Avis de M. de Gouttes

 


 

Avis de M. de Gouttes

Premier avocat général

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Les deux présents pourvois posent, au-delà du problème de la recevabilité des moyens de cassation, la question de principe des effets dans le temps et du caractère éventuellement rétroactif des revirements de jurisprudence opérés par l’assemblée plénière de la cassation : doit-on admettre ou non la recevabilité du moyen invitant la Cour de cassation à revenir sur la doctrine de son premier arrêt lorsqu’une décision d’assemblée plénière postérieure au premier arrêt de cassation a procédé à un revirement de jurisprudence ?

La question ainsi posée s’inscrit dans le cadre du débat plus général sur la rétroactivité de la règle jurisprudentielle nouvelle, qui a donné lieu ces derniers temps à une doctrine abondante, à un rapport d’un groupe de travail présidé par le professeur Nicolas Molfessis et à un colloque organisé par la Cour de cassation le 12 janvier 2005  (1)

Les enjeux de ce débat sont importants, car il touche tout à la fois aux principes de sécurité et de prévisibilité juridique, qui fondent la confiance légitime des justiciables, mais aussi à la mission d’unification de la jurisprudence qui appartient à l’assemblée plénière de la Cour de cassation ainsi qu’au rôle de la jurisprudence, qui doit nécessairement évoluer et s’adapter aux évolutions de la société et du droit international.

Afin de répondre à cette question de principe soulevée par les deux pourvois, il convient de procéder à une démarche en trois temps, à savoir :

- I - L’identification des points de droit à juger dans les deux affaires.

- II - La doctrine actuelle de la Cour de cassation et ses justifications.

- III - Les solutions à envisager dans ces deux affaires.

Pour ce qui concerne le rappel des faits et de la procédure, il y a lieu de se reporter à l’exposé complet qui en est fait dans le rapport du conseiller rapporteur.

* * *

- I - L’IDENTIFICATION DES POINTS DE DROIT À JUGER DANS LES DEUX AFFAIRES :

- A - S’agissant du pourvoi n° 05-11-966 (société "Centea" c/ consorts X...) :

1 - L’arrêt attaqué est l’arrêt infirmatif de la cour d’appel de Toulouse du 4 octobre 2004, rendu sur renvoi après cassation (arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 25 mars 2003), qui a déclaré nul le prêt consenti aux consorts X... par la Banque de droit belge (HSA Banque d’épargne, devenue la société Centea) au motif que cette banque n’avait pas reçu l’agrément prévu par l’article 15 de la loi du 24 janvier 1984 pour effectuer des opérations de banque en France.

Cet arrêt a été rendu :

- après un arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes du 9 juillet 1997 (SCI Parodi c/ Banque Albert de Bary), par lequel la Cour de justice des Communautés européennes, saisie en interprétation dans le cadre d’une autre affaire, a donné son interprétation sur le problème de la compatibilité de l’obligation d’agrément bancaire avec les articles 59 et 61-2 du Traité de Rome ;

- en conformité avec l’arrêt rendu dans la présente affaire le 25 mars 2003 par la chambre commerciale de la Cour de cassation, qui a fait application de la jurisprudence ancienne de cette chambre au terme de laquelle l’établissement de crédit belge devait, pour exercer son activité en France avant l’entrée en vigueur de la Directive CE n° 89/646, obtenir l’agrément imposé par les articles 10 et 15 de la loi du 24 janvier 1984, agrément regardé alors par la chambre commerciale comme conforme aux conditions de validité exigées par la Cour de justice des Communautés européennes ;

- mais en contradiction avec un arrêt ultérieur de l’assemblée plénière de la Cour de cassation du 4 mars 2005, rendu dans une autre affaire similaire, qui a opéré un important revirement par rapport à la jurisprudence antérieure de la chambre commerciale, en déclarant la législation française anciennement applicable en matière d’agrément bancaire incompatible avec les dispositions du droit communautaire en vigueur au moment de la délivrance des prêts et qui a considéré que la seule méconnaissance de l’exigence d’agrément par l’établissement de crédit belge n’était pas de nature à entraîner la nullité des contrats qu’il avait conclus.

2 - Le moyen du pourvoi comprend deux branches :

- selon la première branche, la cour d’appel de Toulouse aurait violé l’article 59 du Traité de Rome en décidant que l’établissement prêteur belge était tenu d’obtenir un agrément pour réaliser en France des opérations de crédit, une telle exigence constituant une restriction à la libre prestation de services incompatible avec les dispositions du droit communautaire.

- selon la seconde branche, la cour d’appel de Toulouse aurait violé l’article 15 de la loi du 24 janvier 1984 (devenu les articles L. 511-10, L. 511-14 et L. 612-2 du code monétaire et financier) en prononçant la nullité du prêt consenti, alors que la seule méconnaissance de l’exigence d’agrément n’est pas de nature à entraîner la nullité des contrats ainsi conclus.

3 - La question de principe essentielle et préalable à l’examen du pourvoi est celle de la recevabilité du moyen : peut-on ou non admettre la recevabilité du moyen qui reproche à la cour d’appel de renvoi d’avoir statué en conformité avec l’arrêt de cassation l’ayant saisie et dans la ligne de la jurisprudence ancienne de la chambre commerciale, mais en contradiction avec un arrêt ultérieur de l’assemblée plénière de la Cour de cassation, rendu après l’arrêt de la cour de renvoi dans une affaire similaire et ayant opéré un revirement en mettant fin à la jurisprudence antérieure de la chambre commerciale.

En d’autres termes, la question posée est celle des effets dans le temps d’un revirement de jurisprudence opéré par l’assemblée plénière la Cour de cassation : un tel revirement peut-il justifier un pourvoi en cassation contre l’arrêt d’une cour d’appel de renvoi saisie d’une affaire similaire, qui a statué en conformité avec le premier arrêt de cassation l’ayant saisie, alors que la décision de revirement de l’assemblée plénière a été rendue, comme en l’espèce, après l’arrêt de la cour de renvoi ?

Ce n’est que dans l’hypothèse où l’assemblée plénière déciderait de ne pas déclarer irrecevable le moyen en sa totalité qu’elle aurait à statuer sur les deux branches du moyen et à s’interroger sur le maintien de la jurisprudence issue de son arrêt du 4 mars 2005, face à l’arrêt attaqué de la cour d’appel de Toulouse qui se trouve en totale contradiction, sur le fond, tant avec la décision de l’assemblée plénière du 4 mars 2005 qu’avec la jurisprudence actuelle de la chambre commerciale.

- B - S’agissant du pourvoi n° 05-17.690 (SARL " La Briocherie c/ Mme X...")

1 - L’arrêt attaqué est l’arrêt infirmatif de la cour d’appel de Nîmes du 7 juin 2005, rendu sur renvoi après cassation (arrêt de la troisième chambre civile de la Cour de cassation du 1er avril 2003), qui a appliqué aux instances en cours la disposition regardée comme interprétative de la loi dite "Murcef" du 11 décembre 2001 modifiant l’article L. 145-38 du code de commerce (fixation du loyer des baux commerciaux révisés), et qui a débouté en conséquence la société "La Briocherie" de sa demande en révision du loyer commercial, au motif notamment que, sous l’empire du texte applicable à l’époque, la demande en révision devait être fondée sur une modification matérielle avérée des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10 % de la valeur locative, laquelle n’était pas établie en l’espèce.

Cet arrêt a été rendu :

- en conformité avec l’arrêt de la troisième chambre civile de la Cour de cassation du 1er avril 2003, concernant la présente affaire, qui s’inscrivait lui-même dans la ligne de la jurisprudence d’alors de cette chambre (cf. : cass. 3ème Civ., 27 février 2002, Bull., n°s 50 et 53), au terme de laquelle la loi nouvelle "Murcef" avait un caractère interprétatif et était applicable aux instances en cours devant la Cour de cassation ;

- mais en contradiction avec les arrêts de l’assemblée plénière de la Cour de cassation du 23 janvier 2004, rendus dans une autre affaire, qui ont opéré un revirement par rapport à la jurisprudence antérieure de la troisième chambre civile et qui ont exclu l’application rétroactive de la loi "Murcef" en se fondant sur les critères de la Cour européenne des droits de l’homme, à savoir "le principe de prééminence du droit et la notion de procès équitable", qui s’oppose, sauf pour "d’impérieux motifs d’intérêt général", à l’ingérence du pouvoir législatif dans l’administration de la justice.

2 - Le moyen du pourvoi, dans une branche unique, reproche à la cour d’appel de Nîmes d’avoir débouté la société "La Briocherie" de sa demande en révision du loyer commercial en faisant application rétroactive de la loi "Murcef" en la cause, alors que le litige était né avant l’entrée en vigueur de cette loi.

A l’appui de son grief de violation des articles L. 145-33 alinéa 1 et L. 145-38 alinéa 3 du code de commerce, le moyen du pourvoi sollicite le bénéfice de la jurisprudence résultant des deux arrêts de l’assemblée plénière de la Cour de cassation du 23 janvier 2004, ayant expressément écarté l’application de l’article L. 145-38 modifié aux litiges nés antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi "Murcef".

Il faut souligner ici que les arrêts de l’assemblée plénière du 23 janvier 2004 sont venus s’intercaler entre l’arrêt de cassation de la troisième chambre civile du 1er avril 2003 et l’arrêt de la cour d’appel de renvoi de Nîmes du 7 juin 2005.

3- La question de principe posée par ce pourvoi est donc celle de la recevabilité du moyen reprochant à la cour d’appel de renvoi d’avoir statué en conformité avec l’arrêt de cassation qui l’a saisie et dans la ligne de la jurisprudence antérieure de la troisième chambre civile, mais en contradiction avec un arrêt ultérieur de l’assemblée plénière de la Cour de cassation, rendu entre le premier arrêt de cassation et l’arrêt de la cour d’appel de renvoi dans une affaire similaire et qui a opéré un revirement jurisprudentiel en mettant fin à la jurisprudence antérieure de la troisième chambre civile.

