Rapport de Mme Bardy, conseiller rapporteur


 

 

Rapport commun aux dossiers n° P 10-17.049, F 10-30.313, J 10-30.316 et D 10-30.242

 

Par quatre arrêts du 18 janvier 2011, la première chambre civile a renvoyé les affaires en référence devant l’assemblée plénière de la Cour de cassation en application de l’article L. 431-7, alinéa 2, du code de l’organisation judiciaire.

 

1 - Rappel des faits et de la procédure

Dossier P 10-17.049 :

Mme X..., de nationalité comorienne, en situation irrégulière en France, a été interpellée le 1er mars 2010 dans les circonstances suivantes : des fonctionnaires de police se sont présentés au domicile de Mme A..., à la recherche de Mme B... qui faisait l’objet d’une obligation de quitter le territoire français et était domiciliée à cette adresse ; en l’absence de la personne recherchée, la porte leur était ouverte par Mme X... dont les policiers contrôlaient l’identité en relevant l’existence d’une raison plausible de soupçonner qu’elle était susceptible de leur fournir des renseignements utiles à l’enquête.

Mme X... a été placée en garde à vue à compter du 1er mars 2010 à 11 heures 30. Ses droits lui ont été notifiés à 12 heures 15 et elle a demandé à s’entretenir avec un avocat dès le début de la mesure. La permanence des avocats a été informée à 11 heures 55. Mme X... a été entendue par un agent de police judiciaire de 12 heures 30 à 13 heures 15.

Elle a rencontré son avocat de 14 heures 10 à 14 heures 30.

Le préfet du Rhône a pris, à son encontre, un arrêté de reconduite à la frontière et une décision de placement en rétention qui lui ont été notifiés le 1er mars 2010 à 15 heures 30. Par ordonnance du 3 mars 2010, le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Lyon a ordonné la prolongation de la rétention de l’intéressée pour une durée maximum de 15 jours. Par ordonnance du 5 mars 2010, le premier président de la cour d’appel de Lyon a confirmé cette décision. Mme X... a formé un pourvoi régulier à l’encontre de cette ordonnance.

 

Dossier F 10-30.313 :

Mme Y..., de nationalité kenyane, en situation irrégulière en France, a été interpellée le 22 janvier 2010 et placée en garde à vue à compter de 8 heures 15. Elle a pu s’entretenir, au cours de la garde à vue, avec un avocat, mais l’heure à laquelle cet entretien s’est déroulé n’est pas mentionnée dans le procès-verbal. Le 22 janvier 2010, le préfet des Deux-Sèvres lui a notifié un arrêté de reconduite à la frontière et une décision de placement en rétention administrative.

Par ordonnance du 23 janvier 2010, le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Rennes a dit la procédure irrégulière et n’y avoir lieu à la prolongation de la mesure de rétention. Par ordonnance du 24 janvier 2010, le premier président de la cour d’appel de Rennes a suspendu les effets de cette décision. Par ordonnance du 25 janvier 2010, le premier président de la cour d’appel de Rennes a confirmé l’ordonnance du juge des libertés et de la détention. Le procureur général près la cour d’appel de Rennes a formé un pourvoi régulier contre cette décision.

 

Dossier J 10-30.316 :

Mme X..., de nationalité chinoise, en situation irrégulière en France, a été interpellée le 19 janvier 2010 et placée en garde à vue à 16 heures. Elle a pu s’entretenir avec un avocat mais cet entretien s’est déroulé après son audition par les services de police. Le 20 janvier 2010, le préfet de la Vienne lui a notifié un arrêté de reconduite à la frontière et une décision de placement en rétention administrative. Par ordonnance du 22 janvier 2010, le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Rennes a dit la procédure irrégulière et dit n’y avoir lieu à prolongation de la mesure de rétention.

Par ordonnance du 22 janvier 2010, le premier président de la cour d’appel de Rennes a dit n’y avoir lieu de suspendre les effets de cette décision et dit que Mme X... sera remise en liberté. Par ordonnance du 25 janvier 2010, le premier président de la cour d’appel de Rennes a confirmé l’ordonnance du juge des libertés et de la détention Le procureur général près la cour d’appel de Rennes a formé un pourvoi régulier
contre cette ordonnance.

 

Dossier D 10-30.242 :

M. X... a été interpellé le 14 décembre 2009 à 18 heures 10, pour vol d’une bouteille de vodka, il a fourni une fausse identité. II a été placé en garde à vue à 18 heures 40, pour vol et séjour irrégulier et ses droits lui ont été notifiés par l’intermédiaire d’un formulaire rédigé en langue arabe. A 19 heures 50, l’interprète étant arrivé, ses droits lui ont été notifiés par procès-verbal et M. X... a déclaré vouloir s’entretenir avec un avocat commis d’office, le procès-verbal étant clôturé à 20 heures. La permanence des avocats a été prévenue par téléphone à 20 heures 05. M. X... a été entendu de 20 heures 10 à 20 heures 30 et a fait, durant cette période, des déclarations “incriminantes“ en reconnaissant le vol de bouteille. Il s’est entretenu avec son avocat de 20 heures 50 à 21 heures 05. Il été entendu à nouveau, après que sa véritable identité ait été révélée, il est alors apparu qu’il était sous le coup d’un arrêté de reconduite à la frontière prise par le préfet.

La garde à vue a été levée le lendemain, 15 décembre 2009, à 16 heures 55 et, à 17 heures, il a été placé en rétention administrative. Sur requête du préfet de la Loire-Atlantique, le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Rennes a, par ordonnance du 17 décembre 2009, ordonné la prolongation de la rétention administrative pour une durée de 15 jours. Par ordonnance du 18 décembre 2009, le premier président de la cour d’appel de Rennes a infirmé cette décision et mis fin à la mesure de rétention administrative. Le procureur général près la cour d’appel de Rennes a formé un pourvoi régulier contre cette ordonnance.

 

2 - Analyse succincte des moyens

Dossier P 10-17.049 (ci-après pourvoi Mme X...) :

Par un moyen unique, il est fait grief à l’ordonnance attaquée de valider la procédure, en jugeant réguliers tant le contrôle d’identité que la garde à vue et le maintien en rétention administrative ;

- selon la première branche, aux termes de l’article 78-2, alinéa 2, du code de procédure pénale, des agents de police agissant dans le cadre d’une enquête préliminaire sous le contrôle d’un officier de police judiciaire peuvent inviter à justifier de son identité une personne à l’égard de laquelle existent une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu’elle est susceptible de fournir des renseignements utiles à l’enquête en cas de crime ou délit ; que l’ordonnance attaquée, qui ne procède que par affirmations abstraites, n’établit pas que les conditions d’application de ce texte soient réunies, méconnaissant ainsi les exigences du texte susvisé, ensemble l’article 66 de la Constitution ;

- selon la deuxième branche, aux termes de l’article 6 § 1 de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, l’effectivité d’un procès équitable exige que la personne gardée à vue soit assistée d’un avocat dès son premier interrogatoire, qu’en l’espèce ces exigences ont été méconnues, que les arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme s’imposent aux pays adhérents ayant des dispositions législatives analogues à celles censurées et qu’en se déterminant comme il l’a fait, le premier président a commis une erreur de droit sur la portée normative des textes précités ;

- selon la troisième branche, aux termes de l’article L. 552-4 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile étranger, l’assignation à résidence est subordonnée à deux conditions, d’une part, la disposition par l’étranger de garanties de représentation effectives et, d’autre part, la remise aux services de gendarmerie ou de police de documents d’identité, que le premier président n’a envisagé aucune de ces deux conditions alors que la requérante avait des garanties de représentation effectives ; qu’en se déterminant par un motif inopérant tiré du souhait de la requérante de rester sur le territoire national, entendu, à tort, comme la manifestation d’une opposition à la mesure d’éloignement, le premier président a méconnu le texte susvisé.

 

Dossiers F 10-30.313 - J 10-30.316 (ci-après pourvois Mmes Y... et X...)

Les moyens invoqués par le procureur général près la cour d’appel de Rennes sont identiques dans ces deux dossiers et peuvent faire l’objet d’un exposé unique. Le premier moyen, qui fait grief à chaque ordonnance attaquée de confirmer l’ordonnance du juge des libertés et de la détention, est pris de la violation des articles 63-4, 64, 591 et 593 du code de procédure pénale, 46 de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Il est soutenu :

- par une première branche, qu’un Etat n’est tenu, en application de l’article 46 de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, que de se conformer aux décisions rendues dans les litiges auxquels il est directement parti ;

- par une deuxième branche, que le dispositif législatif interne prévu par l’article 63-4 du code de procédure pénale qui permet l’accès à un avocat, choisi ou commis d’office, dès le début de la garde à vue, lequel est informé de la nature et de la date présumée de l’infraction sur laquelle porte l’enquête, qui peut s’entretenir avec la personne gardée à vue dans des conditions qui garantissent la confidentialité de l’entretien et peut présenter des observations écrites qui sont jointes à la procédure, satisfait à l’exigence d’une assistance concrète et effective de l’avocat au sens de l’article 6 de la Convention ;

- par une troisième branche, qu’aucune disposition du code de procédure pénale n’impose à l’officier de police judiciaire de différer l’audition d’une personne gardée à vue dans l’attente de l’arrivée de l’avocat assurant l’entretien prévu, ni n’exige de l’avocat désigné pour assister la personne placée en garde à vue qu’il informe l’officier de police judiciaire de sa décision d’intervenir ou non et de l’éventuel moment de son intervention.

Le second moyen, qui articule le même grief que le premier, est pris de la violation des articles 63-4 et 802 du code de procédure pénale, 66 de la Constitution du 4 octobre 1958. Il est soutenu que l’annulation d’un procès-verbal ne peut entraîner que l’annulation des actes ultérieurs subséquents et à condition que l’acte irrégulier en soit le support nécessaire et, qu’en décidant, néanmoins, que la nullité du procès-verbal d’audition de l’étranger devait entraîner l’annulation de toute la procédure précédant le placement en rétention et, donc, des actes antérieurs au procès-verbal jugé irrégulier et des actes dont il n’était pas le support nécessaire, le conseiller à la cour d’appel de Rennes a méconnu le sens et la portée de l’article 802 du code de procédure pénale et de l’article 66 de la Constitution.

 

Dossier D 10-30.242 (ci-après pourvoi M. X...) :

Le premier moyen qui fait grief à l’ordonnance de déclarer la procédure de placement en garde à vue irrégulière, d’infirmer l’ordonnance du juge des libertés et de la détention, de mettre fin à la rétention et d’ordonner la mise en liberté de M. X..., est pris de la violation des articles 63-4, 591 et 593 du code de procédure pénale.

