Avis de M. Aldigé, Avocat général


 

 

INTRODUCTION

La maxime « le travail, c’est la santé » est souvent traitée, en référence à une chanson populaire, sur le mode de la plaisanterie, pourtant on ne saurait nier que le travail, et son corollaire, le maintien dans l’emploi, est indispensable à une vie équilibrée.

La maladie d’origine non professionnelle a inévitablement des conséquences sur le travail du fait des arrêts de travail nécessités par le traitement du salarié malade, cependant elle n’est prise en compte par la loi qu’au titre de la lutte contre les discriminations, le principe de la prohibition de toute discrimination fondée sur l’état de santé du salarié étant clairement posé par l’article L. 1132-1 du code du travail.

Discriminer dans l’emploi à raison de la santé, c’est prendre en compte un facteur autre que la seule aptitude de la personne pour refuser de l’embaucher ou pour la licencier.

L’employeur ne doit pas prendre en considération l’état de santé du salarié pour l’embaucher ou pour le licencier et la Chambre sociale y veille rigoureusement mais le paradoxe1 vient de ce que l’employeur doit cependant « prendre en considération l’état de santé de son salarié pour assurer autant qu’il est possible la pérennité de sa présence dans l’entreprise ».

On sait qu’en période de crise économique les entreprises ressentent un besoin de flexibilité du travail et que la flexibilité peut prendre plusieurs formes dont celle de notre espèce identifiée par un auteur2 comme « la flexibilité quantitative externe » qui consiste à « faire fluctuer les effectifs de l’entreprise en fonction des besoins, en utilisant des contrats de travail de courte durée et en licenciant en tant que de besoin », cependant cette forme de flexibilité doit tenir compte des contraintes qui pèsent sur la procédure de licenciement, parmi lesquelles la prohibition du licenciement pour motif discriminatoire à raison de l’état de santé.

Par ailleurs si nombre d’entreprises ont mis en place des plans de lutte contre les discriminations liées à l’origine, à l’âge ou au sexe, peu s’intéressent officiellement à l’exclusion liée à l’état de santé alors que, selon plusieurs sources officielles, cette forme de discrimination fait pourtant partie des critères de discrimination émergents ; on peut utilement se référer à :

- l’étude « non discrimination et égalité dans l’emploi et la profession” réalisée pour le Bureau international du travail,3

- l’étude réalisée par l’institut de sondage d’opinions LH2 pour la Ligue contre le cancer qui nous apprend que 73% des chefs d’entreprise de plus de 100 salariés déclarent avoir déjà eu un cas de cancer parmi leurs salariés,

- le rapport annuel 2009 de la Halde4 qui nous apprend que l’état de santé et le handicap constituent en France la deuxième cause des discriminations professionnelles à l’emploi, le premier critère de discrimination reste l’origine (28,5%) suivi du handicap/état de santé (18,5%).

 

1- La question de principe

La question qui nous intéresse se rapporte à la difficile mais nécessaire conciliation entre maladie et travail, elle invite votre Haute Juridiction à exercer son contrôle sur le pouvoir du juge dans la détermination des incidences de la maladie sur l’emploi.

Plus précisément la question soumise à votre Assemblée Plénière est de savoir si le remplacement définitif d’un salarié licencié à la suite de ses absences répétées ou de son absence prolongée pour maladie non professionnelle peut être effectué par la conclusion d’un contrat de prestation de services auprès d’un prestataire extérieur ou s’il doit nécessairement être assuré par l’embauche d’une personne physique.

 

2- La portée de la question de principe

La portée pratique de la question est considérable puisqu’au-delà de la question de la nécessité du remplacement définitif du salarié malade se trouve posée celle des modalités de son remplacement.

La réponse que vous y apporterez ne se limitera pas aux gardiens d’immeubles, elle permettra de mettre un terme à toute hésitation quant à la licéité du remplacement définitif d’un salarié malade par le recours à un prestataire de services, par exemple remplacement d’un informaticien par une entreprise chargée du dépannage du parc informatique, d’une standardiste par une plate-forme de gestion des appels téléphoniques...

La question est sensible : en période de crise économique, les politiques de lutte contre le chômage passent aussi bien par la recherche jamais assouvie du plein emploi que par la défense des emplois existants.

Cette défense est évidemment nécessaire à tous mais elle est indispensable à ceux qui sont plus susceptibles que d’autres de subir le chômage parce qu’ils subissent un phénomène de discrimination, notamment du fait de la maladie ou de l’inaptitude.5

C’est pourquoi l’impact de votre décision sera déterminant :

- tant pour le salarié qui cumule maladie et, en période de tension sur le marché de l’emploi, risque la perte d’emploi6 et pour lequel les effets prévisibles d’un licenciement risquent d’être très négatifs7

- que pour l’employeur qui doit pallier, trop souvent dans une insécurité juridique culpabilisante,8 la perturbation causée à l’entreprise par l’absence du salarié malade.

 

3- Les faits et la procédure

3 A- Les faits

Mme X… a été engagée par le syndicat des copropriétaires de l’immeuble Y… à Paris en qualité de gardienne à plein temps avec disposition d’un logement de fonction, par contrat à durée indéterminée en date du 27 avril 1983 avec effet au 1er mai suivant.

Elle relevait à ce titre de la convention collective nationale des concierges, employés et gardiens d’immeubles du 11 décembre 1979.

Elle a été licenciée par lettre du 19 novembre 2003 portant le motif suivant : « maladie prolongée rendant nécessaire votre remplacement définitif pour assurer un fonctionnement normal du service de gardiennage », la lettre indiquait en outre que son préavis se terminerait le 22 février 2004.

Considérant avoir été licenciée du seul fait de sa maladie, Mme X… a saisi le conseil des prud’hommes de demandes d’indemnités et de dommages et intérêts pour nullité du licenciement.


3 B- La procédure

Par jugement du 7 janvier 2005, le conseil des prud’hommes de Paris a jugé que le licenciement était nul comme motivé par l’état de santé de la salariée, faute de son remplacement définitif et condamné en conséquence l’employeur au paiement de diverses indemnités.

La juridiction du premier degré a considéré « que le remplacement définitif d’un salarié dans l’entreprise ne peut se concevoir que par une embauche et non par passage de contrat commercial, qu’en l’espèce le syndicat des copropriétaires en remplaçant un poste de gardienne par un contrat de maintenance n’a pas licencié la demanderesse pour un motif non inhérent à sa personne, économique ou structurel, que ces circonstances visées par la jurisprudence pour déroger à la prescription absolue de licencier un salarié pour motif personnel de maladie ne sont pas réunies ».

Par arrêt infirmatif du 8 novembre 2005, la cour d’appel de Paris a jugé le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et a débouté la salariée de toutes ses demandes.

La juridiction du second degré a considéré que « madame X… soutient qu’il n’y a pas eu de remplacement effectif et définitif en l’absence d’embauche d’un salarié en contrat de travail à durée indéterminée, cependant il est justifié que la société Surnett, spécialisée dans l’entretien d’immeubles, effectue les mêmes tâches que celles qu’effectuait madame X…, qui a continué d’occuper la loge du gardien à l’expiration de son préavis, n’a pas permis son remplacement dans des conditions identiques jusqu’à la libération des lieux faisant suite à la sommation, en conséquence le licenciement de madame X… est fondé sur une cause réelle et sérieuse, le jugement déféré étant infirmé ».