En d’autres termes, la question posée ici est de savoir si un revirement de jurisprudence opéré par l’assemblée plénière de la Cour de cassation s’impose à une cour d’appel de renvoi saisie d’une affaire similaire lorsque l’arrêt de l’assemblée plénière vient s’intercaler entre le premier arrêt de cassation et l’arrêt de la cour d’appel de renvoi.

* * *

- II - LA DOCTRINE ACTUELLE DE LA COUR DE CASSATION : L’IRRECEVABILITÉ DU MOYEN REPROCHANT A UNE COUR D’APPEL DE RENVOI D’AVOIR STATUE EN CONFORMITÉ AVEC L’ARRÊT DE CASSATION QUI L’A SAISIE

Depuis un arrêt de la chambre mixte de la Cour de cassation du 30 avril 1971 (2), il est de jurisprudence constante qu’est irrecevable le moyen qui reproche à une cour d’appel de renvoi d’avoir statué en conformité avec l’arrêt de cassation l’ayant saisie.


- A- Cette solution ne s’est cependant pas imposée avec évidence (3) :

1- Au regard des textes, d’une part, il faut rappeler que lorsqu’un arrêt de cassation émane d’une chambre de la Cour de cassation ou d’une chambre mixte, la juridiction de renvoi conserve son entière liberté de décision et n’est pas tenue de se conformer à la décision de la Cour de cassation sur le point de droit qui a fait l’objet de la censure : cette "plénitude de juridiction" de la juridiction de renvoi est consacrée par l’article 638 du nouveau code de procédure civile, aux termes duquel "l’affaire est à nouveau jugée en fait et en droit par la juridiction de renvoi à l’exclusion des chefs non atteints par la cassation" (4).

 

 

Si la juridiction de renvoi résiste à la solution donnée par un premier arrêt de cassation et si la décision de cette juridiction de renvoi est attaquée par les mêmes moyens, l’article L. 131-2, alinéa 2 du code de l’organisation judiciaire oblige à renvoyer l’affaire devant l’assemblée plénière de la Cour de cassation. Dans ce cas, lorsqu’une nouvelle cassation est prononcée, l’article L. 131-4, alinéa 2 du code de l’organisation judiciaire dispose que la juridiction de renvoi doit se conformer à la décision de l’assemblée plénière sur les points de droit jugés par celle-ci.

Mais aucun texte ne règle le sort du pourvoi formé contre la décision de la cour de renvoi lorsque celle-ci fait sienne l’analyse juridique de l’arrêt de cassation qui l’a saisie et s’y conforme, alors qu’un revirement de jurisprudence ultérieur a été opéré par un arrêt de l’assemblée plénière, rendu dans le cadre d’un nouveau pourvoi formé par une autre partie.

2 - Au regard de la jurisprudence, d’autre part, des hésitations s’étaient manifestées à l’origine, ainsi que le révèlent deux arrêts en sens contraire rendus par la chambre criminelle de la Cour de cassation en 1835 :

- le premier arrêt, en date du 17 janvier 1835 (5), énonçait que "l’arrêt attaqué avait adopté, sur le moyen, la doctrine de l’arrêt de la Cour de cassation et avait rejeté les moyens produits sur cette question ; que, dès lors, le demandeur n’était pas recevable à présenter et faire valoir le même moyen devant la Cour".

- mais le second arrêt, en date du 21 février 1835 (6), sous la présidence de Portalis et sur les conclusions du procureur général Dupin, retenait au contraire qu’aucune disposition législative ne s’oppose à ce qu’une partie qui a été assignée dans un précédent pourvoi comme défenderesse se présente ensuite comme demanderesse en cassation contre l’arrêt intervenu par suite de l’arrêt de cassation rendu sur le pourvoi de l’autre partie.

- B - Il a fallu attendre l’arrêt rendu le 30 avril 1971 par la chambre mixte de la Cour de cassation, sur les conclusions du premier avocat général Lindon, pour que la jurisprudence se fixe en la matière :

Les attendus de cet arrêt méritent d’être cités ici :

"Attendu que l’arrêt attaqué a été rendu sur renvoi, après annulation par la Cour de cassation d’une décision... ; que la cour d’appel a suivi la doctrine de l’arrêt de la Cour de cassation ; que le moyen se borne à reprendre les motifs de la décision annulée ;

Or attendu que l’article 15 de la loi du 3 juillet 1967 prévoit la possibilité de saisir la Cour de cassation, laquelle doit alors statuer en assemblée plénière lorsque le deuxième arrêt, rendu dans la même affaire entre les mêmes parties procèdant en la même qualité, est attaqué par les mêmes moyens ;

Qu’au contraire, la Cour de cassation ne peut être appelée à revenir sur la doctrine affirmée en son premier arrêt lorsque la juridiction de renvoi s’y est confirmée ;

Qu’il en résulte que n’est pas recevable le moyen par lequel il est seulement reproché à la cour de renvoi d’avoir statué en conformité de l’arrêt de cassation qui l’a saisie".

Ainsi, comme on le voit, ce n’est pas le pourvoi, lui-même, mais le moyen qui est déclaré irrecevable par la chambre mixte, la décision rendue par la juridiction de renvoi qui statue dans le sens de l’arrêt de cassation l’ayant saisie pouvant toujours être attaquée par d’autres moyens qui n’ont pas été examinés ou qui concernent des points de droit nouveaux abordés par la cour de renvoi (7).

- C - Depuis l’arrêt de la chambre mixte du 30 avril 1971, cette même solution a été constamment appliquée par la Cour de cassation (8) :

Ainsi, quelques mois plus tard, la chambre criminelle, dans un arrêt du 12 juillet 1971 (9), a repris presque textuellement la solution adoptée par la chambre mixte, mais en se référant à l’article 619 du code de procédure pénale.

Postérieurement, toutes les chambres de la Cour de cassation ont adopté la même solution, avec quelques variantes de rédaction, en empruntant généralement, comme énoncé du principe, l’une des formulations suivantes :

"Le moyen, qui reproche à la juridiction de renvoi d’avoir statué conformément à l’arrêt de cassation qui la saisissait, est irrecevable",

ou : "Le moyen, qui reproche à la juridiction de renvoi d’avoir statué en conformité de la doctrine de l’arrêt de cassation qui l’avait saisie, est irrecevable",

ou : "Le moyen, qui invite la Cour de cassation à revenir sur la doctrine de son précédent arrêt, alors que la juridiction de renvoi s’y est conformée, est irrecevable".

Cette même solution a reçu la consécration de l’assemblée plénière dans un arrêt du 9 juillet 1993 (10), qui a retenu que "la juridiction de renvoi s’étant conformé à l’arrêt de cassation, le moyen est irrecevable".

Selon le professeur Molfessis (11), ce ne sont pas moins de 200 arrêts similaires qu’a dénombré Légifrance en quelque 25 ans, dont plus de 50 publiés.

- D- Les justifications de cette jurisprudence sont de deux ordres :

1- Au plan de l’argumentation juridique, l’arrêt de la chambre mixte de 1971 s’est fondé sur une lecture a contrario d’un texte antérieur au code de l’organisation judiciaire : l’article 15 de la loi du 3 juillet 1967 prévoit la possibilité de saisine de l’assemblée plénière lorsque le deuxième arrêt rendu dans la même affaire et entre les mêmes parties procédant en la même qualité est attaqué par les mêmes moyens. Il en est déduit, a contrario, que la Cour de cassation ne peut pas être appelée à revenir sur la doctrine affirmée en son premier arrêt lorsque la juridiction de renvoi s’y est conformée.

Cette argumentation juridique n’est cependant pas à elle seule suffisante : le fait que soit prévue la saisine de l’assemblée plénière lorsque la cour d’appel de renvoi refuse de s’incliner (12) n’exclut pas nécessairement la possibilité d’examiner un pourvoi frappant un arrêt s’inclinant devant la Cour de cassation. Il ne découle pas, en effet, de la lettre des textes que le réexamen d’une affaire soit limité à l’hypothèse d’un conflit entre le juge de cassation et le juge de renvoi. Admettre l’irrecevabilité peut laisser entendre que la solution retenue par la Cour de cassation devient une doctrine incontestable dès lors que la cour de renvoi choisit de s’incliner. Pourtant, techniquement parlant, le premier arrêt de cassation n’est pas revêtu d’une autorité de chose jugée empêchant sa remise en cause, puisque les juges de renvoi ont la faculté de se rebeller (13). Il faudrait dès lors considérer, pour justifier l’irrecevabilité, que c’est l’arrêt de renvoi qui donne sa pleine force juridique à la "doctrine" de la Cour de cassation qu’il choisit d’adopter. Mais cette aptitude des juges de renvoi à attribuer à la décision de la Cour de cassation une "puissance doctrinale définitive" (14) ne s’impose pas en elle-même.

2 - En réalité, au-delà de cette argumentation juridique, il apparaît que ce sont surtout des motifs de politique judiciaire tenant à la sécurité juridique et à la bonne administration de la justice qui ont inspiré la solution d’irrecevabilité du moyen demandant à la Cour de cassation de revenir sur la doctrine qu’elle a affirmée et à laquelle s’est conformée la cour de renvoi.

Ce sont précisément ces raisons qu’avaient mises en avant le premier avocat général Lindon lui-même dans ses conclusions :

- d’une part, faisait-il observer, la raison puissante tirée des droits des parties doit dicter cette solution : "si un tribunal ou une cour d’appel a jugé un point de droit au cours d’un même procès entre primus et secondus dans un certain sens, la même juridiction ne pourra, dans le même litige, juger sur ce même point de droit dans un sens contraire. C’est là une règle établie pour assurer aux justiciables la sécurité dont ils ont besoin et ne pas prolonger indéfiniment le procès".