La première branche rappelle les dispositions de l’article 63-4 du code de procédure pénale et soutient, de façon identique à la deuxième branche du premier moyen des pourvois F 10-30.313 et J 10-30.316, que le dispositif interne de la garde à vue satisfait à l’exigence d’une assistance concrète et effective de l’avocat à la personne gardée à vue. La seconde branche fait valoir qu’aucune disposition n’impose à l’officier de police judiciaire d’attendre le bon vouloir de l’avocat qui n’est lui-même soumis à aucune obligation procédurale, et qu’à supposer que la jurisprudence de la cour européenne des droits de l’homme soit revêtue d’une autorité de chose interprétée et trouverait, de fait, à s’appliquer immédiatement en droit interne, force est de constater que l’audition de M. X... sur les faits de séjour irrégulier avait eu lieu postérieurement à son entretien avec l’avocat qui n’ayant déposé aucune observation, n’avait aucun grief à faire valoir.

Le second moyen, pris de la violation des articles 63-4 et 802 du code de procédure pénale, 66 de la Constitution du 4 octobre 1958, qui fait grief à l’ordonnance attaquée de décider que la nullité du procès-verbal d’audition de M. X... devait entraîner la nullité de toute la procédure précédant le placement en rétention alors que ces actes n’avaient pas pour support le procès-verbal annulé. Il est exposé dans les termes identiques à ceux développés au soutien du second moyen des pourvois F 10-30.313 et J 10-30.316.

 

3 - Identification du ou des points de droit faisant difficulté à juger

Ces quatre pourvois posent la question de principe de la compatibilité de l’article 63-4 du code de procédure pénale à l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales -ci-après la Convention au regard des conditions de l’assistance effective de l’avocat à la personne placée en garde à vue.

Les autres points à trancher ont trait aux effets de l’annulation du procès-verbal d’audition au regard des autres actes de la procédure (second moyen des pourvois formés par le Procureur général).

Une réponse distincte sera donnée aux première et troisième branches du moyen unique du pourvoi n° 10-17.049 formé par Mme X...

 

4 - Discussion citant les références de jurisprudence et de doctrine

Il paraît nécessaire, eu égard à l’intérêt de la question posée par les quatre pourvois relativement à la compatibilité du dispositif législatif interne de la garde à vue aux dispositions de l’article 6 § 3 de la Convention, de vider, à ce stade du rapport et sous réserve du sort qui sera réservé aux autres moyens des pourvois, les griefs formulés par le 2ème moyen des pourvois du Procureur général et les 1er et 3ème branches du moyen unique du pourvoi n° 10-17.049 de Mme X..., pour lesquels une décision de non-admission est proposée pour les raisons qui suivent :

 

Sur le second moyen des pourvois du procureur général, pris de la violation de l’article 802 du code de procédure pénale1  :

Selon la jurisprudence constante de la chambre criminelle de la Cour de cassation,2 l’annulation d’un acte de procédure n’étend ses effets qu’à ceux dont il est le support nécessaire en sorte que, d’une manière générale, l’annulation d’un procès-verbal ne peut se propager qu’à des actes qui lui sont postérieurs. Les ordonnances rendues par le premier président de la cour d’appel de Rennes, énoncent :

(Pourvoi n° 10-30.316) que la violation de l’article 6 de la Convention [européenne] fait nécessairement grief à Mme X... mise en cause pour une infraction de séjour irrégulier sur laquelle portait l’enquête qui, seule, pouvait fonder le placement et le maintien de l’intéressée en garde à vue, mesure de contrainte à l’issue de laquelle elle a pu être placée en rétention ; que la procédure qui a précédé le placement en rétention, dont la prolongation est ici demandée, est irrégulière ;

(Pourvoi n° 10-30.242) que la violation de l’article 6 de la Convention [européenne ] fait nécessairement grief à M. X..., notamment mis en cause pour une infraction de séjour irrégulier ; que la procédure qui a précédé le placement en rétention, dont la prolongation est ici demandée, est en conséquence irrégulière ; qu’il y a lieu d’infirmer l’ordonnance, de dire qu’il n’y a pas lieu à prolongation de la rétention de M. X... et d’ordonner sa mise en liberté  ;

(Pourvoi n° 10-30.313) qu’il résulte des pièces de la procédure que Melle Y... a demandé à voir un avocat et qu’elle a eu un entretien avec l’avocat de permanence ; que cependant l’heure à laquelle cet entretien a eu lieu ne figure pas à la procédure en sorte qu’il est impossible de savoir si l’entretien a été préalable à l’audition de Melle Y... ; que l’irrégularité de la procédure a été justement constatée par le premier juge en sorte qu’il a, à bon droit, refusé la prolongation de la rétention.

Il en ressort que le premier président n’a pas annulé toute la procédure et notamment les actes antérieurs à l’audition, mais qu’il a, seulement, déclaré la procédure irrégulière à partir de l’audition des intéressés qui ne respectait pas les droits de la défense, cette seule irrégularité justifiant que la rétention ne soit pas prolongée.

Ce moyen n’est pas de nature à permettre l’admission du pourvoi.

 

Sur la première et la troisième branches du moyen unique du pourvoi n° 10-17.049 de Mme X... :

Il est fait grief à l’ordonnance de valider la procédure en considérant réguliers tant le contrôle d’identité que la garde à vue et le maintien en rétention administrative.

La première branche soutient que le premier président a privé sa décision de base légale au regard de l’article 78-2, alinéa 2, du code de procédure pénale3.

Dans cette affaire, les agents de police judiciaire agissaient dans le cadre d’une enquête préliminaire à l’encontre de Mme B..., étrangère en situation irrégulière en France. En l’absence de cette personne, Mme X... a ouvert la porte aux policiers qui ont considéré qu’il existait une raison plausible de soupçonner qu’elle était susceptible de fournir des renseignements utiles à l’enquête en cours et ont contrôlé son identité.

Le grief étant pris d’un manque de base légale, il paraît non fondé à l’aune des motifs de l’ordonnance attaquée qui relève que Mme X... a ouvert la porte du domicile de Mme A... chez qui elle résidait, aux policiers venus procéder à l’interpellation de cette dernière qui ne se conforme pas à un ordre de quitter le territoire ; qu’en application de l’article 78-2 du code de procédure pénale, Mme X... était susceptible de fournir des renseignements utiles à l’enquête concernant Mme A... ; qu’il ne peut être reproché aux policiers de lui avoir demandé de justifier de son identité.

La troisième branche soutient que le premier président s’est déterminé par un motif inopérant sur le souhait de Mme X... de rester sur le territoire national, entendu, à tort, comme manifestant une opposition à la mesure d’éloignement au regard de l’article L. 552-4 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile. Mais le grief paraît inopérant comme critiquant des motifs surabondants en l’état des motifs, non critiqués, du premier juge dont la décision est confirmée, retenant que l’intéressée n’offre pas de garanties suffisantes pour la bonne exécution de la mesure d’éloignement.

Ce moyen ne paraît pas de nature à permettre l’admission du pourvoi.

 

L’applicabilité de l’article 6 de la Convention au contentieux des étrangers :

La mesure de rétention administrative, prise par le représentant de l’Etat dans le département, et à Paris, par le préfet de police, permet de maintenir, s’il y a nécessité, dans des locaux ne relevant pas de l’administration pénitentiaire, pendant le temps strictement nécessaire à leur départ, les étrangers faisant l’objet d’une procédure d’éloignement ou d’interdiction du territoire et qui ne peuvent pas quitter immédiatement le territoire français.

La décision est écrite et motivée ; elle est prise, soit après interpellation de l’étranger et éventuellement à l’expiration de sa garde à vue, soit à l’issue de son emprisonnement s’il était détenu en prison. Le procureur de la République en est informé sans délai. L’étranger ne peut être placé ou maintenu en rétention que pour le temps nécessaire à son départ et la décision initiale de placement vaut pour 48 heures.

A l’expiration de ce délai, le préfet doit saisir obligatoirement le juge des libertés et de la détention pour toute prolongation de la mesure de rétention.

Aux termes de l’article L. 552-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile4 le juge des libertés et de la détention est tenu d’informer l’étranger de ses droits et des délais de recours possibles contre toutes décisions le concernant. Il peut, à la demande de l’étranger, lui faire désigner un avocat d’office.

Le juge des libertés et de la détention qui statue sans délai, par une ordonnance susceptible d’appel devant le premier président de la cour d’appel, peut ordonner la prolongation de la rétention pour une durée de 15 jours, soit, à titre exceptionnel si des garanties effectives de représentation sont fournies, décider de l’assignation à résidence de l’étranger ou mettre fin à la rétention s’il juge irrégulières les conditions d’interpellation de l’intéressé.

Par un arrêt rendu en Grande Chambre le 5 octobre 2000, (Maaouia c. France, req. n° 39652/98), la Cour européenne des droits de l’homme -ci-après la Cour européenne- a écarté l’application de l’article 6 de la Convention au contentieux de l’entrée, du séjour et à l’éloignement des étrangers.

Cet arrêt a été présenté comme validant la position de la Commission européenne des droits de l’homme qui considérait, de façon constante, que les autorisations de séjour ou les expulsions ne mettaient pas en jeu des droits et obligations de caractère civil, ni n’impliquaient d’accusation en matière pénale au sens de la convention de5 sauvegarde.

Statuant sur le recours d’un requérant se plaignant de ce que la procédure en relèvement de l’interdiction du territoire français qu’il avait introduite en janvier 1994 avait abouti, seulement, en janvier 1998, dépassant le délai raisonnable prévu à l’article 6 § 1 et en l’état du droit interne pertinent mettant en cause l’article 27 de l’ordonnance du 2 novembre 1945 modifiée, relative aux conditions d’entrée et de séjour des étrangers en France ainsi que des articles 702-1 et 703 du code de procédure pénale, la Cour européenne fait sienne la position de la Commission européenne qui considérait que la décision d’autoriser ou non un étranger à rester dans un pays dont il n’est pas ressortissant n’impliquait aucune décision sur ses droits et obligations de caractère civil ni sur le bien-fondé d’une accusation pénale dirigée contre lui au sens de l’article 6 § 1 ; elle justifie sa décision par le fait qu’en adoptant l’article 1 du Protocole 7 contenant des garanties spécifiques aux procédures d’expulsion des étrangers, les Etats ont clairement manifesté leur volonté de ne pas inclure ces procédures dans le champ d’application de l’article 6 de la Convention de sauvegarde.

Cette position a été critiquée par le juge Loucaides, dans son opinion dissidente, mais approuvée, bien qu’avec certaines réticences, par les juges Rozakis, Costa et Bratza qui font valoir, au-delà du débat sur le fait de savoir si les garanties prévues à l’article 1 du Protocole 7 justifiaient l’exclusion de celles prévues à l’article 6, que cet article trouvait, en réalité, application quand la procédure implique une décision sur des droits et obligations à caractère civil ou quand un tribunal décide du bien-fondé d’une accusation en matière pénale, et relèvent que la procédure en cause (relèvement d’une interdiction du territoire prononcée accessoirement à une condamnation pénale), ne débouchait pas sur la condamnation de l’étranger requérant, le tribunal correctionnel n’ayant été saisi que de la question de savoir s’il y avait lieu, ou non, de maintenir sur le territoire français un étranger jugé indésirable. Ce qui était en cause, c’est la décision même de la présence sur le territoire français d’un étranger.

