises dans leur encadrement européen, que la mission sur l’appréciation de la sanction en matière de pratiques anticoncurrentielles a déposé son rapport le 20 septembre 2010 (50).

3-2-1. - Proportionnalité de la sanction à la gravité des faits.

Un premier grief concerne la proportionnalité de la sanction à la gravité des faits (pourvoi Sony, troisième moyen, 1ère et 3ème branches) :

Les pratiques anticoncurrentielles recouvrent les diverses pratiques que sont les abus de position dominante, ententes verticales ou horizontales, le cartel étant considéré comme la pratique la plus grave des ententes horizontales. Selon la doctrine, les restrictions verticales sont généralement placées en bas de l’échelle de la gravité au sens de l’article L. 462-2 du code de commerce. Mais l’atteinte à la liberté de fixation des prix est, de longue date, considérée comme une pratique extrêmement grave.

La Cour suprême des Etats-Unis a, jugé qu’il n’y avait plus lieu d’interdire per se les prix minima de revente imposés dans une entente verticale (51). Mais elle a aussi décidé qu’il fallait procéder à une analyse in concreto des prix imposés. Si l’on suivait cette évolution de la doctrine économique exprimée par une autorité américaine, il conviendrait de rechercher si la cour d’appel a, ou non, recouru à une approche concrète, sous la double réserve de la nature du contrôle que nous exerçons en qualité de Cour de cassation. Mais on s’interrogera sur le point de savoir si, en tout état de cause, cette analyse économique faite par la suprême des Etats-Unis a été soumise au Conseil de la concurrence et à la cour d’appel de Paris et si le moyen est ou non de pur droit.

Pour sa part, la Commission européenne, dans son projet de réforme des règles de concurrence applicable aux restrictions verticales et à la pratique des prix de revente imposés, ne paraît pas avoir choisi une remise en cause du règlement d’exemption.
Selon Muriel Chagny, “la commission (explique) que le droit communautaire, contrairement au droit américain, admet que les entreprises puissent faire valoir des gains d’efficience éventuels dans le cas de restriction flagrantes de concurrence (...). On observe d’ailleurs que le projet de nouvelles lignes directrices sur les restrictions verticales insiste nettement sur le fait que la présomption que fait naître la présence d’une restriction caractérisée peut être combattue, les opérateurs concernés disposant de la possibilité de se défendre en faisant valoir des gains d’efficience au sens de l’article 81, paragraphe 3 dans un cas donné(52).

Ce projet a été repris dans le Règlement UE n° 330/2010 de la Commission du 20 avril 2010 concernant l’application de l’article 101, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des accords verticaux et de pratiques concertées (53).

En tout état de cause, la Cour de cassation exerce un simple contrôle de motivation sur l’appréciation tant de la gravité des faits que du dommage causé à l’économie (54). Sous la réserve de ce contrôle léger, la cour d’appel et l’Autorité de la concurrence apprécient souverainement la proportionnalité de la sanction (55).

3-2-2. - Proportionnalité de la sanction au dommage causé à l’économie.

3-2-2-1. - La deuxième branche du troisième moyen du pourvoi de la société Sony fait grief à l’arrêt de ne pas avoir évalué le dommage à l’économie en se limitant à la seule part de marché détenue par celle-ci.

On fera d’abord observer que le motif introductif de l’arrêt attaqué selon lequel le dommage à l’économie est présumée dès lors que l’existence d’une entente est établie, est conforme à un arrêt, demeuré isolé, de la chambre commerciale (56), qui n’avait pas repris ce principe jusqu’à un arrêt du 7 avril 2010 (57) qui a opéré un revirement. Ce dernier arrêt énonce dans le chapeau de la cassation, au visa de l’article L. 464-2 du code de commerce, que ”le montant de la sanction d’une pratique, ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence, doit être proportionné à l’importance du dommage causé par cette pratiqueà l’économie ; que ce dommage ne saurait être présumé” .

