Rapport de M. Gueudet
Conseiller rapporteur


 

 

I) Les faits et la procédure

 

1) les faits

Dans son numéro n° 360 du mercredi 23 janvier 2002 au 29 janvier 2002, le journal Lyon Capitale a publié, sous le titre "Y..., humoriste et candidat aux présidentielles, Y... existe-t-il ?", un entretien avec M. Y... X..., comportant des réponses à diverses questions posées par un journaliste et notamment à celle-ci "que pensez-vous de la montée de l’antisémitisme parmi certains jeunes beurs ?"

L’humoriste a répondu :

"Le racisme a été inventé par Abraham. "Le peuple élu c’est le début du racisme. Les musulmans aujourd’hui renvoient la réponse du berger à la bergère. Juifs et musulmans pour moi ça n’existe pas parce que juif n’existe pas. Ce sont deux notions aussi stupides l’une que l’autre. Personne n’est juif ou alors tout le monde. Je ne comprends rien à cette histoire. Pour moi les juifs c’est une secte, une escroquerie. C’est une des plus graves parce que la première. Certains musulmans prennent la même voie en remaniant des concepts comme la guerre sainte etc ...."

2) la procédure

a) les poursuites

A la suite d’une plainte déposée le 8 mars 2002 par l’Union des étudiants juifs de France (UEFJ), le procureur de la République près du tribunal de grande instance de Paris a fait citer M. X... devant le tribunal correctionnel de Paris des chefs, d’une part d’injures publiques commises envers un groupe de personnes, en l’espèce la Communauté juive, à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée, d’autre part du délit de provocation à la discrimination, à la haine ou la violence à l’égard du même groupe de personnes, en lui reprochant d’avoir tenu les propos suivants "les juifs c’est une secte, une escroquerie, c’est une des plus graves parce que la première" faits prévus et réprimés par les articles 29, alinéa 2, et 33, alinéa 4, de la loi du 29 juillet 1981 et 23, alinéa 1, 24, alinéas 6 et 7, de la même loi.

L’UEFJ, la ligue internationale contre le racisme et l’antisémitisme (LICRA), le consistoire central, union des communautés juives de France se sont constitués parties civiles.

b) les décisions

Par jugement du 9 novembre 2003 le tribunal correctionnel de Paris (17ème chambre) a relaxé le prévenu et débouté les parties civiles de leurs demandes.

Sur appel des parties civiles, la cour d’appel de Paris 11ème chambre (section A) a confirmé ce jugement par arrêt du 30 juin 2004.

La cour d’appel a notamment énoncé que si les termes "secte et escroquerie " rapportés aux juifs, pris en eux-mêmes sont fort choquants, il convenait de les replacer dans le contexte de l’article qui faisait apparaître à quel point Y... X... rejetait l’idée de communautarisme et promouvait l’universalité de l’être, qu’en critiquant d’autres religions dans des termes également vifs, notamment la religion catholique (écouter les bêtises de Lustiger) et la religion musulmane en disant que "juifs et musulmans pour moi ça n’existe pas" le prévenu n’avait fait que caractériser son hostilité au principe même du fait religieux et que ces invectives ne s’adressaient pas à la communauté juive en tant que telle".

Statuant sur le pourvoi en cassation formé par les parties civiles, la chambre criminelle, par arrêt du 15 mars 2004, a cassé et annulé cet arrêt mais uniquement en ce qu’il avait prononcé la relaxe du prévenu du chef d’injure raciale, en faisant ainsi droit au premier moyen de cassation proposé par le consistoire central, union des communautés juives de France (1).

Elle a retenu qu’en se prononçant comme elle l’avait fait alors que les propos mettaient spécialement en cause la communauté juive, présentée comme "une des plus graves escroqueries" parce que "la première de toutes" les juges du fond n’avaient pas tiré les conséquences légales de leurs propres constatations.

Statuant sur renvoi après cassation, la cour d’appel de Paris 11ème chambre (section B ) a, par arrêt du 9 février 2006, également confirmé le jugement en ce qu’il a débouté de ses demandes le consistoire central, union des communautés juives de France.

La cour d’appel a estimé que replacée dans son contexte la phrase "les juifs c’est une secte, une escroquerie", ne visait pas la communauté juive en tant que communauté humaine, mais la religion juive, que Y... fustigeait au même titre que la religion catholique, tout en faisant peser sur la religion juive une responsabilité particulière en tant que la première religion monothéiste.

Elle a ajouté que cette phrase relevait d’un débat d’ordre théorique sur l’influence des religions et ne constituait pas une attaque dirigée contre un groupe de personnes en tant que tel.

Elle a jugé que l’un des éléments constitutifs du délit d’injure publique faisait défaut.

c) le pourvoi

Le Consistoire central, union des communautés juives de France a régulièrement formé le 10 février 2006 un pourvoi en cassation, contre cet arrêt, au greffe de la cour d’appel de Paris.

Il a constitué avocat le 17/2/2006 (SCP Choucroy, Gadiou et Chevallier) et a déposé un mémoire ampliatif le 2 juin 2006.

Dans un moyen unique de cassation il soutient que les propos tenus par Y... : "pour moi les juifs c’est une secte, une escroquerie, c’est une des plus graves parce que la première" mettent spécialement en cause la communauté juive, présentée comme "une des plus graves escroquerie" parce que "la première de toute", constituent une injure publique à l’égard de la communauté juive, groupe de personnes précisément désigné, et qu’en refusant de sanctionner cette atteinte la cour d’appel aurait d’une part méconnu les conséquences légales de ses propres constatations au regard des articles 29 et 33 de la loi du 29 juillet 1881 (1ère branche) d’autre part, alors que ces propos mettent précisément en cause la communauté juive à raison de sa religion, ce qui aurait manifesté une conviction ouvertement antisémite, la cour d’appel n’aurait pas justifié sa décision au regard des mêmes textes (2ème branche).

Le pourvoi pose donc la question de savoir si les propos incriminés constituent ou non une injure "raciale" à l’égard de la communauté juive ou s’ils relèvent de la libre critique de la religion.

Les juges du fond ont estimé à trois reprises que ces propos formulés sous forme d’invectives ne visaient pas la communauté juive, mais le fait religieux comme système de pensée.

Le caractère injurieux ou même diffamatoire d’une expression n’est pas toujours facile à déterminer, mais la Cour de cassation après avoir considéré qu’il s’agissait d’une question de fait relevant du pouvoir souverain des juges du fond (Crim., 16/02/1893, DP 1984, p.25, note M.B.), exerce désormais son contrôle sur la qualification en retenant qu’il s’agit d’ une question de droit (2).

Si les chambres civiles laissent aux juges du fond un pouvoir plus important d’appréciation en exerçant sur leur décision un contrôle léger en matière de diffamation, la chambre criminelle substitue sa propre appréciation à celle des juges du fond, en exerçant un contrôle lourd sur la qualification qu’ils ont retenue, contrôle se manifestant notamment par l’emploi, soit de la formule approbative "la cour d’appel a exactement apprécié le sens et la portée des propos incriminés" soit en cas de censure de celle :"la cour d’appel a méconnu le sens et la portée des propos incriminés" ; elle a ainsi énoncé que le droit de contrôle de la Cour de cassation s’étend en ce qui concerne les délits commis par voie de presse à la portée et à l’interprétation des écrits incriminés(Crim., 30 janvier 1990, P. n° 8886549, 20 octobre 1992, Bull., n° 329, p. 906), ainsi qu’aux appréciations portées par les juges du fond relatives aux éléments du délit tels qu’ils se dégagent des écrits incriminés (Crim., 2 mars 1993, Bull., 1993, n° 94, p. 225).

Les difficultés liées à la qualification de la diffamation ou de l’injure raciale, tiennent essentiellement au fait, que ces infractions, qui sont destinées à protéger la dignité humaine portent atteinte à une liberté fondamentale qui est la liberté d’expression.

La sanction des propos racistes ou discriminatoires relève de la répression des délits d’opinion et la délicate mission des juges consiste, en présence d’une définition théorique d’une infraction, à trouver "un juste équilibre entre une trop grande rigueur qui compromet la liberté d’opinion et un laxisme excessif qui risque de troubler la concorde entre les citoyens et de nourrir des idéologies extrémistes" (3).

La solution à donner à ce pourvoi justifie compte tenu de l’enjeu du litige, que soient rappelés les principes fondamentaux en cause, dont la protection doit être assurée par la justice républicaine, avant d’examiner les conditions de la répression de l’injure raciale, puis les critères adoptés par la jurisprudence pour assurer le respect des droits ou des valeurs en concours et enfin au vu de ceux-ci de fournir des éléments d’appréciation sur la solution à donner au pourvoi.

