Rapport de Mme Bardy,
Conseiller rapporteur

 


 

 

1) Rappel des faits et de la procédure

Le présent pourvoi a été renvoyé devant l’assemblée plénière par ordonnance du premier président, l’arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation, exprimant une résistance à la doctrine de l’arrêt de cassation.

La société d’économie mixte SIAGE, dont l’activité a été reprise par le syndicat Cogitis le 1er janvier 1999, est assujettie aux dispositions de la convention collective nationale de travail des bureaux d’études techniques, cabinets d’ingénieurs conseils, sociétés de conseil (Syntec) ; le titre IV de cette convention, relatif aux congés, comporte un article 23 qui prévoit une durée de congés annuels de 25 jours ouvrés (correspondant à 30 jours ouvrables), augmentée de congés d’ancienneté, dans la limite de 4 jours ouvrés, à partir d’une certaine ancienneté et en proportion de la durée d’emploi, et de congés de fractionnement, dans la limite de 2 jours ouvrés, en cas de prise d’une partie des congés en dehors de la période du 1er mai au 31 octobre à la demande de l’employeur.

Le 16 décembre 1988, un accord d’entreprise a été conclu, fixant, en son article 10, le principe d’une durée de congés payés de trois jours ouvrés par mois plafonnée à 35 jours par an, dérogeant ainsi expressément dans un sens plus favorable aux dispositions de la convention collective nationale.

Le 28 juin 1999, un accord d’entreprise relatif aux congés annuels et aux jours fériés et un accord d’entreprise relatif à l’aménagement et à la réduction du temps de travail ont été conclus ; le premier accord, annulant et remplaçant celui du 16 décembre 1988, ramène la durée des congés payés à la durée légale de l’article L. 223-2 du code du travail, soit 25 jours ouvrés annuels ; il est mentionné dans le préambule de l’accord qu’il est indissolublement lié à la conclusion, le même jour, d’un accord sur l’aménagement et la réduction du temps de travail portant la durée hebdomadaire du travail dans l’entreprise à 33 heures par l’octroi de 41 jours de RTT.

Un salarié, délégué syndical, de l’entreprise s’étant vu refuser l’octroi des congés d’ancienneté prévus par la convention collective nationale Syntec, le syndicat CFDT du commerce et des services de l’Hérault a saisi un juge des référés d’une demande tendant à voir dire applicables au personnel de Cogitis les dispositions plus favorables de la convention collective.

Par arrêt du 13 mai 2002, la cour d’appel de Montpellier a confirmé l’ordonnance de référé du 22 mai 2001 qui a rejeté les demandes du syndicat CFDT.

Sur le pourvoi formé par ce syndicat, la Cour de cassation a cassé et annulé cette décision par un arrêt du 23 février 2005 rendu au visa de l’article L.132-23 du code du travail, dans sa rédaction alors en vigueur, et du principe fondamental en droit du travail selon lequel en cas de conflit de normes, c’est la plus favorable aux salariés qui doit recevoir application, aux motifs suivants :

"Attendu que pour dire que les dispositions de l’accord d’entreprise sont plus favorables que celles du titre IV de la convention collective nationale relatives à la durée des congés et doivent seules être appliquées, l’arrêt retient que la durée des congés prévue par la convention collective nationale doit être comparée avec la durée des congés fixée par l’accord du 28 juin 1998 relatif aux congés annuels et aux jours fériés, augmentée de la durée des jours non travaillés et rémunérés accordés aux salariés à titre de récupération des dépassements de la durée de travail par un second accord portant sur l’aménagement et la réduction du temps de travail conclu le même jour et indissolublement lié au précédent ;

Qu’en statuant ainsi, alors que le caractère plus avantageux doit être apprécié globalement pour l’ensemble du personnel avantage par avantage, la cour d’appel qui a, en prenant en considération les jours de récupération, tenu compte d’un avantage ayant un autre objet et une autre cause que les congés payés, a violé le texte et le principe susvisés".

La cour d’appel de Nîmes, statuant comme cour de renvoi, a confirmé l’ordonnance de référé du 22 mai 2001 par un arrêt du 6 février 2007, signifié le 11 avril 2007.

Le syndicat Syser CFDT de l’Hérault a formé un pourvoi contre cet arrêt le 8 juin 2007.

Dans le respect des délais fixés dans l’ordonnance du premier président du 15 juin 2007, notifiée le 18 juin 2007, le mémoire ampliatif du syndicat CFDT a été déposé et signifié le 13 septembre 2007 ; le mémoire en défense du syndicat mixte Cogitis a été déposé le 9 novembre 2007.

Le syndicat Syser CFDT de l’Hérault demande la condamnation du défendeur à lui payer une somme de 3000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Le syndicat mixte Cogitis sollicite la condamnation du demandeur au pourvoi à lui payer, sur le même fondement, la somme de 3200 euros.