En d’autres termes, la Cour de cassation ne peut se déjuger dans la même affaire et "donner raison à l’un pour lui donner tort ensuite".

- d’autre part, soulignait-il, il y va de la garantie d’une bonne administration de la justice :

"Si vous admettez la recevabilité du moyen (...), déclarait-il, ce n’est pas une porte que vous ouvrirez, mais une écluse (...). Avec tous ces plaideurs que n’effraient ni la longueur ni le coût des procès, les procès prendront l’allure de ces matchs de tennis qui se jouent en cinq sets (...). Les procès seront marqués du signe de l’incertitude jusqu’à votre décision ; ils dureront entre huit et dix ans ; et enfin votre Cour verra augmenter de je ne sais quel pourcentage et de façon stérile le nombre des pourvois ; car vous vous exposerez à juger deux fois ou trois toutes les affaires dans lesquelles l’une des parties est l’un de ces organismes qu’on appelle à la Bourse "établissements institutionnels" et qu’on peut appeler au palais les plaideurs de main-morte".

3- Par ailleurs, au regard du délicat problème de l’application dans le temps des revirements de jurisprudence, il faut souligner que la solution de l’irrecevabilité offre l’avantage d’éluder la question très controversée de la rétroactivité des effets de changements de jurisprudence, en permettant d’éviter une application de la nouvelle jurisprudence aux "instances en cours", avec les inconvénients de la rétroactivité qui ont été bien analysés dans le rapport du groupe de travail présidé par le professeur Molfessis, déjà cité (15).

Comme le relève ici le mémoire en défense en faveur des consorts X... (pourvoi n° 05-11.966), il est critiquable que le bénéficiaire d’une cassation puisse se voir opposer une nouvelle doctrine de la Cour de cassation qui a été consacrée postérieurement au dépôt du pourvoi, lequel était techniquement irrecevable au moment de sa formation ; le plaideur en cassation a droit à ce que sa cause soit jugée avec un minimum de stabilité des règles gouvernant son litige.

C’est ce qu’a rappelé aussi le Conseil d’Etat dans son rapport public de 2006 (16), en soulignant que le principe de confiance légitime impose de ne pas tromper la confiance que les administrés ont pu, de manière légitime et fondée, placer dans la stabilité d’une situation juridique, en modifiant trop brutalement les règles de droit.

Il s’agit là d’une application des principes de sécurité juridique, de prééminence du droit et de la garantie du procès équitable consacrés par la Convention et la Cour européenne des droits de l’homme.

4- Quant à la doctrine, elle a approuvé, dans sa majorité, la jurisprudence constante instaurée depuis l’arrêt de 1971.

Ainsi, le professeur Pierre Hébraud, commentant l’arrêt de la chambre mixte du 30 avril 1971 (17), observait que "en l’absence de rébellion, on conçoit la possibilité de mettre un terme au débat" tout en constatant que "cela suppose un accroissement de l’autorité de la Cour de cassation (...) "La solution de l’irrecevabilité, dispensant de choisir, permet à la fois de laisser au plaideur le bénéfice de la situation acquise et d’éviter de caractériser une divergence de jurisprudence" (...). Ainsi, ajoutait-il, "par une sorte de choc en retour, la fréquence croissante des revirements de jurisprudence suscite un moyen de s’en préserver".

De son côté, M. Molfessis (18) estime que cette solution de l’irrecevabilité est "une manifestation de la technique du précédent... Toute la subtilité de la décision est dans ce jugement d’irrecevabilité. D’un côté, le défendeur ne peut que se réjouir de la cohérence d’une solution qui conduit à taire les débats en dépit du revirement de jurisprudence survenu. Où s’exprime l’idée même de sécurité juridique. De l’autre, en déclarant le moyen irrecevable, la Cour de cassation parvient à éviter l’affirmation d’une solution contraire à celle consacrée par voie de revirement. Elle esquive l’alternative diabolique, en se dérobant au jugement" et sans avoir à se prononcer sur l’application dans le temps d’une jurisprudence nouvelle.

Quant à MM Jacques et Louis Boré (19), ils relèvent que "les procès doivent avoir une fin et qu’il est peu satisfaisant qu’un débat de droit déjà tranché puisse être perpétuellement recommencé devant la Cour suprême, à la requête de plaideurs infatigables et obstinés pour qui les frais ne comptent pas. Il serait également fâcheux, pour la dignité de la Cour régulatrice du droit, que celle-ci puisse dire deux fois le droit en sens contraire dans le même procès".

Les mêmes auteurs ajoutent toutefois : "Mais il peut y avoir quelque injustice, si un revirement de jurisprudence est intervenu entre temps, à ce que le plaideur déjà jugé ne puisse en bénéficier, en formant un pourvoi contre l’arrêt de la juridiction de renvoi. Aussi, plutôt que de fulminer une irrecevabilité dont le fondement textuel est incertain, la Cour de cassation pourrait aussi se contenter de rejeter au fond les pourvois qui l’invitent à revenir sur sa doctrine lorsqu’elle ne le désire pas".

Comme on le voit, ce sont avant tout des considérations d’ordre pratique qui sont mises en avant pour justifier le principe d’irrecevabilité posé par la Cour de cassation : il s’agit de mettre un terme au procès, de couper court aux manoeuvres des plaideurs, d’éviter à la Cour de cassation le risque d’avoir à se déjuger dans un même procès et de favoriser une certaine sécurité juridique. L’irrecevabilité "a le mérite de désencombrer les rôles de la Cour de cassation, d’accroître l’autorité des arrêts de cassation et d’empêcher la prolongation du litige" (20).

La conséquence de cette irrecevabilité, comme l’ont relevé notamment les professeurs Hébraud et Molfessis, est de conférer à ce qui a été jugé par cour de renvoi un caractère irrévocable.

Pour le professeur Hebraud (21) "le point de droit est fixé par le premier arrêt, sous condition d’entérinement par la juridiction de renvoi".

Pour le professeur Molfessis, "l’originalité de cette solution est ainsi toute entière dans le fait que la doctrine de la Cour de cassation ne devient plus contestable que lorsqu’elle a été consacrée par le juge de renvoi... C’est l’absence de rébellion qui vient ainsi clore le débat et empêcher le procès de se prolonger au fond".

Le paradoxe de cette situation est que c’est l’arrêt de renvoi qui, en quelque sorte, donne sa pleine force juridique à la "doctrine" de la Cour de cassation qu’il choisit d’adopter. Une telle aptitude des juges de renvoi à attribuer à la décision de la Cour de cassation une "puissance doctrinale définitive" (22) peut, il est vrai, prêter à discussion.


* * *

- III - LES SOLUTIONS A ENVISAGER DANS LES PRÉSENTES AFFAIRES :

- A - LE PROBLÈME PRÉALABLE DE L’ÉCRAN DE LA FIN DE NON-RECEVOIR :

La question initiale qui se pose est de savoir si l’irrecevabilité du moyen affirmée depuis l’arrêt de la chambre mixte de 1971 doit être analysée comme une fin de non-recevoir qui ferait obstacle à tout autre examen, conformément à l’article 122 du nouveau code de procédure civile, aux termes duquel :

"Constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée".

La particularité de la fin de non-recevoir est en effet d’être préalable à l’examen au fond : si elle est "reçue", le fond ne peut être abordé.

Mais, dans notre cas, il faut se demander précisément si l’irrecevabilité peut être "reçue" indistinctement, comme l’avait affirmé la chambre mixte en 1971 ?

On peut en douter pour plusieurs raisons :

a) d’une part, cette irrecevabilité ne résulte d’aucun texte : comme on le sait, il n’y a pas de disposition qui règle le sort du pourvoi formé contre la décision de la cour de renvoi lorsque celle-ci se conforme à l’analyse juridique de l’arrêt de cassation l’ayant saisie, l’article L. 131-2 du code de l’organisation judiciaire ne visant que le cas où la juridiction de renvoi résiste à la solution donnée par un premier arrêt de cassation. L’on est donc en présence d’une irrecevabilité instituée de façon prétorienne et d’une construction purement jurisprudentielle.

b) d’autre part, cette irrecevabilité n’est pas fondée sur l’autorité de la chose jugée : le premier arrêt de cassation n’est pas revêtu d’une autorité de chose jugée qui empêcherait sa remise en cause, puisque les juges de renvoi ont la faculté de se rebeller.

c) enfin, le verrou ou l’écran procédural que représente l’irrecevabilité peut-il résister à l’application d’une norme supérieure d’effet direct lorsque le revirement de l’assemblée plénière est fondé sur une telle norme ? C’est ce que nous aurons également à déterminer.

Il apparaît dès lors qu’il faut, à tout le moins, "moduler" le régime de l’irrecevabilité.

Cette modulation pourra être regardée, selon son étendue, soit comme un simple aménagement du régime de l’irrecevabilité, par l’introduction de conditions dans l’exercice de la fin de non-recevoir elle-même, soit comme une véritable suppression de l’irrecevabilité de principe affirmée depuis 1971.

* * *


- B - LA RECHERCHE DE CRITÈRES A INTRODUIRE DANS LE RÉGIME DE L’IRRECEVABILITÉ :


Une premier élément est évidemment à prendre en considération : l’identité ou la similitude nécessaires de la question posée à la cour de renvoi et de celle tranchée par l’assemblée plénière dans une autre instance. Cette question n’aura pas à être abordée ici, puisque cette similitude n’est pas discutée dans les deux affaires en cause.

Hormis ce premier élément, quatre critères principaux me semblent devoir être pris en considération :

- la date du revirement de jurisprudence ;
- le niveau de la formation de la Cour de cassation qui a rendu l’arrêt de revirement ;
- la hiérarchie ou le niveau des normes applicables au litige ;
- le caractère effectif ou non de l’effet rétroactif du revirement à l’égard des parties.