II) Les principes régissant la répression des infractions à caractère racial

A) La consécration constitutionnelle des libertés fondamentales

La liberté d’expression est une liberté fondamentale consacrée par préambule de la Constitution du 4 octobre 1958 qui dispose "le peuple français proclame solennellement son attachement aux Droits de l’Homme et aux principes de la souveraineté nationale, tels qu’ils ont été définis par la Déclaration de 1789 confirmée et complétée par le préambule de la Constitution de 1946 ".

La déclaration des droits de l’ homme et du citoyen du 26 août 1789 consacre dans ses articles 10 et 11 la liberté d’opinion. Ces dispositions fondamentales peuvent être rappelées car en même temps qu’elles consacrent un principe essentiel elles définissent les limites qui peuvent y être apportées en vertu de l’article 4 selon lequel "la liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la loi".

Ainsi, l’article 10 qui affirme que "nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses" ajoute "pourvu que leur manifestation, ne trouble pas l’ordre public établi par la loi ".

De même l’article 11 énonce que la libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’homme, que tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi .

Il apparaît donc que dès 1789, les représentants du peuple français constitués en Assemblée nationale, tout en consacrant la liberté d’expression, prévoyaient d’ores et déjà la possibilité de la restreindre en cas d’abus.

Cette déclaration qui consacre dans son préambule les "droits inaliénables et sacrés de l’homme" affirme solennellement dans son article 1er que "les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits et que les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l’utilité commune", droits que le préambule de la Constitution de 1946 réaffirme, en rappelant que tout être humain sans distinction de race, de religion ni de croyance possède des droits inaliénables et sacrés. Le droit pour chaque individu de ne subir aucune discrimination fondée sur la race ou la religion est donc également un droit de valeur constitutionnelle (4).

B) Ces principes constitutionnels ont été expressément repris et réaffirmés au niveau international

1°) La Déclaration universelle des droits proclamée par l’assemblée générale des Nations Unies le 10 décembre 1948 rappelle l’égalité de tous devant la loi et la protection égale contre toute discrimination ou provocation à la discrimination (article 7), le droit de chaque personne à la protection de la loi contre des atteintes à son honneur et sa réputation (article 12), la liberté de pensée (article 18), la liberté d’opinion et d’expression,"ce qui implique le droit de ne pas être inquiété pour ses opinions".

Elle réaffirme aussi le principe selon lequel d’une part, dans l’exercice de ses droits et dans la jouissance de ses libertés, chacun n’est soumis qu’aux limitations établies par la loi exclusivement en vue d’assurer la reconnaissance et le respect des droits et libertés d’autrui afin de satisfaire aux justes exigences de la morale, de l’ordre public et du bien-être général dans une société démocratique, et d’autre part que ces droits et libertés ne pourront en aucun cas s’exercer contrairement aux buts et aux principes des Nations Unies (article 29).

2°) Le pacte international relatif aux droits civils et politiques (PIDCP), adopté le 16 décembre 1966 et entré en vigueur le 23 mars 1976 rappelle que la reconnaissance de la dignité inhérente à tous les membres de la famille humaine et de leurs droits égaux et inaliénables constitue le fondement de la liberté, de la justice et de la paix dans le monde et reconnaît que ces droits découlent de la dignité inhérente à la personne humaine.

Il réaffirme le droit de toute personne à la protection de la loi contre les atteintes à son honneur ou à sa réputation (article 17), la liberté de penser, de conscience et de religion (article 18), la liberté d’expression, en rappelant que l’exercice de cette liberté comporte des devoirs spéciaux et des responsabilités spéciales entraînant la possibilité de le soumettre à certaines restrictions expressément fixées par la loi et qui sont nécessaires au respect des droits et de la réputation d’autrui, à la sauvegarde de la sécurité nationale, de l’ordre public, de la santé ou de la moralité publique (article 19).

Il proclame encore que toutes les personnes sont égales devant la loi et ont droit sans discrimination à une égale protection de la loi qui doit interdire toute discrimination et garantir à toutes les personnes une protection égale et efficace contre toute discrimination, notamment de race, de sexe, de langue, de religion, d’opinion politique et de toute autre opinion, d’origine nationale ou sociale, de fortune, de naissance ou de toute autre situation (article 26).

3°) Ces principes qui doivent gouverner toutes les sociétés et que les Etats sont appelés à mettre en oeuvre ont encore été complétés en ce qui concerne la lutte contre les discriminations sociales par la Déclaration des Nations Unies du 20 novembre 1963 et la convention internationale du 21 décembre 1965 sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale.(4 -1).

C) Au niveau européen, le Conseil de l’Europe s’inspirant de la Déclaration universelle des droits de l’homme, a adopté des principes identiques dans la convention européenne des droits de l’homme du 4 novembre 1950 entrée en vigueur le 3 septembre 1953, qui protège notamment le droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion et le droit à la liberté d’expression.

L’article 10, tout en consacrant le droit à la liberté d’expression, qui inclut la liberté d’opinion, la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontière, dispose dans son alinéa 2 que "l’exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions qui constituent des mesures nécessaires dans une société démocratique, à la sécurité, à l’intégrité territoriale ou à la sécurité publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation des droits d’autrui, pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles ou pour garantir l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire".

Toutefois l’article 14 pose comme principe que la jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente convention doit être assurée sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toute autre opinion, l’origine nationale ou sociale, l’appartenance à une minorité nationale, la patrie, la naissance ou toute autre situation.

Enfin l’article 17 précise qu’aucune des dispositions de la convention ne peut être interprétée comme impliquant pour un Etat, ou un individu, un droit quelconque à se livrer à une activité ou d’accomplir un acte visant à la destruction des droits et libertés reconnus par la présente convention ou à des limitations plus amples de ces droits que celles qui y sont prévues.

A la lumière de ces différents droits de valeur constitutionnelle ou internationale dont certains sont d’application directe dans notre droit (Convention européenne des droits de l’homme), la liberté d’expression comporte des limites qui résultent de certains droits accordés à autrui, ces limites ne pouvant être fixées que par la loi.

III) La législation pénale française en cause dans la présente instance

A) Historique

Le code pénal de 1810 réprimait la calomnie et l’injure, la première étant l’imputation publique d’un fait mensonger.

La loi du 17 mai 1819 a substitué la diffamation à la calomnie, et a défini l’injure comme "toute expression outrageante, terme de mépris ou invective qui ne renferme l’imputation d’aucun fait".

Diverses dispositions légales ont encore incriminé la provocation à la haine entre citoyens mais ce n’est que la loi du 22 juillet 1881 sur la liberté de la presse qui a instauré un nouveau système de restriction de la liberté d’expression en redéfinissant notamment les incriminations de diffamation et d’injure publiques, considérées comme des atteintes aux droits de la personne.

L’article 29 de cette loi donne une définition de l’injure semblable à celle de 1819.

Mais à la suite de la multiplication des manifestations antisémites en France au cours du début du 20ème siècle, et de leur amplification avec la propagande nazie, les pouvoirs publics ont dû élaborer une législation plus sévère pour tenter d’endiguer ces phénomènes ; il s’agit du décret du 21 avril 1939, dit décret Marchandeau.

Pour la première fois un texte répressif réprimait les diffamations et injures "commises envers un groupe de personnes appartenant par leur origine, à une race ou une religion déterminée, lorsqu’elles ont en outre pour but d’exciter à la haine entre les citoyens ou les habitants".

Ce texte abrogé sous l’occupation a été remis en vigueur par les ordonnances rétablissant la légalité républicaine.

Malgré les principes fondamentaux réaffirmés par les Constitutions de 1946 et 1958, par la Déclaration universelle des droits de l’ homme de 1948, par la Convention européenne des droits de l’homme et la persistance des discriminations et actes d’antisémitisme dénoncés par les mouvements luttant contre le racisme, ce n’est que par la loi n° 72-546 du 1er juillet 1972, que le législateur a aggravé la répression des délits et crimes racistes, après que diverses propositions de loi aient été en vain déposées dès 1963 sur le bureau de l’Assemblée nationale et après que la France ait tardivement ratifié le 10 novembre 1971, la Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale, ouverte à la signature dès le 7 mars 1966, prescrivant aux Etats de prendre des mesures conformes aux principes qu’elle énonçait ;

Le législateur, estimant que les dispositions répressives et leur application jurisprudentielle étaient insuffisantes pour combattre efficacement les manifestations racistes et discriminatoires, a notamment institué un nouveau délit comme le recommandait la Convention des Nations unies (le délit de provocation à la haine et à la violence) et a modifié l’incrimination et la répression des délits de diffamation et d’injures, tout en favorisant l’action en justice, des associations déclarées, constituées pour la défense des intérêts sociaux d’un groupe racial (5).