2) Analyse succincte du moyen

Par un moyen unique le syndicat Syser CFDT de l’Hérault fait grief à l’arrêt de le débouter de ses demandes tendant à ce que soit déclaré applicable au personnel Cogitis l’article 23 de la convention collective Syntec du 15 décembre 1987, depuis le 1er octobre 1999.

L’unique branche du moyen reproche à la cour d’appel de violer l’article L.132-23 du code du travail, dans sa rédaction alors en vigueur, et le principe fondamental selon lequel en cas de conflit de normes c’est la plus favorable aux salariés qui doit recevoir application, en prenant en considération, pour déterminer quelles étaient les dispositions relatives aux congés applicables, des jours de récupération ayant un objet autre que l’avantage revendiqué.

Le mémoire en défense réplique que le moyen est inopérant en ce qu’il n’attaque pas les motifs de l’arrêt qui retient l’absence de trouble manifestement illicite qui résulterait du refus de l’employeur d’accorder les congés bonifiés, et qu’il est, en tout état de cause, mal fondé dès lors que le principe de non cumul ne vaut que pour les avantages ayant le même objet, sans devoir être nécessairement de même nature, et qu’il a été jugé par la Cour de cassation que la comparaison peut s’effectuer au regard d’ensembles interdépendants lorsqu’il apparaît clairement que les parties ont entendu faire de certains avantages la contrepartie d’une renonciation à d’autres, pouvant ainsi être de nature totalement différente.

 

3) Identification du ou des points de droit faisant difficulté à juger

Le pourvoi pose la question de savoir, en cas de concours d’une convention collective nationale et d’un accord d’entreprise, dont les dispositions diffèrent, comment résoudre le conflit de normes, et notamment comment déterminer les dispositions qui sont plus favorables aux salariés.

 

4) Discussion

Face à la multiplicité des sources en droit du travail qui fait qu’une même situation peut être régie par des dispositions émanant de textes divers, lois et règlements, accords de branche, conventions collectives, accords d’entreprise, se pose la question de la détermination du texte applicable en cas de concours de normes.

On a traditionnellement recours à l’application du principe dit de faveur ou du "plus favorable", notion dont Alain Chevillard (1) a écrit qu’elle constitue la pièce maîtresse de la combinaison des normes en droit du travail.

Pour Yves Chalaron (2), ce principe est l’âme du droit du travail.

Ce principe, qui ne figure expressément dans aucun texte, se retrouve transcrit en droit positif dans des textes légaux qui autorisent, à propos de chacune des sources du droit du travail, la possibilité de déroger dans un sens plus favorable aux salariés à une source supérieure ; c’est ainsi que le contrat de travail peut comporter des dispositions plus favorables que la convention collective (article L.135-2 du code du travail devenu L.2254-1) (3)

, qu’une convention collective régionale peut déroger dans un sens plus favorable à une convention collective nationale (article L.132-13 du code du travail devenu 2252-1) (4), et une convention collective nationale à la loi ( article L.132-4 devenu 2251-1) (5).

Le Conseil d’Etat, dans son avis du 22 mars 1973, a considéré qu’il résulte des termes mêmes de l’article 31a du livre 1er du code du travail que conformément aux principes généraux du droit du travail, les dispositions législatives ou réglementaires prises dans le domaine de ce droit présentent un caractère d’ordre public en tant qu’elles garantissent aux travailleurs des avantages minimaux , lesquels ne peuvent en aucun cas être supprimés ou réduits, mais ne font pas obstacle à ce que ces garanties ou avantages soient accrus ou à ce que des garanties ou avantages non prévus par les dispositions législatives ou réglementaires soient institués par voie conventionnelle.

Il a réaffirmé ce principe dans une décision ultérieure, rendue au contentieux, (AP 8 juillet 1994), en introduisant la réserve selon laquelle seul le législateur peut interdire la dérogation favorable, admettant ainsi qu’il existe des avantages ou des garanties qui échappent par leur nature aux rapports contractuels.

Le Conseil constitutionnel, dans une décision du 25 juillet 1989, a solennellement affirmé que constitue un principe fondamental du droit du travail au sens de l’article 34 de la Constitution le principe selon lequel une convention collective du travail peut contenir des dispositions plus favorables aux travailleurs que celles des lois et règlements ; il lui a dénié, toutefois, une valeur constitutionnelle dans des décisions ultérieures (6), rappelant qu’il appartient au seul législateur de déterminer le contenu et la portée de cette règle.

Le principe s’imposant au pouvoir réglementaire et aux partenaires sociaux, la conséquence en est, au stade de l’élaboration de la norme, que les acteurs sociaux, dans leur fonction normative, ne peuvent user de celle-ci qu’en prenant garde de ne pas porter atteinte au minimum reconnu par les normes hiérarchiquement supérieures et en sachant qu’une norme inférieure pourra toujours ajouter des avantages à ceux créés, au point que l’on a pu dire qu’aucune hiérarchie n’existe entre les normes sociales, autre que celle tirée de leur caractère plus ou moins favorable, et au stade de l’application des normes, qu’en cas de concours de normes, le conflit se résout par la primauté donnée à la norme la plus favorable.