Par arrêt du 18 octobre 2007, la Chambre sociale de la Cour de cassation, sur le pourvoi formé par la salariée, a cassé et annulé cette décision, au visa des articles L. 122-45 et L. 122-14-3 du code du travail au motif que si le premier de ces textes « ne s’oppose pas au licenciement motivé, non par l’état de santé du salarié, mais par la situation objective de l’entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l’absence prolongée ou les absences répétées du salarié, celui-ci ne peut toutefois être licencié que si ces perturbations entraînent la nécessité pour l’employeur de procéder à son remplacement définitif, que seul peut constituer un remplacement définitif un remplacement entraînant l’embauche d’un autre salarié, qu’il en résulte que le recours à une entreprise prestataire de services ne peut caractériser le remplacement définitif d’un salarié ».

Par arrêt du 29 janvier 2009 la cour d’appel de Paris autrement composée, statuant sur renvoi après cassation, a refusé de s’incliner et a considéré que « si le recours à l’embauche d’un remplaçant au moyen d’un contrat de travail à durée indéterminée conclu à une époque contemporaine du licenciement constitue un moyen privilégié d’établir la rectitude de l’opération, il ne peut être considéré comme une condition nécessaire, l’employeur ayant une certaine liberté de choix dans les solutions pratiques à mettre en oeuvre pour procéder au remplacement qui lui incombe », elle a jugé que le licenciement de Mme X… était fondé sur une cause réelle et sérieuse et l’a déboutée de ses demandes d’indemnité de ce chef, elle a par ailleurs condamné l’employeur à lui payer une somme à titre de reliquat d’indemnité conventionnelle de licenciement.

D’où le pourvoi formé par Mme X… dont votre Assemblée Plénière se trouve saisie.

 

4- Le moyen

Le moyen unique de cassation reproche à l’arrêt rendu par la cour d’appel de Paris le 29 janvier 2009 d’avoir décidé que le licenciement de Mme X… était fondé sur une cause réelle et sérieuse et de l’avoir déboutée de ses demandes indemnitaires :

« alors qu’il résulte de l’article L. 1132-1 du code du travail qu’un salarié ne peut être licencié en raison de son état de santé ou de son handicap sauf si le licenciement est motivé non par l’état de santé du salarié mais par la situation objective de l’entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l’absence prolongée ou les absences répétées de l’intéressé et si ces perturbations entraînent la nécessité pour l’employeur de procéder à son remplacement définitif, qu’au cas présent la cour d’appel qui retient que les tâches confiées à madame X… ont été intégralement reprises par un salarié d’une entreprise de services dans le cadre de dispositions s’inscrivant dans la durée, ce qui caractériserait son remplacement effectif et définitif, ne pouvait décider que son licenciement était fondé sur une cause réelle et sérieuse motif pris que la bonne foi du syndicat des copropriétaires, au demeurant présumée, ne pouvait être mise en doute puisque ce système d’emploi indirect le garantissait d’une absence prolongée du gardien, dont il avait déjà durablement pâti et contre laquelle il était en droit de se prémunir pour l’avenir, dès lors qu’une suppression d’emploi de gardienne d’immeuble avec recours à un contrat d’entreprise de nettoyage ne peut en aucune façon être assimilée à un remplacement définitif d’une gardienne, qu’en statuant comme elle l’a fait, la cour d’appel a violé l’article L. 1132-1 du code du travail ».

Le moyen reproche en réalité à l’arrêt de ne pas respecter l’interprétation que fait de ce texte la Chambre sociale qui autorise le licenciement du salarié malade dont l’absence prolongée ou les absences répétées perturbent le fonctionnement normal de l’entreprise pourvu que soit assuré son remplacement définitif et qui énonce que le recours à un contrat d’entreprise de services ne peut en aucune façon caractériser un remplacement définitif.

 

5- L’environnement juridique

Lorsque le contentieux de la rupture du contrat de travail est lié à la maladie du salarié, il importe tout d’abord de savoir si son état physique, cause de la rupture, a une origine professionnelle ou non professionnelle, la réponse induisant deux régimes juridiques différents.

Dans l’hypothèse où la cause de la rupture trouve son origine dans une maladie professionnelle, le salarié bénéficie depuis la loi n° 81-3 du 7 janvier 1981 d’une protection spécifique : l’employeur ne peut, sauf à des conditions strictes, rompre son contrat de travail9.

Dans l’hypothèse où la cause de la rupture trouve son origine dans une maladie non professionnelle, aucun texte spécifique, à la différence des autres cas de discrimination10, hormis l’article L. 1132-1 du code du travail qui prohibe le licenciement discriminatoire en raison de l’état de santé, ne protège l’emploi du salarié malade.

On observera seulement quela loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 de modernisation du marché du travail a prévu qu’en cas de licenciement prononcé pour maladie ou inaptitude d’origine non professionnelle, les indemnités de licenciement puissent être prises en charge par un fonds de mutualisation auquel aura souscrit l’employeur11 ; on observera également, avec intérêt pour notre espèce, que ce texte, abandonnant l’idée de contrat unique, a également posé le postulat selon lequel « le contrat de travail à durée indéterminée est la forme normale et générale de la relation de travail »12.

 

6- Les textes applicables et leur interprétation jurisprudentielle par la Chambre sociale

6 A- L’article L. 1132-1 du code du travail

L’article L. 1132-1 du code du travail qui pose le principe de la prohibition du licenciement pour raison de santé énonce qu’« aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire directe ou indirecte telle que définie à l’article 1 er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation du droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations... à raison de son état de santé ou de son handicap ».

L’interprétation jurisprudentielle de ce texte s’inscrit dans la continuité de la construction par la Chambre sociale d’une jurisprudence qui consiste « à ne laisser aucune faille dans le dispositif de protection de la santé du travailleur au risque parfois de donner l’impression d’une rigueur excessive »13 mais aussi qui cherche à concilier la sauvegarde des intérêts des salariés avec les impératifs économiques de l’entreprise.14

S’il a toujours été admis que la maladie du salarié médicalement constatée ne rompt pas le contrat de travail et qu’elle entraîne seulement la suspension de son exécution, c’est sur l’imputabilité de la rupture, du salarié vers l’employeur, que s’est faite l’évolution de la jurisprudence :

- il était tout d’abord permis à l’employeur de prendre acte de l’impossibilité dans laquelle se trouve le salarié d’effectuer son travail15

- puis l’employeur prenant l’initiative de constater la rupture imputable à la maladie, a été contraint de licencier le salarié en respectant la procédure de licenciement16

- puis l’employeur est devenu débiteur de l’indemnité de licenciement17 et enfin18 de l’indemnité conventionnelle de licenciement.

La loi du 12 juillet 199019 a posé dans l’article L. 122-45 devenu L. 1132-1 et L. 1134-4 du code du travail le principe que la rupture du contrat de travail du salarié malade ou inapte à l’emploi en raison d’une affection d’origine non professionnelle s’analyse en un licenciement discriminatoire frappé de nullité, la nullité étant encourue seulement si le licenciement est motivé par l’état de santé du salarié.

Lorsque la rupture du contrat de travail n’est pas liée à la maladie, le droit commun du licenciement a évidemment vocation à s’appliquer, ce qui induit que le salarié malade peut être licencié pendant la suspension de son contrat de travail pour toute cause réelle et sérieuse pourvu qu’elle soit étrangère à la maladie, par exemple le trouble objectif que cause son absence prolongée ou ses absences répétées au fonctionnement de l’entreprise.20

L’élargissement de la notion de trouble objectif à l’état de santé n’est contraire ni à la lettre ni à l’esprit de la loi du 12 juillet 1990.

