Avis de M. l’avocat général Salvat


FAITS, PROCÉDURE ET MOYEN DU POURVOI :

M. Abdoul Aziz X.. est poursuivi avec six autres prévenus devant le tribunal correctionnel de Nanterre, puis sur appel devant la chambre correctionnelle de la cour d’appel de Versailles, du chef d’escroqueries en bande organisée.

Il lui est reproché, en faisant usage de faux noms et en utilisant les références de cartes de paiement et de comptes bancaires, détournées de la société Canal Plus, et appartenant à des tiers, d’avoir obtenu des opérateurs téléphoniques l’ouverture d’au moins 148 lignes téléphoniques, la remise de téléphones portables et le paiement des abonnements.

Monsieur Nicolas Y..., Président de la République, figure au nombre des victimes, dont les références bancaires ont été frauduleusement utilisées. Il s’est constitué partie civile, pour avoir subi plusieurs prélèvements indus.

Par jugement du 7 juillet 2009, le tribunal correctionnel de Nanterre a déclaré les prévenus coupables d’escroqueries en bande organisée. Il a condamné M. Abdoul Aziz X.. à la peine d’un an d’emprisonnement. Rejetant les exceptions d’irrecevabilité, il a déclaré recevables les constitutions de partie civile des différentes victimes dont celle de M. Y..., et a condamné Abdoul Aziz X.. et ses co-auteurs à les indemniser ; cependant il a sursis à statuer sur les demandes de M. Y... jusqu’à l’expiration d’un délai d’un mois après la cessation de ses fonctions de Président de la République.

Le Tribunal correctionnel a fondé cette décision en considération :

- 1° du statut juridictionnel du chef de l’Etat tel qu’il est défini à l’article 67 de la constitution qui énonce que le Président ne peut durant son mandat et devant aucune juridiction ou autorité administrative française, être requis de témoigner, non plus que faire l’objet d’une action, d’un acte d’information, d’instruction ou de poursuite, que tout délai de prescription ou de forclusion est suspendu, et que les instances et procédures auxquelles il est ainsi fait obstacle peuvent être reprises ou engagées contre lui à l’expiration d’un délai de un mois suivant la cessation de ses fonctions.

- 2° d’autre part des attributions que le Président de la République tient de l’article 64 de la constitution qui énonce qu’il est “le garant de l’indépendance de l’autorité judiciaire” et de l’article 65 dont il résulte qu’il est “le Président du Conseil supérieur de la Magistrature”.[1]

Le tribunal correctionnel a, au visa de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, jugé :

- que le statut juridictionnel du Président de la République entraînait une atteinte au principe de l’égalité des armes, en ce qu’il proscrit toute action ou demande reconventionnelle contre le Chef de l’Etat, partie civile ;

- que le lien entre le Président de la République et les magistrats peut donner l’apparence au justiciable qu’ils ne bénéficient pas d’un tribunal indépendant et impartial.

Par arrêt en date du 08 janvier 2010, la cour d’appel de Versailles a réformé ce jugement. Elle a : - déclaré M Abdoul Aziz X.. coupable du chef d’escroqueries et l’a condamné à la peine de huit mois d’emprisonnement.

- rejeté l’exception d’irrecevabilité de la constitution de partie civile de M. Y... et a condamné M. Abdoul Aziz X.. solidairement avec les autres prévenus au paiement de dommages et intérêts et de frais irrépétibles.

Pour infirmer la décision de surseoir à statuer la cour d’appel a notamment constaté :

- l’effectivité du débat contradictoire qui a “en l’espèce” et “in concreto garantit le procès équitable ;

- la mise en oeuvre de l’action publique par le Ministère public, et non par M. Y..., et aussi l’existence de plusieurs précédents, où le chef de l’Etat a exercé l’action publique en matière de presse ;

- que les prévenus ne peuvent contester le pouvoir d’agir du Président de la République comme citoyen ordinaire ;

- qu’à supposer une contradiction entre la Constitution et la Convention européenne, seule la réforme de la Constitution serait en mesure de résoudre cette contradiction.

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AVIS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

Premier moyen :

Le premier moyen reproche à l’arrêt attaqué d’avoir rejeté l’exception de nullité de l’ordonnance de renvoi du 11 juin 2009. Ce premier moyen développe trois branches :

- il est soutenu qu’en se bornant à recopier servilement le réquisitoire définitif du ministère public, le juge d’instruction, qui doit motiver son ordonnance de renvoi au regard des réquisitions du Ministère public et des observations des parties, en précisant, contre chacune des personnes les éléments à charge et à décharge n’a pas démontré, qu’il avait procédé personnellement à un examen du dossier et a violé l’article 184 du code de procédure pénale (1re branche) ;

- l’arrêt se serait contredit en affirmant qu’aucune observation portant sur le fond du dossier n’a été adressée par aucun conseil des prévenus au juge d’instruction alors que Mme Z... prévenue avait adressé des observations au juge d’instruction le 7 juin 2009, afin de contester les conclusions du réquisitoire du Ministère public (2° branche) ;

- en reproduisant sur tous les points en litige les réquisitions du Procureur de la République de Nanterre, dont il n’est pas contestable qu’il est un proche d’une des parties civiles, le juge d’instruction confère à son ordonnance un manque d’impartialité (3° branche).

Ainsi qu’il est indiqué au rapport de Madame le conseiller rapporteur, il résulte des termes du jugement (p. 14 ) et de l’arrêt (p. 11 et 15) que Me Emilie GANEM, avocat de M. X.. a été entendue sur l’exception de nullité. Le moyen est donc recevable.

Les critiques faites au moyen trouvent leur source dans la modification de l’article 184 du code de procédure pénale par la loi n° 2007-291 du 5 mars 2007, tendant à renforcer l’équilibre de la procédure pénale, prise pour remédier à certaines insuffisances dénoncées à l’occasion de l’affaire Outreau.

Avant cette loi, l’article 184 énonçait que les ordonnances de règlement doivent indiquer, outre les éléments d’état-civil permettant d’identifier la personne mise en examen et la qualification légale du fait qui lui est imputé, « de façon précise, les motifs pour lesquels il existe ou non, contre elle, des charges suffisantes ».

L’article 184 a donc été complété pour énoncer que « la motivation est prise au regard des réquisitions du ministère public et des observations des parties qui ont été adressées au juge d’instruction en application de l’article 175, en précisant les éléments à charge et à décharge concernant chacune des personnes mises en examen ».

En précisant qu’une ordonnance de règlement énonce précisément l’existence de charges suffisantes, « au regard » des réquisitions du ministère public et des observations des parties adressées en application de l’article 175, le nouvel article 184 impose au juge d’instruction de répondre aux arguments exposés par le ministère public et les parties. L’article 184 exige aussi du juge qu’il énonce les éléments à charge et à décharge pour chacun des mis en examen.

Pour autant, l’article 184 n’interdit pas expressément la motivation de l’ordonnance par référence à celle du réquisitoire, dés lors que ce réquisitoire prend soin d’analyser non seulement les éléments à charge mais aussi les éléments à décharge et que la défense ne formule pas d’observations.

C’est ainsi, dans une formation réunissant des conseillers de ses quatre sections, la chambre criminelle a jugé, par arrêt en date du 2 mars 2011 [2] que « l’ordonnance de renvoi devant le tribunal correctionnel, dont les juges ont sans insuffisance ni contradiction constaté qu’elle précise les éléments à charge et à décharge concernant le mis en examen, en l’absence d’observations des parties, satisfait aux exigences de l’article 184 précité ».

Le tribunal correctionnel de Nanterre, dont la cour d’appel a confirmé le jugement sur ce point, a constaté que le juge d’instruction a procédé à un réel examen de ce réquisitoire définitif, qu’il s’en est différencié lorsque ce fut nécessaire, par exemple en précisant que le délit d’escroquerie reproché à Melle Livia Z... a été commis au préjudice de la société Orange (et non au préjudice de SFR comme indiqué au réquisitoire), ou encore en poursuivant, ce qui avait été omis par le réquisitoire définitif, M. Bocar A... du chef de divulgation de données à caractère personnel figurant dans un fichier informatisé, ou encore en procédant à des requalifications et non-lieux partiels.

Il ne fait donc aucun doute qu’en sus de quelques différences de formes, le juge a analysé très précisément les termes du réquisitoire définitif et qu’il en a modifié, dans le détail, ce qui traduisait son opinion divergente.

La cour d’appel a constaté que Melle Livia Z..., n’a pas saisi le tribunal correctionnel d’une exception de nullité et a , en conséquence, par application de l’article 515 du code de procédure pénale, déclaré irrecevables les conclusions de nullité de l’ ordonnance de renvoi soulevées pour la première fois en cause d’appel par son conseil. En ce qui concerne les autres prévenus, l’arrêt constate qu’aucune observation n’avait été adressée par leurs conseils au juge d’instruction.

Enfin la cour d’appel relève que l’ordonnance de renvoi, qui énumère notamment les aveux et contestations de chacun des prévenus ainsi que les explications fournies sur les éléments matériels figurant à la procédure, rappelle pour chacun des mis en cause les éléments à charge et à décharge et/ou justifiant les agissements des intéressés.

Ainsi que le juge la chambre criminelle, l’ordonnance de renvoi du juge d’instruction de Nanterre devant le tribunal correctionnel de Nanterre, dont les juges d’appel ont, sans insuffisance ni contradiction, constaté qu’elle précise les éléments à charge et à décharge concernant le mis en examen, satisfait, en l’absence d’observations des parties, aux exigences de l’article 184 précité.

Et dés lors qu’il est constaté que le juge d’instruction a légalement pleinement rempli son office, le grief allégué de défaut d’impartialité est inopérant.

Le premier moyen n’est donc pas susceptible d’être accueilli.

Deuxième moyen de cassation :

Il est reproché à l’arrêt attaqué d’avoir condamné M. Abdoul Aziz X.. du chef d’escroquerie à une peine de huit mois d’emprisonnement ferme, sans avoir spécialement motivé le choix de cette peine en fonction des circonstances de l’infraction et de la personnalité de son auteur.