Pour la Cour européenne, la mesure d’éloignement n’est pas une sanction mais une mesure de simple police décidée dans le but d’éconduire la personne jugée indésirable par l’Etat ou de la dissuader d’enfreindre la législation sur l’entrée, le séjour des étrangers.

Commentant, pour la critiquer sur le fond, cette décision, Bertrand de Lamy6 estime que la Cour européenne a entendu accorder aux Etats, “sur les décisions relatives à l’entrée, au séjour et à l’éloignement des étrangers” une liberté de manoeuvre respectueuse de leur souveraineté, les mesures litigieuses relevant, par leur nature, du pouvoir d’appréciation des seules autorités nationales.

La jurisprudence de la Cour de cassation reconnaît au juge des libertés et de la détention le pouvoir d’apprécier la régularité des conditions d’interpellation de toute personne étrangère placée en rétention administrative. Depuis les arrêts Bechta et Mpinga,7 le juge judiciaire statuant sur la demande de prolongation de la rétention, a le devoir, en tant que garant des libertés individuelles, de contrôler la régularité des conditions dans lesquelles est intervenu un contrôle d’identité, ainsi que les conditions de la garde à vue, lorsque ces mesures précèdent immédiatement le placement en rétention administrative.

Par toute une série d’arrêts, la première et la deuxième chambres civiles ont défini le panel des droits dont doit bénéficier l’étranger en situation irrégulière : droit à la notification de ses droits, droit à un interprète, droit à un conseil.8

Cette jurisprudence a pour prémisse que le juge des libertés et de la détention, s’il n’est saisi d’aucune infraction pénale et n’est pas juge pénal à titre principal, doit statuer sur la régularité de l’interpellation qui précède immédiatement la mesure de placement en rétention en tant que juge judiciaire garant de la liberté individuelle aux termes de l’article 66 de la Constitution. Il a le devoir de sanctionner les irrégularités attentatoires à la liberté individuelle et préjudiciables aux intérêts de l’étranger, comme à ceux de toute autre personne, quelle que soit sa nationalité, placée dans la même situation.

L’étude effectuée par le Service de documentation, des études et du rapport de la Cour de cassation, en annexe, révèle que le contrôle dévolu au juge des libertés et de la détention, sur la mesure de garde à vue, a trait à la décision de placement en garde à vue, sa durée, le délai d’avis au procureur de la république, la notification des droits.

Le contrôle de la régularité de la garde à vue a pour unique fondement, outre l’article 66 de la Constitution, les règles du code de procédure pénale régissant la matière.

Si le grief pris de la violation de l’article 6 de la Convention a été parfois invoqué au soutien de certains pourvois, il n’a pas donné lieu à réponse claire sur la question.

Un seul arrêt de la deuxième chambre civile du 24 octobre 2002,9 vise l’article 6 en énonçant "mais attendu qu’il résulte de l’ordonnance et des pièces de la procédure que M. Z... n’a pas motivé son recours dans le délai d’appel ainsi que l’impose l’article 8 du décret du 12 novembre 1991,10 dont les dispositions n’entrent pas dans le champ d’application de l’article 6 de la Convention de sauvegarde" ;
Ce qui était en cause, c’était les règles procédurales régissant la forme des recours formés contre une décision du juge des libertés et de la détention ayant prolongé la mesure de rétention administrative.

L’analyse de la jurisprudence de la Cour européenne relative à l’application de l’article 6 de la Convention11 qui garantit certains droits au bénéfice des parties à un procès (§ 1) et les renforce en matière pénale (§§ 2 et 3), montre que la Cour réserve le champ d’application de ces dispositions aux décisions statuant sur des contestations portant sur des droits et obligations de caractère civil ou sur le bien fondé d’une accusation pénale.

Aucun des arrêts rendus par la Cour européenne en matière de garde à vue et de conformité du dispositif juridique interne à l’exigence du procès équitable, au sens de l’article 6, qui seront étudiés par la suite, n’a trait à la situation d’un étranger en situation irrégulière qui, faisant l’objet d’une interpellation sur le fondement d’une législation nationale sur l’entrée et le séjour, est placé en garde à vue.

La décision de principe rendue le 5 octobre 2000 a été confirmée par des arrêts ultérieurs, tous rendus en Grande Chambre.12

Cette jurisprudence de la Cour européenne peut-elle avoir une incidence dans ces pourvois ?

La garde à vue, définie par le Sénat, comme une “période de quelques heures ou quelques jours pendant laquelle une personne soupçonnée d’avoir commis une infraction est retenue dans un local de police après avoir été arrêtée sans mandat d’arrêt “ constitue en soi une atteinte à la liberté individuelle dont le juge judiciaire est le garant.

La Cour européenne a toujours jugé que les personnes placées en garde à vue étaient des <<accusés>>, au sens de l’article 6, qui, en raison de la grande vulnérabilité dans laquelle elles se trouvaient placées, devaient bénéficier des garanties procédurales prévues à l’article 6 § 3c de la Convention.

La garde à vue est, alors, prise comme une étape d’une enquête susceptible d’aboutir à une <<accusation en matière pénale>> et, au delà, à un procès pénal, peu important la nationalité de la personne concernée et la régularité de sa situation au regard de la législation sur les étrangers.

La Cour européenne a défini, dans l’affaire Eckle c. Allemagne du 15 juillet 1982, req. n° 8130/78, l’accusation comme “la notification officielle émanant de l’autorité compétente du reproche d’avoir accompli une infraction pénale” idée qui correspond aussi à la notion de répercussions importantes sur la situation du suspect (§ 73). Les ordonnances attaquées par les pourvois du procureur général près la cour d’appel de Rennes font état de “la mise en cause” des intéressés pour une infraction de séjour irrégulier, les considérant comme en situation d’accusé au sens de l’article 6.

Mmes X... (pourvois n° 10-30.316 et 10-17.049) et Y... (pourvoi n° 10-30.313) ont été interpellées et placées en garde à vue sur le soupçon d’infraction à la législation sur l’entrée, le séjour et l’éloignement des étrangers sur laquelle elles ont été entendues. Elles se trouvaient bien en situation <<d’accusé >>.

La situation de M. X... (pourvoi n° 10-30.242) se présente de façon quelque peu différente. M. X... a été interpellé en flagrant délit de vol d’une bouteille de vodka et placé en garde à vue sous une identité qui s’est révélée être fausse ; après vérification de sa véritable identité, qui a mis à jour le fait qu’il se trouvait être sous le coup d’un arrêté de reconduite à la frontière antérieurement pris à son encontre par le préfet, il a été entendu, dans la seconde phase de la garde à vue, sur sa situation au regard de la législation sur les étrangers. Il avait bien un statut <<d’accusé>> au sens de l’article 6.

La seule reconnaissance du statut d’accusé à un stade de la procédure en amont de l’intervention de l’autorité de police administrative pourrait suffire à justifier la portée et l’étendue du contrôle du juge des libertés et de la détention au respect, non seulement des dispositions législatives internes, mais également des garanties prévues à l’article 6 § 3 pour toute personne en situation d’accusé au sens de l’article 6 § 2 de la Convention. Il pourrait paraître paradoxal que le contrôle du juge judiciaire de la régularité de la garde à vue d’une personne suspectée d’avoir commis une infraction diffère selon sa nationalité et que la garde à vue soit, en quelque sorte, à deux vitesses.

Certes, il pourrait être objecté que, dans tous ces cas, les procès-verbaux de garde à vue ont été clôturés en “code 61 affaire non pénale” sur l’ordre du procureur de la république ; aucun d’eux n’a fait l’objet de poursuites pénales sur le fondement de ces procès-verbaux et, tous ont été mis à la disposition du préfet pour leur placement immédiat en rétention, dès la levée de la mesure de garde à vue, que le juge des libertés et de la détention n’a statué que sur la demande de prolongation d’une mesure de rétention administrative, rendue nécessaire par l’impossibilité d’exécuter immédiatement l’éloignement de l’étranger en exécution d’un arrêt de reconduite à la frontière, et qu’il ne décide pas du bien fondé d’une accusation dirigée contre l’étranger qui lui est présenté ni ne tranche une contestation portant sur des droits et obligations à caractère civil, la décision d’assignation à résidence, seule alternative à la prolongation de la mesure, n’impliquant qu’une appréciation de l’effectivité des garanties de représentation exigées par les textes.

L’interprétation et le champ d’application de la Convention est du seul ressort de la Cour européenne dont la jurisprudence lie les Etats et les juridictions nationales. La Cour européenne rappelle, avec constance, le principe d’autonomie des notions de <<droits et obligations de caractère civil>> et de << bien-fondé d’une accusation pénale>>, qui ne peuvent être interprétées uniquement par référence au droit interne des Etats.

Si l’assemblée plénière décidait que l’application de cette jurisprudence devrait conduire à exclure l’application de l’article 6 aux procédures qui sont l’objet des pourvois, ce qui rendrait inopérant le grief pris de la violation de l’article 6, un avertissement devrait être adressé aux parties, en application de l’article 1015 du code de procédure civile, sur ce moyen qui est de pur droit et qui, s’il était accueilli, aboutirait à la cassation sur les pourvois du procureur général sur ce moyen soulevé d’office, et au rejet du pourvoi n° 10-17.049 formé par Mme X..., par motif substitué à ceux critiqués.

 

La compatibilité des dispositions de l’article 63-4, alinéas 1à 6, du code de procédure pénale avec l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales :

L’article 63-4, alinéas 1 à 6, du code de procédure pénale, argué d’inconventionnalité, énonce :

Dès le début de la garde à vue, la personne peut demander à s’entretenir avec un avocat. Si elle n’est pas en mesure d’en désigner un ou si l’avocat choisi ne peut être contacté, elle peut demander qu’il lui en soit commis un d’office par le bâtonnier.

Le bâtonnier est informé de cette demande par tous moyens et sans délai.

L’avocat désigné peut communiquer avec la personne gardée à vue dans des conditions qui garantissent la confidentialité de l’entretien. Il est informé par l’officier de police judiciaire ou, sous le contrôle de celui-ci, par un agent de police judiciaire de la nature et de la date présumée de l’infraction sur laquelle porte l’enquête.

A l’issue de l’entretien dont la durée ne peut excéder trente minutes, l’avocat présente, le cas échéant, des observations écrites qui sont jointes à la procédure.

L’avocat ne peut faire état de cet entretien auprès de quiconque pendant la durée de la garde à vue.