Le principe de faveur n’est pas une exception française et se retrouve dans d’autres pays d’Europe où la négociation collective tient également une place importante. Notre règle de faveur serait comparable au Günstigkeitsp allemand, maintenu par la loi de 1949 sur la convention collective, ou à des règles présentes en droit belge et espagnol ; ainsi, en Espagne, l’article 3.3 du statut des travailleurs de 1980 prévoit que les conflits entre les préceptes de deux ou plusieurs règles de droit du travail, étatiques ou conventionnelles [.....] se résoudront par l’application du plus favorable pour le travailleur.

Le principe de faveur a été mis à mal ces dernières années ; la recherche de la flexibilité dans les rapports sociaux a conduit le pouvoir réglementaire comme le législateur à intervenir de façon à permettre aux partenaires sociaux de s’affranchir sur des thèmes précis du principe de faveur ; on citera, à titre d’exemples, l’ordonnance Auroux du 16 janvier 1982 relative à la durée du travail et aux congés payés qui a permis de réduire les droits des salariés par conventions ; l’ordonnance a fixé un plafond de 130 heures de travail supplémentaire au-dessous duquel il n’est pas obligatoire de solliciter une autorisation de l’inspection du travail, tout en prévoyant la possibilité pour les partenaires de négocier un contingent d’heures inférieur (plus favorable) mais aussi supérieur (cette dernière faculté consacrant en définitive un principe de défaveur) ; et surtout, la loi Fillon IV du 4 mai 2004 qui, sauf en certaines matières telles les salaires minimaux, la classification et les garanties collectives des salariés, l’indemnité de préavis, les règles en matière de repos obligatoire ou de prohibition de l’indexation automatique des salaires sur le SMIC) autorise, pour les accords conclus postérieurement à l’entrée en vigueur de la réforme fixée au 6 mai 2004, les partenaires sociaux, par la négociation d’un accord inférieur à déroger in pejus à l’accord supérieur, toutes les fois qu’il n’est pas fait mention du caractère impératif de tout ou partie de l’accord supérieur (7).

C’est ainsi que Sylvain Mercoli (8) a pu écrire que "tout porte à croire, avec cette nouvelle articulation des accords collectifs, que le principe de faveur n’a plus l’autorité nécessaire à sa généralité".

Selon Antoine Mazeaud (9), il conviendrait de parler de principe de décentralisation et non plus de principe de faveur, consistant à appliquer (dans les matières dérogeables) la norme supposée être la plus proche de la réalité économique et sociale du terrain que constitue l’entreprise ou l’établissement.

Qu’en est-il de l’autorité du principe de faveur en matière de règlement de conflits de normes en concours ?

Le conflit de normes peut mettre en concours des règles hiérarchisées ou des règles de même valeur et opposer des règles se superposant ou se succédant et la difficulté de la mise en application du principe s’en est trouvée accrue.

Les arrêts de la Cour de cassation, qui seront évoqués ci-après, ont fait application du principe du plus favorable en cas de concours entre la loi et une convention collective, entre la loi et les statuts particuliers du personnel d’entreprises publiques, entre un contrat de travail et une convention collective et, mais dans une moindre mesure, entre accords collectifs.

Comment appréhender l’avantage le plus favorable ?

Plusieurs méthodes de comparaison des normes en concours ont été proposées selon que l’on s’attache à raisonner par référence au bénéficiaire de l’avantage (un salarié ou un ensemble de salariés) ou par équivalence des avantages appréciés globalement ou non.

Deux méthodes de comparaison se dégagent :

 

1) une première approche est de procéder par une appréciation soit objective soit subjective :

- l’approche objective conduit à se référer à des éléments extérieurs au choix de l’intéressé dans le litige, telle la volonté du législateur ou des partenaires sociaux selon les normes en conflit, ou encore la préférence habituelle, celle du salarié "commun" ou du personnel de toute entreprise ; on prend alors en compte l’ensemble des salariés et non chaque salarié isolément pour retenir la disposition la plus avantageuse pour l’ensemble des salariés ;

- l’approche subjective consiste à prendre en compte la préférence de l’intéressé pour l’une des normes en concours.

La Cour de cassation, depuis un arrêt du 11 janvier 1962 (10), a privilégié la méthode objective en déniant aux intéressés le choix de la norme qui leur paraît la plus favorable.

Si le reproche a été fait aux juges, à cette occasion, de ne pas s’expliquer sur la prise en considération de l’ensemble des salariés, la doctrine y a vu néanmoins le souci de préserver l’unité de statut des salariés.

La chambre sociale a encore jugé le 19 février 1997 (11), que la détermination du régime le plus favorable doit résulter d’une appréciation tenant compte des intérêts de l’ensemble des salariés et non de tel ou tels d’entre eux.