Il ressort, en effet, des travaux préparatoires de ce texte que son objet était seulement d’introduire à l’article L. 122-45 un cas supplémentaire de discrimination prohibée21  ; il n’était pas dans l’intention du législateur de remettre en cause la licéité des licenciements pour absence prolongée ou pour absences répétées qui conduisent à une désorganisation de l’entreprise.22

Autrement dit, si la maladie fait obstacle à la rupture du contrat de travail au titre de la discrimination prohibée, ses conséquences sur le fonctionnement de l’entreprise peuvent cependant fonder la rupture : il s’agit de trouver un équilibre entre la nécessité de préserver l’emploi du salarié malade pendant la période de suspension de son contrat de travail et celle de sauvegarder l’intérêt légitime du bon fonctionnement de l’entreprise.

La Chambre sociale23 interprète l’article L. 1132-1 du code du travail comme ne s’opposant pas au licenciement motivé, non pas par l’état de santé du salarié, mais par la situation objective de l’entreprise qui se trouve dans la nécessité de pourvoir au remplacement définitif du salarié dont l’absence prolongée ou les absences répétées perturbent son fonctionnement.


a) première cause réelle et sérieuse de licenciement du salarié malade : la nécessité de son remplacement

La jurisprudence a défini progressivement les règles relatives à la rupture qui ne peut être qu’un licenciement24 fondé sur les conséquences que l’absence prolongée ou les absences répétées du salarié engendrent dans l’entreprise.25

Toute absence du salarié malade étant, à l’évidence, une cause de désorganisation plus ou moins importante de l’entreprise,

- il appartient à l’employeur d’établir le caractère réel et sérieux de la perturbation générée par la prolongation de l’absence du salarié ou sa répétition ;

- les juges du fond doivent vérifier que l’absence du salarié a entraîné des perturbations dans l’entreprise.26 

Si la perturbation de l’entreprise peut être palliée par une nouvelle répartition du travail entre salariés ou une embauche temporaire, le remplacement ne sera pas considéré comme nécessaire.27

Cela ne signifie pas que dès lors que l’employeur a eu recours au contrat à durée déterminée ou à l’intérim pour pallier l’absence prolongée ou les absences répétées du salarié, il ne soit pas recevable à établir la nécessité du remplacement définitif : pour que sa requête soit admise, il faut qu’il établisse que le recours à une solution de remplacement temporaire n’est plus viable et qu’il a entrepris des démarches pour embaucher un salarié dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée pour occuper le poste du salarié absent.28

L’appréciation des juges du fond est souveraine,29 le plus souvent la Chambre sociale relève seulement que « la cour d’appel appréciant les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis a constaté l’existence de perturbations résultant de l’absence prolongée du salarié et ne pouvant être résolues par un emploi précaire ».

Le remplacement, dans une espèce comparable à celle qui vous est soumise, a été considéré comme nécessaire, la cour d’appel ayant constaté que l’absence prolongée de la gardienne d’immeuble qui bénéficiait d’un logement de fonction avait rendu nécessaire son remplacement définitif.30

Dans notre espèce, sur la perturbation causée à l’entreprise, le jugement du conseil des prud’hommes de Paris du 7 janvier 2005 a considéré que le nombre de jours d’absence de la gardienne d’immeuble ne montrait pas une obligation particulière de procéder à son remplacement alors que l’arrêt attaqué de la cour d’appel de Paris du 29 janvier 2009 a considéré que la durée de l’arrêt de travail de la gardienne d’immeuble et la désorganisation qu’il occasionnait justifiaient le recours à une mesure de licenciement.


b) seconde cause réelle et sérieuse de licenciement du salarié malade : le caractère définitif de son remplacement

L’absence du salarié malade ne pouvait à elle seule être une cause autonome de licenciement sous peine de couvrir une suppression d’emploi hors des règles du licenciement pour motif économique.31

C’est pourquoi la nécessité du remplacement définitif du salarié malade a été posée clairement par la Chambre sociale dans un arrêt du 16 juillet 1998.32

Depuis cet arrêt fondateur, la perturbation du fonctionnement de l’entreprise et la nécessité de pourvoir au remplacement définitif du salarié sont les deux conditions nécessaires à la validité du licenciement du salarié malade ; un arrêt rendu peu après le 10 novembre 199833 n’ayant pas repris la restriction relative à la nécessité du remplacement définitif a pu laisser planer le doute sur l’exigence de la double condition ; aucun doute ne subsiste désormais depuis l’arrêt du 13 mars 2001.34

Le commentaire de cet arrêt au Rapport annuel 200135 énonce que son enseignement est d’encadrer désormais strictement le licenciement du salarié malade : « dorénavant une limite claire est posée, si l’article L. 122-45 ne s’oppose pas au licenciement du salarié en raison de la situation objective de l’entreprise dont le fonctionnement est perturbé par les absences répétées ou l’absence prolongée, une telle perturbation ne peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement que si elle entraîne la nécessité pour l’employeur de procéder au remplacement définitif du salarié. »

La Chambre sociale s’est attachée à définir ce qu’est et ce que n’est pas un remplacement définitif.

La définition positive du remplacement définitif est très claire en jurisprudence : est qualifié de définitif le remplacement assuré par un contrat à durée indéterminée,36 le rapport annuel 2007 de la Cour de cassation37 confirme que le remplacement définitif impose l’embauche d’un nouveau salarié par contrat de travail à durée indéterminée.

La définition en creux ou par la négative du remplacement définitif a été à plusieurs reprises donnée par la jurisprudence en fonction des situations de fait, il en ressort que le remplacement n’est pas qualifié de définitif lorsqu’il est assuré :

- par le recours à un contrat à durée déterminée,38 ou à un stagiaire39 ou à un travailleur temporaire,40

- ou par une personne déjà membre de l’entreprise de sorte qu’aucun nouveau salarié n’a été embauché,41

- ou encore comme dans l’arrêt "rebellé" du 18 octobre 200742 par le recours à une entreprise prestataire de services.

 

6 B- La convention collective

Ainsi que l’observe M. le Professeur Béraud43 « l’indifférence dont le législateur a fait preuve à l’égard de la maladie de droit commun a laissé au juge un large champ d’action, elle a aussi incité les négociateurs sociaux à régler ces questions par voie de conventions collectives ».

Il arrive fréquemment44 que les conventions collectives comportent des clauses de garantie d’emploi en cas de maladie ou d’accident d’origine non professionnelle notamment pour encadrer le pouvoir de licenciement de l’employeur en cas d’absence prolongée du salarié.45

Il arrive parfois que certaines clauses, comme l’article 21 de la convention collective nationale du caoutchouc, prévoient que la prolongation ou la répétition des absences pour maladie ne permettent à l’employeur de rompre le contrat de travail que si s’impose le remplacement définitif du salarié malade46 ; la doctrine considère que ces clauses ont perdu de leur intérêt depuis l’évolution jurisprudentielle qui impose à l’employeur d’établir la nécessité du remplacement définitif du salarié malade pour justifier son licenciement.47

En toute hypothèse, les clauses de garantie d’emploi n’empêchent pas le licenciement pour cause réelle et sérieuse, telle la nécessité de remplacer une salariée en raison des perturbations apportées à la bonne marche de l’entreprise par ses absences répétées même si elles sont d’une durée totale inférieure à celle prévue dans la convention collective pour permettre le remplacement.48

On peut relever que la jurisprudence antérieure à l’arrêt "rebellé" du 18 octobre 2007 et relative à l’interprétation des clauses qui prévoient la possibilité de remplacement par le recours à une entreprise prestataire de services est peu fournie :

- seul un arrêt ancien du 14 mai 1987,49 statuant dans une hypothèse dans laquelle la convention collective n’excluait pas que le remplacement du salarié malade puisse être assuré par la sous-traitance, énonce que le texte conventionnel n’excluant pas que l’activité du salarié malade pouvant être assurée par un sous-traitant, il s’en déduit que le texte conventionnel ne peut être invoqué par l’employeur lorsque le remplacement du salarié ne revêt pas un caractère définitif, cette décision a été interprétée comme signifiant que lorsque le recours à la sous-traitance n’a pas un caractère temporaire, il ne peut caractériser le remplacement définitif du salarié malade ;

- en sens inverse, un arrêt plus récent du 31 mai 200750, statuant dans une hypothèse dans laquelle la convention collective prévoyait qu’après une absence du salarié de plus de trois mois l’employeur puisse pourvoir à son remplacement définitif sous contrat de droit commun, a écarté la validité du recours à la sous-traitance pour assurer le remplacement définitif du salarié malade.