Lorsque la garde à vue fait l’objet d’une prolongation, la personne peut également demander à s’entretenir avec un avocat dès le début de la prolongation, dans les conditions et selon les modalités prévues aux alinéas précédents.

 

Les thèses en présence, sont les suivantes :


La position défendue par le procureur général près la cour d’appel de Rennes se résume ainsi :

- contrairement aux affirmations des ordonnances attaquées, les décisions de la Cour européenne des droits de l’homme ne s’appliquent pas directement en droit interne des pays, tiers au litige, que celles invoquées par le premier président de la cour d’appel ne peuvent lier le juge français et que, par application de l’article 46 de la convention de sauvegarde, un Etat n’est tenu que de se conformer aux décisions rendues dans les litiges auxquels il est partie ;

- que les dispositions de l’article 64 du code de procédure pénale sont d’interprétation stricte et que celles des articles 64 et 63-4 du même code ont été, ici, respectées à la lettre, que l’exercice du droit à l’assistance d’un avocat est organisé en droit interne, qu’il est laissé pour partie à la discrétion de l’avocat, qu’il est concret et effectif au sens de la Convention et que, même à admettre que la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme soit revêtue d’une autorité de chose interprétée et trouverait immédiatement application en droit interne, les intéressés ont, tous, bénéficié d’un entretien avec un avocat, lequel n’a déposé aucune observation écrite, de sorte qu’il n’en résulterait aucun grief ;

 

La position défendue par Mme X... (pourvoi n° 10-17.049), nécessairement inverse, se résume comme il suit :

- La Cour européenne, si elle n’impose pas aux Etats adhérents de modifier leur législation en fonction des arrêts qu’elle rend, estime, cependant, que ses décisions dépassent la simple autorité inter partes, considère que les Etats qui conservent dans leur ordre juridique respectif des dispositions qui sont contraires à la convention de sauvegarde, sont tenus de respecter cette jurisprudence sans attendre d’être
attaqués ;

- que le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 30 juillet 2010 a considéré que les dispositions combinées des articles 62 et 63 du code de procédure pénale, autorisant l’interrogatoire d’une personne gardée à vue, ne permettent pas à cette dernière, retenue contre sa volonté, de bénéficier de l’assistance effective d’un avocat, qu’une telle restriction aux droits de la défense est imposée de façon générale, sans considération de circonstances particulières susceptibles de la justifier, qu’au surplus la personne gardée à vue ne se voit pas notifier son droit de se taire, considéré comme l’un des premiers droits de la défense ;

- que le dispositif législatif interne ne répond pas aux exigences fixées par la Cour européenne, aux termes de ses décisions, pour garantir aux justiciables l’effectivité du droit à un procès équitable, consacré par l’article 6 de la Convention, qui impose le bénéfice de l’assistance d’un avocat dès les premiers stades de l’interrogatoire et le bénéfice de la vaste gamme d’interventions qui sont propres au conseil.

 

Au grief énoncé à la première branche du premier moyen des pourvois du procureur général, il peut être répondu :

- que le juge judiciaire tire de l’article 55 de la Constitution13 l’obligation et le devoir de contrôler la conformité d’une loi aux engagements internationaux de la France ;

- que la France a ratifié le 2 mai 1974 la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, dont les dispositions s’imposent au juge français ;

- que la Convention, comme tout texte juridique doit être interprétée par le juge et que si la jurisprudence de la Cour européenne n’a pas d’effet direct en droit français, c’est à la lumière des arrêts de cette Cour que la conformité de la loi française aux dispositions de la convention de sauvegarde doit être appréciée, ainsi que rappelé par la Cour dans l’arrêt Salduz dans les termes ci-après “l’article 6 § 3 ne précise pas les conditions d’exercice du droit qu’il consacre. Il laisse ainsi aux Etats contractants le choix des moyens propres à permettre à leur système judiciaire de le garantir, la tâche de la Cour consistant à rechercher si la voie qu’ils ont empruntée cadre avec les exigences d’un procès équitable “ ;

- que si la Cour européenne n’impose pas aux Etats adhérents de modifier leur législation en fonction des différents arrêts rendus (l’article 46, alinéa 1 de la Convention énonçant que les Hautes Parties contractantes s’engagent à se conformer aux arrêts définitifs de la Cour dans les litiges auxquels elles sont parties), elle estime pourtant, que ses décisions dépassent la simple autorité entre les parties et que tous les Etats qui conservent, dans leur ordre juridique respectif, une ou des normes nationales similaires à celles qui ont été déclarées contraires à la convention de sauvegarde, sont tenus de respecter cette jurisprudence sans attendre d’être attaqués devant elle (CEDH, Modinos c. Chypre, 22 avril 1993, A.259, req. n° 15070/89) ;

- qu’au demeurant, l’arrêt rendu le 14 octobre 2010 par la Cour européenne dans l’affaire Brusco c. France (req. n° 1466/07) condamnant la France pour violation de l’article 6 en rappelant notamment (§ 45) que la personne gardée à vue a le droit d’être assistée d’un avocat, rend, en tout état de cause, le grief inopérant.


La question de la conventionnalité du dispositif législatif interne conserve-t-elle son intérêt en l’état de la décision rendue par le Conseil constitutionnel le 30 juillet 201014 déclarant, notamment, les articles 63-4, alinéas 1er à 6 (ici en cause), et 77 du code de procédure pénale contraires à la Constitution qui a reporté au 1er juillet 2011 au plus tard l’abrogation de ces textes ?

Il doit être répondu par l’affirmative, en l’état de la coexistence, dans notre ordre juridique national, d’un contrôle de constitutionnalité et d’un contrôle de conventionnalité, le premier effectué par le Conseil constitutionnel qui juge que le second ne lui incombe pas, et le second effectué par les juges judiciaire et administratif, et d’un projet de réforme de la garde à vue, à intervenir, dont les dispositions une fois adoptées pourraient ne pas être, pour autant, à l’abri de critiques et d’un contrôle de conventionnalité si elles étaient appréciées comme insuffisantes au regard des exigences actuelles, et à venir, de la Cour européenne des droits de l’homme en cette matière et de la décision du Conseil constitutionnel du 12 mai 2010 (DC2010/605) qui rappelle que l’autorité qui s’attache aux décisions du Conseil constitutionnel en vertu de l’article 62 de la Constitution ne limite pas la compétence des juridictions administrative et judiciaire pour faire prévaloir les engagements internationaux et européens de la France sur une disposition législative incompatible avec eux, lorsque cette dernière a été déclarée conforme à la Constitution.

 

Eléments de droit comparé :

Un rapide aperçu de l’état du droit dans les autres pays européens met en lumière la très grande hétérogénéité des dispositifs internes en15 vigueur.

Ainsi, sur trente trois Etats, vingt-neuf, dont la France, prévoient un entretien de la personne gardée à vue avec un avocat, dès le début de la mesure. La Belgique, où la garde à vue n’est envisagée que pour les seuls délits et crimes et ne peut dépasser 24 heures, la personne gardée à vue ne peut s’entretenir avec un avocat et doit attendre d’être placée en détention provisoire pour bénéficier de cette assistance. Dans certains pays, comme les Pays-Bas et l’Ecosse, l’entretien avec un avocat ne peut avoir lieu qu’après quelques heures de rétention et, parfois, qu’en cas de prolongation, comme au Maroc. D’un pays à l’autre, les attributions de l’avocat diffèrent et, selon le tableau établi par le SAEI (service des affaires européennes et internationales du ministère de la justice), sur les trente trois Etats, objet de l’étude, vingt-cinq permettent à l’avocat d’assister aux interrogatoires et parmi eux, vingt donnent à l’avocat accès au dossier. En Allemagne, le suspect peut, à tout moment, demander un entretien avec l’avocat de son choix qui n’assiste pas à l’interrogatoire. En Angleterre, l’avocat assiste aux interrogatoires mais peut en être exclu par la police si son comportement nuit à leur bon déroulement. Au Danemark, l’avocat assiste aux interrogatoires et peut avoir des entretiens confidentiels avec le suspect. En Espagne et en Italie, la personne placée en garde à vue a le libre choix de son avocat et celui-ci doit se présenter lors des interrogatoires ; si aucun avocat ne se présente au bout de 8 h de garde à vue, l’interrogatoire commence si le suspect y consent. Enfin, la plupart des pays prévoient un régime dérogatoire pour certaines infractions.

 

Notre dispositif législatif interne est ainsi organisé :

Un individu ne peut être mis en garde à vue que s’il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu’il a commis ou tenté de commettre une infraction ; dès le début de la garde à vue, l’intéressé est avisé de son droit de s’entretenir avec un avocat (choisi ou commis d’office, si cette demande est formulée) ; l’avocat (ou le bâtonnier) en est informé sans délai, quelle que soit la réponse de l’avocat qui n’a pas l’obligation de venir voir son client dans les locaux de la garde à vue (du moins quand il est choisi) et quelle que soit l’heure à laquelle il arrive, les opérations d’enquête de police peuvent continuer à se dérouler y compris l’audition de la personne gardée à vue ; l’avocat est informé, dès son arrivée, par l’officier de police judiciaire de la nature et de la date présumée de l’infraction reprochée à son client mais il n’a pas accès au dossier ; il peut s’entretenir avec la personne placée en garde à vue et peut rédiger des observations écrites qui sont jointes au dossier. En cas de prolongation de la mesure, un nouvel entretien avec l’avocat peut avoir lieu, dès le début de la prolongation dans les mêmes conditions que le premier.

Enfin, pour certaines infractions à la délinquance organisée, particulièrement graves et limitativement définies par l’article 706-73 (meurtres en bande organisée, tortures et actes de barbarie en bande organisée) pour lesquelles la durée de la garde à vue est rallongée, la première intervention de l’avocat est retardée à l’issue d’un délai de 48 h, et pour deux autres infractions (trafic de stupéfiants et actes de terrorisme) cette première intervention est reportée à l’issue d’un délai de 72 h.

La Cour européenne, au fil de ses arrêts, a progressivement élaboré une véritable charte des droits de la personne placée en garde à vue.