1- LE CRITÈRE DE LA DATE DU REVIREMENT DE JURISPRUDENCE :

Dès l’abord, une première distinction semble devoir être opérée en fonction de la date à laquelle est intervenu l’arrêt de revirement de l’assemblée plénière :

a) Soit l’arrêt de revirement s’est intercalé entre le premier arrêt de cassation et l’arrêt de la cour d’appel de renvoi. Il a été rendu après le premier arrêt de cassation, mais avant l’arrêt de la cour d’appel de renvoi.

Dans ce cas, la cour d’appel de renvoi, au moment où elle a statué, pouvait et devait savoir qu’elle consacrait une position qui, pour être celle du premier arrêt de cassation, n’en avait pas moins été désavouée par l’assemblée plénière dans un arrêt de principe.

Peut-on dès lors considérer que la cour de renvoi a rendu un arrêt inattaquable ?

Certes, à ce stade, la cour d’appel de renvoi avait la faculté, comme on le sait, de se rebeller contre la doctrine résultant de l’arrêt de l’assemblée plénière.

Certes, en toute rigueur, l’arrêt de l’assemblée plénière ne mettait un terme qu’au seul litige qu’il tranchait.

Certes, enfin, accueillir le pourvoi revient à placer la Cour de cassation dans le dilemme délicat entre l’application -rétroactive- du revirement ou le maintien d’une solution qui n’est plus conforme à sa jurisprudence, ce que permettrait d’éviter précisément la solution de l’irrecevabilité.

Mais l’arrêt de revirement d’assemblée plénière fixe cependant, une fois pour toute, le point de droit en cause, conformément à la mission d’unification de la jurisprudence dévolue à la Cour de cassation ; il est revêtu d’une autorité telle qu’il modifie l’état de droit.

Dès lors, la cour d’appel de renvoi, statuant après l’intervention de cet arrêt, ne peut ignorer cette modification, dotée d’une autorité normative particulière puisqu’elle émane de la plus haute formation de la Cour de cassation.

Dans un pareil contexte, la recevabilité du pourvoi est compatible avec le "principe de sécurité juridique", qui implique, comme le rappelle le professeur Molfessis (23), " que les citoyens soient en mesure de déterminer ce qui est permis et ce qui est défendu par le droit applicable sans que cela appelle de leur part des efforts insurmontables", compte-tenu également des évolutions raisonnablement prévisibles de la jurisprudence (24)

Si, en effet, une juridiction supérieure est intervenue pour clarifier définitivement un point de droit donné, il est difficilement concevable qu’une juridiction inférieure statue postérieurement en un sens opposé sans que son arrêt puisse être contesté. Il convient alors de garantir aux justiciables un accès au droit effectif.

Sans doute l’admission de la recevabilité du pourvoi ouvre-t-elle la porte à de nouveaux recours.

Mais une telle solution pourrait rester circonscrite à l’hypothèse particulière d’un revirement intervenu antérieurement à la décision de la cour d’appel de renvoi, et être en principe écartée lorsque le revirement intervient postérieurement à une décision de renvoi appliquant la doctrine de l’arrêt de cassation.

b) Soit l’arrêt de revirement de l’assemblée plénière intervient après l’arrêt de la cour d’appel de renvoi .

Dans ce cas, la cour d’appel de renvoi, au moment où elle a statué, ignorait le revirement de jurisprudence qui allait être opéré quelques temps plus tard par l’assemblée plénière dans une affaire similaire.

En acceptant, parce qu’un revirement est intervenu postérieurement à l’arrêt de la cour d’appel de renvoi, d’examiner au fond le moyen du pourvoi, on ouvre la porte sur une délicate alternative, consistant :

- soit à confirmer l’arrêt de la cour de renvoi, nonobstant la position adoptée par l’assemblée plénière, ce qui reviendrait à négliger le revirement, donc à introduire une incohérence dans la jurisprudence de la Cour de cassation, sauf à tenter ici l’ébauche d’un "droit transitoire des revirements de jurisprudence" qui exclurait l’application d’une nouvelle règle jurisprudentielle aux affaires ayant antérieurement donné lieu à cassation et renvoi ;

- soit à casser l’arrêt de la cour de renvoi pour tenir compte du revirement, ce qui reviendrait à donner raison à la partie à qui l’on avait antérieurement donné tort (et réciproquement), mais aussi à sanctionner les juges d’appel pour n’avoir pas tenu compte d’une jurisprudence qui n’existait pas au moment où ils ont statué.

L’avantage de la solution de l’irrecevabilité du moyen serait évidemment de permettre d’éviter ce dilemme.

2 - LE CRITÈRE DU NIVEAU DE LA FORMATION DE LA COUR DE CASSATION QUI A RENDU L’ARRÊT DE REVIREMENT :

Le fait que le revirement de jurisprudence émane d’un arrêt de l’assemblée plénière de la Cour de cassation, et non pas d’un arrêt d’une chambre de cette cour, paraît devoir aussi être pris en considération : l’assemblée plénière a pour mission l’unification de la jurisprudence dévolue à la Cour de cassation ; ses arrêts de principe fixent le point de droit en cause et sont revêtus d’une autorité particulière qui modifie l’état de droit. Il existe indéniablement une force normative spécifique attachée aux décisions de la plus haute formation de la Cour de cassation.

La conséquence que l’on peut en tirer est qu’une cour d’appel de renvoi ne devrait pas consacrer une position qui a été désavouée par l’Assemblée plénière, spécialement lorsque l’arrêt de revirement de l’assemblée plénière s’est intercalé entre le premier arrêt de cassation et l’arrêt de la cour d’appel de renvoi.

Si la cour d’appel de renvoi se comporte de la sorte, il est normal qu’un pourvoi soit formé contre son arrêt et il serait également normal que l’assemblée plénière, au lieu d’opposer une irrecevabilité, puisse examiner au fond le pourvoi pour réaffirmer sa jurisprudence unificatrice.

Toutefois, dès lors que cette solution est liée à la mission spécifique de l’assemblée plénière de la Cour de cassation, il n’y a pas lieu, me semble-t-il, de l’étendre au cas où les revirements sont le fait d’une chambre de la Cour de cassation, -que ce soit la chambre qui a précédemment statué ou une autre chambre-, compte tenu, par ailleurs, de l’existence de la procédure de renvoi en chambre mixte prévue par l’article L. 131-2, alinéa 1 du code de l’organisation judiciaire.

3 - LE CRITÈRE DE LA HIÉRARCHIE DES NORMES APPLICABLES :

Un autre critère, sans doute déterminant, qui est à prendre en considération ici est celui du niveau de la norme sur laquelle s’est fondé l’arrêt de revirement de l’assemblée plénière : s’il s’agit d’un texte international ou d’une norme internationale supérieure ayant primauté sur le droit interne et d’applicabilité directe, comme la Convention européenne des droits de l’homme ou le droit communautaire, l’obligation pour les juridictions françaises de se soumettre aux exigences de la Convention de Strasbourg ou du Traité CEE, sous le contrôle effectif de juridictions supranationales, constituent des arguments très importants en faveur de la recevabilité du moyen invitant la Cour de cassation à revenir sur la doctrine de son précédent arrêt dès lors que l’arrêt de revirement ultérieur de l’assemblée plénière s’est fondé sur de telles normes supérieures.

A défaut, le risque serait de voir la responsabilité de l’Etat susceptible d’être engagée pour violation par la Cour de cassation du droit communautaire ou de la Convention européenne des droits de l’homme, comme nous le préciserons plus loin (25), ou même sur le fondement de l’article L. 781-1 du code de l’organisation judiciaire.

Or l’examen de la jurisprudence montre qu’au contraire, la Cour de cassation n’a pas hésité dans le passé à déclarer plusieurs fois irrecevables des moyens qui l’invitaient à revenir sur la doctrine de son précédent arrêt, alors pourtant que ces moyens invoquaient l’application de normes internationales, qu’il s’agisse de la Convention européenne des droits de l’homme (26) ou du droit communautaire (27).

L’admission de la recevabilité du moyen impliquera cependant que l’on vérifie aussi que l’arrêt de revirement fondé sur la supériorité de la norme internationale n’a pas pour effet de faire rétroagir le changement de jurisprudence sur un acte ou un fait passé qui était soumis, à l’époque de sa réalisation, à une jurisprudence substantiellement différente. En ce cas, en effet, on risquerait d’entrer en conflit avec une autre normale internationale, à savoir le principe de prévisibilité, de sécurité juridique et de prééminence du droit, ainsi que le droit à un procès équitable, tels qu’ils ont été consacrés par la Cour européenne des droits de l’homme (28)

comme par la Cour de justice des Communautés européennes (29). La Cour de cassation elle-même a fait application de ces principes, par exemple, pour mieux encadrer les lois de validation (30), mais aussi, dans un arrêt de la deuxième chambre civile du 8 juillet 2004, pour permettre une modulation dans le temps de la rétroactivité d’une jurisprudence nouvelle (31) .


Il y a lieu de rappeler que ces principes impliquent notamment qu’il soit donné "à chaque partie une possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire" (32), ou encore qu’il soit "possible au requérant de prévoir le revirement de jurisprudence de la Cour de cassation et de savoir qu’au moment où il les a commis, ses actes pouvaient entraîner une sanction", une interprétation jurisprudentielle accessible et raisonnablement prévisible étant nécessaire au minimum (33).

 

En d’autres termes, une approche combinatoire des effets des normes internationales en concours peut être aussi nécessaire.

4 - LE CRITÈRE DU CARACTÈRE EFFECTIF OU NON DE L’EFFET RÉTROACTIF DU REVIREMENT À L’ÉGARD DES PARTIES :

Il y a lieu de se référer à cet égard aux critères mis en avant par le rapport du groupe de travail présidé par le professeur Molfessis et par d’autres auteurs (34), qui font observer que si tous les revirements de jurisprudence se saisissent par hypothèse de faits antérieurs, tous ne déjouent pas à l’identique les anticipations des justiciables. Le seul fait que le revirement produise son effet sur "une affaire en cours" ne signifie pas nécessairement qu’il produise un effet réellement rétroactif.