Le recours à la méthode objective a connu deux exceptions dans des affaires mettant respectivement en concours une convention collective et la loi et un contrat de travail et la loi :

- dans un arrêt rendu le11 octobre 1994 (12), la chambre sociale a décidé que la dérogation de la convention collective aux dispositions du code civil local ne peut être opposée au salarié si elle lui est moins favorable ;

- dans un arrêt rendu le 26 octobre 1999 (13), elle a approuvé le juge du fond de condamner l’employeur au paiement du rappel de salaire retenu au motif que s’il est possible pour l’employeur de déroger, par engagement unilatéral, aux dispositions de l’article 616 du code civil local, la dérogation ne peut, en vertu du principe fondamental en droit du travail énoncé à l’article L.132-4 du code du travail, être opposée au salarié si elle est moins favorable à ce dernier.

Ces décisions ont reçu l’approbation de la doctrine qui a justifié cette méthode par le fait qu’à litige individuel répond une méthode de comparaison individuelle, ce qui recouvre une situation de conflit de normes individuelle et collective ou légale, ou l’hypothèse où le conflit de deux normes ne concerne qu’un seul salarié.

 

 

2) une méthode de comparaison par équivalence des avantages appréciés globalement ou analytiquement :

- l’approche globale permet d’affirmer que l’un des textes est, dans l’ensemble, plus favorable et de ne retenir que celui-ci ; cette méthode a le mérite d’éviter le dépeçage des textes légaux et conventionnels mais a, également, les inconvénients inhérents à l’application cumulative de deux textes pouvant conduire à une appréciation d’ensemble par trop arbitraire et sans nuance ; elle n’a jamais été retenue par la jurisprudence ;

- l’approche analytique stricte consiste à rechercher dans chaque texte les avantages distincts les uns des autres et ne retenir qu’une stricte identité d’avantages pour permettre d’écarter le cumul ; le juge, après avoir isolé les éléments ayant strictement le même objet, désignera la norme applicable à l’issue de cette seule comparaison, sans prendre en compte les autres dispositions dans les textes en concours ; cette méthode n’a pas eu les faveurs de la jurisprudence.

C’est, en définitive, une méthode médiane que la Cour de cassation a privilégiée, qu’Alain Chevillard a appelé une comparaison par équivalence des avantages ; elle consiste à comparer "des ensembles d’avantages se rapportant à un même objet ou à une même cause" ; il faut diviser le texte pour dégager les avantages qui auraient pu être considérés comme distincts dans une analyse plus serrée mais qui sont réunis du fait de leur finalité commune.

C’est ainsi que l’assemblée plénière de la Cour de cassation a jugé le 18 mars 1988 (14) qu’il fallait comparer des "ensembles d’avantages se rapportant à un même objet ou à une même cause". Dans cette affaire, où étaient en concours des avantages prévus par la convention collective nationale du notariat du 13 octobre 1975 et la convention collective régionale du notariat du 1er décembre 1960 relativement aux indemnités en matière de licenciement, une salariée demandait à bénéficier de l’indemnité spéciale prévue par la convention régionale en sus de toutes autres indemnités auxquelles le salarié pouvait prétendre tant au titre de cette convention régionale qu’au titre de la convention nationale ; l’arrêt attaqué avait jugé qu’il y avait lieu d’accorder non seulement l’indemnité spéciale mais également la majoration stipulée dans la même hypothèse par la convention collective nationale ; la Cour de cassation a exclu le cumul.

La chambre sociale a réaffirmé cette position dans une série d’arrêts du 17 juillet 1996 (15), en énonçant que l’appréciation devait être globale à raison du caractère indivisible du régime de congés payés du personnel EDF pour déterminer quel texte était le plus avantageux alors qu’étaient en concours les textes légaux et les dispositions du statut national du personnel ; elle a décidé que même si en ce qui concerne les bases de calcul de l’indemnité de congés payés, le statut du personnel EDF prévoit une disposition moins favorable, l’ensemble du régime des congés payés prévu par ce statut accorde aux agents des avantages supérieurs à ceux qui résulteraient de l’application du code du travail ; elle a statué dans ce sens :

- par arrêt du 7 mai 2003 (16), dans un litige concernant le régime de congés payés des agents EDF et GDF, en jugeant qu’il convenait de déterminer si les dispositions du statut propre à EDF-GDF concernant les congés payés sont plus favorables que celles résultant du régime légal, que cette appréciation doit être globale à raison du caractère indivisible du régime de congés payés ; qu’il apparaît que, même si en ce qui concerne les bases de calcul de l’indemnité de congés payés, le statut du personnel EDF-GDF prévoit une disposition moins favorable, l’ensemble du régime des congés payés prévu par ce statut accorde aux agents des avantages supérieurs à ceux qui résulteraient de l’application du code du travail (17) ;

- par un arrêt du 18 janvier 2000, Bull., V, n° 27 en approuvant une cour d’appel d’avoir décidé que le régime d’indemnisation du travail posté prévoyant une majoration de 25% sur le salaire réel de nuit outre une indemnité de casse-croûte de jour, était plus avantageux que le régime prévoyant pour les semaines de travail de nuit une majoration de 15% du salaire minimum et pour les semaines de jour une majoration de 10% de ce même salaire, alors qu’il était soutenu que la majoration pour travail en 3x8 de nuit et la majoration pour travail en équipes successives de jour étaient des avantages n’ayant pas le même objet et devant se cumuler.