Elle a décidé que les garanties du procès équitable au sens de l’article 6 valaient tant dans la phase préparatoire que dans la phase de jugement dans un premier arrêt du 24 novembre 1993 - Cedh, Imbrioscia c. Suisse.16

Dans un arrêt ultérieur rendu en formation de Grande Chambre, John Murray c. Royaume Uni du 8 février 1996,17 elle a posé le principe de l’assistance de l’avocat dès le premier interrogatoire à moins que des raisons valables ne s’y opposent.
Par l’arrêt rendu en formation de Grande Chambre le 27 novembre 2008, Salduz c./Turquie,18 dans une affaire concernant un mineur, elle a affirmé que pour que le droit à un procès équitable consacré par l’article 6 § 1 [de la convention de sauvegarde] demeure concret et effectif ... il faut, en règle générale, que l’accès à un avocat soit consenti dès le premier interrogatoire d’un suspect par la police, sauf à démontrer,à la lumière des circonstances particulières de l’espèce, qu’il existe des raisons impérieuses de restreindre ce droit, et, insistant sur la vulnérabilité particulière dans laquelle la personne gardée à vue se trouve, que cette vulnérabilité [...] ne peut être compensée de manière adéquate que par l’assistance d’un avocat, dont la tâche consiste à faire en sorte que soit respecté le droit de tout accusé de ne pas s’incriminer lui-même.... ces principes revêtent une importance particulière dans le cas des infractions graves, car c’est face aux peines les plus lourdes que le droit à un procès équitable doit être assuré au plus haut degré possible par les sociétés démocratiques (§ 54),... qu’il est en principe porté une atteinte irrémédiable aux droits de la défense lorsque des déclarations incriminantes faites lors de l’interrogatoire de police subi sans assistance possible d’un avocat sont utilisées pour fonder une condamnation (§ 55), et retient, in fine, que l’application systématique de dispositions légales, en raison de la nature de l’infraction, justifiant la restriction imposée à la personne privée de liberté constitue déjà en soi un manquement aux exigences de l’article 6 (§ 56).

Si cet arrêt a donné lieu à des interprétations divergentes sur sa portée,19 notamment sur le fait de savoir si la présence de l’avocat incluait ou pas sa présence lors des auditions, sa portée s’est mieux appréciée à la lecture des opinions concordantes des juges Bratza, Zagrebelsky et celle des juges Casadevall et Türmen qui ont souligné que l’importance des interrogatoires est évidente dans le cadre de la procédure pénale, de sorte que, comme l’arrêt le souligne, l’impossibilité de se faire assister d’un avocat pendant les interrogatoires s’analyse, sauf exceptions, en une grave défaillance par rapport aux exigences du procès équitable.

Par l’arrêt rendu le 13 octobre 2009, Dayanan c. Turquie,20 dans un contexte factuel similaire à celui de la précédente affaire, exception faite de ce que le requérant était une personne majeure et avait choisi de garder le silence au cours des interrogatoires menés pendant sa garde à vue, de sorte qu’aucun élément n’avait pu être retenu contre elle pour fonder sa condamnation, la Cour européenne a conclu à la violation de l’article 6 de la convention de sauvegarde en raison de l’absence systématique de l’avocat durant la garde à vue en rappelant qu’en ce qui concerne l’absence d’avocat lors de la garde à vue (...) le droit de tout accusé à être effectivement défendu par un avocat, au besoin commis d’office, figure parmi les éléments fondamentaux du procès équitable (...) que l’équité d’une procédure pénale requiert d’une manière générale, aux fins de l’article 6 de la Convention, que le suspect jouisse de la possibilité de se faire assister par un avocat dès le moment de son placement en garde à vue ou en détention provisoire (§ 30, § 31), et reprenant la formule utilisée par le juge Zagbrebelsky, que l’équité de la procédure requiert que l’accusé puisse obtenir toute la vaste gamme d’interventions qui sont propres au conseil. A cet égard, la discussion de l’affaire, l’organisation de la défense, la recherche des preuves favorables à l’accusé, la préparation des interrogatoires, le soutien de l’accusé en détresse et le contrôle des conditions de détention sont des éléments fondamentaux de la défense que l’avocat doit librement exercer.

Dans un arrêt du 2 mars 2010, Adamkiewicz c. Pologne (req. n° 54729/00), la Cour européenne réaffirme encore, que le droit de tout accusé à être effectivement défendu par un avocat, au besoin, commis d’office, figure parmi les éléments fondamentaux du procès équitable (§ 2).

Enfin, dans l’arrêt Brusco c. France du 14 octobre 2010,21 dans une affaire où le requérant alléguait des violations de l’article 6 de la Convention en soutenant que l’obligation de prêter serment pour une personne gardée à vue portait nécessairement atteinte à son droit au silence et son droit de ne pas participer à sa propre incrimination, la Cour européenne a dit qu’il y avait eu violation de l’article 6 §§ 1 et 3 s’agissant du droit du requérant de ne pas contribuer à sa propre incrimination et de garder le silence en relevant (au § 44) que le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination et le droit de garder le silence sont des normes internationales généralement reconnues qui sont au coeur de la notion de procès équitable... (au § 45) et que la personne placée en garde à vue a le droit d’être assistée d’un avocat dès le début de cette mesure ainsi que pendant les interrogatoires, et ce a fortiori lorsqu’elle n’a pas été informée par les autorités de son droit de se taire (voir les principes dégagés notamment dans les affaires Salduz c. Turquie... Dayanan c. Turquie... Adamkiewicz c. Pologne), après avoir constaté (au § 54) qu’il ne ressort ni du dossier ni des procès-verbaux des dépositions que le requérant ait été informé au début de son interrogatoire du droit de se taire... et que le requérant n’a pu être assisté d’un avocat que vingt heures après le début de la garde à vue, délai prévu à l’article 63-4 du code de procédure pénale... L ’avocat n’a donc pas été en mesure ni de l’informer sur son droit de garder le silence et de ne pas s’auto-incriminer avant son premier interrogatoire ni de l’assister lors de cette déposition et lors de celles qui suivirent, comme l’exige l’article 6 de la Convention.

La citation des motifs de ces décisions de la Cour européenne est faite à dessein de mesurer le degré d’exigences posées par les juges européens pour satisfaire à l’équité du procès.

La doctrine exprimée par ces arrêts, ramenée à l’essentiel, eu égard aux dossiers qui sont l’objet des pourvois, s’énonce ainsi : le suspect placé en garde à vue a droit à l’assistance d’un avocat dès le début de la garde à vue, et pendant les interrogatoires, car c’est à ce moment là, que privé de sa liberté, il doit être mis en mesure de bénéficier de toute la vaste gamme d’interventions qui sont propres au conseil, et dont la mise en oeuvre est seule de nature à assurer l’assistance concrète et efficace d’un avocat ; une restriction au droit à l’assistance d’un avocat peut être admise au cas par cas, pour des raisons impérieuses ne tenant pas à la nature de l’affaire et il est en tout état de cause, porté une atteinte irrémédiable aux droits de la défense lorsque des déclarations faites lors d’un interrogatoire suivi sans l’assistance d’un avocat sont utilisées pour fonder une condamnation alors qu’aucune notification de son droit de se taire et à ne pas s’auto-incriminer ne lui a été faite par l’officier de police.

En l’espèce, il ressort de la procédure que Mmes X... (pourvois n° 10-17.049 et 10-30.316) ont eu un entretien avec un avocat mais après leur audition, que Mme Y... (pourvoi n° 10-30.313) a eu un entretien avec un avocat sans que l’on sache à quel moment et dans quelles conditions et que M. X... (pourvoi n° 10-30.242) a eu un entretien avec un avocat après sa première audition sur la suspicion de vol et avant sa seconde audition sur l’irrégularité de sa situation de séjour.

Par ailleurs, il ne résulte pas des procès-verbaux que ces derniers aient reçu notification de leur droit de se taire et de ne pas s’auto-incriminer avant leur premier interrogatoire comme l’exige l’article 6 de la Convention.

En revanche, leurs déclarations reçues sans l’assistance d’un avocat ou notification du droit de garder le silence n’ont, à ce jour, pas été utilisées pour fonder des poursuites et une condamnation.

Il en résulte que si la garde à vue s’est déroulée dans des conditions régulières au regard des dispositions légales, aucun des intéressés ne paraît avoir bénéficié des garanties prévues à l’article 6 § 3 de la Convention.

Si la portée de ces arrêts est discutée, dans l’attente de la confirmation de la jurisprudence Dayanan par un arrêt rendu par la formation de Grande Chambre et si certains commentateurs ont encore quelques doutes sur leur portée, l’on peut déjà admettre que les règles ainsi posées, appréciées même a minima, confrontées à celles prévues au dispositif législatif interne, appliquées à Mmes X... (pourvois n° 10-17.049 et 10-30.316), Y... (pourvoi n° 10-30.313) et M. X... (pourvoi n° 10-30.242), font présumer fortement de la non-conformité des dispositions de l’article 63-4, alinéas 1 à 6, du code de procédure pénale à l’article 6 § 3.

C’est dans ce sens que la chambre criminelle a statué par plusieurs arrêts rendus le 19 octobre 201022 en jugeant :

qu’il résulte de l’arrêt attaqué et des pièces de la procédure que M. X, placé en garde à vue pour des faits de complicité de tentative d’assassinat, s’est entretenu confidentiellement avec son avocat, dès le début de la mesure et avant même son interrogatoire par les services de police ; que la garde à vue ayant fait l’objet d’une prolongation, il s’est, une nouvelle fois, entretenu confidentiellement avec son avocat, avant d’être, à nouveau, interrogé par les enquêteurs ;

que pour prononcer l’annulation des procès-verbaux de garde à vue et des auditions intervenues pendent celle-ci, les juges énoncent que M.X a bénéficié de la présence d’un avocat mais non de son assistance, dans des conditions lui permettant d’organiser sa défense et de préparer avec lui les interrogatoires auxquels cet avocat n’a pu en l’état de la législation française participer ;

qu’en se prononçant ainsi, la chambre de l’instruction a fait l’exacte application de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme ;

que toutefois, l’arrêt encourt l’annulation dès lors que les règles qu’il énonce ne peuvent s’appliquer immédiatement à une garde à vue conduite dans le respect des dispositions législatives en vigueur lors de sa mise en oeuvre, sans porter atteinte au principe de sécurité juridique et à la bonne administration de la justice.

Auparavant, le Conseil constitutionnel avait, dans une décision du 30 juillet 201023 jugé contraires à la Constitution les dispositions des articles 62, 63, 63-1, 63-4, alinéas 1 à 6, et 77 du code de procédure civile en considérant que (...) l’article 63-4 [du code de procédure pénale] ne permet pas à la personne ainsi interrogée, alors qu’elle est retenue contre sa volonté, de bénéficier de l’assistance effective d’un avocat ; qu’une telle restriction aux droits de la défense est imposée de façon générale, sans considération des circonstances particulières susceptibles de la justifier ; (...) qu’au demeurant la personne gardée à vue ne reçoit pas la notification de son droit de garder le silence...

La sanction de l’atteinte portée aux droits fondamentaux des personnes étrangères placées en garde à vue est, selon la jurisprudence de la première et la deuxième chambres civiles, l’annulation de la garde à vue et le refus du juge des libertés et de la détention de maintenir la rétention administrative, avec la conséquence de la mise en liberté des étrangers, sans préjudice de la mesure de reconduite à la frontière.