S’agissant de l’injure ou de la diffamation, le législateur a supprimé toute référence au but d’excitation à la haine, disposition qui était selon le rapporteur de la commission des lois, M. Alain Terrenoire, unanimement critiquée et qui rendait les poursuites pénales très aléatoires.

Il a également modifié, en cas d’injures raciales, la définition des personnes protégées, celle proposée initialement par la Commission des lois incriminait l’injure ou la diffamation envers une personne ou un groupe de personnes "lorsqu’elle avait été accompagnée de considérations tenant à l’origine ethnique, nationale, à l’appartenance ou à la non appartenance religieuse de ces personnes".

Divers projets de réforme ont été élaborés dont un en 1994 (projet Toubon) qui tendait notamment à fusionner les délits d’injure et de diffamation pour en faire un nouveau délit "d’atteinte à l’honneur", à étendre le délit de provocation à la provocation directe et indirecte et à modifier certaines règles de procédure pour faciliter les poursuites ; cette réforme n’a pas abouti en raison, selon M. Charles Kormann, de la levée de boucliers de presque la totalité des organes de presse et de ses syndicats et associations (6).

La loi du 13 juillet 1990 a accordé aux tribunaux la faculté de prononcer les peines complémentaires d’affichage et de publication en cas de condamnation pour diffamation ou injure raciales.

B) Les textes applicables à la cause sont les articles 22 et 33 de la loi du 21 juillet 1881 modifiés par la loi n° 72 546 du 1er juillet 1972

1) Le libellé des textes

L’article 29 est libellé comme suit :

"Toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé est une diffamation.

La publication directe ou par voie de reproduction de cette allégation ou de cette imputation est punissable même si elle est faite sous forme dubitative ou si elle vise une personne ou un corps non expressément nommés mais dont l’identification est rendue possible par les termes du discours, cris, menaces, écrits ou imprimés, placards ou affiches incriminées.

Toute expression outrageante, termes de mépris ou invective qui ne renferme l’imputation d’aucun fait est une injure".

L’article 33 dispose :

"Sera punie de six mois d’emprisonnement et de 22 500 euros d’amende, l’injure commise, dans les conditions prévues à l’alinéa précédent (injure commise envers les particuliers, lorsqu’elle n’aura pas été précédée de provocation) envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non appartenance à une ethnie, une nation, ou une race ou une religion déterminée".

2°) Les éléments constitutifs

Le délit d’injure publique à caractère racial ou religieux qui est seul concerné par la présente affaire suppose pour qu’il soit constitué, outre la publicité, la réunion de quatre conditions.

L’injure doit d’abord prendre la forme d’une expression outrageante, d’un terme de mépris ou d’une invective.

Elle ne doit ensuite, contrairement à la diffamation, comporter l’imputation d’aucun fait susceptible d’être vérifié.

Enfin elle doit viser un corps ou groupe de personnes déterminé à raison de son origine et présenter un caractère intentionnel.

Une expression outrageante doit s’entendre selon le professeur A. Chavanne comme "tout propos qui sans contenir l’imputation d’un fait précis est de nature à porter atteinte à l’honneur ou à la délicatesse de celui auquel il s’adresse".

L’invective adopte une forme violente, agressive ou grossière.

Enfin un terme de mépris ne respecte pas la dignité de celui auquel il s’adresse et le rabaisse publiquement.

Dans tous les cas, ce qui est incriminé, c’est l’atteinte à la dignité et à l’honneur de la personne ou d’un groupe de personnes outragés ou invectivés en raison de son origine.

La dignité, l’honneur de la personne, sont des valeurs qui sont universellement reconnues et qui doivent être protégées. Elles le sont d’autant plus lorsque cette atteinte a pour cause, l’origine de la personne ou est fondée sur une ethnie, une race ou une religion. La protection de ces valeurs se heurte certes au principe de la liberté d’expression mais doit coexister avec elle (7).

3) La conformité des textes à la Convention européenne des droits de l’homme

a) La répression des délits de presse et notamment de l’injure et de la diffamation a été jugée conforme à la Convention européenne des droits de l’homme par la chambre criminelle de la Cour de cassation.

Dans un arrêt du 13 juin 1995 (Bull. 1995, n° 217, p. 551) elle a jugé que les dispositions de la loi du 29 juillet 1881, qui protègent et délimitent la liberté de la presse, ne concernent pas la liberté de pensée prévue par l’article 9 de la Convention européenne des droits de l’homme, mais la liberté d’expression régie par l’article 10 de la dite Convention, que selon le second paragraphe de ce texte l’exercice de cette liberté comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires dans une société démocratique notamment à la protection de la morale et des droits d’autrui que tel est l’objet des articles 24, alinéa 6, et 32, alinéa 3, de la loi susvisée.

Elle ajoute que la protection instituée par ces textes n’est pas contraire à l’article 14 de la convention dès lors que, d’une part, elle est offerte à tous ceux qui sont victimes des propos discriminatoires en raison de leur appartenance ou de leur non appartenance à une communauté ethnique nationale, raciale ou religieuse et que, d’autre part, les sanctions qui la garantissent sont applicables à tous et enfin que les incriminations étaient définies en termes clairs et précis par le texte précité ceux ci ne sont pas incompatibles avec les dispositions de l’article 7 de la Convention .

Cette même formulation a été reprise par la suite notamment dans un arrêt du 9 octobre 1995 ( pourvoi n° 92-83.890) à propos des délits d’injures publiques à caractère racial.

b) La Cour européenne des droits de l’homme s’est prononcée à plusieurs reprises d’une manière générale sur la conciliation entre la liberté d’expression et la protection de l’honneur et de la considération ou de la réputation, et plus spécialement sur la compatibilité des infractions sur la presse avec l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme (8).

Elle a dégagé en ce domaine des principes fondamentaux d’interprétation des textes (CEDH, 23/09/1994, X... c/ Danemark (série A, n° 298) ; 20/09/1994, Otto Preminger Institut c/ Autriche).

Pour la juridiction européenne, la liberté d’expression constitue l’un des fondements essentiels d’une société démocratique et l’une des conditions primordiales de son progrès et de l’épanouissement de chacun . Sous réserve du paragraphe 2 de l’article 10, elle vaut non seulement pour les informations ou idées accueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent (CEDH, X... c/ Royaume-Uni (série A, n° 24), 7/12/1976). Ainsi dit-elle, le veulent le pluralisme, la tolérance et l’esprit d’ouverture sans lesquels il n’y a pas de société démocratique.

Les restrictions à la liberté d’expression doivent selon la Cour, s’interpréter strictement, et la nécessité de restrictions quelconques doit être établie de manière convaincante.

L’adjectif nécessaire au sens de l’article 10 paragraphe 2, implique l’existence d’un besoin social impérieux. Elle estime que les Etats contractants jouissent d’une certaine marge d’appréciation pour juger de l’existence d’un tel besoin, mais cette marge va de pair avec un contrôle européen portant à la fois sur la loi et sur les décisions appliquant celle-ci, même quand elles émanent d’une juridiction indépendante. La Cour a donc compétence pour statuer en dernier lieu sur le point de savoir si une restriction se concilie avec la liberté d’expression. Elle se défend dans l’exercice de ce pouvoir de contrôle de se substituer aux juridictions internes compétentes, mais considère qu’elle a pour tâche de vérifier sous l’angle de l’article 10, les décisions qu’ils ont rendues en vertu de leur pouvoir d’appréciation. Il lui faut, dit-elle, considérer l’ingérence de l’Etat contractant à la lumière de l’ensemble de l’affaire pour déterminer si cette ingérence était proportionnée au but légitime poursuivi et si les motifs invoqués par les autorités nationales apparaissent pertinents et suffisants.

Se fondant sur ces principes d’interprétation, elle a par exemple considéré qu’il n’y avait pas violation de la liberté d’expression par les juridictions françaises qui avaient retenu une diffamation dans l’affaire Aubrac (affaire X... et autres c/ France, 29/6/2004, req. 649 15/01).

Reprenant les motivations du tribunal de grande instance de Paris et de la cour d’appel de Paris, elle estime qu’il n’y a aucun motif de s’écarter de l’analyse de l’affaire à laquelle ont procédé les juridictions internes ou de considérer que celles-ci auraient entendu trop restrictivement le principe de la liberté d’expression, ou de façon extensive la protection de la réputation d’autrui. Elle considère que l’ingérence dans la liberté d’expression des requérants n’a pas été disproportionnée par rapport au but légitime poursuivi.