C’est, selon cette méthode globale et analytique, que la chambre sociale a statué par l’arrêt rendu le 23 février 2005 contre lequel la cour d’appel de Nîmes s’est rebellée et à nouveau le 19 septembre 2007 (18).

C’est l’application de cette méthode qui est revendiquée par le mémoire ampliatif.

Le mémoire en défense revendique le recours à la méthode subjective et plus globale dite du donnant-donnant, faisant une plus grande place à l’intention des parties et leur éventuelle volonté d’assimiler et de regrouper des avantages, laquelle trouverait une justification dans l’évolution des négociations collectives, lorsque l’avantage a été consenti en contrepartie de l’abandon d’un avantage acquis.

La doctrine, sous la plume d’Yves Chalaron, expose, tout en reconnaissant que la règle de la disposition la plus favorable est parfaitement adaptée à la fonction primordiale de création d’avantages sociaux, qu’elle est inopérante, voire embarrassante, au regard de certaines nécessités de l’organisation de la négociation collective. Le postulat est qu’il peut y avoir un intérêt social en soi, non réductible aux relations de l’employeur et de ses salariés, à permettre à une collectivité professionnelle ou interprofessionnelle, d’imposer une certaine cohésion de la négociation en son sein ; le recours à cette méthode est justifié par les nécessités de l’organisation de la négociation collective.

Michel Despax (19) écrit que l’on peut se demander si la solution traditionnelle pourra, dans un contexte économique où les employeurs sont moins enclins que par le passé à consentir, sans contrepartie, des avantages nouveaux, être maintenue alors que tend à se généraliser une négociation du donnant-donnant qui, en ses résultats, implique une méthode de comparaison entièrement différente.

La Cour de cassation a admis cette méthode dans l’arrêt du 19 février 1997 (20) ; au sein de la société géophysique, avait été conclu en 1980 un accord d’entreprise prévoyant le paiement aux salariés d’une prime aux mois de mai et novembre calculée sur la base d’1/6 des salaires du semestre précédent ; un accord a été conclu le 22 mai 1986 ayant pour objet la sauvegarde de l’entreprise et la limitation du nombre de licenciements envisagés, le montant de cette prime a été réduit de moitié jusqu’au 31 décembre 1988 ; deux salariés ont demandé le paiement d’un rappel de primes pour les années 1987 à 1988 sur le fondement de l’accord de 1980. La décision de la cour d’appel qui avait accueilli la demande, est cassée aux motifs, pris de la violation des articles L.132-2,L.132-7, L.135-1 et L.135-3 du code du travail, dès lors que la cour d’appel avait relevé que la suppression de la moitié de la prime semestrielle était compensée par une prime sur les résultats et que cette suppression avait, en outre, pour contrepartie le maintien des salariés dans leur emploi menacé sauf à ceux-ci à opter pour le départ volontaire, il en résultait que l’accord de 1986 était plus favorable.

Dans cette affaire, la Cour de cassation globalise l’appréciation et fait entrer dans la comparaison la protection d’un certain nombre d’emplois à laquelle concourrait également l’accord.

Gérard Couturier (21), commentant cet arrêt, a relevé qu’il satisfaisait aux directives traditionnelles en matière de conflit de normes dès lors que la Cour de cassation rappelait bien que la comparaison devait s’opérer par groupes d’avantages ayant un même objet ou une même cause (ici prime semestrielle et prime de résultat) et l’appréciation étant portée globalement en se référant à l’ensemble des salariés, et que l’innovation de cette décision résultait de ce que, dans la comparaison, étaient introduits les effets sur l’emploi attendus des dispositions adoptées. Il émettait la réserve selon laquelle on introduisait ainsi dans une comparaison essentielle au respect des droits des salariés des effets positifs sur l’emploi qui ne peuvent être garantis.