Selon ce moyen la cour d’appel aurait violé :

- les dispositions de l’article 132-19 alinéa 2 du code pénal qui précise : “en matière correctionnelle, la juridiction ne peut prononcer une peine d’emprisonnement sans sursis qu’après avoir motivé le choix de cette peine. Toutefois in n’y a pas lieu à motivation spéciale lorsque la personne est en état de récidive” ;

- ainsi que l’article 132-24 du code pénal qui énonce :

dans les limites fixées par la loi, la juridiction prononce les peines et fixe leur régime en fonction des circonstances de l’infraction et de la personnalité de son auteur. Lorsque la juridiction prononce une peine d’amende, elle détermine son montant en tenant compte également des ressources et des charges de l’auteur de l’infraction.
La nature, le quantum et le régime des peines prononcées sont fixés de manière à concilier la protection effective de la société, la sanction du condamné et les intérêts de la victime avec la nécessité de favoriser l’insertion ou la réinsertion du condamné et de prévenir la commission de nouvelles infractions.
En matière correctionnelle, en dehors des condamnations en récidive légale prononcées en application de l’article 132-19-1, une peine d’emprisonnement sans sursis ne peut être prononcée qu’en dernier recours si la gravité de l’infraction et la personnalité de son auteur rendent cette peine nécessaire et si toute autre sanction est manifestement inadéquate ; dans ce cas, la peine d’emprisonnement doit, si la personnalité et la situation du condamné le permettent, et sauf impossibilité matérielle, faire l’objet d’une des mesures d’aménagement prévues aux articles 132-25 à 132-28
”.

Le dernier alinéa de l’article 132-24 du code pénal est issu de la loi 2009-1436 du 24 novembre 2009 qui est entrée en vigueur le 26 novembre 2009, avant le prononcé de l’arrêt attaqué qui a été rendu le 8 janvier 2010. L’article 112-2 2°du code de procédure pénale énonce que les lois fixant les modalités des poursuites et les formes de la procédure sont applicables immédiatement à la répression des infractions commises avant leur entrée en vigueur.

Il résulte de l’article 132-24 qu’une peine d’emprisonnement ne peut être prononcée, d’une part, qu’en dernier recours si la gravité de l’infraction et la personnalité de son auteur rendent cette peine nécessaire et que toute autre peine est inadéquate, et d’autre part, que sous condition d’examen que cette peine d’emprisonnement peut ou non faire l’objet d’une mesure d’aménagement de peines.

Au visa de l’article 132-24 la chambre criminelle juge que ne satisfait pas à son obligation de motivation spéciale, et ne justifie pas sa décision une cour d’appel qui prononce en matière correctionnelle une peine d’emprisonnement sans sursis “sans caractériser la nécessité de la peine d’emprisonnement ferme conformément aux dispositions de l’article 132-24 du code pénal, ni l’impossibilité d’ordonner une mesure d’aménagement”[3]. Lorsqu’elle prononce une cassation, la chambre criminelle limite les effets de celle ci à la peine prononcée. Dans l’arrêt rendu en date du 30 novembre 2010, elle a jugé que ce moyen doit être soulevé d’office.

La chambre criminelle a précisé sa jurisprudence dans trois arrêts rendus le 22 février 2012 [4] dans une formation qui réunissaient des conseillers des quatre sections :

- un arrêt qui a prononcé une peine de trente mois d’emprisonnement dont dix huit mois sans sursis aux motifs “que la nature des faits, leur gravité et les éléments de personnalité recueillis sur le prévenu rendent nécessaire le prononcé d’une peine d’emprisonnement assortie pour partie d’un sursis avec mise à l’épreuve à l’exclusion de toute autre sanction qui serait manifestement inadéquate” est cassé au visa de l’article 132-24 aux motifs “ qu’en l’état de ces énonciations, la cour d’appel, qui n’a pas prononcé sur l’aménagement de la peine d’emprisonnement sans sursis, a méconnu le texte susvisé” ( n°11-82.975) ;

- “les énonciations d’un arrêt, d’où il résulte que la possibilité d’aménager la peine de six mois d’emprisonnement sans sursis prononcée ne ressortait ni des pièces du dossier ni des éléments versés aux débats, mettent la Cour de cassation en mesure de s’assurer que la cour d’appel s’est déterminée par des motifs qui satisfont aux exigences de l’article 132-24 du code pénal” (n° 11-82.990 ) ;

- il résulte des énonciations d’un arrêt qui s’est à la fois prononcé sur le caractère de dernier recours d’une peine d’emprisonnement ferme “adaptée à la nature des faits et à la personnalité du prévenu caractérisée, à l’époque des faits par son casier judiciaire et sur l’absence d’aménagement de peine possible, la cour notamment ne disposant “d’aucune donnée de nature à identifier l’aménagement de peine adapté à sa situation actuelle”, que toute autre sanction est manifestement inadéquate (n° 11-82.214).

Il résulte de ces arrêts 1) qu’il se déduit de ce qu’une peine d’emprisonnement ferme est prononcée en dernier recours compte tenu de la gravité des faits et de la personnalité du prévenu que toute autre sanction est manifestement inadéquate 2) que les juges doivent, à peine de cassation, se prononcer sur l’aménagement de la peine d’emprisonnement sans sursis, et que cette condition est remplie lorsque les juges constatent que la possibilité d’aménager ne ressort pas des pièces du dossier.

En l’espèce l’arrêt attaqué a motivé une peine d’emprisonnement sans sursis de huit mois en se limitant à énoncer que “De nationalité sénégalaise, [le prévenu X..] est en situation irrégulière et fait l’objet d’un arrêté préfectoral d’expulsion du 23 janvier 2007, notifié le 3 février 2007. Il est sans activité et ressources déclarées. Son casier judiciaire ne porte aucune mention” Cette motivation ne constate pas le caractère nécessaire en dernier recours de la peine d’emprisonnement ferme, et ne se prononce pas sur la faculté ou non d’ordonner une mesure d’aménagement.
Cet arrêt, qui ne satisfait pas à l’exigence spéciale de motivation au regard des dispositions de l’article 132-24 du code pénal tel qu’il résulte de la loi du 24/11/2009 doit donc faire l’objet d’une décision de cassation limitée à la peine prononcée.

Troisième moyen :

Le troisième moyen reproche à l’arrêt attaqué d’avoir rejeté l’exception d’irrecevabilité de la constitution de partie civile de M. Nicolas Y....

Ce moyen, qui vise la violation des articles 7, 8, 9 et 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, 5, 64, et 67 de la Constitution, 2 du code de procédure pénale, ensemble le principe de la séparation des pouvoirs, le respect des droits de la défense et le droit à une procédure juste et équitable, est fondé sur la non-conformité à la constitution des dispositions de l’article 2 du code de procédure pénale ; il est reproché à l’article 2 du code de procédure pénale de ne pas prévoir l’impossibilité pour le Président de la République en exercice, lors de la durée de son mandat, de se constituer partie civile devant la juridiction pénale et de demander des dommages et intérêts en réparation des préjudices subis.

Ce moyen soulève une question prioritaire de constitutionnalité qui a été développée dans un mémoire séparé. La chambre criminelle a, par arrêt en date du 10 novembre 2010, jugé qu’il n’y a pas lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité aux motifs “que la question, ne portant pas sur l’interprétation d’une disposition constitutionnelle dont le Conseil constitutionnel n’aurait pas encore eu l’occasion de faire application, n’est pas nouvelle” ; et “que la question posée ne présente pas un caractère sérieux en ce qu’elle vise, en réalité, à préciser le champ d’application de l’article 2 du code de procédure pénale, au regard de l’article 67 de la Constitution, ce qui relève de l’office du juge judiciaire”.

Nous avions, pour notre part soutenu, à l’appui de la non-transmission de cette question au Conseil constitutionnel, que le moyen qui était développé visait à critiquer, non pas les dispositions de l’article 2 du code de procédure pénale, texte de loi ordinaire et étranger au statut constitutionnel du Président de la République, mais celles de l’article 67 de la Constitution elle-même. C’est le statut juridictionnel du Président de la République tel qu’il est défini à l’article 67 de la Constitution qui est critiqué par la question prioritaire de constitutionnalité et accusé de créer un déséquilibre dans les droits des parties. Mais le contrôle de constitutionnalité exercé par le Conseil constitutionnel ne peut porter que sur une disposition législative, ainsi qu’il est dit aux articles 61 et 61-1 de la Constitution et non pas sur le contenu même de la constitution.[5]

La chambre criminelle ayant jugé que la question prioritaire de constitutionnalité n’est pas sérieuse et qu’il n’y a pas lieu de la transmettre au Conseil constitutionnel, le troisième moyen ne saurait être accueilli.

Quatrième moyen :

Comme le troisième moyen, le quatrième moyen fait reproche à l’arrêt attaqué d’avoir rejeté une exception d’irrecevabilité de la constitution de partie civile de M. Nicolas Y.... Mais si la critique est identique, le fondement sur lequel elle repose est diffèrent : le requérant se prévaut, non plus de la violation d’une norme constitutionnelle, mais de la violation des règles du procès équitable, telles qu’elles résultent des dispositions de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Le moyen invoque ainsi une violation de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme qui énonce que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue, équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi qui décidera..... du bien fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle.

Le moyen repose aussi sur la violation de diverses dispositions du code pénal et du code de procédure pénale (articles 226-10 et 434-26 du code pénal, 2,3, 91, 177-2, 442-1, 516 à 593 du code de procédure pénale -) : il est soutenu que le statut particulier du Président de la République prive le prévenu des droits d’interroger directement la partie civile à l’audience, et d’user de la faculté ouverte à tout autre prévenu bénéficiant d’un non-lieu ou d’une relaxe, d’agir en réparation contre la partie civile qui l’a injustement accusé.