On peut hésiter à considérer comme surabondant le motif de l’arrêt attaqué, contraire au nouveau principe énoncé par la chambre commerciale. En dépit de l’énoncé de ce principe, erroné, de la présomption de dommage, il conviendra de s’interroger sur un certain nombre d’éléments relevés par la cour d’appel, complétés par des motifs adoptés de la décision de l’Autorité de la concurrence pour décider, sous réserve de
l’étendue de notre contrôle, s’ils sont de nature, en tout état de cause, à caractériser une atteinte à l’économie, abstraction faite du motif erroné précité.

A cet égard, la jurisprudence de la chambre commerciale considère que la sanction peut prendre pour référence l’analyse globale du dommage à l’économie indépendamment de la part de marché détenue par la société sanctionnée (58) et que peut être prise en considération la position dominante de l’entreprise sur le marché de référence. Le Conseil de la concurrence et la cour d’appel relèvent en l’espèce que la taille du marché affecté par les pratiques litigieuses et que l’atteinte au consommateur résultant du niveau de prix de vente au détail plus élevé de 1 à 2%, serait de l’ordre de 26 à 52 millions d’euros. Il est encore constaté que les pratiques reprochées avaient été mises en oeuvre par les fabricants leaders du marché, les parts de Sony sur celui-ciétant de 9,8% sur les magnétoscopes, 17% sur les téléviseurs, 17,5% sur les DVD et 28% sur la HIFI.

3-2-2-2. - Les deux branches du troisième moyen du pourvoi de la société Philips critiquent l’appréciation, par la cour d’appel, du dommage causé à l’économie.

Le grief fait par la 1ère branche reproche à l’arrêt de n’avoir pas expliqué en quoi les pratiques reprochées aux deux sociétés auraient pu peser sur le niveau des prix des produits de marques concurrentes.

La cour d’appel a considéré que l’entente revêtait une particulière gravité dès lors que les sociétés avaient fait respecter des prix minimum de revente et s’était opposée aux distributeurs voulant appliquer des prix plus avantageux pour les consommateurs. La décision du Conseil de la concurrence, dont les motifs sont adoptés, après avoir rappelé, par nature de produits, les parts respectives de marché des sociétés leaders, ce qui n’était pas contesté, a constaté que “les pratiques consistant à limiter la concurrence intra-marques sont également susceptibles de restreindre la concurrence inter-marques, notamment dans la mesure où elles facilitent les comparaisons de prix entre concurrents” (décision du Conseil, paragraphe 366). Vous aurez à décider si la décision attaquée apporte une réponse à la question prétendument délaissée.

La seconde branche du moyen soutient que la cour d’appel, se prononçant, non sur des ententes horizontales, mais sur des griefs d’ententes verticales notifiées à plusieurs fabricants opérant sur un même marché, était tenue d’apprécier le montant de la sanction pécuniaire encourue par chacun d’eux au regard des seules infractions qui leur étaient individuellement imputables. La cour d’appel aurait ainsi violé le principe de la personnalité des peines.

Les pratiques reprochées au sociétés Sony et Philips étaient identiques et portaient sur les mêmes types de produits, de sorte que l’appréciation du dommage à l’économie causé par chacune de ces pratiques était identique. La question est de savoir si la démarche consistant à apprécier le dommage de façon globale sans distinguer un dommage spécifique à chacune des pratiques est critiquable comme contraire au principe d’individualisation des peines.

 

 

 

 