Fabrice Bocquillon (22) écrit au sujet de cet arrêt, que le développement des accords collectifs dits donnant-donnant semble faire douter des certitudes attachées à la méthode classique de comparaison (par groupes d’avantages de même objet ou de même cause), et que la solution consistant à interpréter les accords en prenant en compte l’emploi ou d’autres contreparties comme variables d’appréciation de la norme la plus favorable est critiquable, dès lors qu’il est pour le moins hasardeux d’opérer une appréciation du caractère avantageux d’une norme au regard de ses effets potentiels sur l’emploi et pour le moins audacieux d’opérer une comparaison globale des accords en concours quand on connaît la réalité incertaine des engagements conventionnels sur l’emploi ; il en tire la conclusion qu’il est très difficile de procéder à une comparaison des textes conventionnels lorsque leur contenu porte sur des matières très différente ; il s’interroge sur l’amélioration effective de la situation des salariés lorsque la contrepartie conventionnelle par laquelle l’employeur s’engage à maintenir ou créer des emplois, permet seulement de compenser les inconvénients résultant de l’accord pour les salariés ; il estime qu’en période de récession économique ou de crise de l’emploi, l’avantage consisterait seulement à compenser une défaveur conventionnelle, infléchissant ainsi sensiblement la portée du principe.

Jean Savatier, commentant un arrêt de la chambre sociale du 8 juin 1999 (23), rendu dans une affaire mettant en concours une convention collective nationale réduisant la durée de la période d’essai à un mois et un accord collectif local antérieur la fixant à trois mois, où la chambre sociale juge au visa de l’article L.132-13 du code du travail, alors qu’était revendiquée par le pourvoi l’application de la jurisprudence géophysique et d’une méthode procédant d’une approche plus globale de l’ensemble des textes en cause en concluant que l’accord local était dans son ensemble plus favorable, que la convention collective comporte une disposition plus favorable au salarié devant être seule appliquée, écrit que la chambre sociale demeure fidèle à la méthode de comparaison avantage par avantage, de même objet, sans tenir compte des avantages autres prévus par l’accord collectif local, que cet arrêt réduit la portée de l’arrêt du 19 février 1999 et que cela s’explique par le fait que la convention collective nationale n’est pas le fruit d’une négociation donnant-donnant, se concevant dans un même cadre géographique et territorial et où les parties ont entendu établir une indivisibilité entre des dispositions conventionnelles n’ayant pas le même objet.

La Cour de cassation a explicité la position prise en 1997 dans un arrêt du 3 novembre 1999 (24), dans lequel elle a décidé, alors que l’employeur soutenait que la réduction de l’avantage était compensé par le maintien de l’emploi menacé au sein de l’entreprise, que, procédant à la comparaison des deux accords collectifs applicables, le conseil des prud’hommes a constaté que celui du 20 décembre 1977 prévoyait une prime plus avantageuse que celle définie par l’accord du 19 décembre 1991 et que cette baisse n’était pas compensée par un autre avantage consenti par l’employeur qui, notamment, n’avait pris aucun engagement de maintien de l’emploi au sein de l’entreprise. Il a, dès lors, exactement décidé qu’en l’état de la législation alors applicable, le premier accord devait recevoir application.

Alain Chevillard (25) écrit que si une interdépendance peut être établie entre des avantages de nature différente, il ne faudra cependant l’admettre, pour éviter toute erreur, qu’en présence d’une volonté clairement exprimée de lier les deux avantages ; sa preuve pourra s’avérer difficile.

Toujours selon cet auteur, la comparaison doit différer selon que l’on se trouve dans un conflit de coexistence de normes dont le concours est accidentel puisqu’elles ont été négociées séparément, ou que l’on se trouve dans un conflit de succession de normes où règne par excellence l’intention des négociateurs ; dans la première hypothèse, la nécessité de respecter l’équilibre interne des normes en concours conduit à comparer des avantages ayant le même objet et la même cause, au sens de même finalité, alors que dans la seconde hypothèse, la prise en compte nécessaire de l’intention des parties, à condition qu’elle soit très clairement exprimée, permet de comparer des avantages interdépendants très différents les uns des autres pour en dégager la situation la plus globalement favorable pour les salariés.

 

La position de la cour d’appel de Nîmes :

La cour d’appel de Nîmes a résisté frontalement à l’arrêt du 23 février 2005 en ce qu’elle considère que dès lors que le salarié est libre d’user à sa guise du temps rémunéré non ouvré, ce temps disponible a le même objet et procède de la même cause, peu important qu’il lui soit attribué sous la qualification de jours de récupération ou de jours de congés. Mais elle semble avoir été plus loin dans son raisonnement que la cour d’appel de Montpellier ; elle relève l’interdépendance des avantages consentis par les deux accords du 28 juin 1999 dont l’arrêt rappelle qu’ils sont indissolublement liés et retient que la modification du nombre de jours de congés annuels participait à l’équilibre des conventions ; elle se détermine ainsi au regard de l’intention des parties de rendre ces avantages interdépendants pour en déduire que le nombre de jours non ouvrés rémunérés résultant de ces accords est nettement plus élevé que dans le cas de l’application de la convention Syntec dont elle écarte le bénéfice.