Le moyen développe cinq branches :

- Première branche : l’auteur du pourvoi rappelle qu’une partie civile doit en application des règles légales pouvoir être sanctionnée civilement et pénalement du fait de sa dénonciation, lorsque celle ci est abusive ou non justifiée (art 226-10, 434-26 du code pénal ; 91,177-2,472, et 576 du code de procédure pénale). Or cette faculté ne peut être mise en oeuvre par le prévenu lorsque la partie civile, Président de la République ne peut, durant son mandat, par application de l’article 67 de la constitution être requis de témoigner, non plus que de faire l’objet d’une action, d’un acte d’information, d’instruction ou de poursuite.

- Deuxième branche : rappelant qu’une partie peut, au cours d’une information, saisir le juge d’instruction de toute demande d’audition ou de confrontation (82-1 du code de procédure pénale) et que tout prévenu peut poser ou faire poser des questions à la partie civile (442-1 du code de procédure pénale), le pourvoi invoque une rupture d’égalité entre les parties qui résulte de ce que, par application de l’article 67 de la constitution, le Président de la République ne peut être requis de témoigner.

- Troisième et cinquième branche : il est soutenu que le pouvoir du Président de la République en exercice de nommer les magistrats du siège et du parquet fait peser un doute légitime quant à l’indépendance et l’impartialité des magistrats amenés à statuer dans les affaires dans lesquelles il est partie (3° branche) et provoque une rupture de l’égalité des armes entre les différentes parties en faisant bénéficier le Président de la République d’un net avantage par rapport aux prévenus (5° branche).

- Quatrième branche : il est indiqué que l’arrêt de la cour d’appel de Versailles comporterait une contradiction de motifs en ce qu’il affirme que le traitement du dossier ne révèle pas d’atteinte in concreto à l’indépendance ou à l’impartialité des juges, tout en constatant que les parquets de Nanterre et de Versailles ont fait preuve d’une diligence particulière pour que cette affaire soit jugée au plus vite, qu’il a été déployé des moyens d’enquête inhabituels, et que le parquet local a manifesté un zèle manifeste.

Nous ne nous attarderons pas longtemps sur cette quatrième branche du moyen qui nous paraît à l’évidence mal fondée ; venant au soutien de la critique d’une atteinte à l’indépendance et à l’impartialité des juges et à l’égalité des armes, le reproche qui est fait au Procureur de la République de Nanterre et au Procureur Général de Versailles d’avoir fait diligence pour que cette affaire soit examinée au plus vite, et d’avoir mis en oeuvre des moyens d’enquête inhabituels (brigade criminelle et brigade financière) ne saurait vous convaincre.

La cour d’appel a constaté le zèle manifeste et spontané du parquet local et a énoncé que “cette célérité peut sans doute être attribuée à la qualité de la victime mais aussi au fait que des proches de sa famille étaient visés ce qui laissait à penser qu’une action d’ampleur visant le Chef de l’Etat et ses proches était susceptible de se mettre en place”. L’arrêt a conclu, sur ce point, à l’absence d’une quelconque atteinte portée à l’indépendance ou à l’impartialité des juges. Nous partageons son avis. Alors qu’il est constaté que les coordonnées bancaires du Président de la République en exercice, ainsi que celles de deux autres membres de sa famille ont été détournées et utilisées à des fins d’escroqueries, il n’est ni étonnant, ni injustifié que des moyens particulièrement efficaces, notamment le recours à des services de police hautement spécialisés, soient mis en oeuvre par le parquet compétent pour identifier et arrêter les auteurs de ces infractions. Tous les moyens de procédure utilisés l’ont été dans des conditions conformes à la loi, et il n’est pas soutenu au pourvoi qu’il y ait eu une quelconque illégalité dans l’enquête, ni un quelconque détournement de procédure. Nous ne voyons pas en quoi la rapidité et l’efficacité d’une enquête, comme la diligence déployée pour faire juger rapidement une procédure pénale, porteraient une quelconque atteinte à l’indépendance ou à l’impartialité des juges.

Cette branche du moyen est dénuée de fondement et ne nous paraît pas susceptible d’être accueillie.

Les quatre autres branches de ce quatrième moyen retiendront plus longuement votre attention : elles posent directement la question du statut juridictionnel particulier du Président de la République tel qu’il résulte de la loi constitutionnelle n° 2007-238 du 23/02/2007. Il est soutenu que la faculté laissée au Président de la République de se constituer partie civile dans une instance pénale n’est pas compatible avec les règles du procès équitable.

Deux arguments sont avancés pour dénier au Président de la République le droit de se constituer partie civile :

1°) le premier argument, exposé aux deux premières branches du moyen, repose sur l’affirmation que le statut juridictionnel constitutionnel du Président de la République, qui interdit qu’une action quelconque soit engagée ou poursuivie à son encontre durant la période d’exercice de son mandat, crée une rupture dans l’application du “principe de l’égalité des armes”, en empêchant la personne poursuivie de faire procéder à l’audition de la “partie civile Président de la République”, même comme témoin, et en interdisant, durant toute la période du mandat présidentiel, à une personne injustement poursuivie à l’initiative du Président de la République l’exercice de toute action pénale ou civile, reconventionnelle ou à caractère indemnitaire.

2°) le deuxième argument, exposé aux troisième et cinquième branches du moyen, repose sur l’affirmation qu’il résulte d’un cumul de fonctions du Président de la République, à la fois autorité de nomination des magistrats du siège et du parquet, et partie civile au procès pénal, un doute légitime sur l’indépendance et l’impartialité des magistrats amenés à statuer, et une rupture d’égalité des armes de nature à affecter le caractère équitable du procès.

La question posée concerne ainsi directement le statut du Président de la République. Ce qui est discuté, c’est la possibilité même pour le Président de la République d’exercer ses attributions institutionnelles et, en même temps, de se constituer partie civile.

Le statut juridictionnel du Président de la République

Jusqu’à présent, la question ne s’est jamais posée à vous en ces termes : le rôle “actif” du Président de la République, comme acteur exerçant personnellement une action dans une procédure pénale n’a pas suscité d’abondantes réflexions.[6]

Peut être la question paraît-elle même, de prime abord, incongrue.

Il est vrai que pendant très longtemps, la question même du statut pénal du chef de l’Etat, considéré dans le rôle “passif” de la personne poursuivie ou mise en cause dans une instance civile ou administrative, n’a pas retenu spécialement l’attention des commentateurs.

Le débat est né récemment, il y a une quinzaine d’années, à l’occasion des poursuites pénales engagée pour diverses infractions de détournements de fonds publics, abus de biens sociaux, favoritisme, conservation d’intérêts illégitimes commises à l’occasion de marchés publics qui pouvaient concerner le Président de la République en fonction, pour des faits commis avant son élection.

Tour à tour, le Conseil constitutionnel [7] puis la Cour de cassation [8] se sont prononcés pour définir le cadre dans lequel un Président de la République pouvait, durant son mandat, faire l’objet d’actes de poursuites pénales, ou être requis de témoigner.

Les décisions de ces deux hautes instances se sont différenciées en ce qui concerne le traitement des actes de nature pénale accomplis en dehors de l’exercice des fonctions de Président de la République.

Le Conseil constitutionnel a décidé que le Président de la République bénéficiait d’une part d’une immunité pour les actes accomplis dans l’exercice de sa fonction, hors le cas de haute trahison, et d’autre part d’un privilège de juridiction devant la Haute Cour de Justice, non seulement pour les faits de haute trahison commis pendant son mandat, mais aussi pour toutes les infractions pénales détachables de ses fonctions commises pendant la durée de son mandat ou avant son élection.

La Cour de cassation a jugé différemment qu’à l’exception des actes de haute trahison qui relèvent de la Haute Cour de la justice, les actes commis par le Président de la République, autres que ceux accomplis dans l’exercice de ses fonctions qui bénéficient d’une immunité, relèvent de la compétence des juridictions pénales de droit commun. La Cour de cassation a décidé aussi, qu’en raison de son statut institutionnel, le Président de la République, qui assure notamment le fonctionnement régulier des pouvoirs publics ainsi que la continuité de l’Etat, bénéficie d’une inviolabilité limitée à la durée de son mandat, qui interdit l’exercice de tout acte de poursuites et de toute obligation de comparaître comme témoin, dés lors que cette obligation est assortie d’une menace de contrainte. Elle a précisé que la prescription de l’action publique est alors suspendue.

La commission créée le 4 juillet 2002, dite commission Avril du nom de son président, chargée par le Président de la République de mener une réflexion sur le statut pénal du Président de la République, a largement repris les solutions dégagées par la Cour de cassation.[9]

Inspirée de ces travaux, la loi constitutionnelle n° 2007-238 du 23/02/2007, a modifié l’article 67 de la constitution qui énonce désormais :

Le Président de la République n’est pas responsable des actes accomplis en cette qualité, sous réserve des articles 53-2 et 68.
Il ne peut, durant son mandat et devant aucune juridiction ou autorité administrative française, être requis de témoigner, non plus que faire l’objet d’une action, d’un acte d’information, d’instruction ou de poursuite. Tout délai de prescription ou de forclusion est suspendu. Les instances et procédures auxquelles il est ainsi fait obstacle peuvent être reprises ou engagées contre lui à l’expiration du délai d’un mois suivant la cessation de ses fonctions
”.