Dans notre espèce le texte conventionnel applicable, celui de la convention collective nationale des concierges, employés et gardiens d’immeubles du 11 décembre 1979, dispose

- en son article 26 intitulé « remplacement du salarié en congé » que « l’employeur détermine les conditions dans lesquelles le remplacement du salarié en congé devra en tout ou partie ou non être assuré : soit par une entreprise prestataire de services (éventuellement régie par les articles L. 124-1 et suivants du code du travail) soit par un ou des salariés engagé(s) à temps complet ou partiel, à titre permanent (par roulement, équipe de suppléance) ou à durée déterminée, et en catégorie A ou B, quel que soit le statut du titulaire du poste ».

- en son article 28 : « le remplacement du salarié occupant un logement de fonction s’effectue dans les conditions prévues à l’article 26 ».

Ce texte conventionnel prévoit, parmi d’autres possibilités de remplacement du salarié malade, telles que celles d’engager un salarié à temps complet ou partiel, à titre permanent ou à durée déterminée, celle de le remplacer par une entreprise prestataire de services éventuellement régie par les règles de l’entreprise de travail temporaire,51 mais il n’envisage pas les modalités du remplacement définitif du salarié malade, il ne peut donc être invoqué directement ou indirectement pour la solution du litige qui vous est soumis.

 

6 C- L’étendue du contrôle exercé par la Cour de cassation

L’étendue du contrôle exercé par la Chambre sociale sur le juge du fond n’est pas le même s’agissant de l’existence des perturbations qui relève toujours du pouvoir souverain52 et de la notion de remplacement définitif sur laquelle s’exerce un certain contrôle.53 La différence s’explique aisément : la reconnaissance des perturbations causées par l’absence ressort d’appréciations d’ordre essentiellement factuelles alors que le contrôle de la réalité et de l’effectivité du remplacement définitif est pleinement justifié, s’agissant d’une qualification qui met en oeuvre des éléments plus abstraits ou objectifs pouvant faire l’objet d’une approche plus juridique.

Un arrêt du 19 mars 200854 illustre de manière significative les limites et l’étendue du contrôle exercé par la Chambre sociale : elle approuve une cour d’appel d’avoir, d’une part, par son appréciation souveraine, constaté l’existence de perturbations résultant de l’absence prolongée d’une salariée, ne pouvant être résolues par un emploi précaire, et, d’autre part, appréciant exactement la situation à la date du licenciement, caractérisé la nécessité pour l’employeur de remplacer définitivement cette salariée en procédant à l’embauche d’une autre salariée par contrat à durée indéterminée.

 

7- Problématique

L’arrêt de rébellion de la Cour d’appel de Paris du 29 janvier 200955 ne conteste pas la nécessité d’un remplacement définitif de la salariée malade, il conteste seulement les modalités du remplacement imposées par la Chambre sociale, il invite votre Assemblée Plénière à dire jusqu’où doit aller le respect par l’employeur de la situation vécue par le salarié malade.56

L’arrêt considère :

- que si le remplacement par l’embauche sous forme de contrat à durée indéterminée est un moyen privilégié d’établir la rectitude de l’opération de remplacement, il ne peut s’agir d’un moyen nécessaire, l’employeur ayant une certaine liberté de choix dans les solutions pratiques à mettre en oeuvre pour procéder au remplacement qui lui incombe, notamment par le recours à une entreprise de prestation de services.

- que l’employeur, le syndicat des copropriétaires, a bien procédé au remplacement définitif de la gardienne dans la mesure où, d’une part, les missions confiées à l’entreprise de service sont les mêmes que celles qui lui étaient confiées et où, d’autre part, les circonstances de l’espèce (l’occupation de son logement de fonction par la gardienne au moment de son licenciement) interdisaient que soit effectuée l’embauche d’un autre salarié.

Trois questions sont ainsi posées à votre Assemblée Plénière, chacune mérite débat.

La première est de savoir si l’employeur a la liberté de choisir le mode de remplacement du salarié malade.

La deuxième est de savoir si un remplacement dans les tâches peut caractériser un remplacement définitif ou si un remplacement dans l’emploi est nécessaire.

La troisième est de savoir si le remplacement dans l’emploi peut être assuré par le recours à une entreprise de prestation de services, par un contrat de droit commun, ou seulement par une embauche, par un contrat de travail à durée indéterminée.

 

8- La question du libre choix par l’employeur du mode de remplacement du salarié malade

Le libre choix par l’employeur de ses collaborateurs découle du principe fondamental de la liberté d’entreprendre.

Pour Mme le professeur Corrignan-Carsin, l’appréciation restrictive de la Cour de cassation « pose (néanmoins) problème et conduit à s’interroger sur la liberté dont peut encore disposer un employeur lorsqu’il entend organiser son entreprise et choisir ses collaborateurs. » 57

C’est, en effet, sur le fondement du principe de la liberté d’entreprendre que le Conseil constitutionnel a énoncé « que l’employeur... responsable de l’entreprise, doit pouvoir, en conséquence, choisir ses collaborateurs »58 et que la Chambre sociale a justifié la prohibition faite au juge du fond de s’immiscer dans l’organisation de l’entreprise.59

Dans notre espèce, ce principe fondamental n’est pas en cause puisque l’employeur, par le recours à une entreprise de prestation de services pour assurer le remplacement du salarié malade, ne procède pas au choix d’un collaborateur par un contrat de travail mais à une réorganisation des tâches par un contrat de droit commun avec un tiers étranger à l’entreprise ; c’est en fait le principe fondamental, d’essence libérale, de la liberté contractuelle qui est en cause, confronté au principe fondamental d’ordre social du droit au travail.

Le principe de la liberté contractuelle a été consacré comme ayant une valeur constitutionnelle découlant de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen,60 par la décision du Conseil constitutionnel du 19 décembre 200061 suivie notamment d’une décision du 13 janvier 2003,62 par laquelle le juge constitutionnel a précisé que ce principe pouvait être encadré pour des raisons d’intérêt général.

Le droit au travail est inscrit au cinquième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 qui affirme que « chacun a le devoir de travailler et le droit d’obtenir un emploi » ; le Conseil constitutionnel en énonçant qu’un tel droit constitue un principe fondamental du droit du travail, le considère comme un objectif de valeur constitutionnelle63 pouvant par conséquent constituer la justification d’une limite apportée à un autre droit ou liberté fondamentale.