Si la chambre sociale a opté manifestement dans son arrêt du 23 février 2005 pour la méthode analytique de telle sorte qu’il incombait à la cour de renvoi de rechercher si les avantages en matière de congés payés résultant de l’accord du 28 juin 1999 ayant succédé à celui du 16 décembre 1988 expressément annulé, étaient plus favorables aux salariés que ceux découlant de la convention collective nationale, il ressort du rapport de M. le conseiller Chauviré que cette solution paraissait s’imposer dès lors qu’il n’était pas invoqué que l’employeur aurait souscrit un engagement en matière d’emploi en contrepartie de la réduction de la durée des congés payés prévue par le titre IV de la convention collective nationale.

Est-ce à dire que seul un engagement pris par l’employeur en matière d’emploi pourrait être retenu comme valable contrepartie à la réduction d’un avantage antérieurement consenti, de sorte que globalement la situation des salariés serait meilleure ?

Les exemples cités plus haut peuvent y faire penser mais cette approche peut apparaître trop réductrice au regard de la liberté conventionnelle reconnue aux partenaires sociaux.

 

Quelle solution ?

Si l’assemblée plénière décide de retenir la méthode de comparaison des avantages, dite traditionnelle, telle qu’appliquée actuellement par la chambre sociale, qui prend en considération des avantages ayant un même objet et une même cause, que devrait-elle comparer ?

S’agissant des congés payés : l’institution des congés payés est relativement récente en France, la réforme datant de la loi du 20 juin 1936 ; l’institution des congés payés dont le régime a été remanié à de multiples reprises dans un sens toujours plus favorable aux salariés, échappe aujourd’hui à la discussion tant ses répercussions sur le plan social mais aussi économique et culturel, sont considérables et positives ; consacré en droit interne, l’institution se trouve renforcée par l’apport du droit communautaire puisque la directive 93/104/CE du 23 novembre 1993 relative à l’aménagement du temps de travail posait le principe d’un droit au congé annuel payé de chaque travailleur et en son article 7 exigeait des Etats membres qu’ils assurent à tous les travailleurs un congé annuel d’au moins quatre semaines, cet article étant repris dans la directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003 abrogeant la précédente ; la Cour de Luxembourg exerce son contrôle sur les modalités de mise en oeuvre de la directive et considère que le droit au congé annuel payé de chaque travailleur comme "un principe du droit social communautaire revêtant une importance particulière" pour répondre à des impératifs de sécurité et de santé des travailleurs ;

S’agissant des jours de repos acquis au titre de la réduction du temps de travail : c’est dans une optique de partage du temps de travail qu’après les élections de 1981, le gouvernement en place a fait de la réduction du temps de travail (RTT) un objectif prioritaire de la politique de l’emploi visant à réduire la durée légale à 35 heures à l’horizon 1985 ; une première ordonnance a abaissé la durée hebdomadaire à 39 heures, a octroyé une cinquième semaine de congés payés, et a prévu la possibilité de négocier au niveau de la branche et de l’entreprise, des formes d’aménagement du temps de travail dérogeant à la durée légale.

La loi dite Aubry I du 13 juin 1998, sous l’empire de laquelle l’accord du 28 juin 1999 est intervenu, invitait ainsi les partenaires sociaux à la négociation et organisait une incitation financière avec engagement d’embauche ou de sauvegarde d’emplois ; l’article 4 de la loi Aubry I contient une modalité indirecte d’aménagement du temps de travail en admettant que ce dernier puisse être réduit par l’attribution de jours de repos supplémentaires, modalité maintenue dans la loi du 19 janvier 2000, principalement pour les cadres ou assimilés qui ne peuvent réduire leur durée hebdomadaire à 35 heures ; au sein de Cogitis, le personnel est majoritairement composé de cadres.

Si l’assemblée plénière décide d’appliquer la méthode subjective et plus globale prenant en compte l’intention des parties et leur volonté d’assimiler et de regrouper les avantages en procédant à la comparaison de l’intégralité des accords, il conviendra de rechercher si la jurisprudence géophysique de 1997 est strictement transposable à la présente affaire et, à l’aune des motifs de la cour d’appel de Nîmes, s’il ressort des accords de 1999 la volonté clairement exprimée de compenser la réduction de l’avantage relatif à la durée des congés payés par l’octroi d’un autre avantage, de sorte que la situation résultant de leur application serait globalement plus avantageuse pour les salariés que celle ressortant de l’application de la convention collective ; à cet égard, il sera observé que sont en concours, non pas deux accords d’entreprise dont l’un succède à l’autre, mais une convention collective nationale et un accord d’entreprise, la convention collective n’étant pas le fruit d’une négociation donnant-donnant, ce qui conduit à s’interroger sur le fait de savoir si les parties ont fait entrer dans le champ de leurs négociations l’existence d’une norme plus favorable à laquelle l’accord de 1988 dérogeait expressément dans un sens plus favorable ; les accords de 1998 ne font nullement référence aux dispositions de la convention collective Syntec relatives aux congés payés ; en outre, il n’apparaît pas que l’employeur ait souscrit quelconque engagement précis en terme d’embauches ou de maintien d’emplois en contrepartie de la réduction de la durée des congés légaux.