L’inviolabilité que la Cour de cassation avait reconnue au Président de la République en matière pénale est donc étendue aux matières civile et administrative : le constituant a été sensible à ce que la procédure diligentée aux Etats unis contre le Président B... est née à l’origine d’une procédure civile. [10]

Par ailleurs, l’article 68 de la constitution, donne au parlement, constitué en Haute Cour, la faculté de voter à une majorité qualifiée, dans le cadre d’une instance exclusivement politique, la destitution du Président de la République en cas de manquement du Président à ses devoirs manifestement incompatible avec l’exercice de son mandat.[11]

Le fondement de cette démarche constitutionnelle a été de préserver, non la personne, mais la fonction du Chef de l’Etat.[12] La doctrine souligne que le Président de la République, représentant de la Nation, garant de la continuité de l’état et du fonctionnement régulier des pouvoirs publics doit pouvoir exercer ses fonctions dans le respect de la séparation des pouvoirs. Cela a pour conséquence de mettre le Président à l’abri de l’action des juridictions, comme de celle des Assemblées parlementaires, qui trouvent cependant dans le mode électoral de désignation de leurs membres, la légitimité politique nécessaire à la conduite d’une procédure de destitution en cas de manquement du Président à ses devoirs manifestement incompatible avec la dignité de ses fonctions.[13]

Le statut juridictionnel du Président de la République est aujourd’hui bien établi. Le chef de l’état bénéficie :

- d’une immunité pour les actes accomplis dans l’exercice de son mandat de Président de la République, (sous réserve d’une procédure ressortissant de la Cour Pénale Internationale, ou de l’engagement devant le parlement réuni en Haute Cour d’une procédure de destitution en cas de manquement à ses devoirs manifestement incompatible avec l’exercice de son mandat )

- d’une inviolabilité juridictionnelle qui fait obstacle pendant toute la durée de son mandat, pour tous les actes commis en dehors de sa qualité de Président de la République, à toute action ou réquisition de témoigner devant une juridiction ou autorité administrative quelconque ; les droits des tiers sont “garantis” par la suspension de tous les délais de prescription ou forclusion et par la possibilité d’engager ou reprendre l’instance au terme du mandat..

Ce statut qui préserve le chef de l’Etat en plaçant la personne du Président à l’abri de toute attaque judiciaire ne concerne que la position défensive du chef de l’état.

Il n’est rien dit de la position offensive du Président de la République, celle dans laquelle il se place volontairement en qualité de partie civile ou de demandeur à une action pour faire valoir en justice ses intérêts et demander des comptes à ceux qui ont nui à ses intérêts privés.

Cette question n’a été évoquée ni par les membres de la Commission Avril ni par les parlementaires, dont les travaux se sont concentrés sur l’extension de l’inviolabilité présidentielle de la matière pénale aux domaines civil, administratif et financier et sur la procédure de destitution.

A première vue, la question paraît presque incongrue : ainsi on a pu faire valoir que le Président de la République est un citoyen comme un autre qui, à ce titre, doit pouvoir agir devant les tribunaux pour la défense de ses intérêts privés, que si la Constitution limite le droit d’agir contre le Président de la République aucune disposition constitutionnelle ne limite son droit d’agir, et que la pratique judiciaire a déjà largement consacré le droit d’agir du Président de la République pour la défense de ses intérêts privés.[14]

Ces arguments, qui semblent de bon sens, reposent essentiellement sur l’idée que “le Président de la République est un citoyen comme un autre”. La réforme constitutionnelle procède cependant d’une affirmation contraire. Selon le rapport de la Commission Avril [15] le statut particulier du chef de l’Etat trouve son fondement dans le principe de la séparation des pouvoirs qui exprime la nécessité de préserver la sphère de compétences de chaque organe de l’État, notamment les juridictions d’un côté et le pouvoir exécutif de l’autre, et le principe de la continuité, consubstantiel à l’État, qui implique que celui qui l’incarne soit toujours en mesure de le faire..

Le rapport de la Commission Avril énonce donc que “les immunités au sens large, notamment l’inviolabilité, ont pour fondement et pour but de permettre aux titulaires des fonctions publiques d’exercer pleinement celles-ci ; elles ne sont pas personnelles mais fonctionnelles, d’où l’impossibilité pour les intéressés d’y renoncer. C’est en cela qu’elles ont un fondement constitutionnel”.

A cet égard le Président de la République n’est pas un citoyen comme un autre et, dés lors qu’’il s’agit de préserver la fonction présidentielle, et non la personne du chef de l’Etat, la question peut se poser du risque que peut faire encourir à la fonction une action en justice liée à la défense d’affaires privées.

Ainsi évoquées brièvement les règles qui établissent le statut juridictionnel institutionnel du chef de l’Etat, il convient de passer à l’examen des différentes branches du moyen.

Nous l’avons déjà dit le moyen pose deux questions :

1) La protection particulière dont bénéficie le Président de la République, est-elle de nature à rompre l’égalité de traitement des parties dans une instance où il serait demandeur ?

2) Le pouvoir de nomination des magistrats du siège ou du parquet par le Président est-il de nature à influer ou paraître influer sur l’indépendance et l’impartialité des magistrats qui composent la juridiction dans une instance dans laquelle le Président de la République est partie ?

1°) - La protection particulière dont bénéficie le Président de la République a-t-elle rompu l’égalité de traitement des parties ?

Défini pour la première fois dans l’arrêt Delcourt c Belgique [16] le principe dit de “l’égalité des armes” qui “fait partie des règles du procès équitable même s’il n’en épuise pas le contenu” traduit le “juste équilibre des parties”.

Ce principe consiste “dans la possibilité raisonnable pour chaque partie, y compris dans les litiges opposant les intérêts privés, de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire”.[17]

Si le principe de l’égalité des armes “s’applique à toutes les phases de la procédure”[18], il s’apprécie cependant en considérant “la procédure en cause dans son ensemble”. La Cour européenne énonce en effet que “la tâche de la Cour consiste, sur un plan général, à examiner si la procédure litigieuse, envisagée globalement et considérée dans son ensemble a revêtu un caractère équitable”.

Il convient donc de se livrer à une analyse dite “in concreto” du déroulement de la procédure et de rechercher, au vu des circonstances de l’espèce, si M. Abdoul Aziz X.. a été ou non placé “dans une possibilité raisonnable.... de présenter sa cause dans les conditions qui ne le placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire”.

Le pourvoi dénonce deux causes de déséquilibre en ce que d’une part le prévenu ne peut exercer contre le Président de la République le dispositif législatif sanctionnant les dénonciations abusives faites par la partie civile, et d’autre part en ce que le prévenu n’a pu exercer son droit de faire convoquer ou entendre le Président comme témoin.

-Première cause invoquée d’atteinte à l’égalité des armes : le statut du Président de la République aurait privé Abdoulaziz X.. d’exercer à l’encontre du Président de la République le dispositif législatif sanctionnant les dénonciations abusives faites par la partie civile.

Dès son énoncé il apparaît que cette prétention manque de pertinence :

Les actions ouvertes par les articles 91, 472 et 516 du code de procédure pénale qui permettent à une personne bénéficiaire d’une décision de non-lieu ou de relaxe de demander des dommages et intérêts à celui qui a abusivement engagé l’action civile, ne peuvent être exercées qu’à l’encontre d’une partie civile qui, par sa constitution de partie civile, a elle-même mis en mouvement l’action publique ; elles supposent en outre que la personne poursuivie ait bénéficié d’une décision de non-lieu ou de relaxe.

En l’espèce l’action publique a été normalement exercée par le Procureur de la République de Nanterre, et le Président de la République n’a pas lui-même mis l’action publique en mouvement. L’action du Président de la République est seulement une action jointe à celle du Procureur de la République de Nanterre. Les actions ouvertes par les articles 91,472 et 516 du code de procédure pénale ne trouvent pas à s’appliquer dans cette procédure et M. Abdoul Aziz X.., qui n’a au demeurant bénéficié ni d’un non-lieu ni d’une relaxe, n’a pas été privé de leur exercice.

Il est soutenu également que le statut du Président de la République aurait privé M. Abdoul Aziz X.. de la faculté d’exercer à l’encontre du Président de la République des poursuites en dénonciation calomnieuse ou en fausse dénonciation.

Là encore, la prétention paraît dés l’abord mal fondée.

La dénonciation calomnieuse, prévue et punie par l’article 226-10 du code pénal est “la dénonciation effectuée par tout moyen et dirigée contre une personne déterminée d’un fait, qui est de nature à entraîner des sanctions judiciaires, administratives ou disciplinaires, et que l’on sait totalement ou partiellement inexact, lorsqu’elle est adressée à un officier de police judiciaire, à une autorité ayant pouvoir d’y donner suite, ou à un supérieur hiérarchique”.

Nous savons aussi que, pour être établi, le délit de dénonciation calomnieuse exige que les faits dénoncés aient été déclarés préalablement faux par l’autorité compétente et que le délit n’est constitué que si la dénonciation vise une personne déterminée ou aisément identifiable.

En l’espèce le Président de la République n’a pris aucune initiative de dénoncer M. Abdoul Aziz X.. en tant que personne déterminée ou déterminable, et les faits qui ont été objet d’une plainte, n’ont pas été reconnus faux.

Pour ces deux raisons déjà, le grief est infondé. M. Abdoul Aziz X.. n’a aucun intérêt juridique à engager une instance en dénonciation calomnieuse contre le chef de l’Etat, et le statut juridictionnel du chef de l’Etat est étranger à cette situation.

La dénonciation de fait imaginaire est prévue et punie par l’article 434-26 du code pénal, également visé au moyen ; cet article incrimine et réprime “le fait de dénoncer mensongèrement à l’autorité judiciaire ou administrative des faits constitutifs d’un crime ou d’un délit qui ont exposé les autorités judiciaires à d’inutiles recherches".

Cette infraction a donc pour objet de protéger l’action de la Justice (Livre IV Titre III chapitre IV du code pénal) en évitant qu’elle ne soit exposée, du fait d’une dénonciation de faits imaginaires, à faire d’inutiles recherches. Or il n’est pas prétendu, dans cette procédure, qu’il y ait eu une quelconque dénonciation de fait imaginaire. De surcroît, c’est l’intérêt général qui est protégé par cette infraction, et non la personne faussement dénoncée qui dispose pour sa défense de l’action en dénonciation calomnieuse, que nous avons déjà évoquée ci-dessus.

Nous constatons, comme précédemment, que M. Abdoul Aziz X.. n’a fait valoir, et ne peut faire valoir aucun intérêt à agir du chef de dénonciation d’un fait imaginaire, et le statut juridictionnel du Président de la République, une fois encore, est étranger à cette situation.

En conséquence, cette partie du moyen, qui nous semble présenter de façon bien artificielle une prétendue situation d’inégalité entre les parties, nous parait parfaitement non fondée..

Deuxième cause invoquée d’atteinte à l’égalité des armes : l’impossibilité de faire citer la partie civile comme témoin.