En transposant les distinctions opérées par le doyen Bach à propos de l’application dans le temps des "lois" (35), il est possible en effet de distinguer, du point de vue des conséquences d’un revirement de jurisprudence sur une "affaire en cours", entre deux catégories d’arrêts de revirement : ceux qui produisent un effet rétroactif effectif et ceux qui n’en produisent pas :

- Si le revirement consiste à appliquer un régime substantiel nouveau à un acte ou un fait passé, ce régime étant différent de celui qui était applicable lors de la réalisation de cet acte ou lors de la survenance de ce fait, ce revirement déjoue les prévisions des parties et trompe, en quelque sorte, le justiciable sur la solution à laquelle il pouvait croire, son comportement ayant été ou ayant pu être orienté par la solution que le revirement entend abandonner. Un tel revirement a un effet rétroactif préjudiciable.


- En revanche, si la jurisprudence nouvelle résultant du revirement consiste à appliquer un régime nouveau à une situation en cours ayant pris naissance dans le passé, mais sans sanctionner différemment la survenance d’un acte ou d’un fait passé ou sans remettre en cause les conditions initiales de conclusion d’un contrat, le revirement ne peut se voir reprocher son caractère rétroactif.

Le rapport du groupe de travail présidé par le professeur Molfessis fournit en ce sens plusieurs exemples de revirements sans rétroactivité préjudiciable : tels ceux qui visent à améliorer, en la modifiant, la situation juridique des justiciables sans préjudice pour un tiers, ou ceux qui préjudicient à l’une des parties au litige sans pour autant avoir méconnu ses anticipations (par exemple, l’admission de la nullité d’un contrat pour cause immorale alors qu’une partie ignorait le caractère immoral du motif déterminant de la conclusion du contrat), ou encore les revirements qui rendent licite une stipulation contractuelle qui ne l’était pas sous l’empire de la jurisprudence antérieure, sans déjouer les prévisions des parties-, sauf à supposer que l’une d’entre elles ait volontairement inséré dans un contrat une stipulation affectant sa validité, ce qui rendrait cette partie indigne d’une protection contre l’application d’une jurisprudence nouvelle au contrat qu’elle avait antérieurement conclu (l’exemple est donné à cet égard du revirement de jurisprudence en matière de détermination du prix dans les contrats-cadres, qui n’a pas déjoué les anticipations légitimes des contractants).

On relèvera cependant que la distinction ainsi proposée entre les deux catégories de revirements, si intéressante soit-elle, ne sera pas toujours aisée à mettre en oeuvre.

* * *

- C - L’APPLICATION DE CES CRITÈRES EN L’ESPÈCE :

1 - EN CE QUI CONCERNE LE POURVOI N° 05-17.690 (SARL "LA BRIOCHERIE" C/ Mme X...) :

a) S’agissant du critère de la date du revirement de jurisprudence, la particularité de ce pourvoi est que les arrêts de revirement en cause de l’assemblée plénière (23 janvier 2004)ont été rendus avant l’arrêt de la cour d’appel de renvoi de Nîmes (7 juin 2005) et qu’ils se sont donc intercalés entre le premier arrêt de cassation de la troisième chambre civile (1er avril 2003) et l’arrêt de la cour de renvoi.

Ce cas de figure est dès lors bien différent de celui qui avait été soumis à la chambre mixte le 30 avril 1971, dans lequel le revirement de jurisprudence avait été opéré "après" que la cour d’appel de renvoi ait statué.

Dans notre cas, la cour d’appel de renvoi de Nîmes, à la date où elle a statué, savait qu’elle consacrait une solution qui, même si elle était conforme au premier arrêt de cassation de la troisième chambre civile, avait été désavouée dans des arrêts de principe par l’assemblée plénière, c’est-à-dire par la plus haute formation de la Cour de cassation, dont la mission est d’unifier la jurisprudence et de fixer l’état du droit.


Il paraît donc difficile, en l’espèce, d’admettre qu’une cour d’appel statue postérieurement et en connaissance de cause dans un sens opposé à celui arrêté par l’assemblée plénière. Il y va de l’autorité des arrêts de l’assemblée plénière et du respect du principe de sécurité juridique.

Le critère de la date du revirement de jurisprudence milite donc ici, en faveur de l’admission de la recevabilité du pourvoi.


b) S’agissant du critère du niveau de la formation qui a rendu l’arrêt de revirement, il y a déjà été répondu : les arrêts de revirement en cause émanent de l’assemblée plénière, qui est la plus haute formation de la Cour de cassation. Sa mission normative et unificatrice de la jurisprudence justifie qu’elle puisse déjuger une chambre qui, en connaissance de cause, maintient une jurisprudence ancienne désavouée par l’assemblée plénière.

c) S’agissant du critère de l’effectivité de l’effet rétroactif du revirement à l’égard des parties, peut-on considérer, dans l’affaire de la SARL "La Briocherie", que l’on est en présence d’un revirement à effet rétroactif "effectif", à savoir, selon la définition proposée plus haut, en présence d’un revirement qui déjoue les prévisions raisonnables des parties et qui applique à un acte ou un fait passé un régime substantiel nouveau, différent de celui qui était applicable lors de la réalisation de cet acte ou de ce fait ?

Il ne le semble pas : la solution retenue par les arrêts de revirement de l’assemblée plénière du 23 janvier 2004 a consisté à dire qu’en matière de réévaluation des loyers, le mode de calcul instauré par la loi "Murcef" de 2001 n’est pas applicable aux situations en cours ayant pris naissance dans le passé et donc à affirmer la survie de la loi ancienne à l’égard des baux conclus antérieurement.

Un tel revirement ne s’analyse donc pas en l’application rétroactive d’un régime substantiel nouveau, mais en une application et une survivance du régime antérieur.

On peut dès lors considérer que ce revirement préserve même davantage la prévisibilité des solutions que la jurisprudence issue des arrêts de la troisième chambre civile du 27 février 2002 (36) qui, en admettant le caractère interprétatif de la loi "Murcef" et son applicabilité aux instances en cours devant la Cour de cassation, avait changé les règles du jeu en cours de partie pour ces situations en cours.

d) S’agissant du critère de la hiérarchie des normes applicables, les arrêts de revirement de l’assemblée plénière dans l’affaire de la SARL "La Briocherie" présentent la particularité de s’être fondés sur une norme supra nationale : l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, garantissant le droit à un procès équitable.

Les motifs de l’assemblée plénière méritent d’être rappelés ici :

"Attendu que si le législateur peut adopter, en matière civile, des dispositions rétroactives, le principe de prééminence du droit et la notion de procès équitable consacrés par l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme s’opposent, sauf pour d’impérieux motifs d’intérêt général, à l’ingérence du pouvoir législatif dans l’administration de la justice afin d’influer sur le dénouement judiciaire des litiges ; que cette règle générale s’applique quelle que soit la qualification formelle donnée à la loi et même lorsque l’Etat n’est pas partie au procès. Attendu qu’il ne résulte ni des termes de la loi, ni des travaux parlementaires que le législateur ait entendu répondre à un impérieux motif d’intérêt général pour corriger l’interprétation juridictionnelle de l’article L. 145-38 du code du commerce et donner à cette loi nouvelle une portée rétroactive dans le but d’influer sur le dénouement des litiges en cours".

Quelles que soient les controverses qu’a soulevées cette solution, la mobilisation d’une norme supranationale et d’une jurisprudence établie de la Cour européenne des droits de l’homme pour trancher ce difficile problème d’application de la loi dans le temps n’est pas sans conséquence en l’espèce. Elle signifie, que, pour l’assemblée plénière, les précédents arrêts de la troisième chambre civile retenant l’application immédiate de la loi aux instances en cours se plaçaient en contradiction avec lesdites normes européennes. Dès lors, comment refuser d’examiner le pourvoi formé contre une décision qui a adopté une telle position ? En choisissant l’irrecevabilité, le risque est de valider une position regardée désormais comme contraire au droit à un procès équitable garanti tant par la Cour européenne que par les juridictions françaises et d’encourir ainsi une condamnation des juges européens. Malgré la pertinence des arguments évoqués, en son temps, par le premier avocat général Lindon, il faut reconnaître que le principe de sécurité juridique milite en ce cas en faveur de la recevabilité du pourvoi, de manière à pouvoir censurer l’arrêt de la cour d’appel de renvoi incompatible avec la doctrine de l’Assemblée plénière.

Refuser d’examiner en l’espèce le pourvoi aboutirait, en outre, à une situation étrange : alors que les parties au litige tranché par l’assemblée plénière se sont vu appliquer les dispositions antérieures à la loi "Murcef", les parties ici en cause bénéficieraient de l’application rétroactive du texte. Ainsi, en dépit des principes européens et de la prise de position de l’assemblée plénière, la loi serait tantôt rétroactive, tantôt non rétroactive, selon que la cour d’appel de renvoi s’est, ou non, rebellée.

Il paraît dès lors préférable d’admettre que les arrêts de revirement de l’assemblée plénière du 23 janvier 2004 ont exprimé une fois pour toutes le droit conforme aux exigences de la Convention européenne des droits de l’homme et que la cour d’appel de Nîmes aurait dû s’y conformer.

2 - EN CE QUI CONCERNE LE POURVOI N° 05-11.966 (SOCIÉTÉ CENTEA C/ CONSORTS X...) :


Si le même constat peut être fait que dans l’autre pourvoi en ce qui concerne le critère du niveau de la formation de la Cour de cassation qui a rendu l’arrêt de revirement (dans les deux cas, l’assemblée plénière), l’appréciation est différente pour les trois autres critères :

a) S’agissant du critère de la date du revirement :

La particularité de cette seconde affaire est que l’arrêt de revirement de l’assemblée plénière (4 mars 2005) a été rendu, cette fois, "après" l’arrêt de la cour d’appel de renvoi de Toulouse (4 octobre 2005).