Pour la doctrine, les droits et libertés fondamentales de la personne dans le cadre de l’emploi salarié, considérés comme inaliénables, sont présumés prévaloir devant les impératifs économiques.64

C’est au juge qu’il appartient de « contrôler l’articulation des droits fondamentaux dans le contrat et de rééquilibrer l’acte s’il traduit un rapport contractuel trop inégal ».65 Ainsi la Cour de cassation, d’un coté, admet que des entraves, par exemple des clauses d’exclusivité66 ou de non concurrence67 qui portent atteinte à la liberté du travail, puissent être apportées à la liberté contractuelle par les acteurs au contrat de travail, lorsqu’elles sont justifiées par la protection de leurs intérêts, mais de l’autre, elle veille à ce qu’aucune clause ne porte une atteinte excessive à la liberté de travailler.

Dans notre espèce, le principe de la liberté contractuelle confronté à celui du droit au travail, trouve sa limite dans la loi qui prohibe le licenciement discriminatoire à raison de l’état de santé et dans l’interprétation jurisprudentielle de ce texte par la Chambre sociale.

 

9- La question du caractère définitif du remplacement dans les tâches ou de la nécessité du remplacement dans l’emploi

Il peut arriver que certaines circonstances, comme dans notre espèce l’occupation par la salariée de son logement de fonctions, rendent difficile le remplacement du salarié malade par l’embauche ; de même on ne peut que reconnaître l’incertitude dans laquelle se trouve l’employeur lorsqu’il s’agit d’apprécier la nécessité de remplacer définitivement le salarié absent,alors qu’il ignore si les arrêts de travail seront renouvelés par le médecin traitantet que l’inaptitude n’est pas susceptible d’être appréciée par le médecin du travail68.

Cependant force est d’admettre également que le remplacement dans les tâches par une solution temporaire (telle par exemple que le remplacement en interne, ou par contrat à durée déterminée, ou par un stagiaire ou comme dans notre espèce par le recours à une entreprise de prestation de services...), démontre que l’employeur a pu pallier la perturbation causée par l’absence du salarié ; la nécessité de le remplacer n’est avérée que lorsqu’il s’agit de le remplacer définitivement.

Comme le remarque un auteur « tant qu’il n’est pas nécessaire de remplacer effectivement et définitivement le salarié, c’est que l’entreprise peut supporter l’absence du salarié malade au besoin en le remplaçant provisoirement »69 et comme le remarque un autre auteur70, on peut penser que « si, dans le même temps où l’employeur recourait au prestataire de services pour pallier les arrêts maladie de la gardienne, il avait pu démontrer qu’il était par ailleurs dans une démarche de recrutement d’un salarié en contrat à durée indéterminée pour un remplacement définitif dès que la loge aurait été disponible, la Cour de cassation n’aurait certainement rien trouvé à redire ».

Pour la Chambre sociale :

- c’est l’embauche définitive d’un salarié par contrat à durée indéterminée qui seule permet de caractériser le remplacement définitif du salarié licencié à raison de son absence pour maladie ;

- c’est la seule garantie de sauvegarde de l’emploi qu’occupait ce salarié et la seule garantie que l’employeur ne profite pas de son licenciement pour supprimer un emploi ou développer l’emploi précaire ;

- seul un remplacement dans l’emploi est à même de démontrer que l’employeur ne peut plus affronter la difficulté causée à l’entreprise par l’absence du salarié malade par une solution temporaire et traduire au contraire la nécessité d’un remplacement définitif.

Ainsi par un arrêt en date du 6 février 200871, la Chambre sociale énonce la rigueur avec laquelle le salarié doit être remplacé dans son emploi  : il ne suffit pas que le remplacement s’effectue par le recrutement d’un salarié sous contrat à durée indéterminée, il faut également qu’il y ait équivalence de temps de travail entre le salarié remplacé et le salarié remplaçant.

Le lien imposé par la Chambre sociale dans l’arrêt "rebellé", entre licenciement et embauche n’est pas nouveau : déjà un arrêt du 25 mai 198972 (suivi d’un arrêt du 4 juin 199873 et d’un arrêt du 29 septembre 200474) subordonnait la validité du remplacement du salarié absent à l’engagement par l’employeur d’une autre personne pour exercer ses fonctions et un arrêt du 14 mars 200775 caractérisait le délai raisonnable pour procéder au remplacement par rapport « aux démarches faites par l’employeur en vue d’un recrutement ».

Il trouve un écho dans certaines conventions collectives telle celle du notariat qui prévoit en son article 20 que l’employeur ne pourra provoquer la rupture du contrat « que s’il est ou a été obligé de remplacer le salarié malade, ce remplacement pouvant se faire, soit par l’embauche d’un autre salarié pour tenir le même poste, soit par promotion interne après embauche d’un autre salarié, l’effectif salarié de l’office devant, en tout état de cause, être maintenu »76.

Enfin et surtout il constitue la seule justification possible du caractère réel et sérieux du licenciement du salarié malade : permettre le licenciement sans la contrepartie d’une embauche reviendrait à autoriser une suppression d’emploi et à contourner les règles strictes du licenciement économique fixées par les articles L. 1233-2 et suivants du code du travail.

C’est l’avis de nombreux auteurs, ainsi :

- le commentateur à la RJS77 de l’arrêt "rebellé" du 18 octobre 2007 : il considère qu’en rendant cet arrêt de principe, la Cour de cassation a souhaité fermer la porte à un contournement possible du licenciement économique ;

- pour P-H. d’Ornano78 « il n’est pas étonnant que la Cour de cassation exige que la décision de rompre le contrat de travail s’accompagne du remplacement effectif et définitif du salarié, admettre le contraire reviendrait à autoriser que le licenciement couvre des suppressions d’emplois hors des règles du licenciement pour motif économique » ;

- pour M. le professeur Savatier79 : « on peut se demander si cela ne conduit pas à qualifier de licenciement économique le licenciement du travailleur dont l’emploi est en fait supprimé ».

Il est constant80 que la suppression d’emploi visée à l’article L. 1233-3 du code du travail peut s’entendre, soit par suppression des tâches81 (par exemple abandon d’un service de gardiennage ou suppression d’un poste de directeur financier), soit comme en l’espèce, sans suppression des tâches, et qu’elle s’apprécie au moment du licenciement82 et au niveau de l’entreprise.83

En conséquence si le poste est pourvu par un autre salarié, il n’y a pas véritablement suppression d’emploi ; par contre il y a suppression d’emploi :

- en cas d’attribution des tâches d’un salarié dont le poste a été supprimé à un autre salarié déjà employé dans l’entreprise84 ;

- lorsque les tâches sont confiées à un autre salarié en sus des siennes85 ou reprises par un bénévole,86 qui peut être le conjoint de l’employeur,87 ou encore lorsque les tâches sont confiées à un associé non salarié88 ;

- et, rapprochement topique avec notre espèce, en cas d’attribution des tâches du salarié licencié à un intervenant indépendant, extérieur à l’entreprise.

Ainsi la Chambre sociale :

- par un arrêt du 27 mai 1997,89 approuve une cour d’appel d’avoir considéré que la suppression par l’employeur de trois emplois de femmes de chambre et de service qui assuraient le nettoyage de chambres d’hôtel pour confier cette tâche à une entreprise extérieure caractérisait la suppression de ces trois emplois ;

- et par un arrêt du 17 décembre 2008,90 censure une cour d’appel qui avait dénié la réalité de la suppression d’un poste d’instructeur d’un salarié au motif que son poste ainsi que plusieurs autres de sa catégorie avaient été externalisés et non supprimés, en posant le postulat selon lequel « l’externalisation des tâches par recours à une entreprise extérieure constitue une suppression de poste au sens de l’article L. 321-1 alinéa 1 devenu l’article L. 1233-3 du code du travail ».