La deuxième cause invoquée d’atteinte à l’égalité des armes reposerait sur une violation directe des termes de l’article 6.3 de la convention européenne des droits de l’homme qui énonce que “ tout accusé a droit à [...] interroger ou faire interroger les témoins à charge et obtenir la convocation ou l’interrogation des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge”.

Le droit à interroger ou faire interroger les témoins concerne tout à la fois le droit de la preuve, et le respect du principe du contradictoire : il n’y a de procès équitable que lorsque les éléments de preuve produits devant la juridiction de jugement peuvent être discutés par les parties. [20]

La Cour Européenne juge que les éléments de preuve doivent normalement être produits devant l’accusé en audience publique en vue d’un débat contradictoire [21], ou encore que les droits de la défense sont restreints de manière incompatible avec les garanties de l’article 6, lorsqu’une condamnation se fonde uniquement ou dans une mesure déterminante sur les dépositions d’un témoin que...l’accusé n’a pas eu la possibilité d’interroger ou de faire interroger. [22]

Mais la Cour Européenne juge aussi que lorsque la condamnation ne s’appuie pas sur les dires du témoin, il est inutile de procéder à la confrontation demandée.[23] La Cour a explicité cette position au point 21 de l’arrêt De Sousa qu’elle a rendu le 08/02/2006, et que nous reproduisons :

Quant au rejet de cette demande d’audition des témoins par la cour d’appel, la Cour rappelle sa jurisprudence, selon laquelle l’admissibilité des preuves relève au premier chef des règles du droit interne. En particulier, « il revient en principe aux juridictions nationales d’apprécier les éléments rassemblés par elles et la pertinence de ceux dont les accusés souhaitent la production (...). L’article 6 § 3 d) leur laisse, toujours en principe, le soin de juger de l’utilité d’une offre de preuve par témoins » (Vidal c. Belgique, arrêt du 22 avril 1992, série A n° 235-B, pp. 32-33, § 33). Dès lors, il ne suffit pas à un accusé de se plaindre de ne pas avoir pu interroger certains témoins. Encore faut-il qu’il étaye sa demande d’audition de témoins en précisant l’importance et que cette audition soit nécessaire à la manifestation de la vérité (Engel et autres c. Pays-Bas, arrêt du 8 juin 1976, série A n° 22, pp. 38-39, § 91 ; Perna c. Italie [GC], no 48898/99, § 29, CEDH 2003-V). Dans ce contexte, la tâche de la Cour consiste à rechercher si la procédure litigieuse, considérée dans son ensemble, revêtit le caractère équitable voulu par le paragraphe 1 de l’article 6 de la Convention”.[24]

Nous pensons donc que l’on pourrait se trouver en présence d’une difficulté sérieuse, dans le cas particulier d’une poursuite pénale qui reposerait, pour une part essentielle, sur des accusations ou sur la production de preuves émanant directement du Président de la République : alors que la libre discussion des preuves rend nécessaire une confrontation entre l’accusateur et l’accusé, le Président de la République ne peut être requis de témoigner ; dans cette hypothèse, une condamnation fondée sur des accusations qui ne pourraient être vérifiées ou combattues par une audition de l’accusateur, ou par une confrontation, ne satisferait pas aux règles du procès équitable.

Mais la procédure qui vous est soumise ne présente pas cette situation particulière.

Si le Président de la République a dénoncé l’existence de prélèvements frauduleux sur son compte personnel, et qui sont constatés dans des écritures bancaires, il ne résulte ni des énonciations du jugement de condamnation, ni de celles de l’arrêt attaqué que le témoignage du Président de la République ait constitué un élément à charge à l’encontre de la personne même de M. Abdoul Aziz X.. dont la condamnation repose sur d’autres constatations, notamment sur les déclarations de A... et C... et ses propres déclarations à l’audience (voire l’arrêt attaqué page 9 ).

M. Abdoul Aziz X.. n’a jamais demandé qu’il soit procédé à l’audition du Président de la République et ni lui ni son conseil n’a jamais indiqué en quoi cette audition aurait été déterminante de sa condamnation ou utile à sa défense.

Dans cette affaire, le témoignage du Président de la République est sans utilité pour établir la culpabilité de M. Abdoul Aziz X.., et le statut juridictionnel du Chef de l’Etat, qui interdit qu’il soit requis de témoigner, a été indifférent au déroulement de la procédure.

2°) Le pouvoir de nomination des magistrats par le Président de la République est-il de nature à porter atteinte à l’indépendance et à l’impartialité de la juridiction et lui a -t il procuré un avantage ?

a) rappel des données de la question :

Le Président de la République française est autorité de nomination des magistrats du siège comme du parquet. Les règles du procès équitable sont-elles respectées lorsque le Président de la République est à la fois une des parties à la procédure et autorité de nomination des juges en charge de trancher la procédure ?

La question posée par le pourvoi est ici d’ordre purement institutionnel, et les circonstances particulières de l’affaire sont alors indifférentes. Il s’agit d’examiner la compatibilité des règles du procès équitable avec l’exercice croisé et simultané par le Président de la République de sa fonction institutionnelle d’autorité de nomination des magistrats, et de sa position de partie privée à un procès.

La Cour européenne des droits de l’homme a défini ce qu’est un tribunal “indépendant” aux fins de l’article 6 § 1. On en trouve les principales caractéristiques énoncées dans l’arrêt Sacilor Lormines / France qui se réfère aux affaires Findlay c. Royaume Uni et Brudnicka c. Pologne.[25] Il faut prendre en compte, notamment, le mode de désignation et la durée du mandat des membres nommés, l’existence d’une protection contre les pressions extérieures et le point de savoir s’il y a ou non-apparence d’indépendance. La seule nomination de magistrats par un membre de l’exécutif (mais aussi par le parlement) ne crée pas pour autant un lien de dépendance à leur égard si une fois nommés ces magistrats ne reçoivent ni pressions, ni instructions dans l’exercice de leurs fonctions juridictionnelles.

En ce qui concerne l’indépendance, qui est définie par l’absence de lien entre le pouvoir exécutif et les autorités judiciaires, la Cour européenne énonce que “ni l’article 6 de la Convention, ni la Convention n’oblige les Etats à se conformer à telle ou telle notion constitutionnelle théorique concernant les limites admissibles à l’interaction entre l’un et l’autre. [26] Mais elle rappelle cependant le rôle croissant de la notion de séparation du pouvoir exécutif et de l’autorité judiciaire dans sa jurisprudence.

En ce qui concerne la condition d’impartialité, la Cour européenne souligne qu’elle revêt deux aspects : l’impartialité subjective qui suppose l’absence de manifestation de parti pris ou de préjugé personnel des juges, et l’impartialité objective qui implique de se demander si, indépendamment de la conduite personnelle des juges, ces derniers offrent des garanties suffisantes pour exclure tout doute légitime d’impartialité. La Cour européenne précise qu’en la matière, “même les apparences peuvent revêtir de l’importance” et “qu il y va de la confiance que les tribunaux d’une société démocratique se doivent d’inspirer aux justiciables, à commencer par les parties à la procédure”.

Ce qui est déterminant c’est de vérifier si les appréhensions d’une partie peuvent être objectivement justifiées. [27]

b) Application à l’espèce :

Le pourvoi met en cause l’indépendance et l’impartialité des magistrats du siège, lorsque le Président de la République est une partie à l’instance, et se fonde sur l’atteinte à la séparation des pouvoirs entre l’exécutif et l’autorité judiciaire qui résulte du pouvoir de nomination des magistrats du siège par le Président de la République.

Le pourvoi se fonde aussi sur le pouvoir du Président de la République de nommer les magistrats du parquet ; nous écarterons dans un premier temps cet argument en ce que le parquet, partie poursuivante, ne fait pas partie du “tribunal indépendant et impartial’ au sens de l’article 6 de la convention européenne. Mais il conviendra cependant de se demander si, combiné à d’autres éléments le lien hiérarchique qui unit le parquet à l’autorité gouvernante peut contribuer, compte tenu du rôle du parquet dans les affaires pénales, à créer un déséquilibre entre les parties.

L’état du droit pertinent résulte des dispositions combinées du titre VIII de la constitution “de l’Autorité judiciaire” (articles 64 et 65), de l’ordonnance 58-1136 du 28/11/1958 portant loi organique sur le pouvoir de nomination des personnels civils et militaires de l’état (art 2 et 3 ) et de l’ordonnance 58-1270 du 22/12/1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature (art 28).

L’article 64 de la constitution énonce que “Le Président de la République est garant de l’indépendance de l’autorité judiciaire”, “il est assisté par le Conseil supérieur de la magistrature” et “Les magistrats du siège sont inamovibles”.

Les articles 2 et 3 de l’Ordonnance 58-1136 du 28/11/1958,portant loi organique sur le pouvoir de nomination des personnels civils et militaires énoncent que les magistrats de l’ordre judiciaire sont nommés par décret du Président de la République, et que l’exercice de ce pouvoir de nomination ne peut être délégué.

L’inamovibilité est définie en ce que le magistrat du siège ne peut recevoir sans son consentement une affectation nouvelle même en avancement (ordonnance 58-1270 du 22/12/1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature art 4).

Pour exercer le pouvoir de nomination des magistrats, le Président de la République est assisté du Conseil supérieur de la Magistrature dont La formation.... compétente à l’égard des magistrats du siège fait des propositions pour les nominations des magistrats du siège à la Cour de cassation, pour celles de premier président de cour d’appel et pour celles de président de tribunal de grande instance alors que les autres magistrats du siège sont nommés sur son avis conforme (article 65 de la Constitution).

En conséquence les décrets portant promotion de grade ou nomination aux fonctions de magistrat du siège autres que les décrets de nomination aux fonctions de premier président de cour d’appel, de président de tribunal de grande instance et de conseiller ou conseiller référendaire à la Cour de cassation sont pris par le Président de la République sur proposition du garde des sceaux, ministre de la justice, après avis conforme de la formation compétente du Conseil supérieur de la magistrature (article 28 de l’ordonnance 58-1270 du 22/12/1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature).