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1 Le professeur F. Terre estime que les parties peuvent choisir librement entre les modes de preuve mais à la condition “qu’elles les obtiennent et les produisent loyalement” (Introduction générale au droit civil, Dalloz ed. 2003, n° 488).
2 CEDH 15 juin 1992 Lüdi c/ Suisse, série A, n° 238
3 Commission européenne, 26 octobre 1999, JOCE 14 février 2000 L 39/1
4 Crim. 31 janvier 2007, B. n° 27 ; Crim. 24 avril 2007, B. n° 108
5 Mme M.D. Hagelsteen, Intervention à l’Ecole nationale de la Magistrature, 7 octobre 2003.
6 Louis Vogel, président de l’Université Panthéon-Assas, “Etudes sur le droit de la concurrence et quelques thèmes fondamentaux” in Mélanges en l’honneur d’Yves Serra, 2006.
7 Marie-Emma Boursier : “Le principe de loyauté en droit processuel”, thèse 2002 publiée, Nouvelle bibliothèque de thèses Dalloz 2003, préface S. Guinchard.
8 Mme Linda Arcelin, Revue Lamy de la concurrence 2007
9 Article L. 462-8 al. 2 dispose notamment : (l’Autorité de la concurrence) “peut aussi rejeter la saisine par décision motivée lorsqu’elle estime que les faits invoqués ne sont pas appuyés d’éléments suffisamment probants”.
10 Comm. 2 arrêts du 3 mars 2009, B. n° 29 et B. n° 30 ; commentaire G. Decocq
Contrats concurrence Consommation n° 5, mai 2009. La cassation est prononcée par ces deux arrêts au visa des articles 632 du code de procédure civile (recevabilité des moyens nouveaux devant la de renvoi après cassation), ensemble les articles R. 464-10 et R. 464-12 du code de commerce. Ecartant les règles relatives à la recevabilité des moyens et des pièces fixées par le code de commerce, la chambre commerciale rappelle “qu’au terme du deuxième de ces textes, il n’est expressément dérogé qu’au titre VI du livre II du code de procédure civile”, et en déduit que la procédure de renvoi après cassation est régie par le Titre XVI du livre premier du code de procédure civile et non par celle du titre VI de son livre II.
11 Article 9 CPC : “il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires à la solution du litige
12 Civ.2, 7 octobre 2004, B. n° 447 ; Com. 25 février 2003, pourvoi n° 01-02.913 ; Soc. 20 novembre 1991, B. n° 519.
13 Civ.1, 17 juin 2009, B, n° 132, (élément de preuve obtenu par fraude ou violence dans une procédure de divorce) ; Comm. 19 janvier 2010, pourvoi n° 08-19.761 (divulgation devant le juge civil d’informations couvertes par le secret de l’instruction devant le Conseil de la concurrence) ; Soc. 30 juin 2004, B. n° 187
14 cour d’appel de Paris, 8 avril 1994, Hyperrallye, recours contre décision du Conseil 93-D-24
15 C. Momège, Concurrences n° 1-2006, p.187 ; M. Chagny, Loyauté de la preuve : la cour d’appel de Paris fait de la résistance ! Lexis Nexis Communication commerceélectronique n° 10, octobre 2009, comm. 88.
16 G. Royer, La preuve déloyale en matière de pratiques anticoncurrentielles, Semaine juridique Entreprise et Affaires n° 36, septembre 2008. L’auteur estime que “la protection de l’ordre public économique suppose que les règles de droit produisent un effet dissuasif à l’égard des agentséconomiques nocifs. Cela suppose que le taux de condamnation des auteurs d’infractions soit le plusélevé possible et donc qu’au préalable, les comportements illicites aient été détectés et prouvés aisément. Si les parties privées sont en mesure de rapporter la preuve des atteintes à la concurrence sans supporter un coût trop important, elles participeront au mécanisme économique de la dissuasion dans la procédure répressive parapénale. Le caractère occulte et technique de la délinquance économique en matière anticoncurrentielle se prête tout particulièrement à la réception de la théorieéconomique du droit, qui commande une réduction, au plus bas niveau possible, des coûts engendrés par la recherche de la vérité”.
17 Crim. 11 février 1992, B. n° 66 ; plus récemment : Crim. 13 octobre 2004, B. n° 243, pour des propos enregistrés par un agent de la force publique à l’insu de leur auteur.