Nous nous trouvons donc ici dans un cas de figure semblable à celui qui avait justifié l’arrêt de la chambre mixte du 30 avril 1971, initiateur de la jurisprudence sur l’irrecevabilité.

Dans ce cas, la cour d’appel de renvoi de Toulouse, à la date où elle a statué, ne pouvait pas savoir que l’assemblée plénière opérerait plus tard un revirement pour déclarer incompatible avec le droit communautaire l’exigence de l’agrément imposé à une banque belge pour qu’elle puisse réaliser en France des opérations de crédit.

La cour d’appel de Toulouse, statuant comme cour de renvoi, n’a fait qu’adopter une position conforme à l’arrêt de cassation de la chambre commerciale du 25 mars 2003 qui l’avait saisie, mais aussi conforme à la jurisprudence constante de la Cour de cassation en la matière (37), qui consacrait alors l’obligation d’agrément pour tout établissement de crédit étranger venant effectuer des opérations en France.

En ce cas, accepter d’examiner au fond le moyen du pourvoi parce qu’un revirement est intervenu postérieurement à l’arrêt de la cour d’appel de renvoi pourrait conduire aux inconvénients soulignés en 1971 par le premier avocat général Lindon du point de vue de la politique judiciaire et de la sécurité juridique et ce, quelle que soit la solution retenue, que l’on confirme le premier arrêt de cassation ou que l’on casse l’arrêt de renvoi pour tenir compte du revirement ultérieur.

Dès lors, si l’on se place du seul point de vue de la date de l’arrêt de revirement de l’assemblée plénière, les arguments en faveur de l’irrecevabilité du moyen ne sont pas négligeables.

Il est vrai cependant qu’un autre point de vue pourrait aussi être envisagé, consistant à prendre en compte la date de l’arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes qui a déterminé le revirement ultérieur de l’assemblée plénière de la Cour de cassation. Cet arrêt a, en effet, été rendu par la Cour de Luxembourg le 9 juillet 1997, soit à une date bien antérieure à l’arrêt de la cour d’appel de Toulouse du 4 octobre 2004. La cour d’appel de Toulouse aurait donc pu tenir compte de l’interprétation des juges européens sur la non-compatibilité de l’obligation d’agrément bancaire avec les articles 59 et 61-2 du Traité de Rome.

Mais il reste une interrogation : pouvait-on exiger de cette cour de renvoi qu’elle anticipe sur une interprétation que l’assemblée plénière de la Cour de cassation n’a rallié elle-même qu’ultérieurement ?

b) S’agissant du critère de l’effectivité de la rétroactivité du revirement à l’égard des parties :

 

Si l’on se réfère aux distinctions proposées plus haut sur ce point, il peut sembler, à la première analyse, que l’on soit en présence ici d’un revirement qui produit un effet rétroactif : l’arrêt de revirement de l’assemblée plénière du 4 mars 2005, rendu dans une affaire similaire, revient à appliquer un régime substantiel nouveau, celui de la pleine liberté de prestation de services en France pour un banque étrangère, à l’égard d’un acte conclu dans le passé (le prêt consenti par la Banque belge aux consorts X... en 1992), ce régime étant différent de celui qui était applicable lors de la réalisation de cet acte (régime de l’agrément alors nécessaire pour toute banque étrangère venant effectuer des opérations bancaires en France). De surcroît, l’arrêt de revirement de l’assemblée plénière du 4 mars 2005 vient contredire un arrêt bien antérieur de la cour d’appel de renvoi du 4 octobre 2004, arrêt qui s’alignait lui-même sur un premier arrêt de cassation du 25 mars 2003 et sur une jurisprudence alors constante de la chambre commerciale.

Mais, en poussant plus loin l’analyse, on est amené à constater, à l’inverse, que le revirement n’a pas déjoué les prévisions ou anticipations des consorts X..., puisque c’est M. Jean-Michel X... lui-même qui a pris l’initiative de conclure le contrat de prêt avec une banque belge, en considérant donc les conditions d’octroi de ce prêt comme valables, et que ce n’est que plus tard que les consorts X... sont venus contester la validité du dit prêt, pour tenter de contrer la procédure de saisie immobilière engagée contre eux en raison du non-paiement des échéances de remboursement du prêt.

Les consorts X... ne peuvent donc soutenir que la validité du prêt constatée par l’arrêt de revirement de l’assemblée plénière vient remettre en cause les conditions initiales de conclusion du contrat, ni qu’elle a un effet préjudiciable au regard de leurs premières prévisions.

L’on est proche ici de l’un des cas de figure évoqués dans le rapport du groupe de travail présidé par M. Molfessis : celui du revirement qui rend licite et valide une stipulation contractuelle qui ne l’était pas sous l’empire de la jurisprudence antérieure, mais qui ne déjoue pas les prévisions des parties (sauf dans l’hypothèse où l’une des parties aurait volontairement inséré dans un contrat une stipulation affectant sa validité, ce qui rendrait alors cette partie indigne d’une protection contre l’application de la jurisprudence nouvelle, ainsi que le relevait le rapport du groupe de travail).

c) S’agissant du critère de la hiérarchie des normes applicables :

Deux normes internationales sont en cause dans l’arrêt de revirement de l’assemblée plénière du 4 mars 2005 : le droit communautaire et la Convention européenne des droits de l’homme.

c - 1) Au regard du droit communautaire : l’arrêt de l’assemblée plénière du 4 mars 2005, opérant un important revirement par rapport à la jurisprudence antérieure de la chambre commerciale, déclare que la législation française anciennement applicable en matière d’agrément bancaire (articles 10 et 15 de la loi du 24 janvier 1984, applicable avant l’entrée en vigueur de la Directive CE n° 89/646) était incompatible avec les dispositions du droit communautaire en vigueur au moment de la délivrance des prêts, telles qu’interprétées par l’arrêt de la Cour de Justice des Communautés européennes du 9 juillet 1997 ("SCI Parodi c/ Banque Albert de Bary").

Le principe de la primauté du droit communautaire (38), son effet direct en droit interne et le contrôle vigilant de son application qu’exerce le Cour de justice des Communautés européennes conduisent dès lors à se demander s’il n’y a pas lieu de faire, dans ce cas, une exception à la règle de non-rétroactivité et, même si l’on se trouve en présence d’un arrêt de revirement postérieur à l’arrêt attaqué, de faire application de cet arrêt de revirement de l’assemblée plénière parce qu’il se fonde sur une norme internationale supérieure dont il a donné une interprétation conforme à celle retenue dans une décision plus ancienne de la juridiction européenne.

La primauté et l’applicabilité directe du droit communautaire ont en effet pour objectif de commander l’éviction par nos juridictions nationales de toute norme susceptible de contredire l’une de celles qui constituent le droit de l’Union européenne.

Or, faire prévaloir la jurisprudence ancienne prônant l’irrecevabilité du pourvoi reviendrait à maintenir une solution contraire au droit communautaire et à motiver peut-être un recours ultérieur devant la Cour de justice des Communautés européennes.

De surcroît, pourrait être engagée en ce cas la responsabilité de l’Etat pour violation du droit communautaire par une juridiction statuant en dernier ressort, conformément à une jurisprudence maintenant bien établie de la Cour de justice des Communautés européennes (39).

Il suffit de rappeler à cet égard l’arrêt "X..." (aff. C224/401) de la Cour de Luxembourg du 30 septembre 2003, aux termes duquel : "eu égard au rôle essentiel joué par le pouvoir judiciaire dans la protection des droits que les particuliers tirent des règles communautaires, la pleine efficacité de celles-ci serait remise en cause et la protection des droits qu’elles reconnaissent serait affaiblie s’il était exclu que les particuliers puissent, sous certaines conditions, obtenir réparation lorsque leurs droits sont lésés par une violation du droit communautaire imputable à une décision d’une juridiction d’un Etat membre statuant en dernier ressort".

Dans son arrêt plus récent "Traghetti del Mediterraneo" du 13 juin 2006 (aff. C1973/03), la Cour du Luxembourg a ajouté que "des considérations analogues liées à la nécessité de garantir aux particuliers une protection juridictionnelle effective des droits que leur confère le droit communautaire s’opposent, de la même manière, à ce que la responsabilité de l’Etat ne puisse pas être engagée au seul motif qu’une violation du droit communautaire imputable à une juridiction nationale statuant en dernier ressort résulte de l’interprétation des règles de droit (...) ou d’une appréciation des faits et des preuves (...) effectuée par cette juridiction".

La seule exception à cette jurisprudence serait le cas dans lequel la décision judiciaire nationale non conforme au droit communautaire serait devenue définitive ou "passée en force de chose jugée", après épuisement des voies de recours disponibles ou après expiration des délais prévus par ces recours. Dans cette hypothèse, la Cour de justice de Luxembourg estime en effet que le principe de coopération découlant de l’article 10 CE ne peut pas imposer à la juridiction nationale d’écarter les règles de procédure interne afin de réexaminer et d’annuler la décision judiciaire pourtant contraire au droit communautaire (40).

Mais tel n’est pas le cas dans les présentes affaires, puisque l’on n’est pas en présence de décisions devenues définitives et que, de surcroît, la règle interne d’irrecevabilité ne résulte que d’une construction jurisprudentielle fondée principalement sur des considérations de politique judiciaire.

Dans le cas où l’assemblée plénière éprouverait néanmoins des hésitations à faire ainsi produire un effet rétroactif à un arrêt de revirement postérieur à l’arrêt attaqué rendu sur le fondement du droit communautaire, la question d’un recours préjudiciel en interprétation devant la Cour de justice des Communautés européennes pourrait aussi être envisagée.