Nous pouvons donc observer qu’à l’exception des nominations de magistrats du siège faite sur proposition du Conseil Supérieur de la Magistrature, (ce qui représente quatre cents postes environ), toute autre nomination d’un magistrat du siège, que ce soit en avancement ou, sans avancement, pour une mutation géographique ou pour un changement de fonctions suppose, outre un décret de nomination signé par le Président de la République, une proposition initiale de mutation qui émane du seul Ministre de la Justice ; sans cette initiative du ministre de la Justice, il n’y a pas de mutation ni d’avancement possible.

L’avis conforme du Conseil supérieur de la magistrature constitue un filtre supplémentaire pour la réalisation effective des projets de nomination des magistrats du siège, mais, et encore une fois sous la réserve des seuls postes pour lesquels le Conseil supérieur de la Magistrature dispose d’un pouvoir de proposition, la carrière des magistrats du siège est dans la dépendance du pouvoir exécutif qui dispose de l’initiative de la proposition de nomination et du pouvoir de nomination.

Nous savons que les magistrats du siège bénéficient de l’inamovibilité, que leurs décisions sont couvertes par la collégialité, et il parait acquis qu’ils sont soustraits à toute forme d’ingérence extérieure, (pas de soumission hiérarchique au ministre de la justice à la différence des magistrats du parquet). Nous avons dit que la seule nomination de magistrats par un membre de l’exécutif ne crée pas pour autant un lien de dépendance à leur égard, si une fois nommés, ces magistrats ne reçoivent ni pression, ni instructions dans l’exercice de leurs fonctions juridictionnelles.
L’indépendance des magistrats du siège parait donc bien garantie au regard de ces différents critères.

Mais le fait que l’une des parties à l’instance soit le Président de la République, dont dépend l’avenir professionnel des magistrats qui doivent décider de la cause, crée structurellement une situation différente et nouvelle, qui parait incompatible avec le respect des règles d’un procès équitable.

Au moins sur le terrain des apparences, les conditions de nomination et de statut des magistrats du siège demeurent un élément d’appréciation essentiel pour savoir si la condition tenant au “tribunal indépendant et impartial” est satisfaite au regard des parties au procès.
L’article 5 de la constitution désigne le Président de la République comme un arbitre qui veille au respect de la Constitution, et assure par son “arbitrage” le fonctionnement régulier des pouvoirs publics ainsi que la continuité de l’Etat. Il est le garant de l’indépendance nationale, de l’intégrité du territoire et du respect des traités. Il est aussi garant de l’indépendance de l’autorité judiciaire (article 64 de la constitution). Si les articles 20 et 21 confient au Gouvernement et au Premier Ministre, qui en dirige l’action, la détermination et la conduite de la politique de la Nation, la pratique constitutionnelle française montre que le Président de la République n’est pas seulement un arbitre et qu’il a aussi un rôle actif dans la détermination des orientations politiques de la Nation. Cela résulte d’abord du partage des pouvoirs tels qu’organisés par la constitution elle-même : ainsi le Président de la République préside le conseil des Ministres (art 9), nomme le Premier Ministre et les autres membres du gouvernement (art 8), signe les ordonnances et décrets délibérés en conseil des ministres, nomme aux emplois civils et militaires (art 13), et désormais peut prendre la parole devant le parlement réuni en Congrès (art 18). L’élection du Président de la république au suffrage universel, issue de la révision constitutionnelle du 6 novembre 1962, lui a conféré une légitimité à intervenir dans le fonctionnement des pouvoirs publics pour la mise en oeuvre du programme de gouvernement sur lequel il a été élu. Dans l’arrêt rendu sur la répartition du temps de parole dans les médias, l’Assemblée du contentieux du Conseil d’Etat a le 8 avril 2009, reconnu le rôle du Président de la République dans “la définition des orientations politiques.....de la Nation”, ce qui impose au CSA et aux médias de prendre en compte certaines de ses interventions.

On a pu dire du Président de la République qu’il est “capitaine” [28] autant qu’arbitre”. Le pouvoir de nomination des magistrats par le Président de la République, qui dispose d’une autorité sur le ministre de la justice qui forme les propositions de nominations et gère les carrières des magistrats, n’est pas seulement celui d’un arbitre qui sanctionne les décisions de nomination prises par un organe de gestion autonome, comme c’est le cas, par exemple, pour le Conseil d’Etat.

Qu’en est- il donc de la situation où l’une des parties au procès est également détenteur “en bout de ligne” du pouvoir de nomination des juges qui connaissent de son affaire ?

Dans les conclusions produites en défense tant devant le tribunal correctionnel de Nanterre que devant la cour d’appel de Versailles, Maître Herzog, avocat du Président de la République, se prévaut et produit une décision du Conseil d’Etat en date du 05/06/2009 qui a rejeté un recours formé pour détournement de pouvoir et atteinte aux règles du procès équitable par M. E... contre un décret du Président de la République, concernant la nomination d’un magistrat.

Par décret du 27/08/2008, le Président de la République a nommé M. Henri P.., Vice Président chargé de l’instruction au tribunal de grande instance de Paris aux fonctions de président de chambre à la cour d’appel de Montpellier à compter du 03/11/2008. Par décret du 31 octobre 2008, le Président de la République a reporté la prise de fonction de M. P... à la cour d’appel de Montpellier au 20/11/2008 ; le juge P... avait, en application de l’article 83-1 du code de procédure pénale été cosaisi de l’information judiciaire dite de l’affaire Clearstream aux côtés du juge D’..., qui était le juge d’instruction chargé de l’information et qui, à ce titre, a seul qualité pour rendre l’avis de fin d’information et l’ordonnance de règlement. L’article 83-2 du code de procédure pénale précise toutefois que cet avis et cette ordonnance qui saisit la juridiction de jugement peuvent être cosignés par le ou les juges co-saisis.

Le décret du 31/10/2008 qui a reporté la nomination du juge P..., a permis à ce dernier de clôturer l’instruction pénale et de cosigner l’ordonnance de renvoi devant le tribunal correctionnel.
Monsieur E... demandait au Conseil d’Etat l’annulation de ce décret, estimant que l’administration avait usé de ses pouvoirs à des fins étrangères à l’intérêt général.

Le Conseil d’Etat, après avoir constaté que le motif du report de la nomination de M. P.. était de lui permettre de participer à la clôture de l’instruction dont il avait la charge, a jugé qu’un tel motif, qui n’est pas étranger à l’impératif d’une bonne administration de la justice, n’était pas de nature à caractériser un détournement de pouvoir. Il a dit aussi, qu’en l’absence d’élément permettant d’étayer le moyen selon lequel le décret aurait pour objet la mise en place d’une instruction partiale, il n’était pas établi de violation des règles du procès équitable..[29]

Cette décision est conforme à l’avis [30] de Madame F..., rapporteur public, qui a énoncé l’hypothèse que “la juridiction judiciaire remédie elle-même à la situation”, pour “comme l’a fait la Cour de cassation de façon prétorienne à l’occasion de la mise en cause pénale du président de la République”...... “définir un régime conciliant la possibilité pour le chef de l’Etat de se porter partie civile et ses prérogatives institutionnelles”.

Sur le terrain des règles du procès équitable qui est le nôtre, nous observons que le recours formé devant le Conseil d’Etat par M. D. E... semble avoir ignoré les dispositions de l’article 186-3 alinéa 2 [31] du code de procédure pénale qui énonce que par dérogation aux dispositions de droit commun, une personne mise en examen a le droit d’interjeter appel d’une ordonnance de renvoi devant le tribunal correctionnel lorsqu’elle n’est pas cosignée par les juges d’instruction cosaisis : autrement dit, l’absence de signature de l’ordonnance de renvoi devant le tribunal correctionnel par l’un des deux juges d’instruction aurait ouvert à D. E... le droit de faire appel de cette ordonnance de renvoi, ce dont la cosignature de l’ordonnance de renvoi l’a privé.

Nous estimons que cette situation montre que le pouvoir de nomination des magistrats par le Président de la République, peut présenter l’apparence de créer objectivement un avantage en faveur du Président de la République, lorsqu’il est à la fois partie civile et autorité de nomination.
L’argument que la défense a tiré de cet arrêt du Conseil d’Etat ne présente donc pas un caractère absolu et ne nous parait pas pertinent.

La situation qui vous est présentée est nouvelle en ce que seule est à prendre en considération la situation structurelle qui résulte du cumul de rôles tenu par une même personne, qui est à la fois Président de la République, garant de l’indépendance de l’autorité judiciaire, chef de l’exécutif, autorité de nomination des magistrats et...... partie civile au procès.

Dans l’arrêt Sacilor Lormines c. France [32] la Cour européenne pour juger de l’indépendance et de l’impartialité des membres du Conseil d’Etat qui sont nommés par le Président de la République a pris soin de relever que “ l’inamovibilité des membres du Conseil d’Etat, non prévue par les textes est garantie en pratique, comme est assurée leur indépendance par des usages anciens tel que la gestion de l’institution par le bureau du Conseil d’Etat sans ingérences extérieures (pas de soumission hiérarchique au ministre de la justice comme les magistrats du parquet) ou l’avancement à l’ancienneté, garant de l’autonomie tant à l’égard des autorités politiques qu’à l’égard des autorités du Conseil d’Etat”.

Deux des conditions prises en compte par la Cour Européenne pour apprécier l’indépendance des membres du Conseil d’Etat, à savoir la gestion de l’institution par une autorité indépendante d’une part, et l’autonomie de l’avancement à l’égard des autorités politiques d’autre part, font défaut pour les magistrats. Le pouvoir de nomination emporte le pouvoir de nommer et de promouvoir, mais aussi celui de ne pas nommer et de ne pas promouvoir.

Ce qui est en cause, ce n’est pas seulement le pouvoir de nomination des magistrats par le Président de la République, mais c’est la faculté pour le Président de la République, eu égard à ses pouvoirs institutionnels d’influer ou pas sur le devenir professionnel des magistrats, y compris les juges, dans le temps où il les saisit d’une demande de juger sur ses intérêts privés.