Dans l’arrêt X... c/ Danemark du 23/09/1994 qui fut largement commenté, elle avait adopté une position inverse en considérant que les motifs énoncés à l’appui de la condamnation de ce dernier ne suffisaient pas, pour la convaincre que l’ingérence dans l’exercice du droit de l’intéressé à la liberté d’expression, était nécessaire dans une société démocratique et que les moyens employés étaient disproportionnés au but visé, la protection de la réputation et des droits d’autrui.

Dans une affaire récente (affaire X... c/ France du 31/1/2006, req. n° 64016/00/ Dalloz 2006, sommaires commentés p.1717, Jean-François Renucci, D. 2006, 31/1/2006, n° 640016.00), elle a adopté la même position dans une instance en diffamation raciale, envers la communauté catholique, résultant de la publication d’un article critiquant l’encyclique "Splendeur de la vérité". L’auteur reprochait en substance à cette encyclique de consacrer parmi les principes théologiques, la doctrine de "l’accomplissement" de l’ancienne par la nouvelle Alliance qui lui paraissait comporter des ferments d’antisémitisme et formé un terrain où avaient germé l’idée et l’accomplissement d’Auschwitz.

L’arrêt infirmatif de la cour d’appel de Paris, qui avait considéré que la thèse soutenue par l’auteur relevait d’un débat doctrinal et ne constituait pas sur le plan juridique un fait précis susceptible de caractériser la diffamation, ayant été cassé par la chambre criminelle de la Cour de cassation sur l’action civile, celle-ci avait rejeté le pourvoi contre l’arrêt de la cour d’appel d’Orléans ayant admis la diffamation. La Cour européenne relève que les propos de l’auteur s’inscrivent dans le cadre d’un débat récurrent, auquel participent historiens, théologiens et autorités religieuses, sur la possibilité que la façon dont les juifs sont présentés dans le Nouveau Testament ait contribué à créer une hostilité à leur égard. Elle précise que dans le contexte, des opinions et croyances religieuses, il peut légitimement être admis une obligation d’éviter les expressions qui sont gratuitement offensantes pour autrui et constituer une atteinte à ses droits et qui dès lors, ne contribuent à aucune forme de débat public capable de favoriser le progrès dans les affaires humaines (référence aux arrêts de la CEDH, Otto Preminger Institut Wingrove c/ Royaume-Uni, 25/11/1996 et Gündüz/ Turquie). Elle relève encore que l’article ne comporte pas des attaques contre les convictions religieuses, en tant que telles, mais qu’il s’agit d’une réflexion que l’auteur a voulu exprimer en tant que journaliste et historien puis considère qu’il est primordial dans une société démocratique que le débat engagé, relatif à l’origine des faits d’une particulière gravité constituant des crimes contre l’humanité puisse se dérouler librement.

Elle estime enfin que l’article rédigé n’avait d’ailleurs aucun caractère gratuitement offensant ni injurieux et qu’il n’incitait ni à l’irrespect, ni à la haine.

Dans l’affaire X... et Y... c/ Autriche (26/04/1995) dans laquelle deux journalistes ont été condamnés par les juridictions autrichiennes pour diffamation à l’égard de juges, la Cour européenne a estimé que l’ingérence n’était pas disproportionnée au but légitime poursuivi.

L’opinion dissidente du juge Martens, approuvée par le juge Pettiti est intéressante, en ce qu’elle rappelle la démarche de la juridiction européenne. Il indique que le contrôle européen porte à la fois sur la loi et sur les décisions qui l’appliquent même quand elles émanent d’une juridiction indépendante. Il souligne qu’il n’est possible de réaliser un juste équilibre entre le droit à la liberté d’expression et la nécessité de protéger la réputation d’autrui que lorsque le message concerné a été correctement interprété et apprécié dans son contexte et que la Cour européenne ne peut se borner à contrôler l’exercice "de pesée", effectué par les juridictions nationales mais il lui faut nécessairement et avant tout examiner les interprétations et les appréciations en cause.

Entre autre, le juge Martens rappelle la conception de la Cour constitutionnelle allemande, selon laquelle un juge qui condamne une personne s’exprimant oralement ou par écrit et dont les propos se prêtent objectivement à différentes interprétations sans donner de raisons convaincantes pour choisir justement l’interprétation qui a abouti à une condamnation, viole le droit à la liberté d’expression.

IV) Les critères adoptés par la jurisprudence française

La recherche d’un juge équilibre entre le droit à la liberté d’expression et le droit au respect et à la considération nécessite une interprétation juridictionnelle, des propos incriminés. La Cour européenne se livre à une telle recherche, qui conduit, eu égard à la diversité des espèces, à des solutions divergentes, quant à l’existence ou non d’une proportionnalité de l’ingérence par rapport au but visé.

En droit interne, les juges du fond recherchent peut-être davantage s’il existe un abus de liberté d’expression qui doit être sanctionné. La notion d’abus est expressément visée dans la déclaration des droits de l’homme et des citoyens et a été adoptée par la 2ème chambre civile qui a jugé que "les abus de la liberté d’expression prévus et réprimés par la loi du 29 juillet 1881 ne peuvent être réparés sur le fondement de l’article 1382 du code civil" (Civ 2ème , 8/02/2001, P. 98-17.574, LPA,18 mai 2001, n° 99, p.21) (9).

En tout cas, l’étude de la jurisprudence fait apparaître qu’un certain nombre de critères ont été dégagés pour apprécier si les propos incriminés constituent bien des injures ou des diffamations.

1°) Les éléments à prendre en compte

Les injures et les diffamations ne se distinguant que par la nécessité, en ce qui concerne la seconde des infractions, d’établir l’existence d’un fait précis, il parait possible, afin de mieux cerner les éléments pris en considération, d’analyser également tant la jurisprudence civile que celle de la chambre criminelle relative à la diffamation, ces deux infractions comportant toutes les deux la même définition du caractère racial des atteintes à une personne ou un groupe de personnes.

Si certaines expressions, particulièrement offensantes ou blessantes constituent incontestablement et objectivement des injures (10 ), certains propos qui sont apparemment anodins, ou même des termes courants, peuvent revêtir un caractère injurieux dans le contexte dans lequel ils ont été prononcés.

- Le contexte

"Pour apprécier le caractère diffamatoire d’une imputation il convient d’analyser le contexte dans lequel elle est énoncée."(Crim., 20/2/1990, n° 89-80.483). Il appartient aussi aux juges de relever toutes les circonstances mêmes extrinsèques au passage incriminé et de nature à donner à celui-ci un caractère diffamatoire (Crim., 8/10/1991, Bull.1991, n° 348 831) ; dans cette affaire, les propos reproduits, isolés de leur contexte n’étaient pas diffamatoires mais ils avaient été publiés dans un ensemble d’écrits mettant en cause la communauté juive de façon défavorable (Crim., 3/12/1991, Boizeau Bourdier, P . n° 90- 83.605).

Une cour d’appel a été aussi approuvée d’avoir apprécié les propos "vert de gris et salaud" termes, proférés à l’encontre d’un écologiste au cours d’une émission de télévision, en tenant compte du contexte et de celui des prises de position antérieures par l’auteur des propos (Crim., 7/6/1994, P. n° 92-86.308).

Il ne faut pas s’arrêter à la lettre des propos ; l’allégation d’un fait déterminé portant atteinte à l’honneur ou à la considération d’une personne entre dans les prévisions de l’article 29 de la loi du 29 juillet 1881, même si elle est présentée sous une forme déguisée ou dubitative ou par voie d’insinuation (Crim., 28/04/1998, P. n° 94-86.133). Il s’agissait de propos tenus à l’encontre d’un sénateur, ancien ministre auquel il était imputé des agissements délictueux notamment par l’emploi des termes "relents de délit d’initié".

Dans l’affaire Aubrac précitée le tribunal de grande instance et la cour d’appel avaient notamment relevé l’existence d’une diffamation par insinuation.

La Cour européenne des droits de l’homme rappelle l’importance que doit revêtir l’analyse du contexte.

Il existe en jurisprudence des situations dans lesquelles les juges ont tendance à privilégier la liberté d’expression en se livrant à une interprétation libérale de la notion de l’abus du droit d’expression ; il en est ainsi lorsque les propos sont tenus par un humoriste ou dans le cadre de spectacles ou d’émissions radiophoniques ou télévisuelles de caractère humoristique ou dans le domaine des débats politiques.