Mais l’utilité d’un tel recours préjudiciable paraît incertaine : d’une part, en effet, la Cour de justice des Communautés européennes s’est déjà prononcée par son arrêt du 9 juillet 1997 concernant le problème posé en l’espèce et par ses arrêts "X..." du 30 septembre 2003 et "Traghetti del Mediterraneo" du 13 juin 2006, concernant la responsabilité de l’Etat. D’autre part, la détermination des effets dans le temps des changements de jurisprudence peut être regardée comme une question relevant principalement des autorités nationales.

c - 2) Au regard de la Convention européenne des droits de l’homme : le demandeur au pourvoi, pour s’opposer à la solution traditionnelle de l’irrecevabilité, qui a pour conséquence de permettre le maintien d’une jurisprudence antérieure devenue désuète, fait également référence au principe selon lequel "nul ne peut se prévaloir d’un droit acquis à une jurisprudence figée", qui a été consacré par un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 21 mars 2000 (41) et dont on sait qu’il trouve sa source dans le principe du droit au procès équitable découlant de l’article 6-1 de la Convention européenne des droits de l’homme.

Ce fondement de l’article 6-1 de la Convention européenne peut être ici un élément déterminant : il conduit logiquement à considérer que la solution fondée sur une norme supra nationale doit l’emporter sur la solution jurisprudentielle de droit interne, justifiée principalement par des considérations de politique judiciaire, et qu’il convient donc d’écarter la jurisprudence issue de l’arrêt de la chambre mixte du 30 avril 1971. A défaut, en cas de décision d’irrecevabilité, puis de recours devant la Cour européenne des droits de l’homme, une condamnation de la France pourrait être encourue .


c - 3) Qu’il s’agisse de l’application du droit communautaire ou de la Convention européenne des droits de l’homme, ces arguments en faveur de la recevabilité , s’appuyant sur la primauté de la norme supra-nationale, doivent être cependant combinés, comme nous l’avons déjà relevé, avec le respect d’une autre norme internationale : celle de la prévisibilité, de la sécurité juridique, de la prééminence du droit, de la confiance légitime et de la garantie du procès équitable, norme qui a été consacrée également par la Cour européenne des droits de l’homme et la Cour de justice des Communautés européennes et qui s’oppose à une rétroactivité venant déjouer les prévisions raisonnables des justiciables et contrarier la solution à laquelle ils pouvaient légitimement croire.

Mais il a été précédemment indiqué que, dans la présente affaire, l’arrêt de revirement de l’assemblée plénière, même s’il est postérieur à la décision de la cour d’appel de renvoi, ne peut être regardé comme déjouant les prévisions initiales des consorts X..., puisque ces derniers avaient sollicité eux-mêmes le prêt auprès de la banque belge et avaient considéré donc, a priori, que ce prêt était valable.

* * *


EN CONCLUSION :


Au terme de cette analyse, il apparaît que deux solutions s’offrent à vous :

- Devant la complexité du problème, vous pouvez estimer préférable de vous en tenir à la solution la plus simple de l’irrecevabilité des moyens, qui présente l’avantage de la commodité et qui peut répondre à des préoccupations de politique judiciaire ;

- Il me semble cependant que, en dépit des avantages de politique judiciaire que peut présenter cette première solution, l’assemblée plénière devrait s’orienter aujourd’hui vers une seconde solution, consistant à moduler le régime de l’irrecevabilité en introduisant de nouvelles distinctions dans l’application de ce régime.

A cet égard, après avoir examiné les différents critères susceptibles d’être pris en compte, il paraît nécessaire de distinguer deux situations :

• Si l’arrêt de revirement de jurisprudence de l’assemblée plénière a été rendu avant la décision de la cour d’appel de renvoi qui a statué en conformité avec le premier arrêt de cassation l’ayant saisie, l’autorité qui s’attache aux décisions de la plus haute formation de la Cour de cassation devrait faire obstacle à ce qu’une juridiction inférieure statue postérieurement en un sens opposé, même s’il n’y a pas "d’autorité de la chose jugée" procéduralement parlant et même s’il s’agit d’un autre litige simplement similaire.

Il conviendrait donc, dans ce cas, de mettre fin à la solution traditionnelle de l’irrecevabilité.

• Si, en revanche, l’arrêt de revirement de l’assemblée plénière intervient après l’arrêt de la cour d’appel de renvoi, la solution de l’irrecevabilité du moyen, telle qu’elle a été consacrée depuis 1971, devrait être maintenue dans son principe.

Mais il y aurait lieu désormais d’apporter une exception à ce principe dans le cas où l’arrêt de revirement de l’assemblée plénière a fait application d’un traité ou d’une norme supra-nationale primant sur le droit interne, d’applicabilité directe et dont le respect est contrôlé par une juridiction supra-nationale -tels la Convention européenne des droits de l’homme ou le droit communautaire- et lorsque ce revirement ne porte pas atteinte au principe de sécurité juridique et au droit à un procès équitable, consacrés également par le droit européen. A ces conditions, l’écran de l’irrecevabilité devrait céder devant la primauté et la force de la norme supranationale, au risque, sinon, de voir la responsabilité de l’Etat susceptible d’être mise en cause pour violation de cette norme.

Cette exception, qui ouvrirait la porte à la recevabilité du moyen par l’effet de la primauté de la norme internationale applicable et même dans le cas d’un revirement postérieur à l’arrêt de la cour d’appel de renvoi, devrait cependant, à mon sens, ne concerner que les arrêts de revirement émanant de l’assemblée plénière, en considération de l’autorité particulière qui s’attache à l’interprétation et l’application des normes et traités internationaux par la formation suprême de la Cour de cassation.

Pour ce qui concerne les deux affaires en cause, les conséquences en seraient les suivantes :

La recevabilité du moyen du pourvoi ne devrait pas soulever de difficultés dans le cas du pourvoi n° 05-17.690 ("SARL La Briocherie"), puisque tous les critères précédemment dégagés sont réunis en ce sens.

Mais cette recevabilité pourrait être aussi admise dans le cas du pourvoi n° 05-11.966 ("société Centea"), en dépit de la date du revirement postérieur à l’arrêt de la cour d’appel de renvoi, pour les raisons précédemment explicitées : parce que ce revirement est fondé sur une règle du droit communautaire primant sur le droit interne et d’effet direct, dont l’assemblée plénière a donné une interprétation conforme à celle retenue par une décision de la Cour de justice de Luxembourg qui est elle-même antérieure à l’arrêt de la cour d’appel de renvoi, et parce que ce revirement ne contrevient pas ici à cette autre norme européenne qu’est le principe de sécurité juridique et le droit au procès équitable.

A supposer ainsi admise la recevabilité du moyen dans les deux cas, l’assemblée plénière aura, par voie de conséquence, à examiner au fond chacun des deux pourvois.

Elle ne pourra alors, à mon sens, que confirmer la doctrine résultant de ses arrêts des 23 janvier 2004 et 4 mars 2005, en cassant :

- d’une part, l’arrêt de la cour d’appel de Nîmes du 7 juin 2005 qui, comme le lui reproche le moyen unique du pourvoi 05-17.690, contredit directement la doctrine de l’assemblée plénière résultant de ses arrêts du 23 janvier 2004, qui ont exclu l’application rétroactive de la loi "Murcef" ;

- d’autre part, l’arrêt de la cour d’appel de Toulouse du 4 octobre 2004 qui, comme le lui reprochent les deux branches du moyen du pourvoi n° 05-11.966, est devenu incompatible avec la doctrine définie par l’assemblée plénière dans son arrêt du 4 mars 2005, tant en ce qui concerne l’exigence de l’agrément de la banque étrangère (1re branche) que le prononcé de la nullité du prêt consenti par cette banque (seconde branche).

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1. Cf. : Rapport émis le 30 novembre 2004 à M. le premier président Canivet par le groupe de travail présidé par M. Nicolas Molfessis & Colloque de la Cour de cassation du 12 janvier 2005 : "Pour une modulation dans le temps des revirements de jurisprudence" (JCP éd. gén. 26 janvier 2005, n° 4).

2. Cf. : cass. Ch. mixte, 30 avril 1971, n° 8, concl. Lindon, JCP 1971 - II - 16800 & RTD civ. 1971 observ. Hebraud.

3. Cf. : P. Hebraud - RTD civ. 1971, p. 692.

4. Cf. : "Droit et pratique de la procédure civile" 2005/2006, sous la direction de Serge Guinchard - Dalloz n° 553800 et suiv. & "Droit judiciaire privé" de Loïc Cadet, Litec 3e édi. n° 1992, p. 849.

5. Cf. : Crim., 17 janvier 1935 - Rép. Dalloz - 1847 - V cassation n° 126.

6. Cf. : Crim., 21 février 1835 - Sirey 1835 - I - 307.

7. Cf. : cass. 2ème Civ., 25 octobre 1973 (Bull., n° 275) & 1ère Civ., 22 novembre 1977 (.Bull., n° 427).

8. Cf. : 1ère Civ., 1 mars 1972, Bull., n° 68, JCP G 1973, II. 17311, obs. J. P. D. 1973 jur. p. 57, note Besson , RTD civ 1973, p. 157 obs. Hébraud ; Ch. Mixte, 22 juin 1973, Bull., n° 2 ; Cass. Crim., 8 juin 1977, Bull., n° 209 ; 3ème Civ.,. 21 juin 1978, Bull., n °261 ; Com., 17 novembre 1980, Bull., n° 376 ; Cass. 1ère Civ., 18 mars 1986, Bull., n° 69 ; Cass. Soc., 9 avril 1987, Bull., Soc., n° 194 ; Cass. Com., 12 janvier 1988, Bull., n° 12 ; Cass. Crim., l5 octobre 1997, Bull., n° 339 , 2ème Civ., 26 octobre 2000, Bull., n °145 ; Cass. Com., Chronopost., 9 Juillet 2002, Bull., n° 121 ; RTD civ. 2003, p. 567, obs. N. Molfessis ; Cass. Soc., 7 avril 2004, Bull., n° 113 ; Cass. Crim., 5 octobre 2004, Bull., n° 231 ; Cass. 3ème Civ., 8 novembre 2005, n° 03-70.120 ; Ass. plén., 9 juillet 1993, Bull., n° 13 ; D. 1993 jur. p. 469 ; JCP G 1993, II, 22122, concl. Jéol, note Pollaud-Dulian, etc...