 

Les effets dans le temps d’une décision déclarant inconventionnelles des dispositions de l’article 63-4, alinéas 1 à 6, du code de procédure pénale :

En faisant application des dispositions de l’article 6 de la Convention telle qu’interprétée par la Cour européenne et en décidant l’inconventionnalité du dispositif législatif interne régissant la garde à vue, la Cour de cassation effectue-t-elle un revirement de jurisprudence ?

La Convention est devenue un ordre juridique en soi, d’application directe, et donc immédiate, source d’une jurisprudence qui dit l’état du droit et dont le juge judiciaire doit veiller à son application.

Les arrêts de la Cour européenne ont force obligatoire car ils sont revêtus de l’autorité de la chose jugée conformément à l’article 46 de la Convention et cette autorité vaut autant pour les arrêts dits <<déclaratoires>> dans lesquels la Cour européenne dit s’il y a eu ou non violation que pour les arrêts dits << de prestation>> pour lesquels elle accorde une “satisfaction équitable”.

Ses décisions ne s’imposent donc pas “de jure” aux juridictions nationales et n’ont qu’un effet déclaratoire sans effet en droit strict sur la validité des décisions rendues dans la même affaire.

Mais l’Etat doit s’y conformer et ses décisions produisent des effets débordant les limites du cas d’espèce, d’autant que les violations relevées ont leur source immédiate dans les textes conventionnels qu’elle interprète et non dans des mesures individuelles d’exécution.

L’autorité des arrêts de la Cour européenne va au-delà de la législation nationale de l’Etat concerné dans la mesure où un autre Etat ayant une législation similaire risque de voir sa propre loi critiquée dès lors que son contenu est jugé intrinsèquement contraire aux droits garantis par la Convention.

L’intensification du contrôle de conventionnalité donne à cette question une acuité particulière.
Le juge judiciaire tient de l’article 55 de la Constitution le devoir de contrôler la conformité de la loi interne aux traités internationaux et le contrôle de conventionnalité est de l’office du juge, qui est le gardien de la compatibilité de l’ordre juridique national à l’ordre européen.
En déclarant inconventionnels les articles 63-4, alinéas 1 à 6, du code de procédure pénale, le juge ne fait-il pas que restaurer l’application de la règle de droit qui est seule applicable ?
Emmanuel Dreyer,24 commentant les arrêts de la chambre criminelle du 19 octobre 2010, estime qu’en décidant l’inconventionnalité du dispositif législatif interne sur la garde à vue, la chambre criminelle n’a pas dégagé de règles nouvelles et n’a fait qu’appliquer l’article 6 dont elle méconnaissait jusque là les termes, que la règle n’est nouvelle qu’en ce qu’elle répare l’erreur antérieure et restaure à l’article 6 le sens qui est le sien. Il n’y aurait, selon lui, pas de place à la modulation sauf à enfreindre la prohibition de l’article 5 du code civil de rendre des arrêts de règlement.

Moduler dans le temps les effets d’une décision statuant en matière de contrôle de conventionnalité irait au rebours de ce que préconisait le rapport dit “Molfessis” qui << n’avait pas été commandé pour faciliter l’effort d’adaptation de la police et des juges du fond, mais pour essayer de neutraliser la rétroactivité de la norme jurisprudentielle qui surprend les justiciables dans la confiance légitime qu’ils avaient dans l’état antérieur du droit positif>>.

A suivre cette position doctrinale, l’assemblée plénière, tranchant pour la première fois cette question de droit, pourrait (ou devrait) décider qu’il n’y pas lieu de moduler dans le temps les effets de sa décision.

Mais il pourrait être répondu que le contrôle de conventionnalité qui conduit le juge judiciaire à disqualifier la règle de droit interne qu’il avait appliquée et interprétée jusqu’alors, et à lui substituer un nouvel état du droit positif résultant de la jurisprudence interprétative de la Cour européenne, provoque un bouleversement dont les conséquences ne sont pas très éloignées de celles induites par un revirement de jurisprudence, de sorte que l’application du principe de modulation des effets dans le temps d’une telle décision se poserait.

La question des effets dans le temps d’un revirement de jurisprudence n’est pas nouvelle et a donné lieu à des décisions de la Cour de cassation, du Conseil d’Etat ainsi que des juridictions européennes.
La jurisprudence est, par nature, rétroactive, et cette rétroactivité est le fait même du juge qui juge aujourd’hui de litiges qui s’enracinent dans le passé et en tire des conséquences pour l’avenir.
C’est parce que le changement de l’état du droit qu’elle consacre déjoue la prévisibilité du droit positif que se pose la question de la modulation des effets dans le temps de la décision consacrant un revirement de jurisprudence, la légitimité de ce pouvoir de modulation ayant été consacrée par l’arrêt rendu le 21 décembre 2006 par l’assemblée plénière de la Cour.25

Didier Rebut a souligné, dans sa contribution au rapport dit “Molfessis”, les inconvénients des revirements de jurisprudence propre à la matière pénale, qui perturbent les règles d’application dans le temps des lois pénales au risque tantôt d’une "véritable insécurité procédurale” tantôt d’une "atteinte à l’exigence constitutionnelle et internationale de non-rétroactivité des lois pénales plus sévères, qui s’applique sans aucun doute aux solutions jurisprudentielles...", et, toujours selon cet auteur, la modulation dans le temps d’un revirement de jurisprudence pénale doit conduire à dire non-rétroactive une jurisprudence qui aggrave la responsabilité et à réserver la non-rétroactivité à celle qui emporte une amélioration des droits des justiciables.

En droit pénal, les principes de légalité et de stricte nécessité des peines impliquent la non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère et la rétroactivité de la loi plus douce, principes énoncés à l’article 5 et 8 de la déclaration de 1789, qui ont valeur constitutionnelle. Les lois de procédure sont, elles, d’application immédiate, mais le législateur a prévu d’en maîtriser les effets dans le temps par l’article 112-4 du code pénal qui énonce que les actes régulièrement accomplis sous l’empire des dispositions antérieures ne peuvent être remis en cause.

La chambre criminelle, le 30 janvier 2002,26 a rappelé qu’en l’absence de modification de la loi pénale, le principe de non-rétroactivité ne s’appliquait pas à une simple interprétation jurisprudentielle.

Le principe de la non-rétroactivité de la loi civile posé à l’article 2 peut connaître des tempéraments et le législateur ne s’en prive pas qui prend des lois d’interprétation ou des lois de validations qui ont des effets rétroactifs. Mais notre Cour comme les cours européennes ont su, au cas par cas, limiter les effets de ces lois en écartant leur application immédiate aux parties au litige au nom de la sécurité juridique.27

Pour se déterminer, le juge dispose de critères pluriels dont le rapport dit “Molfessis” avait fait l’analyse et qui étaient déjà appliqués en jurisprudence tant nationale qu’européenne.

Parmi ces critères, la primauté est donnée à l’impératif de sécurité juridique dont le justiciable est créancier à l’égard de l’Etat et qui a pour corollaire le principe de confiance légitime dont l’importance dans l’ordonnance juridique contemporaine est constante.
Le fondement du principe de sécurité juridique se trouve dans la prééminence du droit, sa prévisibilité qui veut que les sujets puissent se fier à un état du droit au moment où il détermine leurs rapports.
La garantie de la confiance légitime tient à la stabilité des situations juridiques, érigé en principe fondamental de la Communauté par la Cour de Justice des Communautés européennes.28

Etant en cause dans les pourvois la modulation des effets dans le temps d’une décision statuant en matière de conventionnalité, la meilleure approche consiste à rechercher comment les juridictions européennes (Cour de Justice des Communautés Européennes -ci-après CJCE- et la Cour européenne) maîtrisent l’adéquation du principe de rétroactivité de leur jurisprudence à celui de la sécurité juridique qu’implique la stabilité des situations juridiques nouées sous l’empire d’un état du droit qui n’est plus.

Par un arrêt Rodders du 11 août 1995, la Cour de justice a rappelé que la rétroactivité des décisions de justice est la règle et qu’elle n’admet d’y déroger qu’à titre exceptionnel, en considération d’un risque de répercussions économiques graves dû au nombre élevé de rapports juridiques noués de bonne foi sous l’empire de la réglementation considérée comme valablement en vigueur et l’état d’insécurité objective et importante dans lequel se trouvaient les parties quant à la portée des dispositions communautaires.

La Cour de Justice de l’Union Européenne (devenue la CJCE), dans l’arrêt Defrenne c. Sabena du 8 avril 1976, a affirmé que l’effet direct de l’article 119 du Traité, ne peut être invoqué que pour l’avenir en raison de considérations impérieuses de sécurité juridique tenant à l’ensemble des intérêts en jeu, tant publics que privés, empêchant en principe de remettre en cause les rémunérations pour des périodes passées, dans une affaire où était en cause l’application du principe de non-discrimination entre hommes et femmes dans un certain nombre d’Etats. Mais c’est à titre exceptionnel que la CJUE a modulé les effets de sa décision, en prenant en compte le comportement de plusieurs Etats membres et les attitudes prises par la Commission, le fait que les parties en cause ont été amenées pendant une période prolongée à maintenir des pratiques contraires à l’article 119, quoique non encore interdites par leur droit national.

Elle a, pareillement dans l’arrêt Barber (req. C 262/88), limité dans le temps les effets de sa décision seulement aux situations antérieurement acquises, en écartant toute limitation postérieurement à la date de l’arrêt qui est donc d’application rétroactive seulement pour les pourvois pendants.

La Cour européenne, dans l’arrêt Marckx c. Belgique du 13 juin 1979, a déclaré inconventionnelle l’inégalité de traitement successoral entre enfants légitimes et naturels et a décidé que le principe de sécurité juridique dispensait l’Etat belge de remettre en cause des actes ou des situations juridiques antérieures au prononcé de l’arrêt ; la Cour limite les effets de l’arrêt à l’avenir.

Mais dans l’affaire Vermeire c. Belgique, du 29 novembre 1991, la Cour a précisé les limites au pouvoir de modulation, précédemment mis en oeuvre, en ces termes ; la liberté de choix reconnue à l’Etat quant aux moyens de s’acquitter de son obligation au titre de l’article 53 ne saurait lui permettre de suspendre l’application de la Convention en attendant l’aboutissement d’une pareille réforme (§ 26) ; la Cour a rappelé que l’Etat belge avait déjà été invité à réformer son corpus législatif en matière successorale, que rien ne justifiait le retard pris et que le refus de se conformer à la jurisprudence “Marckx” ne pouvait contrecarrer l’exigence d’effectivité de la protection des droits garantis par la Convention impliquant le devoir pour le juge (au cas d’espèce, la Cour de cassation belge) de s’y conformer.

C’est le comportement de l’Etat belge, apprécié comme aboutissant à suspendre l’application de la Convention, qui a justifié le refus de moduler les effets de la décision dans le temps.