- S’agissant du contexte humoristique

L’interprétation des propos tenus est souvent bienveillante ; la chambre criminelle a par exemple approuvé une cour d’appel qui avait refusé de qualifié d’injurieux certains propos en retenant que ceux-ci n’avaient pas excédé les limites autorisées par la critique satirique (Crim., 13/02/ 2001, P. n° 00-85.583).

Pour autant la jurisprudence ne confère pas un caractère totalement exonératoire à l’humour ;

Il a été ainsi jugé :

- que le bénéfice de la bonne foi ne peut être légalement accordé à un humoriste qui a manqué de prudence en proférant des propos diffamatoires envers un homme politique dans le contexte d’une émission d’information générale. La cour d’appel avait estimé que le prévenu en qualité d’humoriste n’avait pas dépassé la limite de la liberté d’expression (Crim., 29/11/1994, Bull. 1994, n° 382, p. 934).

- que bien que les propos aient été tenus au cours d’une émission de radio humoristique au cours de laquelle l’un des participants racontant une histoire de supers héros avait dit que "Batman vole avec une cape", "Spiderman avait des toiles d’araignées" "Superman vole entre les buildings" et avait utilisé le vocable musulman pour décrire celui qui "vole de supermarchés en supermarchés" la chambre criminelle a approuvé une cour d’appel d’avoir dans cette espèce retenu que l’appartenance à la communauté musulmane était présentée comme un fait de délinquance (Crim., 15/1/1998, P. n° 96-82.192).

- S’agissant du contexte politique

La polémique politique est également considérée par la jurisprudence comme une circonstance susceptible d’atténuer la portée injurieuse de certains propos.

Ainsi, elle retient en faveur de prévenus que "les termes employés par le maire en exercice" l’ont été en fonction d’un "contexte de situation électorale" et que les critiques qui ne sont pas inspirées par la haine ou la vengeance et qui ne dépassent pas les bornes permises par la pression électorale, peuvent légitimer les attaques même vives (Crim.,10/12/1985, n° 84-94.742).

Il a également été retenu :

- que l’article qui ne livre au lecteur qu’un débat d’opinion en présentant sous forme de revue de presse des extraits d’articles relève du débat politique et polémique (Civ. 2ème, 7/7/1993, Bull., II, n° 252, p.139) ;

- que le terme d’officier Viet-Cong adressé à un dirigeant d’une société soutenant des indépendantistes, dont l’un est d’origine vietnamienne ne constitue pas une injure, car elle cible celui- ci comme l’un des adversaires politiques partisan de l’indépendance (Crim., 25/1/2000, P. n° 99-81. 814).

La Cour européenne des droits de l’homme considère d’ailleurs que les limites de la critique admissible sont plus larges à l’égard d’un homme politique.

La chambre criminelle a toutefois jugé que si les attaques de portée théorique et générale peuvent bénéficier de la liberté attachée à la critique de fonctionnement des institutions fondamentales de l’Etat et à la discussion des doctrines divergentes relatives à leur rôle, la polémique cesse là où commencent les attaques personnelles (Crim.,16/12/1986, Bull.1986, n° 374, p. 976) ; elle a encore récemment désapprouvé une cour d’appel qui avait relaxé un prévenu du chef de diffamation, alors qu’il était imputé "au maire de la commune la commission d’actes délictueux notamment le détournement de fonds publics facilités par son appartenance à la franc-maçonnerie et dissimulés par le dépôt de plaintes purement dilatoires"(Crim.,17/01 2006, n° 05-83.323).

La circonstance qu’une injure s’est produite dans un contexte électoral ne saurait en modifier le caractère (Crim., 20/10/1992, Bull.1992, n° 329, p. 906) ; l’adjonction de l’épithète crématoire au patronyme de Michel Durafour évoquait les crimes contre l’humanité perpétrés par les adeptes du nazisme et portait atteinte à la délicatesse de la personne invectivée, à raison de sa qualité de ministre.

Les mobiles

Selon la jurisprudence (Crim., 16/12/1986, Bull.1986, n° 374, p. 976) les diffamations doivent s’apprécier, non d’après le mobile qui les a inspirées ou d’après le but recherché par leur auteur, mais selon la nature du fait sur lequel elles portent.

Par ailleurs pour rechercher si l’allégation ou l’imputation d’un fait porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne visée, les juges n’ont pas à rechercher quelles peuvent être les conceptions personnelles et subjectives de celles-ci concernant la notion d’honneur et de considération. Ils n’ont pas plus à tenir compte à cet égard de l’opinion que le public a de cette personne. Les lois qui prohibent et protègent la diffamation protègent tous les individus sans prévoir aucun cas d’exclusion fondé sur de tels éléments (Crim., 7/11/1989, Bull. 1989, n° 403, p. 969).

Ils n’ont pas non plus à rechercher les mobiles ayant guidé les auteurs (Crim., 23/1/1990, n° 88-84. 981).

2°) La notion de groupement

En matière d’injure raciale ou religieuse, les propos injurieux envers les groupes de personnes sont incriminés lorsqu’ils portent atteinte à l’honneur ou à la considération en raison de l’origine ou de la race ou de la religion ; la jurisprudence a été amenée à définir la notion de groupes de personnes. Cette expression ne vise pas nécessairement un groupement doté de la personnalité morale mais il est nécessaire que l’injure ou la diffamation ait directement pour objet la mise en cause des personnes composant une universalité en raison de leur origine (Kormann).

Selon M. Thierry Massis, elle vise "des individus qui ne possèdent pas la personnalité morale et qui sont uniquement unis par un ciment commun fondé sur un patrimoine ethnique ou religieux" (11).

Dès lors lorsque les propos reposent sur une autre considération que des éléments discriminatoires relevant de l’origine, le délit ne peut être constitué.

Ainsi des propos imputant un caractère violent à une personne d’origine corse n’ont pas été retenus comme constitutifs d’une diffamation raciale dès lors que cette imputation atteignait la victime en tant que simple particulier et non en raison de son appartenance à une ethnie (Crim., 20/2/1990, P. n° 89- 80.487, Marchiani).

La chambre criminelle a approuvé une cour d’appel qui avait estimé que les personnes visées par l’expression "fachos de merde de francaouia" ne constituaient pas un groupe de personnes au sens de l’article 33, alinéa 3, de la loi du 29 juillet 1881, dans la mesure où un doute existait sur l’étendue exacte du groupe (ensemble des Français ou seulement ceux qui soutenaient l’action du gouvernement français en Algérie et combattaient les Algériens favorables à l’indépendance et que le doute devait profiter au prévenu (Crim., 10/3/1998, n° 95-85.601).

Elle a également approuvé une cour d’appel d’avoir jugé que les propos suivants visant les Témoins de Jeovah "Je la soutiens (Mme le maire) parce qu’elle combat une secte, l’une des plus dangereuses, qui a à son bilan un grand nombre de suicides", ne constituaient pas une diffamation à raison de l’appartenance ou la non appartenance à une religion déterminée, car les propos ne visaient pas la croyance commune unissant les membres de l’association en cause mais le mode de fonctionnement du groupe (Crim., 14/12/1999, n° 98-87.529).

De même des propos qui fustigent des Français musulmans (harkis) non à raison de leur origine religieuse ou ethnique mais à raison de leur choix politique au moment de la guerre d’Algérie en les qualifiant des "traîtres à la patrie", ne peuvent constituer une injure raciale au sens de l’article 33, alinéa 3, de la loi du 29 juillet 1881 (Crim., 12/9/2000, n° 99-82.281).

En revanche, elle a considéré à plusieurs reprises que la communauté juive comme étant un groupe de personnes au sens des dispositions de la loi sur la presse.

Elle l’a fait à propos des injures suivantes "juifs comme c’est pas possible avec toutes les caractéristiques physiques généralement accordées à cette race maudite

Les chiens ! Et encore moins que les chiens Ouarff Aboyons en coeur Il n’a échappé aux trains ( nuit et brouillard vous connaissez ) que parce qu’une pute l’a caché sous sa robe souillée par les allemands de ce temps là.

Mais on ne peut pas le mettre dans le même panier le temps est passé tout de même. Il a donc survécu aux formes et lieux d’allégations concoctées par certains" (Crim., 23/1/1990, n° 88-84.181).

Elle a encore jugé :

- que l’imputation d’exploiter la légende de l’holocauste faite aux juifs américains, vise un groupe de personnes à raison de leur appartenance à une religion déterminée et entre dans le processus de l’article 32, alinéa 2, de la loi du 29 juillet 1881 (Crim., 8/10/1991, Bull.1991, n° 334, p. 831).