9. Cf. : cass. Crim., 12 juillet 1971, Bull., n° 228.

10. Cf. : cass. Ass. plén. 9 juillet 1993, Bull., n° 13 - conclusions du premier avocat général Michel Jéol.

11. Cf. : Nicolas Molfessis, chron. : "Doctrine de la Cour de cassation et reconnaissance des précédents" RTD civ. 2003, p. 567.

12. Le renvoi devant l’assemblée plénière doit être ordonné "lorsque, après cassation d’un premier arrêt ou jugement, la décision rendue par la juridiction de renvoi est attaquée par les mêmes moyens" (article L. 131-2 du code de l’organisation judiciaire).

13. On estime généralement qu’une première cassation n’exerce sur la juridiction de renvoi qu’une "autorité de fait" (cf. : F. Rigaux : La nature du contrôle de la Cour de cassation, Bruylant, 1966 - n° 72, p. 106).

14. Cf. : N. Molfessis, observ. sous com. 9 juillet 2002, RTD civ. 2003, p. 569.

15. Cf. : Rapport du groupe de travail sur les revirements de jurisprudence du 30 novembre 2004, p. 16 et suiv.

Voir aussi : Patrick Morvan : "Le revirement de jurisprudence pour l’avenir : humble adresse aux magistrats ayant franchi le Rubicon", Dalloz 2005, n° 4, p. 247 et suiv.

16. Cf. : Conseil d’Etat : "Sécurité juridique et complexité du droit", Rapport public 2006, la Documentation française, Etudes et documents, n° 57, p. 283.

17. Cf : Pierre Hebraud, RTD civ 1971 p. 691.

18. Cf : Nicolas Molfessis, Chron. RTD civ 2003 p. 567.

19. Cf. : J et L Boré : "La cassation en matière civile", Dalloz, 3e éd. n° 133 - 11 et suiv.

20. Cf : Note J.P. sous 1ère Civ., 1er mars 1972, JCL 1973. II. 1731.

21. Cf. P. Hébraud. RTD. civ. 1971, p. 691.

22. Cf : M. Molfessis, chron. RTD. civ. 2003, p. 569

23. Cf. : N. Molfessis : "Les revirements de jurisprudence", Rapport remis à M. le premier président Canivet, Litec 2005.

24. Cf. : en ce sens : Cass. 1ère Civ., 7 mars 2006 - D 2006 - n° 42 p. 2894 et suiv.

25. Cf. : notamment les arrêts de la CJCE "X..." (aff. C224/401) du 30 septembre 2003 et "Traghetti del Mediterraneo" (aff. C1973/03) du 13 juin 2006.

26. Cf. : pour l’application de la CEDH :

- en matière civile : cass. Soc., 4 octobre 2001 (Pourvoi n° 99-21.231) ; 10 décembre 2002 (n° 00-41.722) ; cass. 2ème Civ., 23 septembre 2004 (n° 02-21.193).

- en matière pénale : cass. Crim., 24 mai 2000 (pourvoi n° 99-84.668) ; 21 juin 2000 (n° 99-86.487) ; 4 septembre 2002 (n° 01-87.143).

27. Cf. : pour l’application du droit communautaire :

- en matière civile : cass. Soc., 4 mai 1999 (pourvoi n° 96-44.567) ; 20 octobre 2004 (n° 02-46.655).

- en matière pénale : cass. Crim., 27 avril 2000 (pourvoi n° 99-83.500) ; 24 mai 2000 (n° 99-84.668) ; 10 janvier 2001 (n° 00-80.072).

28. Arrêts "X... c/ Belgique" (req. 6833/74), du 13 juin 1979 ; "X... c/ Belgique" (req. 12849/87), du 29 novembre 1991 ; "X... c/ France" (req. jointes 24846/94 et 34165/96 à 34173/96), du 28 octobre 1999 ; "X..." (req. 41209/98), du 28 mars 2000.

La Cour européenne module cependant la prévisibilité en fonction de la nature de la norme en cause, de son importance et de la qualité des justiciables, en considérant, par une approche pragmatique, que la prévisibilité ne peut pas faire obstacle à l’évolution du système juridique et qu’un revirement de jurisprudence opéré par la Cour suprême d’un Etat ne saurait constituer en soi une violation de l’article 6-1 de la Convention.

29. Cf. : CJCE, arrêt "X..." (aff. 43/75), du 8 avril 1976, dans lequel la Cour de Luxembourg a justifié la non-rétroactivité par un examen des conséquences que pouvait avoir l’arrêt ("conséquences impérieuses de sécurité juridique, tenant à l’ensemble des intérêts en jeu").

30. Cf. : Assemblée plénière, 24 janvier 2003 (loi dite Aubry II, Bull. n° 3) ; cass. Soc., 24 avril 2001, Bull., n° 130 ; 31 mars 2003 (pourvoi n° 01-21.390) ; 2 avril 2003 (pourvoi n° 01-40.422) ; cass. 1ère Civ., 29 avril 2003 (Dalloz 2003 - AJ - 1435).

31. Dans l’arrêt du 8 juillet 2004 (Bull., n° 387), concernant un revirement portant sur le point de départ de la prescription d’une action en matière presse, la deuxième chambre civile a écarté l’application de la nouvelle règle à l’égard de l’affaire qui avait suscité le revirement, en retenant que "si c’est à tort qu’une cour d’appel a décidé que le demandeur n’avait pas à réitérer trimestriellement son intention de poursuivre l’action engagée sur ce fondement, la censure de sa décision n’est cependant pas encourue de ce chef, dès lors que l’application immédiate de cette règle nouvelle de prescription dans l’instance en cours, à l’occasion d’un revirement de jurisprudence, aboutirait à priver la victime d’un procès équitable, au sens de l’article 6-1 de la Convention européenne des droits de l’homme".

32. Cf. : CEDH : arrêts des 27 octobre 1993 et 22 octobre 1997 ("X...c/ Grèce" req. 97/1996/716/913).

33. Cf. : en matière pénale : arrêt de la CEDH "X... c/ France" du 10 octobre 2006 (req. n° 40403/02).

34. Cf. : Rapport du groupe de travail présidé par M. Nicolas Molfessis sur les revirements de jurisprudence, 30 novembre 2004, Tome 1, p. 21 - 22.

Voir aussi : P. Fleury-Le-Gros, "Contribution à l’analyse normative des conflits de lois dans le temps en droit privé interne", Thèse, préface de L. Bach, P. Mayer & postface de J. Petit, éd. Dalloz - Nouvelle bibliothèque de thèse, vol. 43, février 2005.

35. Cf. : L. Bach : "Contribution à l’étude du problème de l’application des lois dans le temps", RTD civ. 1969, p. 405 à 468 : L. Bach, prolongeant la théorie du doyen Roubier (cf. : "Les conflits de lois dans le temps", Sirey 1929 T. 1, p. 26 et suiv.), se fonde sur la distinction entre, d’une part les lois régissant des faits ou actes antérieurs à son entrée en vigueur, lesquelles sont rétroactives, et les lois régissant des faits ou actes postérieurs à son entrée en vigueur, lesquelles sont non-rétroactives, d’autre part les lois d’application générale, qui régissent toutes les situations en cours et futures, et les lois d’application non générale, qui excluent certaines de ces situations.

36. Cf. : cass. 3ème Civ., 27 février 2002, Bull., n° 50 & RTD civ. 2002, p. 599, obs. N. Molfessis.

37. Cf. : Arrêts de la chambre commerciale des 20 octobre 1998 (Bull., n° 246, "Sté Parodi c/ Banque Albert de Bary") ; 9 octobre 2001 (Rev. droit bancaire 2001, note Crédot) ; 4 juin 2002 (Rev. droit bancaire 2002, p. 181, note Crédot et Gérard) ; 9 avril 2002 (pourvois n° 99-19.487 et 98-20.102) ; 25 mars 2003 (pourvoi n° 00-22.064).

38. Cf. en ce sens : Arrêts de la CJCE "X..." (aff. 6/64), du 15 juillet 1964 et "X..." (aff. 106/77), du 9 mars 1978.

Arrêt de la Chambre mixte de la Cour de cassation "Cafés Jacques Vabre" du 24 mai 1975, Bull., n° 4.

Arrêt du Conseil d’Etat "X..." (Rec. Lebon p. 190), du 20 octobre 1989.

39. Cf. : notamment arrêts de la CJCE "X..." du 30 septembre 2003 (aff. C. 224/401, Rev. CJCE - I -, p. 10239) et "Traghetti del Mediterraneo" du 13 juin 2006 (aff. C. 1973/03, Rev. Dr. fisc. 2006, n° 36, p. 1492 et suiv., comm. M.C. Bergerès & Revue mensuelle Lexis Nexis, Jurisclasseur Europe - août-septembre 2006, p. 9 et suiv., comm. Denys Simon).

40. Cf. : CJCE, 16 mars 2006, affaire C. 234/04 ("X...") ; 13 janvier 2004, affaire C. 453/00, Rec. p. I - 837 ("X... et Y... ") ; 1er juin 1999, affaire C. 126/97, Rec. p. I - 3055 ("Eco Swiss").

41. Cass. 1ère Civ., 21 mars 2000, Bull., n° 97 et cass. Soc., 12 novembre 2002.