Au-delà de la question de la modulation dans le temps des effets de ses arrêts, la jurisprudence européenne a égard à la notion de sécurité juridique pour justifier certaines décisions en associant cette notion au respect des règles du procès équitable en rappelant que le principe de sécurité juridique des rapports juridiques est l’un des éléments fondamentaux de la prééminence du droit.

La CJCE, dans un arrêt rendu, en matière pénale, le 6 octobre 2009 dans l’affaire Pannon, Gms et autres, a jugé que le droit à une protection juridictionnelle effective commande au juge de s’affranchir des restrictions institutionnelles et procédurales de son office lorsqu’elles l’empêchent d’assurer effectivement la protection des droits qu’en tirent les justiciables.

Dans l’arrêt Coëme c. Belgique du 22 juin 2000 (req. n° 32492/06) statuant en matière pénale, la Cour européenne, amenée à se prononcer sur la compatibilité avec les principes du procès équitable de l’absence d’une loi pénale régissant la procédure devant la Cour de cassation belge siégeant en chambres réunies pour juger des personnalités protégées par des immunités ministérielles ou parlementaires, après avoir rappelé que le principe de légalité du droit de la procédure pénale est un principe général de droit qui impose certaines exigences relatives au déroulement de la procédure et que cette réglementation vise à protéger la personne poursuivie contre des risques d’abus de pouvoir et que la défense pouvait avoir à en pâtir, a considéré que l’incertitude qui a existé (...) plaçait le requérant dans une situation de net désavantage par rapport au ministère public, ce qui l’a privé d’un procès équitable, retenant la violation de l’article 6 § 1, englobant les §§ 2 et 3, et a rappelé que la Convention n’a pas pour but de protéger des droits non théoriques ou illusoires mais concrets et effectifs.

La Cour européenne, le 18 décembre 2008, dans l’arrêt Unedic c. France (req. 2153/04), a énoncé que “si le principe de sécurité juridique peut être présenté comme inhérent au droit de la Convention comme au droit communautaire, il ne saurait être invoqué pour priver un justiciable d’un droit qui lui est reconnu à ces deux niveaux”.

Les juridictions internes ont fait, tout autant, application du principe de sécurité juridique lorsqu’elles décident d’exercer leur pouvoir de modulation.

La chambre criminelle a laissé jouer le principe de rétroactivité de la jurisprudence, dans un arrêt rendu le 5 mai 1990 (bull. crim. n° 193) tirant les conséquences de la condamnation de la France par la Cour européenne par les arrêts Kruslin et Huvig du 24 avril 1990 aux termes desquels elle avait encadré la pratique des écoutes téléphoniques, avant que le législateur n’intervienne par le vote de la loi du 10 juillet 1991. La chambre criminelle, en ne modulant pas les effets dans le temps de sa décision, a pris en compte la nécessité de préserver l’effectivité des droits garantis par la Convention.

Le Conseil d’Etat, dans un arrêt du 11 mai 2004, AC, n’impliquant pas un revirement de jurisprudence mais ayant des effets comparables dans le temps, s’il a neutralisé l’effet rétroactif de l’annulation d’un acte administratif (annulation de l’acte ministériel d’agrément de conventions d’assurance-chômage qui aurait abouti à remettre en cause le jeu, déjà effectif, desdites conventions), en raison des conséquences manifestement excessives qui en résulteraient, a tenu cependant à réaffirmer le principe de la rétroactivité de l’annulation d’un acte administratif en érigeant cet effet en condition de l’effectivité même du droit au recours au sens de l’article 13 de la Convention de sauvegarde.

C’est toujours dans le but d’assurer la garantie de l’effectivité de l’un des droits fondamentaux de la Convention que la Cour de cassation rappelle avec constance que nul n’a droit à une jurisprudence acquise (principe de rétroactivité) sauf si la rétroactivité aboutit à priver le justiciable qui est à l’origine du revirement de son droit d’accès au juge, tel que garanti à l’article 6 § 1 de la Convention.

Quels enseignements tirer de l’analyse de ces décisions ?

Le premier est que c’est le juge, seul, qui décide d’une éventuelle modulation des effets dans le temps de sa décision et que la nécessité de moduler, ou pas, s’apprécie toujours au cas par cas, procès par procès, et que, quel que soit le sens de la décision, le but est toujours de préserver l’effectivité des droits fondamentaux garantis par la Convention.

Le deuxième est que l’application du principe de sécurité juridique diverge selon la matière ; la jurisprudence civile cherchera à préserver la stabilité de rapports juridiques en considération des intérêts en jeu, tant publics que privés, d’ordre moral, patrimonial, financier, commercial ; la jurisprudence pénale aura tendance à privilégier le respect des droits fondamentaux que sont la liberté individuelle ou les droits de la défense.

Le troisième est la constance du caractère exceptionnel de la modulation dans le temps ; seules des considérations impérieuses de sécurité juridique seront retenues, et la sécurité juridique connaît des limites qui tiennent à ce que l’on ne peut aller jusqu’à infléchir l’objectivité du droit et compromettre son application future en raison des seules répercussions qu’une jurisprudence peut avoir sur le passé.

Le quatrième est que l’on ne trouve aucun exemple d’une limitation dans le temps postérieure à la date de la décision.

Le principe constitutionnel qui ne tolère que la rétroactivité de la loi plus douce conduit Didier Rebut à dire que le changement de l’état du droit positif ne devrait pas être rétroactif lorsqu’il aggrave la responsabilité mais devrait le rester lorsqu’il améliore la situation des justiciables.

Le Conseil constitutionnel, dans sa décision rendue le 30 juillet 2010 déclarant inconstitutionnelles les dispositions de l’article 63-4 du code de procédure pénale, a reporté au 1er juillet 2011, au plus tard, la date d’effet de sa décision, usant ainsi de la faculté qu’il tient de l’article 62, alinéa 2, de la Constitution, pour ne pas méconnaître <<les objectifs de prévention des atteintes à l’ordre public et de recherche d’autres infractions>> et de ne pas entraîner <<de conséquences manifestement excessives>> (cons. 30).

Sa décision a été critiquée en doctrine,29 qui dénonce le paradoxe de ne pas écarter immédiatement une norme interne présentée comme moins protectrice qu’un Traité international ratifié par la France.

Elle n’a pas eu cependant que des détracteurs et Jean Pradel30 approuve les juges de la rue de Montpensier, comme il approuve la position prise par la chambre criminelle, dans ses trois arrêts du 19 octobre 2010, qui, tout en affirmant la non-conventionnalité des articles sur la garde à vue, ajoute que les règles qu’elle établit ne peuvent s’appliquer immédiatement sans porter atteinte au principe de sécurité juridique et à la bonne administration de la justice et reporte au 1er juillet 2011 les effets dans le temps de ses décisions.

Jean Pradel, dans le commentaire déjà cité, écrit que le report de l’application de ces arrêts est conforme au principe d’égalité qui est de valeur constitutionnelle et que le Conseil constitutionnel a déjà appliqué (décision n° 75-56 du 23 juillet 1975), égalité entre ceux qui ont provoqué cette solution et ceux qui n’auraient pas songé à former un pourvoi pour y parvenir. L’on trouve dans ce commentaire l’invocation, sous-jacente, du principe de prévisibilité du droit et de confiance légitime.
Toute autre est la position sévère d’Emmanuel Dreyer31 qui, à l’inverse, considère que cette décision va au rebours de ce que préconisait le rapport dit “Molfessis” qui n’avait pas été commandé pour faciliter l’effort d’adaptation de la police ou des juges du fond, mais pour essayer de neutraliser la rétroactivité de la norme jurisprudentielle qui surprend les justiciables dans la confiance légitime qu’ils avaient dans l’état antérieur et qui critique le recours à la notion de bonne administration de la justice au motif que le souci de ne pas bouleverser les pratiques policières ne saurait justifier la violation des droits de l’homme dont il ne reste rien si l’on s’autorise à ne pas les respecter sur la base de simples contingences matérielles et qui attire l’attention sur le risque d’une condamnation de la France si la Cour européenne devait statuer sur le recours d’un justiciable privé du bénéfice de cette jurisprudence.

On pourrait ajouter que la modulation pose la question de savoir s’il n’en découle pas une suspension de l’application de la Convention qui contreviendrait à l’article 15 qui oblige les Etats, en instaurant une période transitoire, mais la Cour européenne, elle-même, au nom de la sécurité juridique, s’autorise le report des effets de ses décisions ce dont il résulte un report de l’effectivité de l’application de la Convention, de sorte que ce seul argument peut paraître, à lui seul, insuffisant.

Les décisions du Conseil constitutionnel s’imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administrative et juridictionnelles.

Mais ainsi que le rappelle le Conseil constitutionnel, l’autorité qui s’attache à ses décisions en vertu de l’article 62 de la Constitution ne limite pas la compétence des juridictions administratives et judiciaires pour faire prévaloir les engagements internationaux de la France sur les dispositions législatives incompatibles avec eux dont la Convention qui, en vertu de l’article 55 de la Constitution, est supérieure à la loi interne.

Le contrôle de conventionnalité s’exerce au regard de la seule loi interne, fût-elle constitutionnelle ou inconstitutionnelle, ce qui conduit à relativiser l’impact de la position prise par le Conseil constitutionnel de moduler dans le temps les effets de sa décision.

La chambre criminelle, dans ses arrêts du 19 octobre 2010, a clairement opté pour un alignement sur la position adoptée par le Conseil. Le communiqué de presse qui a suivi le prononcé de ses arrêts, indique que “des adaptations pratiques importantes qui ne peuvent être immédiatement mises en oeuvre, s’imposent à l’évidence à l’autorité judiciaire, aux services de police judiciaire et aux avocats, de sorte que le report de l’application des règles nouvelles s’imposait”.

Le souci d’un nécessaire pragmatisme et de la prévisibilité du droit positif semblent avoir pesé sur la solution adoptée.

Jean Pradel y voit le souci d’une conformité au principe constitutionnel d’égalité car <<sans le report, les auteurs d’un pourvoi fondé sur l’inconventionnalité des dispositions sur la garde à vue vont profiter de l’annulation d’une procédure et pas ceux qui n’auraient pas songé à former un pourvoi à ce titre>>.

Mais l’on pourrait objecter que c’est la conséquence intrinsèque de tout revirement jurisprudentiel qui fait partie de la vie du droit et permet son adaptation à l’évolution de la société et, au cas particulier, à l’évolution de la jurisprudence européenne et qui manifeste un progrès par rapport à l’état antérieur ; il peut être, encore, objecté que cette thèse conduit à remettre en cause la jurisprudence constante de notre Cour selon laquelle il n’y a pas de droit acquis à une jurisprudence, sauf s’il en résulte la privation du droit fondamental que constitue l’accès au juge.