- que le fait de traiter la collectivité juive de peste du monde à raison de sa morale, entrait dans les prévisions de l’article 33, alinéa 2, de la loi sur la presse car il s’agit d’une expression outrageante proférée à l’égard d’un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance à une religion déterminée (Crim., 3/12/1991, n° 90-83.605).

- que la diffamation raciale était caractérisée à l’encontre des auteurs de l’expression "mafia cosmopolite" visant la communauté juive ainsi assimilée à une association de malfaiteurs, présentée comme une entreprise de falsification et d’atteinte aux libertés d’opinion et d’expression (Crim., 13/6/1995, Bull.1995, n° 217, p. 591).

- que le délit de diffamation raciale envers un groupement, la communauté juive, était constitué à l’encontre d’un prévenu qui avait écrit dans un ouvrage "que la Shoah business utilisait que des témoignages évoquant diverses manières de gazer les victimes dont il n’était jamais montré le fonctionnement d’une seule chambre à gaz..."(Crim., 12/9/2000, n° 98-88.203).

- que "le fait d’imputer à une communauté visée à l’article 32, alinéa 2, de la loi du 29 juillet 1881 de pratiquer une activité de "lobbying" pour justifier des exactions mettant en péril l’unité du monde et la paix porte atteinte à l’honneur et la considération de cette communauté (juive) et constitue l’infraction visée et réprimée par le texte précité" (Crim., 12/09/2000, n° 98-88.201).

La chambre criminelle a énoncé que les étrangers résidant en France, lorsqu’ils sont visés à raison de la non-appartenance à la nation française forment un groupe de personnes au sens de l’article 24, alinéa 6, de la loi du 29 juillet 1881. La cour d’appel saisie d’une condamnation pour provocation à la discrimination raciale avait retenu que les expressions "Envahisseur, occupants de notre sol, étrangers irrespectueux et nuisibles" constituaient des actes de discrimination envers les immigrés considérés comme un groupe de personnes, visés en raison de la non-appartenance à la communauté française" (Crim., 24/6/1995, Bull. 1997, n° 253, p. 864).

S’agissant d’une affaire visant les chrétiens, elle a retenu que toute imputation diffamatoire visant une personne physique ou morale, ou un groupe de personnes quelle qu’en soit l’ampleur, à raison de leur appartenance à une religion déterminée entre dans les prévisions de l’article 32, alinéa 2, de la loi du 29 juillet 1881.

Les propos incriminés tenus étaient notamment les suivants "Il arrive que les prières tuent ; qui peut dire si le Docteur Joseph Wyham, président de la communauté juive de Belgique n’a pas été assassiné en raison de son implication dans l’affaire du Carmel ; Je comprends la satisfaction du Cardinal Jean Marie Lustiger. Mais il ne peut ignorer que l’Histoire des Eglises de l’Etat, au moins depuis la dernière guerre n’est pas celle de l’Eglise d’Occident. Elles n’ont connu ni le travail de réflexion qui a pris place ici au lendemain du nazisme, ni Vatican II, ni Jean XXIII. Ce sont des Eglises archaïques et xénophobes, souvent racistes et antisémites."

Ces propos avaient été considérés comme diffamatoires par la cour d’appel qui avait toutefois estimé qu’ils ne visaient pas l’Eglise catholique dans son universalité.

La chambre criminelle casse cet arrêt en rappelant que les dispositions de l’article 32, alinéa 2, de la loi du 29 juillet 1881 régissent toute diffamation commise envers une personne physique ou morale ou groupe de personnes quelle qu’en soit l’ampleur, et alors qu’en l’espèce la communauté chrétienne des pays de l’Est était visée accessoirement à la localisation géographique en raison de leur obédience, catholique et du comportement prêté à leurs membres (Crim., 2/3/1993, Bull. 1993, n° 94, p.225).

Cette décision avait été rendue au profit de l’association Alliance Générale contre le racisme et pour le respect de l’identité française et chrétienne (AGRIF), et avait été diversement appréciée par la Doctrine (12).

La même solution avait été adoptée pour l’action intentée par la même association se disant victime des propos jugés diffamatoires visant les religieuses du Carmel d’Auschwitz (Crim., 7/12/1993, Bull.1993, n° 373, p. 931, n° 92-81.094).

V) L’interprétation des propos litigieux

Au vu des éléments développés ci-dessus la décision prononcée par la cour d’appel est-elle légalement justifiée ?

Les juges du fond se sont prononcés en considération d’un contexte qu’ils ont défini mais leur analyse était-elle suffisante et suffisamment convaincante au sens de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme ?

Certains éléments viennent conforter la solution adoptée, mais d’autres considérations peuvent justifier la thèse du pourvoi. Il convient dès lors de relever les éléments susceptibles d’être retenus en faveur de l’une et l’autre thèse tout en tenant compte des directives données par la jurisprudence interne et européenne.

Il convient de rappeler que l’interview donnée par M. Y... X..., à un journaliste lyonnais se situait dans le cadre de sa candidature éventuelle aux élections présidentielles de 2002.

Il s’agissait bien de questions posées à un humoriste mais dans un contexte politique.

Les propos qui ont été incriminés sont la réponse à une question relative à la montée de l’ antisémitisme chez les jeunes beurs, réponse qui a fait l’objet du titre de l’article "Y... existe-t-il" et de la reprise en gros caractères dans le texte de l’interview de la formule choc "Juifs et musulmans pour moi ça n’existe pas, donc antisémite n’existe pas parce que juif n’existe pas".

Y... avait d’abord estimé que "s’il était à la place de Chirac et Jospin plutôt que d’écouter les bêtises de Lustiger" il aurait pris les textes sacrés et les aurait "brûlés sous l’Arc de Triomphe pour symboliser la destruction des frontières virtuelles qui séparent les hommes jusqu’à les pousser à s’entre-tuer".

Après avoir estimé que le racisme avait été inventé par Abraham, que le peuple élu c’était le début du racisme et que les musulmans renvoyaient la réponse du berger à la bergère, niant ainsi juifs et musulmans et donc l’ antisémitisme, il termine par les propos visés à la citation : "Pour moi les juifs c’est une secte, une escroquerie. C’est une des plus graves parce que la première".

La qualification de ces propos, doit nécessairement être opérée en fonction du contexte. Le premier juge dont la décision a été confirmée par la cour d’appel, avait considéré que les propos litigieux constituaient à l’évidence des termes de mépris qui ne pouvaient être mis sur le compte de l’humour, dès lors que Y... s’était prononcé dans le cadre de la rubrique politique d’un journal d’informations en tant que candidat à la magistrature suprême et répondait à une question relevant d’un sujet de société (pages 6 et 7 du jugement) ; cette motivation n’a pas été remise en cause, par la cour d’appel.

Les propos émanant d’un candidat à l’élection présidentielle, appelé à incarner et à garantir les valeurs de la République, ne doivent-ils pas être appréciés avec plus de rigueur que ceux d’un simple particulier ? Bien que la communication d’idées sur les questions politiques et de société qui font partie d’un débat démocratique doivent relever de la libre discussion, ne faudrait-il pas considérer, que les propos tenus par un candidat à la présidence de la République doivent être exempts de toute atteinte aux principes fondamentaux reconnus par la République dans sa Constitution et universellement reconnus dans les sociétés démocratiques, qu’il lui appartient de défendre ?

Les juges du fond ont pris en compte le contexte particulier de l’interview, l’ensemble des propos tenus par Y... au cours de cet entretien, le titre et le résumé que l’éditeur a estimé devoir donner à cet article "Son anticléricalisme tous azimuts l’entraîne jusqu’à l’irresponsabilité dangereuse quand il n’hésite pas de renvoyer au même néant juifs et antisémites".

Devaient-ils tenir compte du résumé que l’éditeur du journal, qui pouvait encourir une responsabilité, a cru devoir faire des propos de Y..., sans prendre en considération les réserves qu’il exprimait ?

L’interprétation de ces propos peut-elle relever d’un débat d’idées sur l’influence des religions dans leur ensemble, et leur responsabilité dans la survenance de l’intolérance alors que leur auteur après avoir nié l’existence même du fait juif et de l’antisémitisme, n’hésite pas à assimiler les juifs à une secte, à une escroquerie tout en déclarant qu’il ne comprend rien à cette histoire ?

Les premiers juges avaient fait preuve d’indulgence en relevant que les paroles rapportées dans le journal et leur caractère choquant traduisait en réalité la maladresse de leur auteur à s’exprimer sur des sujets qu’il avait reconnu à l’audience ne pas comprendre.