Une application plus souple de la jurisprudence géophysique pourrait conduire à s’en tenir à l’appréciation du degré d’indivisibilité que les parties ont voulu établir entre ces accords et de leur volonté d’assimiler les deux avantages pour leur conférer une finalité commune de sorte que la comparaison devrait englober les jours de RTT, cette approche restaurant toute sa suprématie à l’intention des parties dont la Cour de cassation reconnaît aux juges du fond un pouvoir souverain de l’apprécier, et allant vers une plus grande reconnaissance de l’autonomie collective dans l’organisation de la négociation, une telle approche pouvant aboutir à une remise en cause du principe de faveur comme mode de règlement des conflits de normes, comme l’évoquait déjà Alain Jeammaud en 1999 (26).

Enfin, le mémoire en défense dénonce le caractère inopérant du moyen unique du pourvoi en soulignant que le pourvoi n’attaque pas les motifs de l’arrêt qui retient que la démonstration n’est pas faite de ce que le refus d’application de la convention collective nationale (article 23) occasionnerait un trouble manifestement illicite justifiant qu’en référé il soit fait droit à la demande.

 

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1. Alain Chevillard in droit social n° 4, avril 1993

2. Yves Chalaron " L’application de la disposition la plus favorable" in Etudes offertes à Gérard Lyon-Caen, Dalloz, Paris 1989, p. 243

3. Article L.132-4 du code du travail et article L.2251-1 du nouveau code du travail : La convention et l’accord collectif de travail peuvent comporter des dispositions plus favorables aux salariés que celles des lois et règlements

4. Article L.132-13 "une convention de branche ou un accord professionnel ou interprofessionnel ne peut comporter des dispositions (stipulations dans la nouvelle codification) moins favorables aux salariés que celles qui leur sont applicables en vertu d’une convention ou d’un accord couvrant un champ territorial ou professionnel plus large"

5. Article L.135-2 (article L.2254-1 du nouveau code) : "lorsqu’un employeur est lié par les clauses d’une convention ou d’un accord collectif de travail, ces clauses s’appliquent au contrat de travail conclu avec lui sauf disposition (stipulation dans le nouveau code) plus favorables"

6. Conseil constitutionnel n° 97-388 du 20 mars 1997 et n° 2004-494 du 29 avril 2004

7. Cependant il ne faut pas oublier que tous les accords et conventions collectifs sont dotés, au sens de la hiérarchie des normes d’une même valeur hiérarchique

8. Sylvain Mercoli "le principe de faveur en droit du travail : l’entrée en disgrâce" in Revue de la recherche juridique, droit prospectif, 2006-4 (II), p. 2381

9. Antoine Mazeaud, Droit du travail, 5ème édition, Montchrestien,n° 325-1

10. Soc., 11 janvier 1962, Bull. 1962, n° 54 ; dans une instance mettant en concours une convention régionale prévoyant un délai-congé réciproque de 15 jours et une convention collective nationale octroyant un préavis de 8 jours, la Cour de cassation a fait prévaloir l’accord régional considéré "comme plus favorable à l’ensemble salariés ou patrons", formule critiquée par Alain Chevillard

11. Soc., 19 février 1997, Bull. 1997, V, n° 265

12. Soc., 11 octobre 1994, Bull. 1994, V, n° 265

13. Soc., 26 octobre 1999, n° 97-45.457

14. AP, 18 mars 1988, Bull. 1988, n° 3

15. Soc., 17 juillet 1996, Bull. 1996,V, n° 296 ; dans son rapport annuel de 1996, la Cour de cassation souligne avoir par la série d’arrêts du 17 juillet "posé" un principe

16. Soc., 7 mai 2003, n° 01-41.309

17. On citera pour mémoire les arrêts suivants : Soc., 30 juin 1998 (rejet) , n° 96-45.441 ; 96-45.442 ; 96-45.440 ; 18 janvier 2000 (rejet), Bull. 2000, V, n° 27 ; 15 octobre 2002, Bull. 2002, V, n° 314

18. Soc., 19 septembre 2007, n° 05-41.156

19. Michel Despax, "Négociations, conventions et accords collectifs" Traité Dalloz 1989

20. Soc., 19 février 1997, Bull. 1997, n° 70

21. Gérard Couturier, note sous Soc., 19 février 1997, in Droit social, n° 4, avril 1997, p. 432

22. Fabrice Bocquillon , in Revue de Droit social n° 3 de mars 2001

23. Soc., 8 juin 1999, n° 97-42.284 ; revue Droit social n° 9/10, septembre-octobre 1999

24. Bull., V, n° 429, p. 317

25. Alain Chevillard, Droit social 1993, p. 373 (cité dans le mémoire en défense)

26. Alain Jeammaud, Droit social, février 1999, n° 2