Comme le remarque pertinemment M. le professeur Lokiec91, la rigueur de la Chambre sociale illustre la distance qui sépare le licenciement pour trouble objectif du licenciement pour motif économique : tous les deux sont fondés sur la situation objective de l’entreprise, mais alors que dans le licenciement pour motif économique le motif doit être « non inhérent à la personne du salarié »92 et peut résider, aux termes de l’article L. 1233-3 du code du travail, dans une suppression d’emploi, dans le licenciement pour trouble objectif, le motif, personnel au salarié à raison du trouble causé par son absence au fonctionnement normal de l’entreprise, doit résider, non pas dans une suppression d’emploi, mais bien au contraire, dans la nécessité de pourvoir un emploi vacant.

Il s’ensuit que le licenciement pour trouble objectif n’est légitime qu’à emploi constant, toute autre solution qui couvrirait la suppression ou la transformation d’un emploi revêtirait un caractère économique.

 

10- La question du caractère définitif du remplacement par le recours à une entreprise de prestation de services par un contrat de droit commun

Si la Chambre sociale se montre rigoureuse pour apprécier le caractère définitif du remplacement du salarié malade, c’est bien évidemment dans le cadre de son rôle protecteur de la personne et des libertés du salarié, parce que « la première protection du salarié malade est de pouvoir conserver son emploi »93, c’est aussi, en creux, pour éviter que l’employeur ne se serve de l’exception admise en jurisprudence de perturbation du fonctionnement de l’entreprise, pour favoriser la précarité sous toutes ses formes en remplaçant un salarié qui bénéficie d’un statut protecteur par un intermédiaire qui n’est pas son salarié mais qui emploie lui-même un salarié.

Il s’agit d’éviter que se réalise selon certains auteurs94 « le rêve de nombreux employeurs de pouvoir disposer d’une main d’oeuvre sans avoir de salariés ».

Il n’en demeure pas moins que le refus par la Chambre sociale d’admettre que le recours à une entreprise prestataire de services puisse caractériser un remplacement définitif, a pu être considéré comme une exigence extrêmement rigoureuse.

Si une partie de la doctrine a approuvé l’arrêt "rebellé" de la Chambre sociale en relevant qu’il a le mérite de rappeler, alors que se développent l’externalisation et la sous-traitance, que salariat et prestation de services ne sont pas interchangeables à la discrétion de l’employeur95, une autre partie de la doctrine s’est demandée en quoi le remplacement du salarié malade dans l’intégralité de ses tâches par la signature d’un contrat de droit commun avec une société de services, serait contraire à l’article L. 1132-1 du code du travail qui ne pose pas une telle prohibition, et en quoi son remplacement ne pourrait pas être considéré comme aussi durable que l’embauche d’un salarié par contrat à durée indéterminée, spécialement si elle est assortie d’une période d’essai.96

Ainsi M. Savatier « ne voit pas pourquoi le recours à une entreprise prestataire de services pour lui confier les tâches incombant antérieurement au salarié licencié donnerait au remplacement de celui-ci dans ses tâches un caractère moins définitif que l’embauche d’un nouveau travailleur par contrat à durée indéterminée ».97

M. Lokiec estime que « le remplacement peut consister dans le fait de substituer un salarié à un autre salarié ou dans celui de s’assurer que les tâches antérieurement attribuées au salarié licencié sont effectivement accomplies peu important les modalités d’accomplissement du travail »,98

M. Primot que « l’embauche par le biais d’une entreprise de prestation de services pourrait être considérée simplement comme une nouvelle manière de concevoir l’organisation et la gestion des tâches, sans que la notion d’embauche définitive n’en soit affectée ».99

M. Pelissier considère que « le remplacement d’une personne peut prendre des formes très variées il s’agit de tenir la place de quelqu’un, de le suppléer, il n’implique pas nécessairement contrairement à ce qu’affirme l’arrêt, une embauche »100.

Certes salariat et prestation de services peuvent permettre d’obtenir des prestations identiques mais on ne saurait pour autant occulter les différences substantielles qui opposent tant au regard de leur nature qu’au regard des conditions de leur rupture le contrat de travail et le contrat d’entreprise.

Les différences relatives à la nature de ces deux types de contrats :

Le contrat de travail n’est pas défini par le code du travail,101 cependant il est constant en jurisprudence qu’il a pour objet la mise à disposition d’une personne sous la subordination d’une autre afin d’exercer une activité rémunérée.

Par contre le contrat de prestation de services répond à la définition du contrat d’entreprise posée par l’article 1710 du code civil qui dispose : « le louage d’ouvrage est un contrat par lequel l’une des parties s’engage à faire quelque chose pour l’autre, moyennant un prix convenu entre elles »102 ; l’article 1779 du même code dispose : « Il y a trois espèces principales de louage d’ouvrage et d’industrie : 1° le louage de service… ».

La 1re Chambre civile103 définit le contrat d’entreprise comme la convention par laquelle une personne charge un entrepreneur d’exécuter, en toute indépendance, un ouvrage, il en résulte que ce contrat, relatif à de simples actes matériels, ne confère à l’entrepreneur aucun pouvoir de représentation.

Il est donc évident que contrat d’entreprise et contrat de travail n’ont rien de commun : dans le second le salarié met sa force de travail à la disposition de l’employeur alors que dans le premier l’entrepreneur exécute pour le maître d’ouvrage un travail déterminé sans le représenter et de façon indépendante.

Les différences relatives aux conditions de la rupture de ces deux types de contrats :

Dans le contrat d’entreprise, l’entrepreneur accomplit sa tâche de façon autonome, il conserve son indépendance juridique par opposition à celui qui agit en se plaçant dans un rapport de subordination104 et, conformément aux règles de droit commun, l’inexécution par l’une des parties peut entraîner la résolution du contrat105 et même la résiliation unilatérale par le maître de l’ouvrage en cas de marché à forfait,106 alors que, s’agissant du contrat de travail, la jurisprudence107 interdit à l’employeur la résiliation judiciaire en dehors des cas expressément prévus par la loi, cette voie ayant paru suspecte dans la mesure où elle aurait permis de contourner les garanties procédurales qu’offre au salarié le droit du licenciement.

Ainsi, tant la définition de l’entreprise prestataire de services, que l’incertitude que son recours génère sur le caractère définitif du remplacement en raison des règles relatives à la résolution et à la résiliation de ce type de contrat, expliquent que pour caractériser le caractère définitif du remplacement du salarié licencié en raison de son absence pour maladie non professionnelle, la Chambre sociale exige une embauche par contrat à durée indéterminée, ce type de contrat étant aux termes de l’article L. 1221-2 alinéa 1 du code du travail, « la forme normale et générale de la relation de travail ».

 

11- Proposition de solution

Dans un premier arrêt du 8 novembre 2005, la cour d’appel de Paris a considéré que des circonstances particulières (occupation du logement de fonctions) avaient empêché le remplacement de la gardienne dans des circonstances identiques (recrutement par contrat de travail à durée indéterminée) et que le caractère définitif de son remplacement résultait de ce qu’elle avait été remplacée intégralement dans ses tâches par une entreprise de prestation de services.

Par arrêt du 18 octobre 2007 la Chambre sociale a cassé cette décision au motif que « seul peut constituer un remplacement définitif un remplacement entraînant l’embauche d’un autre salarié, qu’il en résulte que le recours à une entreprise prestataire de services ne peut caractériser le remplacement définitif d’un salarié ».