L’avenir professionnel de chacun des juges qui est intervenu tout au long de la procédure (juge d’instruction, juges du tribunal correctionnel de Nanterre, juges de la Chambre correctionnelle de la cour d’appel de Versailles ) relève du pouvoir de nomination du Président de la République.

Or le Président de la République est partie civile à l’instance.

La circonstance que le Président de la République tienne ses pouvoirs de nomination de dispositions à valeur constitutionnelle ne constitue pas un obstacle à ce que vous veillez à l’application des normes européennes pour le respect des règles du procès équitable.

Dans l’ordre international, la Cour Européenne reconnaît aux autorités nationales la faculté de choisir les droits auxquels elles veulent donner une valeur constitutionnelle, mais elle affirme aussi la primauté de la Convention sur tous les actes internes, quelle que soient leur nature et la qualité de l’organe dont ils émanent. Elle énonce que si les “autorités nationales ont en principe la faculté de choisir les mesures qu’elles jugent nécessaires au respect de la prééminence du droit, ou pour donner effet à des droits constitutionnels, elles doivent en user de façon conciliable avec leurs obligations au titre de la convention, et sous réserve du contrôle des organes de celle ci”. [33]
Puisque les Etats parties à la Convention Européenne reconnaissent à leurs ressortissants les droits et libertés énoncés à la Convention, toutes les normes nationales, sans aucune distinction, sont soumises à l’empire de la Convention. Ainsi l’organisation institutionnelle et politique des Etats membres, y compris les dispositions constitutionnelles [34] doit respecter les droits et principes inscrits dans la Convention.
Si dans l’ordre interne, conformément a ce que votre Assemblée Plénière a jugé le 2 juin 2000 [35] les juridictions nationales n’ont pas compétence pour apprécier la conformité à la convention d’une norme constitutionnelle, en revanche les juridictions nationales n’en demeurent pas moins compétentes pour apprécier si les règles du procès équitable ont bien été respectées.

Comme tout citoyen, le Président de la République peut être victime d’une infraction, et avoir intérêt à faire reconnaître légalement ses droits en justice. Et comme les autres citoyens, il a droit à accéder au juge.
Toute personne a droit à ce qu’un tribunal décide de ses contestations sur ses droits et obligations à caractère civil : l’article 6 § 1 de la Convention européenne consacre le droit à un tribunal, dont le droit d’accès au tribunal est l’un des aspects. Les principes qui gouvernent la matière peuvent être résumés ainsi : l’accès au tribunal peut être réglementé mais seulement pour répondre à un objectif de sécurité juridique ou de bonne administration de la justice. Dans tous les cas, les limitations à l’accès à la justice ne peuvent être telles que le droit s’en trouve atteint dans sa substance et qu’elles empêchent le justiciable d’exercer son droit et de voir son litige tranché au fond par la juridiction compétente. En outre, les limitations au droit d’accès au tribunal ne se concilient avec l’article 6 de la convention que si elles tendent à un but légitime, et s’il existe un rapport de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé. Le droit d’accès à un tribunal se trouve donc atteint lorsque sa réglementation cesse de servir les buts de la sécurité juridique et de la bonne administration de la justice et constitue une sorte de barrière qui empêche le justiciable de voir son litige tranché au fond par la juridiction compétente.
La Cour de Strasbourg a énoncé ces principes par exemple lorsqu’elle a eu à connaître d’immunités créées en matière civile ou pénale au bénéfice de parlementaires italiens (Cordova/Italie) ou grecs (Tsalkidzis/Grèce ). [36]

L’assemblée plénière de la Cour de cassation a énoncé les mêmes principes lorsqu’elle a jugé contraires à l’article 6 de la convention les dispositions légales et réglementaires relatives au dispositif de désendettement des rapatriés réinstallés dans une profession non salariée, qui organisent une suspension automatique de poursuites d’une durée indéterminée portant atteinte dans leur substance même aux droits des créanciers privés de tout recours. [37]

Pour dire si une limitation à l’accès au tribunal est compatible avec l’article 6 de la convention des droits de l’homme, la Cour européenne invite à un examen de la légitimité du but de la limitation et de la proportionnalité des moyens employés pour atteindre le but de cette limitation ; la deuxième chambre civile a rappelé la nécessité de cette recherche dans les arrêts cités au rapport qui concernaient aussi les dispositions légales relatives au dispositif de désendettement des rapatriés. [38]

En l’espèce, on peut relever qu’il n’existe aucun lien entre l’affaire dans laquelle est impliquée Abdoul Aziz X.. et l’activité institutionnelle ou politique du chef de l’Etat, et on peut naturellement en déduire qu’il n’y a aucune raison de limiter l’accès à la justice du Président de la République pour obtenir réparation de son préjudice. Le litige est d’ordre purement privé et le Président de la République est victime, ce qui n’est pas contesté. L’argument selon lequel il s’agirait de mettre, non la personne, mais la fonction du Président de la République à l’abri d’un désaveu judiciaire ou encore d’un harcèlement médiatique qui pourrait naître tout autant de l’exercice d’une action civile que d’une mise en cause judiciaire, comme celui d’éviter que le chef de l’état n’utilise son statut et l’arme judiciaire contre un adversaire à des fins purement politiques apparaissent ici dénués de toute application pratique.

Et il n’existe par ailleurs aucune règle constitutionnelle, ni aucune autre disposition de quelque nature que ce soit, qui limite ou réglemente l’accès du chef de l’Etat aux juridictions.

Mais comme nous l’avons exposé, la question posée relève en réalité d’une autre problématique : celle d’une bonne administration de la justice, et de l’existence d’un tribunal impartial et indépendant, sans lequel il ne peut y avoir de procès équitable au sens de l’article 6 de la convention européenne des droits de l’homme. Deux exigences, sans le respect desquelles il n’y a pas de procès équitable, paraissent ici se contrarier : d’une part l’exigence d’un tribunal impartial et indépendant, d’autre part l’exigence du droit pour chacun de pouvoir accéder au tribunal.

Notre avis est que nous paraissons être dans une situation de blocage institutionnel qui ne semble pas permettre de proposer une solution satisfaisante : le chef de l’Etat serait, en l’état de l’organisation des institutions, empêché de se constituer partie civile, son action devant le tribunal affectant structurellement, mécaniquement pourrait on dire, le caractère impartial et indépendant de la juridiction : le fait qu’une autorité soumette à ceux là même qui relèvent de son pouvoir de nomination (au sens où nous l’avons défini) le soin de trancher un litige qui concerne ses intérêts privés, est de nature à donner l’apparence aux autres parties, comme au public, que le procès n’obéit pas aux règles d’un procès équitable, qu’il n’est pas tenu dans le respect de l’indépendance du tribunal et que ne sont pas assurées les conditions objectives d’un fonctionnement impartial

Le Président de la République ne parait pas pouvoir simultanément être partie privée à un procès, garantir dans cette instance l’indépendance de l’autorité judiciaire (article 64 de la constitution ) et veiller au respect de la séparation des pouvoirs.... sans laquelle une société n’a pas de constitution (article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen.) . D’autre part il ne peut pas non plus, renoncer à exercer ses prérogatives institutionnelles qui ont pour objet d’assurer la continuité de l’Etat, le fonctionnement régulier des institutions et la séparation des pouvoirs ni déléguer son pouvoir de nomination des magistrats.

Il peut exister des solutions de conciliation, telle celle qui assure actuellement en France le fonctionnement du Conseil d’Etat, où l’organe de gestion des membres du corps est autonome et indépendant de l’autorité de nomination, qui demeure cependant le Président de la République. Mais cela dépend d’une réforme institutionnelle.

Dans l’affaire qui vous est soumise les intérêts civils en cause concernent le préjudice moral et les frais engagés par la victime pour l’instance judiciaire. On ne peut ignorer que la question juridique posée par le dossier pourrait également concerner des affaires d’une toute autre importance patrimoniale et, qu’à côté de la défense de ses intérêts patrimoniaux, tout homme a droit aussi au respect et à la défense de certaines libertés privées fondamentales qui sont attachées à toute personne : droit au respect de l’intégrité physique, droit à l’honneur et à la considération, droit à l’image, droit à la protection de la vie privée, tous droits dont on conçoit mal qu’ils puissent rester sans protection.

Peut on chercher une solution de conciliation dans une sorte d’examen de proportionnalité qui ferait qu’au moins la défense des droits personnels (extra patrimoniaux) du chef de l’Etat puissent être assurés devant les juridictions ? Cette proposition se heurte encore à la condition que le tribunal doit nécessairement présenter toutes les apparences d’être impartial et indépendant. La condition que le tribunal ne puisse être soupçonné d’une insuffisante indépendance ou impartialité est un but légitime au regard de l’article 6 de la convention qui en a proclamé l’exigence impérative.

Le pourvoi vous demande de dire que l’action civile du Président de la République serait irrecevable. Eu égard à ce que nous avons dit de l’accès de tous au tribunal, nous estimons qu’il n’existe aucune raison de déclarer irrecevable l’action du Président de la République. Une déclaration d’irrecevabilité, dés lors que la décision qui l’aurait énoncée deviendrait définitive, atteindrait la substance même du droit du chef de l’Etat en constituant un obstacle irrémédiable à toute action ultérieure.

En revanche, pour les raisons que nous venons d’exposer, il semble qu’en l’état de l’organisation des institutions, l’action du Président de la République ne peut faire l’objet d’un examen, même de recevabilité, de la part de la juridiction saisie, durant le temps du mandat du Président de la République ; la solution, peu satisfaisante mais contrainte, parait donc être celle de la suspension de l’action civile exercée par la personne du Président de la République pour la défense de ses intérêts personnels, jusqu’à la fin de son mandat présidentiel. La suspension de l’exercice de l’action entraîne nécessairement celle des délais de prescription.