Yves Monet, commentateur de l’arrêt rendu le 15 mars 2005 par la chambre criminelle avait relevé que les propos qui étaient manifestement injurieux, étaient sans doute trop obscurs, confus et imprécis pour exciter les lecteurs à la haine.

Au regard des seuls éléments d’appréciation qu’elle a retenus, la cour d’appel ne pouvait-elle pas estimer, sans qu’on puisse lui en faire grief, que la phrase litigieuse relevait d’un débat théorique sur l’influence des religions ? Mais a-t-elle vraiment pris en compte tous les éléments et notamment ceux extrinsèques, notoirement connus, pour apprécier le sens et la portée des paroles incriminées ? Selon Patrick Auvret "ce qui est punissable, c’est l’expression non fatalement injurieuse mais celle qui l’est en raison d’éléments externes connus du public au sein duquel elle est proférée".

Ne devait-elle pas rechercher si, sous couvert d’une critique apparente des religions, l’auteur, en procédant à un amalgame entre diverses notions, n’avait pas porté atteinte à la réputation de la communauté juive ?

Emmanuel Dreyer (13) rappelle que les magistrats doivent faire preuve d’une vigilance extrême et sanctionner tout dérapage dans le discours afin que le prétexte politique ne soit pas l’occasion d’agresser en toute impunité les ressortissants d’une communauté déterminée. Et le même auteur rappelle que l’ambiguïté est souvent le refuge d’un racisme perfide qui se nourrit de bons sentiments.

Patrick Auvret (14) rappelle également que les propos racistes ou discriminatoires continuent d’être trop largement proférés bien qu’ils portent atteinte aux fondements même de notre société démocratique, et qu’il appartient aux juges et à la législation de se montrer vigilants pour combattre ces idées détestables tout en préservant la liberté d’opinion démocratique.

Pierre Lambert (15) souligne que si le racisme d’autrefois était une cible bien claire, le racisme d’aujourd’hui est plus ou moins voilé, souvent sournois, diffus, dispersé.

Caroline Picheral (16) relève la nécessité de lutter contre les préjugés raciaux souvent insidieux.

Il est vrai qu’il existe depuis longtemps un débat théorique sur l’influence des religions dans l’apparition du racisme et de l’intolérance. Il n’est nullement besoin de rappeler les positions prises par les philosophes du 18ème siècle sur ce sujet (17). M. Jean- François Flauss (18) rappelle que les travaux récents des Nations Unies, tels ceux du rapporteur spécial sur l’intolérance religieuse, mettent l’accent sur l’association, voire la confusion ; souvent malheureusement faite entre adhésion à une certaine religion et appartenance à un certain groupe social et fait observer qu’il conviendrait d’éclairer les relents ou préjugés racistes inhérents, à certaines confessions religieuses qui dogmatiquement avalisent des formes plus ou moins ouvertes ou plus ou moins détournées de comportement raciste et conclut qu’il ne sera plus éternellement possible de faire l’économie dans le cadre de la protection internationale des droits de l’homme d’une réflexion sur le racisme dans la religion ou / et sur les religions racistes.

Pierre Lambert a également noté que les agressions racistes ont marqué de sa triste réalité l’Histoire européenne au cours des siècles "puisant en grande partie sa source dans l’intolérance propre à certaines religions particulièrement les religions monothéistes, en raison de leur prétention à détenir "la seule vérité" leur vocation à l’universalité et partant, au prosélytisme et au refus que le philosophe Emmanuel Levinois appelle "la rencontre du visage d’autrui" dans sa diversité et sa différence. Point n’est besoin d’évoquer la saint-Barthélémy, l’inquisition ou la conquête de l’Amérique du Sud au nom de l’évangélisation...."

L’article incriminé bien que maladroit et réducteur dans sa rédaction et dans la formulation des concepts, ne fait-il pas que réactiver un débat classique, en imputant au judaïsme toutes les critiques que les philosophes du 18ème siècle ont imputé au christianisme.

La décision de la cour d’appel ne pourrait-elle pas se justifier, un tel débat relevant de la liberté d’expression ?

Spinoza a écrit "Le droit souverain et la souveraine autorité de juger librement de la religion appartiendront donc aussi à tout individu".

La critique incriminée ne relève-t-elle pas de ce droit ?

Mais n’est-il pas périlleux dans un domaine où la rigueur est nécessaire de tolérer sous couvert d’une maladresse, des propos jugés racistes par la communauté à qui ils s’adressent sans s’interroger précisément sur le sens et la portée des propos incriminés ?

Ne fallait-il pas au regard du contexte bien spécifique de l’histoire du peuple juif, de la multiplication des manifestations d’antisémitisme de tenir compte des références indirectes faites à tous les préjugés racistes dont ce peuple a souffert.

Il est bien certain, selon l’arrêt, que M. X... s’en est pris à la religion catholique, mais il ne s’ est attaqué qu’au cardinal Lustiger, ancien archevêque de Paris dont il est notoire qu’il est d’origine juive(19) sans argumenter précisément sa critique de cette religion.

Par ailleurs, il ne vise pas le judaïsme qui est la religion des juifs mais les juifs eux mêmes.

Peut-on parce qu’il met sur le même plan juifs et musulmans, pour nier leur existence, retenir qu’il se situait sur le terrain doctrinal, d’une critique des religions et notamment du judaïsme ?

La notion de "juifs" ne peut être nécessairement assimilée à celle de "judaïsme" qui est la religion des juifs. Il existe des juifs qui sont laïcs ou qui ont même choisi une autre religion comme le soulignent Luc Ferry, Marek Halter et Michel Richard lorsqu’ils répondent à la difficile question posée par un journaliste "Qu’est-ce qu’être juif ? Quelle distinction fait-on entre un israélite, un israélien, un juif, un hébreu ?"

Marek Halter écrit :"Les juifs ne sont ni une race, ni même seulement une religion, mais un groupe de gens qui ont entretenu depuis des siècles une certaine tradition, une relation spécifique au langage et à l’histoire que l’on peut choisir de faire sienne ou non" (19).

Dans le grand Larousse Universel, on désigne un juif comme étant une personne appartenant à la communauté religieuse et culturelle israélite( 20 ).

Peut-on dire que Y... visait seulement et expressément le judaïsme comme l’a retenu la cour d’appel ?

Par ailleurs, l’emploi du substantif "escroquerie" ajouté à celui de juifs n’a-t-il pas pour effet de faire resurgir les vieux démons antisémites dont les juifs ont fait l’objet depuis leur dispersion ?

Dans le langage courant, l’escroquerie est assimilée à l’arnaque, le carambouillage, la filouterie, la friponnerie, le vol (Grand Robert, Dictionnaire de la langue française).

En employant sciemment ce terme, plutôt que par exemple celui de tromperie ou de mystification (termes qu’il a employés à l’audience, lors de son interrogatoire par les juges du fond), son auteur n’a-t-il pas repris à son compte "les tares" prêtées aux juifs dès le Moyen Age dans le domaine du commerce de l’argent, dans lequel ils avaient été confinés (21) ?

Ne pourrait-on pas considérer que cette seule association des mots juifs et escroquerie n’ est que la reprise de l’un des thèmes les plus répandus dans le monde, de l’hostilité manifestée à l’égard des juifs et qui a été à l’origine des nombreuses persécutions dont ils ont été les victimes (22) ?

Au vu de la jurisprudence peut-on affirmer que la communauté juive n’était pas visée par ses propos ? Il est constamment admis que cette communauté constitue bien un groupe de personnes au sens de l’article 33 de la loi de 1881, c’est d’ailleurs ce qu’a jugé la chambre criminelle dans son arrêt de cassation renvoyant cette affaire devant la cour d’appel de Paris. Ne peut-on pas dire que les juifs constituent au sens de la loi un groupe de personnes ou d’individus unis selon l’expression de Thierry Massis "par un ciment commun fondé sur un patrimoine ethnique et religieux" et que ce sont les juifs dans leur ensemble et non leur religion qui sont visés par ces propos ?

Les faits divers de l’été montrent s’il en était besoin l’ancrage de l’antisémitisme dans le monde et l’amalgame fait entre les juifs et l’Etat d’Israël. Ces événements presque quotidiens, ajoutés aux crimes racistes (affaire Ilan Halimi), qui mettent en péril les principes démocratiques constitutionnels et internationalement reconnus, ne rendent-ils pas nécessaire que de tels propos soient sanctionnés (23)  ?