Alors que la cour de renvoi ne disposait sur la question du remplacement par une entreprise de services d’aucune marge de manoeuvre, la cour d’appel de Paris autrement composée a maintenu la décision précédemment censurée.

Elle a, en effet, par arrêt du 29 janvier 2009, objet du pourvoi qui vous est soumis, considéré que le remplacement définitif de la gardienne d’immeuble résultait de son remplacement intégral dans ses tâches par une entreprise de services dans le cadre de dispositions s’inscrivant dans la durée.

Elle s’est placée directement en contradiction avec l’arrêt du 18 octobre 2007 mais également, ainsi que cela a été rappelé, avec la jurisprudence de la Chambre sociale rendue au visa de l’article L. 1132-1 du code du travail.

Il n’est invoqué devant votre Assemblée Plénière aucun élément justifiant que cette jurisprudence soit remise en cause.

Le mémoire en défense qui repose essentiellement sur l’approbation des motifs de l’arrêt attaqué, suggère seulement qu’une exception soit permise au principe du remplacement par l’embauche lorsqu’une circonstance de fait la rend impossible.

L’argument n’est pas déterminant : le fait que l’employeur pourvoie au remplacement dans les tâches par une solution provisoire, démontre que le remplacement définitif n’est pas nécessaire et que l’emploi peut être maintenu.

Le remplacement définitif implique donc le remplacement dans l’emploi, un tel remplacement ne peut être caractérisé par le recours à une entreprise de prestation de services, qui aboutirait en fait à une suppression d’emploi et, étant susceptible de résolution par l’employeur ou même, en cas de marché à forfait, de résiliation unilatérale, ne présenterait pas, au regard du caractère définitif du remplacement, des garanties équivalentes à un contrat de travail à durée indéterminée.

En résumé, l’exigence d’embauche d’un nouveau salarié pour assurer le remplacement du salarié malade, pierre angulaire de la construction jurisprudentielle de la Chambre sociale qui tend à concilier l’intérêt de l’entreprise et la protection de l’emploi du salarié malade,108 ne saurait tolérer d’exception ; comme le remarque un auteur,109 tant qu’il n’est pas nécessaire de remplacer effectivement et définitivement le salarié malade, « aucune considération tirée de la situation objective de l’entreprise ne paraît être de nature à constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement ».

Au regard de ces considérations et des principes précédemment évoqués, je suis favorable à la cassation de l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 29 janvier 2009.

 

 

 

 

 

 

 

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1 Sylvie Bourgeot et Pierre-Yves Verkindt “la maladie du salarié au prisme de la distinction de la vie personnelle et de la vie professionnelle” Droit social n° 1 janvier 2010 p. 56 et suivants “l’employeur se trouve placé au coeur d’une injonction paradoxale dont la sortie s’avère particulièrement délicate en raison de la place occupée par la santé (et la maladie) sur la frontière de la vie personnelle et de la vie professionnelle”.

2 Bernard Brunhes Droit social mars 1989 n° 3 p. 251 à 255.

3 Par l’agence de notation sociale Vigeo en janvier 2008.

4 Rapport annuel de la Halde 13 mai 2009 p. 15.

5 Voir notes 3 étude de l’institut de sondage d’opinions LH2 et 4 rapport 2009 de la Halde.

6 Rapport annuel 2007 de la Cour de cassation “ la santé dans la jurisprudence de la Cour de cassation” p. 147 “la première protection du salarié malade est de pouvoir conserver son emploi”.

7 Jean- Emmanuel Ray “droit du travail, droit vivant” Editions Liaisons 16 ème édition p.227 “s’il est souhaitable que nos entreprises éprises de RSE (responsabilité sociétale ) veillent à l’éthique de leurs sous-traitants en Birmanie, elles peuvent également démontrer ce haut niveau de responsabilité sociétale en retardant au maximum la date de ce licenciement dont les effets prévisibles sur l’état de santé du malade risquent d’être très négatifs (“no future”) il n’aura pas échappé au lecteur que ces personnes malades depuis neuf mois ou envoyant deux arrêts maladie par mois ne sont pas atteintes d’un gros rhume ou d’une mauvaise grippe...”

8 Antoine Mazeaud Droit du travail 5 ème édition Montchrestien p. 438 “à la souffrance du salarié, s’ajoute une insécurité culpabilisant l’employeur” .

9 L. 1226-9 du code du travail “au cours des périodes de suspension du contrat de travail l’employeur ne peut rompre ce dernier que s’il justifie soit d’une faute grave de l’intéressé soit de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à l’accident ou à la maladie”

10 L. 1142-1 du code du travail sur la discrimination à l’embauche en considération du sexe, de la situation de famille ou de la grossesse

11 L. 1226-4-1 du code du travail

12 L. 1221-2 alinea 1 du code du travail

13 Voir note 1 p. 64

14 Henri Blaise “ maladie et inaptitude physique, causes de rupture du contrat de travail” RJS 6/90 p.315 à 324

15 Soc., 14 décembre 1960 B 1960 n°1181 p916 “ la maladie d’un salarié peut, par sa prolongation, devenir un cas de force majeure entraînant la rupture du contrat de travail”.

16 Soc., 29 juin 1977 B n° 241 p. 177

17 Soc., 19 et 24 novembre 1988 D 1989 p. 169

18 Soc., 11 décembre 1990, n° 87-45.325 “que la résiliation par l’employeur du contrat de travail du salarié indisponible durant une longue période pour maladie s’analyse en un licenciement qui ouvre droit, sauf disposition contraire de la convention collective, au paiement de l’indemnité conventionnelle de licenciement”

19 Loi n° 90-602 du 12 juillet 1990 relative à la protection des personnes contre les discriminations en raison de leur état de santé ou de leur handicap

20 Ph. Waquet, RDT Dalloz 2006, p. 304 “le trouble objectif dans l’entreprise : une notion à redéfinir” .

21 J.P. Laborde, observations à propos de la loi du 12juillet 1990, Dr soc 1991, p. 615.

22 JOAN déb. 20 juin 1990 p. 2643, 29 juin 1990 p. 3100.

23 Notamment Soc., 7 avril 2009, n° 08-40.073, 13 mars 2001, B n° 84, 4 février 2004, n° 01-46.921, Étude de cette question Sylvie Bourgeot et Jean-Yves Frouin “maladie et inaptitude du salarié” RJS2000 p. 3 et suivants .

24 Soc., 13 mars 2001, B n° 89

25 Soc., 16 juillet 1998, B 394, 10 novembre 1998 B 485 et toute la jurisprudence ultérieure

26 Soc., 5 juin 2002, n° 00-41.701

27 Soc., 13 mars 2001, n° 99-40.110, 2 mars 2005 n° 03-42.800

28 Sylvie Bourgeot et Michel Blatman “ l’état de santé du salarié” Editions Liaisons 2 ème édition 2009 p360 : commentaire de l’arrêt Soc., 2 mars 2005, n° 03-42.800

29 Soc., 27 mars 2001, B 106, 17 décembre 2003, n° 01-45.921, 19 mars 2008, n° 06-46.501

30 Soc., 27 mars 2001, n° 98-44.292

31 Frouin RJS 1995 n°6, J.E Ray droit du travail 1998-1999 Ed Liaisons n°145, d’Ornano JCP édition sociale n° 13 28 mars 2006 1254