En conséquence de l’avis exposé ci dessus, nous concluons :

- au rejet du premier moyen soulevant la nullité de l’ordonnance de renvoi sur le fondement d’une violation de l’article 184 du code de procédure pénale ;

- à la cassation de l’arrêt sur le deuxième moyen, pour violation des dispositions de l’article 132-24 du code pénal, cassation limitée au prononcé sans motivation suffisante d’une peine d’emprisonnement sans sursis ;

- au rejet du troisième moyen ensuite de la non-transmission au Conseil constitutionnel de la question prioritaire de constitutionnalité visant à faire constater la non-conformité à la constitution de l’article 2 du code de procédure pénale ;

- à la cassation de l’arrêt attaqué limitée en ce la cour d’appel a déclaré recevable l’action civile de M. Nicolas Y... et n’a pas sursis à statuer sur cette action civile jusqu’à l’expiration du mandat du Président de la République.

***

1) La loi constitutionnelle 2008-724 en date du 24/07/2008 puis la loi organique n°2010-830 du 22 juillet 2010 ont modifié la composition et les conditions de présidence du Conseil supérieur de la magistrature qui ne sera plus exercée par le Président de la République.

2) (Crim., 2 mars 2011 pourvoi n° 0986687 et n° 1080671).

3) (Crim., 12/10/2010 n°10 81 044 ; Crim., 20/10/2010 n° 10 81 800 ; Crim., 10/11/2010 n° 10 80 265 ; Crim., 30/11/2010 n° 10 81 840 ; Crim., 15/12/2010 n° 10 80 201 ; Crim., 05/01/2011 n° 10 80 710.
Sur la motivation de la peine d’emprisonnement ferme voire Recueil Dalloz n°42,Actualité/droit pénal et procédure pénale, p. 2775, note M. Lena ; Revue de droit pénal ,n°1, janvier 2011 commentaires n° 5, p. 25à27note M. Véron

4) Cass. Crim., 22 février 2012 n° 11-82.990 ; n° 11-82.975 ; n° 11-82.214 ;

5) Pour une critique de la décision rendue Bertrand Matthieu Semaine Juridique EG 22/11/2010. Nous ne sommes pas convaincus : le silence de l’article 2 du code de procédure pénale ne peut être critiqué en ce qu’il n’appartient pas au législateur ordinaire de définir le statut du Président de la République et, sur cet aspect là du statut du Président de la République le législateur constituant, seul compétent, ne s’est pas prononcé.
Art. 61-1.- Lorsque, à l’occasion d’une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d’État ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé.
Une loi organique détermine les conditions d’application du présent article.

6) Voire Olivier BEAUD recueil Dalloz 2009 p. 2408, soulignant le risque de l’utilisation de procédures juridictionnelles à des fins politiques ; Jean Philippe FELDMAN Semaine Juridique Edition Générale n°40.

7) décision D.C 98-408 du 22/01/1999 rendue à l’occasion de l’examen du traité portant statut de la Cour Pénale Internationale R.S.C 1999. 497.

8) Arrêt Breisacher de l’Assemblée Plénière rendu à l’occasion d’une demande faite par une partie civile d’une audition du Président de la République comme témoin : Bull civ, 10/10/2001, Ass. plen, n°11Dalloz, 29/11/2001, n°42 note Favoreu.

9) Rapport de la Commission de réflexion sur le statut pénal du Président de la République, présidée par le Professeur Jean AVRIL, Doc.fr.2003.

10) Cette inviolabilité juridictionnelle totale du Chef de l’Etat a donné lieu lors des débats parlementaires à de vives critiques exposées notamment par les sénateurs Pierre FAUCHON (Groupe Union Centriste ; Union pour la Démocratie Française) et Robert BADINTER (Groupe Socialiste), ce dernier évoquant un Président placé sous globe au regard des actions civiles qui peuvent légitimement être intentées contre lui et analysant comme une répudiation la situation de la femme du Président, empêchée de divorcer pendant cinq ou dix ans en l’absence de consentement du Président. (Débats Sénat 7 février 2007).

11) Un projet de loi organique portant application de l’article 68 de la Constitution, n° 3071, a été déposé le 22 décembre 2010 sur le bureau de l’Assemblée Nationale.

12) V. rapport Commission Avril p 28 et s. ou encore Luchaire Conac Prétot, La Constitution de la République française p. 1598.

13) Congrès du Parlement ; Compte rendu officiel analytique officiel ; lundi 19 février 2007.

14) C’est la thèse défendue par M. HOUILLON député rapporteur de la loi constitutionnelle à l’Assemblée Nationale, à l’occasion d’un interview accordé à F. SIONNEAU et B LEGRAND à propos de l’affaire Clearstream (cité au rapport de madame le Conseiller rapporteur), par le Procureur de la République de Nanterre dans ses conclusions en date du 07/07/2009, par Me HERZOG, avocat de M. SARKOZY, devant le tribunal correctionnel de Nanterre et devant la cour d’appel de Versailles.

15) Rapport de la commission AVRIL p. 25 et suivantes ;

16) C.E.D.H, Delcourt/ Belgique 17/01/1970.

17) C.E.D.H. Borgers c. Belgique 30/10/1991 ; De Haes et Gijsels c Belgique 24/02/1997, Ankerl c. Suisse du 23 octobre 1996, Recueil 1996-V, p. 1565-1566, par. 38.

18) C.E.D.H. Lamy c. Belgique 30/03/1989.

19) C.E.D.H. voir, entre autres arrêts Vidal c. Belgique du 22 avril 1992, série A no 235-B, § 33 et Delta c. France du 19 décembre 1990, série A n° 191, p. 15, par. 35 ;

20) Desportes et Lazerges Cousquer Traité de Procédure Pénale n°609 et s.

21) C.E.D.H. Kostovski n°611 §41 ; De Sousa c France 08/11/2005 ;

22) C.E.D.H 19/12/1990 Delta c France §37 ; Saïdi c France 20/09/1993 §43-44 ; 13/11/2003 Rachad c France §23 ; 14/06/2005 Mayali c France § 31 ; Zentar c France 13/01/2009 ; Taxquet c Belgique § 53 et svt.

23) C.E.D.H. Kamasinski 19/12/1989 §91 ; Bricmont 07/07/1989 n° 10857/84 §86.

24) Voir notamment, Vidal c. Belgique déjà cité, arrêt du 22 avril 1992, série A n° 235-B, pp. 32-33, § 33.

25) CEDH Sacilor Lormines/ France 09/02/2007 §59 ; Findlay c. Royaume-Uni, arrêt du 25 février 1997, Recueil des arrêts et décisions 1997-I, p. 281, § 73, et Brudnicka et autres c. Pologne, n° 54723/00, 3 mars 2005, § 38.Dans l’affaire Findlay les membres de la Cour martiale étaient “en bout de ligne” sous l’autorité hiérarchique de l’officier convocateur qui joue un rôle important dans l’accusation. Dans l’affaire Brudnicka les juges des tribunaux maritimes sont nommés et révoqués par la ministre de la justice en accord avec le ministre des transports.

26) Kleyn et autres/Pays Bas 06/05/2003 précité, § 193 ; Stafford c. Royaume-Uni [GC], n° 46295/99, §78, CEDH 2002-IV).

27) Kleyn et autres précité, § 191 ; Hauschildt c. Danemark, arrêt du 24 mai 1989, série A n° 154, § 48.

28) Philippe ARDANT “Institutions politiques et droit constitutionnel” LGDJ DL 2008 cité par M. Ph RANQUET rapporteur public dans l’affaire CE Assemblée 8 avril 2009 H et M req n° 31136.

29) C.E. 05/06/2009 req n° 322283 M. de Villepin.

30) Cet avis publié à la RFDA 2009 p. 809 expose de façon très claire et complète la problématique que nous traitons ainsi que diverses solutions envisageables pour la résoudre.

31) Art. 186-3 du code de procédure pénale : La personne mise en examen et la partie civile peuvent interjeter appel des ordonnances prévues par le premier alinéa de l’article 179 dans le seul cas où elles estiment que les faits renvoyés devant le tribunal correctionnel constituent un crime qui aurait du faire l’objet d’une ordonnance de mise en accusation devant la cour d’assises.
Lorsque l’information a fait l’objet d’une cosaisine, elles peuvent également en l’absence de cosignature par les juges d’instruction cosaisis conformément à l’article 83-2 interjeter appel de ces ordonnances.

32) CEDH Sacilor Lormines c France 09/11/2006 § 65. Les critères retenus par la CEDH sont intéressants en ce que le Conseil d’Etat connaît de causes où les représentants de l’Etat sont parties. Dans cette affaire la Cour a jugé qu’il y avait violation de l’article 6§1 de la convention parce que l’un des conseillers d’Etat qui a participé à la formation contentieuse du 26 avril 2000 a été nommé Secrétaire Général du Ministère de l’Economie le 26 mai suivant, ce qui ne garantit pas l’absence d’influence extérieure du fait de la nomination envisagée lors du délibéré.

33) Arrêt Open Door et Dublin Well Woman c. Irlande du 29 octobre 1992, série A n° 246-A, p. 29, § 69.

34) Parti communiste unifié de Turquie contre Turquie 30/01/1998 § 27 à 29.

35) Cass. Ass Plén., 2 juin 2000 pourvoi n° 99 60 274.

36) CEDH Cordova/Italie, 30 janvier 2003, req n° 45649/99 ; CEDH Tsalkitzis/Grèce 16/11/2006, req n° 11801/04 Dans cette affaire la Cour de Strasbourg juge “que la suspension de toute poursuite pénale contre un député pendant son mandat parlementaire entraînerait l’écoulement d’un laps de temps important entre la commission des actes incriminés et l’ouverture des poursuites pénales rendant celles ci aléatoires notamment en ce qui concerne la preuve” ; on peut déduire de ce considérant que l’inviolabilité juridictionnelle totale instaurée par l’article 67 de la constitution au bénéfice du président de la République pendant toute la durée de son mandat n’est sans doute pas à l’abri de toute contestation devant la Juridiction européenne.

37) Cass. Ass Plén., 7 avril 2006 ; Bull 3.

38) Cass. Civ 2°Ch.., 9 avril 2009 Bull II n° 92 ; 19 novembre 2009 pourvoi n° 08 20 528.