Il reviendra à l’assemblée plénière si elle décide de la non-conventionnalité des articles 63-4, alinéas 1 à 6, du code de procédure civile à l’article 6 § 1 de la Convention, telle qu’interprétée par la Cour européenne, de dire si des impératifs de sécurité juridique justifient l’atteinte portée aux droits fondamentaux garantis à l’article 6 de la Convention dont la Cour européenne rappelle avec constance que, si des restrictions peuvent y être apportées à titre exceptionnel, le justiciable doit en avoir un bénéfice effectif et concret.

C’est pour répondre à cette exigence que la Cour Suprême du Royaume Uni, dans une affaire Cadder c. Her Majesty’S Advocate, du 26 octobre 2010, a décidé que la loi écossaise prévoyant qu’un suspect peut être interrogé durant six heures avant de pouvoir être assisté par un avocat violait la Convention et que toutes les déclarations reçues en garde à vue devaient être annulées dans les procédures encore en cours, et qui à la question de l’application immédiate de la règle ainsi posée répond, selon la traduction qui en est faite, “qu’il ne fait aucun doute qu’une décision affirmant la croyance que cette procédure est parfaitement conforme à la Convention, est erronée et aura de lourdes conséquences. Mais, il ne saurait être question, dans la situation à laquelle cette Cour est confrontée, de rendre une décision qui favoriserait le statu quo simplement sur des arguments d’opportunité. La question est de pur droit. Il faut y faire face, quelles qu’en soient les conséquences.”32

 

 

 

 

 

 

************************

1 - Article 802 du code de procédure pénale : en cas de violation des formes prescrites par la loi à peine de nullité ou d’inobservation des formalités substantielles, toute juridiction, y compris la Cour de cassation, qui est saisie d’une demande d’annulation ou qui relève d’office une telle irrégularité ne peut prononcer la nullité que lorsque celle-ci a eu pour effet de porter atteinte aux intérêts de la partie qu’elle concerne ;

2 - Cass. crim, 26 mai 1999, Bull. n° 106 : “d’où il suit que les actes annulés n’étant pas le support nécessaire des actes subséquents et la régularité de ceux-ci ne s’en trouvant pas affectée, le moyen ne saurait être accueilli” ; Cass.crim, 29 avril 2009, Bull. n° 83 ; et encore, plus topique, Cass.crim, 4 janvier 2011, P. n° 10-85.520, "que si c’est à tort que la cour d’appel a prononcé la nullité de la garde à vue avant l’entrée en vigueur de la loi devant, conformément à la décision du Conseil constitutionnel du 30 juillet 2010, modifier le régime juridique de la garde à vue ou, en l’absence de cette loi, avant le 1er juillet 2011, l’arrêt n’encourt pas la censure dès lors qu’il a eu pour seule conséquence que les actes annulés n’ont pas constitué des éléments de preuve fondant la décision de culpabilité..." ; la chambre criminelle approuvant la décision de la cour d’appel d’annuler l’audition et la perquisition accomplies pendant la durée de la mesure de garde à vue (que la cour annule au visa de l’article 6 § 3 de la convention de sauvegarde) mais de valider le procès-verbal par lequel le procureur de la république avait saisi le tribunal correctionnel.

3 - Article 78-2 : les officiers de police judiciaire et, sur ordre et sous la responsabilité de ceux-ci, les agents de police judiciaire et agents de police judiciaire adjoints mentionnés aux articles 20 et 21-1° peuvent inviter à justifier, par tout moyen, de son identité toute personne à l’égard de laquelle existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner
- qu’elle a commis ou tenté de commettre une infraction ;
- ou qu’elle se prépare à commettre un crime ou un délit ;
- ou qu’elle est susceptible de fournir des renseignements utiles à l’enquête en cas de crime ou de délit ;
- ou qu’elle fait l’objet de recherches ordonnées par une autorité judiciaire.
Sur réquisitions écrites du procureur de la République aux fins de recherche et de poursuite d’infractions qu’il précise, l’identité de toute personne peut être également contrôlée, selon les mêmes modalités, dans les lieux et pour une période de temps déterminés par ce magistrat. Le fait que le contrôle d’identité révèle des infractions autres que celles visées dans les réquisitions du procureur de la République ne constitue pas une cause de nullité des procédures incidentes.

4 - Article L. 552-1 : quand un délai de quarante huit heures s’est écoulé depuis la décision de placement en rétention, le juge des libertés et de la détention est saisi aux fins de prolongation de la rétention. Il statue par ordonnance (...) après audition du représentant de l’administration, (...) et de l’intéressé ou de son conseil, s’il en a un. L’étranger peut demander au juge des libertés et de la détention qu’il lui soit désigné un conseil d’office.
Article L. 552-2 : le juge rappelle à l’étranger les droits qui lui sont reconnus pendant la rétention et s’assure, d’après les mentions figurant au registre prévu à l’article L. 553-1 émargé par l’intéressé que celui-ci a été, au moment de la notification de la décision de placement, pleinement informé de ses droits et placé en état de les faire valoir. Il l’informe des possibilités et des délais de recours contre toutes les décisions le concernant...

5 - Répertoire de contentieux administratif : la CEDH et le contentieux administratif, oct. 2002 ; dernière mise à jour oct. 2010

6 - In Recueil Dalloz 2001, p. 2346 “l’article 6. Conv. EDH, est inapplicable à la procédure de relèvement d’une mesure d’interdiction du territoire français”.

7 - 2e chambre civile, 28 juin 1995

8 - 2e chambre civile, 12 novembre 1997, P. n° 96-50.093 ; 12 octobre 2000, P. n° 50-002 ; 11 avril 2002, Bull. II n° 75

9 - P. n° 00-50.132, Bull., II, n° 235

10 - Le décret du 12 novembre 1991 est pris pour l’application de la loi du 2 août 1988 relative aux conditions d’entrée, de séjour des étrangers en France et fixant les modalités de l’article 35 bis de l’ordonnance du 2 novembre 1945 (devenu l’article L. 552-1 et suivants du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile)

11 - Article 6 §§ 2 et 3 : toute personne accusée d’une infraction est présumée innocente jusqu’à ce que sa culpabilité ait été légalement établie ; tout accusé a droit notamment à :
a) être informé, dans le plus court délai, dans une langue qu’il comprend et d’une manière détaillée de la nature et de la cause de l’accusation portée contre lui ;
b) disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense ;
c) se défendre lui-même ou avoir l’assistance d’un défenseur de son choix et, s’il n’a pas les moyens de rémunérer un défenseur, pouvoir être assisté gratuitement par un avocat d’office, lorsque les intérêts de la justice l’exigent

12 - Cour européenne, 23 janvier 2002, Slivenko et autres c. Lettonie, req. n° 4832/99 (la procédure concernant la légalité du droit au séjour en Lettonie [...] relevait exclusivement du domaine du droit public et n’impliquait aucune décision sur leurs droits de caractère civile ou sur une accusation en matière pénale dirigée contre elle, qu’il s’ensuit que l’article 6 n’est pas applicable) ; - 4 février 2005, Mamatkoulov et Askarov c. Turquie, req. n° 10337/04 (les décisions relatives à l’entrée, au séjour et à l’éloignement des étrangers n’emportent pas contestation sur les droits ou obligations de caractère civil d’un requérant ni n’ont trait au bien fondé d’une accusation en matière pénale dirigée contre lui au sens de l’article 6 § de la convention) ; - 8 juin 2006, Lupsa c. Roumanie, req. n° 10337/04 (en cas d’expulsion, outre la protection qui leur est offerte notamment par les articles 3 et 8 de la Convention, combinées avec l’article 13, les étrangers bénéficient notamment des garanties spécifiques prévues par l’article 1 du Protocole n° 7[...])

13 - Confère l’arrêt de la chambre mixte de la Cour de cassation du 24 mai 1975, Bull. civ. I, n° 4

14 - Conseil constitutionnel , décision du 30 juillet 2010, n° 2010-14/22 ; celles du 6 août 2010, n° 2010-30 et du 22 septembre 2009, n° 2010-31 sur la garde à vue dérogatoire de l’article 706-88 du code de procédure civile

15 - BICC,1er décembre 2010. La garde à vue et le droit de bénéficier de l’assistance d’un avocat, Anne-Claire Dubos ; Etude de droit comparé n° 204, décembre 2009, sur la garde à vue par le service des études juridiques du Sénat : http://www.senat.fr/lc/lc204/lc2040.html

16 - Cedh arrêt Imbrioscia c. Suisse, 24 novembre 1993, req. n° 13972/86 : l’article 6 et notamment le § 3 peut jouer un rôle avant la saisine du juge du fond, si et dans la mesure où son inobservation initiale risque de compromettre gravement le caractère équitable du procès (§ 36)

17 - Cedh, John Murray c. Royaume Uni, 8 février 1996, req. n° 18731/91

18 - Cedh, Salduz c. Turquie, 27 novembre 2008, req. n° 36391/01

19 - Claire Salas, in AJ Pénal 2010, p. 27

20 - Cedh,13 octobre 2009, Dayanan c. Turquie, req. n° 7377/03

21 - Cedh, 14 octobre 2010, Brusco c. France, req. n° 1466/07

22 - Chambre criminelle, 19 octobre 2010, P. n° 10-82.306, 10-82.902

23 - Conseil constitutionnel 30 juillet 2010, décision n° 2010-14/22

24 - In Recueil dalloz-2010, n° 42, du 2 décembre 2010

25 - Assemblée plénière, 21 décembre 2006, Bull. n° 15

26 - Crim. 30 janvier 2002, Bull. crim., n° 16

27 - Cedh, Davron et Maurice c. France, Lecarpentier c. France ; Cour de cassation, Assemblée plénière, 24 janvier 2003, P. n° 01- 41.757, dont le sommaire énonce que "si le législateur peut adopter, en matière civile, des dispositions rétroactives, le principe de prééminence du droit et la notion de procès équitable consacrés par l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales s’opposent, sauf pour d’impérieux motifs d’intérêt général, à l’ingérence du pouvoir législatif dans l’administration de la justice afin d’influer sur le dénouement judiciaire des litiges."

28 - Commission c. Conseil, 5 juin 1973 ; Décision du 3 mai 1978, Topfer c. Commission

29 - Pascal Puig “ le Conseil constitutionnel et la modulation dans le temps de ses décisions” in RTD-2010, p. 157- Paul Cassia “ les gardes à vue particulières ne sont plus conformes à la Constitutions” in Recueil Dalloz, 9 septembre 2010, n° 30, p. 4 ;

30 - In Chroniques de procédure pénale, Recueil Dalloz, 2décembre 2010, n° 42

31 - In Recueil Dalloz-2010, n° 42

32 - En anglais “ There is no doubt that the assumption [that there was anything wrong with this procedure] was erroneous will have profound consequences. But there is no room, in the situation which confronts this court, for a decision that favours the status quo simply on grounds of expediency. The issue is one of law ... .It must be faced up to, whatever the consequences” § 4.