32 Soc., 16 juillet 1998, n° 97-43.484

33 Soc., 10 novembre 1998, n° 98-40.493

34 Soc., 13 mars 2001, n° 99-40.110

35 Rapport annuel de la Cour de cassation 2001 p. 354

36 Soc., 26 septembre 2007, n° 06-43.029, 20 février 2008, n° 06-46.233, 16 septembre 2009, n° 08-41.879

37 Voir note 6 Rapport p. 159

38 Soc., 9 juillet 2003, n° 01-42.737, 6 octobre 2004, n° 02-44.586, 2 mars 2005, n° 03-42.800, 7 avril 2009, n° 08-40.073

39 Soc., 19 octobre 1994, n° 90-43.925

40 Soc., 13 mars 1991, n° 87-43.819

41 Soc., 4 juin 1998, n° 96-40.308

42 Soc., 18 octobre 2007, n° 06-44.251

43 Jean-Marc Béraud “ maladie et perte d’emploi” Droit social n°7/8 juillet-août 1991 p. 580

44 Antoine Mazeaud “ maladie et inaptitude d’origine non professionnelle” Répertoire Dalloz “ droit du travail” section 2 n°74 “ environ 80% des salariés ont une couverture conventionnelle leur assurant une garantie de ressources souvent accompagnée d’une garantie d’emploi”

45 Franck Petit “ sur les clauses de garantie d’emploi” Droit social 2000 p. 80 et svt

46 Soc., 4 juin 1998, n° 96-40.308 : le remplacement définitif auquel l’employeur prétendait avoir procédé n’ayant entraîné l’embauche d’aucun nouveau salarié, la cour d’appel pouvait en déduire que le contrat de travail a été rompu en violation de la convention collective

47 Sylvie Bourgeot et Michel Blatman “l’état de santé du salarié” Editions Liaisons 2 ème édition 2009 p. 366

48 Soc., 7 juillet 1982, n° 80-40.630

49 Soc., 14 mai 1987, B n° 321, n° 84-42.340

50 Soc., 31 mai 2007, n° 06-41.146

51 Articles 26 et 28 de la convention collective cités plus haut 5 A .

52 Voir note 29

53 Jurisprudence citée au rapport de M. le conseiller Cholet sous Soc 16 septembre 2009 n°08-41.879

54 Soc., 19 mars 2008, n° 06-46.501

55 CA Paris 22 ème chambre C, 29 janvier 2009, RG S 08/01055

56 Voir note 1 p. 57

57 Mme Corrignan-Carsin “ licenciement motivé par la situation objective de l’entreprise” SJ Social n° 50 11 décembre 2007 1956

58 Conseil constitutionnel, 20 juillet 1988, n° 88-244 DC cons 22

59 Soc., 13 juillet 2004, n° 02-15.142

60 Article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen :” la liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui, ainsi l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance de ces mêmes droits, ces bornes ne peuvent être déterminées que par la loi”

61 Décision 2000-437 DC du 19 décembre 2000 cons 37

62 Décision 2002-465 DC du 13 janvier 2003 cons 4

63 Décisions 83-156 DC du 28 mai 1983, 85-200 DC du 16 janvier 1986, 98-401 DC du 10 juin 1998, 2004-509 DC du 13 janvier 2005

64 Gilles Trudeau “vie professionnelle et vie personnelle” Droit social n° 1 janvier 2010 p. 76 et suivants

65 Laurence Dardalhon “la liberté du travail devant le Conseil constitutionnel et la Cour de cassation” Revue française de droit constitutionnel 2005 ,64.

66 Soc., 6 février 2001, n° 98-46.423, 13 novembre 2002, n° 00-46.705, 11 mai 2005, n° 03-40.837

67 Soc., 10 juillet 2002, D 2002, p. 2491, RJS 2002, p. 840, n°1119

68 Jean Savatier Droit social n°12 décembre 2001 p. 1045.

69 Jean-Yves Frouin Droit social 2001 p. 558.

70 D. Boulmier “le remplacement du salarié malade à l’épreuve du pouvoir d’organisation de l’employeur” Le droit ouvrier 2008 p. 233 à 237

71 Soc., 6 février 2008, n° 06-44.389

72 Soc., 25 mai 1989, n° 86-41.966

73 Soc., 4 juin 1998, n° 96-40.308

74 Soc., 29 septembre 2004, n° 01-45.577

75 Soc., 14 mars 2007, n° 06-41.723

76 Cité par Lokiec - SJ- Édition générale - n° 49 5 Décembre 10202

77 RJS 12/07, n° 1272, p. 1023 "le recours définitif à un prestataire de services s’accompagnerait, en effet, de la suppression d’un emploi et le licenciement revêtirait dès lors un caractère économique”

78 P-H d’Ornano “le sort du contrat de travail d’un salarié victime d’une maladie ou d’un accident non professionnel” SJ édition sociale n°13 28 mars 2006

79 Jean Savatier Droit social n°1, janvier 2008, p. 129

80 Lamy social, p. 992-993, n° 2128, 2129

81 Soc., 12 janvier 1994, n° 92-42.082 (abandon d’un service de gardiennage), 29 juin 1884 n°93-40.491 (suppression du poste de directeur financier)

82 Soc., 8 janvier 2002, n° 99-46.118

83 Soc., 16 janvier2001, n° 98-44.461

84 Soc., 21 juillet 1994, n° 92-44.870

85 Soc., 17 mai 1994, n° 92-44.982

86 Soc., 7 octobre 1992, n° 88-45.522

87 Soc., 20 janvier 1998, n° 94-45.094

88 Soc., 10 mars 1993, n° 90-43.523

89 Soc., 27 mai 1997, n° 95-42.419

90 Soc., 17 décembre 2008, n° 07-43.974

91 Pascal Lokiec voir note 76

92 L. 1233-3 du code du travail

93 Rapport annuel 2006 de la Cour de cassation voir note 6

94 Pelissier, Supiot et Jeammaud “droit du travail” Dalloz 24 ème édition “le recours à la main-d’oeuvre extérieure” p. 453

95 P.Lokiec voir note 76

96 Jean Savatier précité note 22

97 J.Savatier Droit social n°1 janvier 2008 p.129

98 P. Lokiec voir note 76

99 L. Primot Droit JCP E n°6 7 février 2008 p.48

100 Jean Pelissier RDT 2007 p. 717

101 L’article L. 1221-1 du code du travail énonce : “ le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun, il peut être établi selon les formes que les parties contractantes décident d’adopter”.

102 Voir également Pelissier, Supiot et Jeammaud ouvrage précité note 94 p 460 n° 350 : “le contrat de prestation de service est un contrat par lequel un entrepreneur s’engage à réaliser une tâche précise pour le compte d’un tiers, moyennant rémunération”.

103 Civ. 1re , 19 février 1968, n° 64-14.31.5

104  Jcl. civil article 1787 fasc. 10 louage d’ouvrage fasc. 40 n°5.

105 Article 1184 du code civil “ la condition résolutoire est toujours sous entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l’une des deux parties ne satisfera point à son engagement”.

106 Article 1794 du code civil “le maître peut résilier, par sa simple volonté, le marché à forfait, quoique l’ouvrage soit déjà commencé, en dédommageant l’entrepreneur de toutes ses dépenses, de tous ses travaux, et de tout ce qu’il aurait pu gagner dans cette entreprise”.

107 Soc., 9 mars 1999, n° 96-41.734, 13 mars 2001, n° 98-46.411, 3 novembre 2005, n° 03-43.345.

108 Jean-Yves Frouin “protection de la personne du salarié, intérêt de l’entreprise et construction prétorienne du droit du travail” JCP SJ Edition sociale n° 9 -10, 2 mars 2010, 1087.

109 Sylvie Bourgeot et Jean-Yves Frouin “ maladie et inaptitude du salarié “ RJS 1/00 p.11.