Ne pourrait-on pas reprendre en l’espèce les termes de la Cour européenne des droits de l’homme et considérer qu’il peut légitimement être admis comme limite à la liberté d’expression une obligation d’éviter les expressions qui sont gratuitement offensantes pour autrui et constituant une atteinte à ses droits et qui dès lors, ne contribuent à aucune forme de débat public capable de favoriser le progrès dans les affaires humaines ? Ne pourrait-on pas admettre qu’en l’espèce, l’emploi du terme escroquerie avait dans le contexte historique un caractère gratuitement offensant ?

Ne pourrait-on pas admettre en reprenant les termes de la juridiction européenne que la répression des propos tenus, c’est-à-dire l’atteinte à la liberté d’expression était nécessaire dans une société démocratique en vue de la protection de la réputation et des droits d’autrui ?

Une telle position ne serait-elle pas conforme à la jurisprudence dégagée et précitée, à propos des atteintes portées à l’honneur de la communauté juive et à celle adoptée par certains juges du fond dans des espèces similaires dans lesquelles par exemple les juifs sont assimilés à des délinquants ?

Il appartiendra à l’assemblée plénière de prendre position et de dire si les propos litigieux relèvent d’un débat doctrinal sur l’influence du fait religieux dans la société ne mettant pas en cause la communauté juive ou s’ils constituent une atteinte intolérable à l’honneur et à la considération de cette communauté en raison des relents d’antisémitisme qu’ils révèlent.

Il lui appartiendra au vu du conflit de valeurs en cause dans la présente espèce, de dire si, au sens de la jurisprudence de la Cour européenne, les propos tenus constituent ou non une injure justifiant dans une société démocratique une limitation du libre exercice du droit d’expression.

Notes

 

1) commentaire de l’arrêt de la chambre criminelle du 15 mars 2005 par Michel Véron, injure à caractère racial

revue mensuelle jurisclasseur juin 2005, p.13 et 14 et Yves Monnet, Gazette du Palais, jurisprudence 1/2 juin 2005, p. 5, commentaire de l’arrêt du 15 mars 2004

2) Patrick Auvret, Jurisclasseur communication, Fasc.,3140, Injure, n° 42, Ecrits et propos racistes ou xénophobes, jurisclasseur communication et la jurisprudence citée ; Thierry Massis Jean Yves Dupeux, Florence Bourg, Répertoire Pénal Dalloz, Injure, p. 4 et la jurisprudence citée)

3) Patrick Auvret (déja cité p. 3)

4) O. Schrameck, droit public et lutte contre le racisme, LPA, 18 octobre, n° 126, p. 4

4-1) Charles Korman, l’ange, la bête et les hommes : la situation française en matière de législation antiraciste, Gazette du Palais, Chronique, 10 novembre 1998, p.1480

5) travaux préparatoires de la loi n° 72 546 du 1er juillet 1972 relative à la lutte contre le racisme, rapports n° 2357 et 2394 de M. Alain Terrenoire, député et rapport de M. Pierre Mailhe, sénateur

6) Dominique Turpin, LPA, 30 septembre 1994, n° 117, la lutte contre le racisme, l’antisémitisme, la xénophobie et le révisionnisme, 3 ème Chronique de l’activité de la commission nationale consultative des droits de l’homme ;

Charles Korman, la répression des discours racistes en France, RTDH 2001, p.385

7) Régis de Gouttes, A propos du conflit entre le droit d’expression et le droit à la protection contre le racisme ; communication du 23 mai 2000, Gazette du Palais, Doctrine spécial droits de l’homme

8) C.Picheral, discrimination raciale et Convention européenne des droits de l’homme (l’apport de la jurisprudence) RTDH 2001, p. 517 ; Charles Korman, la situation française en matière de législation antiraciste, Légipresse, n° 156, Chronique et Opinions, J-F Renucci,déja cité)

9) E. Derieux, Répression et réparation des abus de la liberté d’expression (privilèges et paradoxes de l’exclusivité de la loi de 1881 devant le juge civil), LPA, 18 mai 2001, n° 99, p.21

10) voir litanie des injures dans les études, note1

11) Thierry Massis, La liberté de conscience, le sentiment religieux et le droit pénal ; Recueil Dalloz 1992, Chroniques, p.113

12) Charles Korman, Gd P 1998 (2ème sem), Chr, L’ ange, la bête et les hommes : la situation française en matière de législation antiraciste, la répression des discours racistes en France, RTDH 2001, p. 385 et suivantes)

G. Cohen Jonathan, "discrimination et liberté d’expression", RUDH, 15 mars 1995

13) Emmanuel Dreyer, le fondement de la prohibition des discours racistes en France, Légipresse, chronique et opinions, mars 2003, n° 199, p. 19

14) Patrick Auvret (déja cité, note 2)

15) Pierre Lambert, La résurgence du racisme, de l’antisémitisme et de la xénophobie, en Europe, RTDH 2001, p. 271 et suivantes)

16) Caroline Picheral (déjà citée note 8)

17) Diderot :"La religion chrétienne est pour moi la plus absurde et la plus atroce dans ses dogmes, la plus inintelligible, la plus métaphysique et la plus obscure et par conséquent la plus sujette à divisions aux shismes, aux hérésies, la plus pernicieuse pour la tranquillité publique, la plus dangereuse pour les souverains .. la plus barbare et la plus lugubre pour ses cérémonies.. et la plus intolérantes de toutes, Lettre à Damalaville,17 66 Morley Diderot 1.20

Jean Meslin : "Les sectateurs d’une religion, qui ne prêchent en apparence que la charité, la concorde et la paix, se sont montrés plus féroces que des cannibales ou des sauvages toutes les fois que leurs docteurs les ont excité à la destruction de leurs frères. Il n’est point de crimes que les hommes n’aient commis dans l’idée de plaire à la divinité ou d’apaiser son courroux ou pour accréditer les fourberies de quelques imposteurs" Histoire de la civilisation 28 L’époque de Voltaire, Will et Amel Durant, p. 207

Helvetius : "l’intolérance religieuse est la file de l’ambition sacerdotale et de la crédibilité stupide ... Que nous apprend l’histoire des religions ? qu’elles ont partout allumé les flambeaux de l’intolérance jonché les plaines de cadavres, abreuvé les campagnes de sang, embrasé les villes, dévasté les empires...(Idem p. 320)

18) J-F Flauss, La diffamation religieuse en droit international, LPA, 23 juillet 2002, n° 146, p. 5

19) Le Point 8/10/1999, entretien avec Michel Richard, Luc Ferry et Marek Halter sur la question " qu’est-ce qu’être juif ?" Luc Ferry s’interrogeant sur l’appartenance nécessaire des juifs au judaïsme relève que le cardinal Lustiger bien qu’ayant changé de religion se dit lui-même juif"

Le monde des religions juillet- août 2006, n°18, p. 47 °Edith Stein,d’origine juive, convertie à la religion catholique, assassinée à Auschwitz, canonisée par le Pape Jean-Paul II en 1998 avait confié "j’avais cessé de pratiquer la religion juive, et je me sentis de nouveau juive"

20) Grand Larousse universel, p. 5900 et suivantes

21) La Grande Encyclopédie, inventaire raisonné des sciences, des lettres et des arts par une société savante sur les juifs

Dictionnaire d’éthique et de philosophie morale sous la direction de Monique Canto-Sperber sur la définition du racisme par Dominique Schnapper, sur l’antisémitisme et sur le judaïsme

Il est rappelé dans cette encyclopédie, la litanie des injures portées par les auteurs antisémites à l’encontre des juifs traités notamment de "parasites malfaisants, qui sans ajouter aux forces productives de la société, s’enrichissent par le vol, la fraude, l’usure. Il est également souligné dans cet article que par une généralisation hâtive de cas particuliers on conclut que tous les juifs sont voleurs, fripons, corrupteurs."

22) Encyclopaedia universalis, vol. 9 sur le judaïsme, Pierre Bourdel, Histoire des juifs de France, Albin Michel

23) Au cours de l’été le professeur de philosophie norvégien Jostein Gaarder, auteur du roman "le monde de Sophie"a regretté publiquement "avoir offensé" "des gens" en ayant publié le 5 août une chronique dans laquelle il affirmait à propos de l’Etat d’Israël "se comporter en peuple élu de Dieu n’est pas seulement stupide et arrogant, mais un crime contre l’humanité ; nous appelons cela du racisme" (Le Monde, 18 août 2006, p. 4) : Selon la presse l’acteur américain Mel Gibson qui avait déclaré "les juifs sont responsables de toutes les guerres du monde" s’est également excusé auprès des organisations juives