18 E. Molina, reflexion sur l’évolution paradoxale de la liberté de la preuve des infractions en droit français contemporain, Rev. Sc. Crim. 2002 p. 263)
19 Vanessa Perrocheau, Les fluctuations du principe de loyauté Les Petites Affiches n° 99 p. 6)
20 F. Debove et F. Faletti, PUF, p. 511 ; S. Guinchard et J. Buisson, Procédure pénale 2ème éd. n° 471 ; Ph. Conte et P. Maistre du Chambon, Procédure pénale 3ème édition, n° 66 M-L. Rassat sous Crim. 6 avril 1993, JCP ed. G. n° 22144.
21 Crim. 31 janvier 2007, B. n° 27
22 Crim. 24 avril 2007, B. n° 108.
23 Philippe Conte, La loyauté de la preuve dans la jurisprudence de la de cassation : vers la solution de la quadrature du cercle ? Lexis Nexis Droit pénal n° 4 avril 2009 étude 8. Suggérant qu’est en train de se produire une réunion des deux courants jurisprudentiels de la chambre criminelle, il écrit que “le fond peut rejoindre la forme, et le droit pénal la procédure pénale. En effet, les droits de la défense (procédure) constituent un fait justificatif (droit pénal) de l’infraction - atteinte à la vie privée, vol, recel de choses etc. - qui a été perpétrée pour se procurer la preuve ; réciproquement, puisqu’aucune infraction n’a été commise (droit pénal), la preuve obtenue grâce à elle a une origine licite : elle est donc recevable (procédure)” (...) Parce que l’infraction commise était justifiée par les besoins de la défense, la pièce obtenue grâce à elle pouvait être administrée. Contrairement aux arrêts ayant jusqu’alors admis généreusement la recevabilité d’une preuve déloyale ou illicite produite par un particulier, l’arrêt (du 31 janvier 2007) pourrait donc y avoir posé une condition : que la production de cette pièce soit nécessitée par les droits de la défense, ce qui lui confère une origine licite - à défaut de quoi, il faudrait comprendre qu’elle devrait être exclue des débats, n’en déplaise au contradictoire. Bref, par un simple raisonnement de droit pénal, mêlant règles de fond et de procédure, le problème est résolu : une preuve déloyale devient licite. Dans cette mesure, le visa de l’article 6 de la Convention européenne est superfétatoire, si une telle référence procède de la croyance qu’il n’y aurait d’autre moyen de justifier la recevabilité d’une preuve obtenue de façon déloyale”.
24 Crim. 19 janvier 2010, B. n° 12
25 Crim. 27 janvier 2010, B. n° 16
26 CEDH, 25 mars 1999, req. n° 2544/94, D. 2000, jurisprudence p. 357.
27 CEDH 21 février 1984, Öztürk c/ Allemagne, requête n°8544/79
28 Arrêt Öztürk précité.
29 CEDH, 6 décembre 1988, Barbara, série A, n° 146 ; CEDH, 9 juin 1998, Texeira de Castro c/ Portugal, JCP 1999, I, 105, n° 38.
30 CEDH 12 juillet 1988, Schenk c/ Suisse série A, n° 140 ; CEDH, 25 mars 1999, Pelissier et Sassi c/ France
31 CEDH, 6 décembre 1988, Barbara, Massègue et Jabardo, série A, n°146 ; CEDH, 9 juin 1998, Texeira de Castro c/ Portugal JCP 1999, I, n° 38.
32 CEDH, 10 mars 2009, Bykov c/ Russie, 4378/02 ; CEDH, 30 juin 2009 Viorel Burzo c/ Roumanie.
33 Philippe Conte, La loyauté de la preuve dans la jurisprudence de la chambre criminelle de la de cassation : vers la solution de la quadrature du cercle ? Droit pénal n° 4, avril 2009, étude 8
34 CEDH, 17 décembre 1996, Saunders c/ Royaume Uni.
35 Traité UE, art. 6 § 2 et Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne du 18 décembre 2000, JOCE 18 décembre 2000 n° C364.
36 Rappel tiré du “rapport sur l’appréciation de la sanction en matière de pratiques anticoncurrentielles” remis par la commission nommée à cet effet, le 20 septembre 2010, au ministre de l’économie, de l’industrie et de l’emploi.
37 TPICE, 14 décembre 2005, T-210/01 point 297
38 CJUE, 25 janvier 2007, aff. C-411/04 P, Salzgitter.
39 TPICE, 26 avril 2007, Bolloré SA. Rec CJCE, II, p. 947.
40 CJUE, 25 janvier 2007, aff. C-407/04, Dalmine.
41 Commission européenne, 26 octobre 1999 aff. IV/33.884 Nederlandse federative Vereniging (...), JOCE 14 février 2000 L 39/1)
42 L’étude comparative des droits de ces sept Etats a été réalisée, à la demande du rapporteur, par le service spécialisé du Ministère de la justice.
43 Com. 22 février 2005, pourvoi n° K 03-20.928,
44 CJCE, 6 janvier 2004, Bayer aff. C2/01 et C3/01, Rec. P16023 ; TPICE, 3 décembre 2003, Volkswagen/ Commission, aff. T-208/01Rec. p. II-05141.
45 Comm. 8 décembre 1992, B. n° 404 ; Comm. 29 juin 2007, B. n° 181 ; Comm. 7 avril 2010, pourvoi 09-11.653
46 CJCE 25 janvier 2007, Sumitomo Metal industries ltd, C403/04 P et C405/04 P.
47 Comm. 23 mars 2004, B. n° 132
48 TPICE, 21 octobre 2003, General Motors, Opel c/ Commission, aff. T-368/00), point 88 : “dans ces conditions, le Tribunal estime qu’il n’a pas été établi à suffisance de droit que la mesure d’approvisionnement restrictive a été communiquée aux concessionnaires et encore moins que cette mesure est entrée dans le champ des relations contractuelles entre Opel Nederland et ses concessionnaires. A cet égard, il y a lieu de rappeler qu’il incombe à la Commission de réunir deséléments de preuve suffisamment précis et concordants pour fonder la ferme conviction que l’infraction alléguée a eu lieu”.
49 Art. L. 464-2,II code de commerce : “les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l’importance du dommage causé à l’économie, à la situation de l’organisme ou de l’entreprise sanctionné ou du groupe auquel l’entreprise appartient et à l’éventuelle réitération de pratiques prohibées par le présent titre. Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction”.
50 Cf. note supra. Il résulte des termes du communiqué de presse concernant ce rapport, que “faisant la synthèse des approches des différents pays de l’Union, les préconisations s’inspirent également fortement de la pratique de la Commission. Leur reflexion a porté aussi bien sur la procédure (introduction plus précoce du débat contradictoire sur la sanction) que sur le mode calcul de la sanction. Il est ainsi proposé de définir un montant de base correspondant à un pourcentage de la valeur des ventes affectées par la pratique illégale, prenant en compte la durée des pratiques. Ce montant est ensuite pondéré selon des circonstances aggravantes ou atténuantes, telles que classiquement l’existence d’une coopération, la situation économique et financière de l’entreprise concernée, la réitération, l’entrave à l’enquête, le rôle moteur dans la pratique incriminée, maiségalement des propositions novatrices telles que la pondération en fonction de la marge moyenne du secteur concerné ou la prise en compte des programmes de conformité (...) L’objectif fixé est que les sanctions des pratiques anticoncurrentielles soient toujours plus efficaces et dissuasives, mais également prévisibles (...)".
51 suprême des Etats-Unis, 28 juin 2007 Leegin Creative Leather Products et commentaire V. Selinsky et Ch. Montet, Revue Lamy de la concurrence 2007 n°13 Actualités pratiques jurisprudentielles.
52 Muriel Chagny, “La réforme des règles communautaires de concurrence applicables aux restrictions verticales : adaptation plutôt que révolution !” , Revue Lamy de la concurrence, 2009, n° 21, 10-2009. Voir également : P. Arhel, “Mise à jour des règles relatives aux restrictions verticales”. La Semaine juridique Entreprise et affaires n° 35, 27 août 2009, act. 377
53 Règlement UE n° 330/2010 du 20 avril 2010, J.O. n° L 102 du 23/04/2010 p. 0001- 0007
54 Com. 7 avril 2010, pourvoi n° 09-12.984 en s de publication. (À l’occasion d’une entente verticale)
55 Com. 18 novembre 2008, pourvoi n° 07-21.743
56 Com. 10 janvier 1995, pourvoi n° 93-10.037, Sogea
57 Com. 7 avril 2010, pourvois n° 09-13.163, 09-65.940 et 09-12.98, et commentaire Georges Decocq, “le dommage à l’économie ne se présume pas” , Contrats Concurrence et Consommation n° 6, juin 2010, comm. 164.
58 Com. 23 juin 2004, B. n°132.