Arrêt n° 405 du 11 avril 2018 (15-27.133 ;15-27.798 ;15-27.840 ;15-29.442) - Cour de cassation - Chambre commerciale, financière et économique - ECLI:FR:CCASS:2018:CO00405

Rejet

Sommaire :
Le caractère averti de l’emprunteur, personne morale, s’apprécie en la personne de son représentant légal et non en celle de ses associés, même si ces derniers sont tenus solidairement des dettes sociales.

Pourvoi n° 15-27.133
Demandeur(s) : Mme X... et autre(s)
Défendeur(s) : Mme A... épouse B... et autre(s)
Pourvoi n° 15-27.798
Demandeur(s) : Mme A... épouse B... et autre(s)
Défenseur(s) : société Crédit foncier de France et autre(s)
Pourvoi n° 15-27.840
Demandeur(s) : société Investimmo plus et autre(s)
Défenseur(s) : société Crédit foncier de France et autre(s)
Pourvoi n° 15-29.442
Demandeur(s) : société Port Fréjus investissement et autre(s)
Défenseur(s) : Mme A... épouse B... et autre(s)

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Aix-en Provence, 17 septembre 2015), rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 22 mai 2013, pourvoi n° 11-20.398), et les productions, que par acte authentique du 28 juin 1991, la société Comptoir des entrepreneurs (le CDE), aux droits de laquelle sont successivement venues la société Entenial puis la société Crédit foncier de France (le CFF), a consenti à la société en nom collectif Port Fréjus investissement, (la SNC) un prêt destiné à financer l’acquisition, sous la forme d’une vente en l’état futur d’achèvement, d’un complexe immobilier d’hôtellerie-thalassothérapie, garanti par une inscription d’hypothèque, des promesses de nantissement ainsi que par des engagements de caution solidaire souscrits par les associés, par des personnes participant à des conventions de croupiers sans être associées et par les conjoints des associés ; que la SNC étant défaillante, la société Expertises immobilières associés (la société EIA), cessionnaire de la créance du CDE, après lui avoir notifié, le 29 mars 1995, la déchéance du terme, l’a assignée, ainsi que les associés cautions, en exécution de leurs engagements ; que parallèlement, la société EIA ayant poursuivi la vente forcée de l’immeuble, ont été attraits à la procédure la Nouvelle société de réalisation de défaisance (la NSRD), venant successivement aux droits de la société Volney participations et de la société Hôtelière Volney, ainsi que la société Volney Fréjus , déclarée adjudicataire de l’immeuble ; que la SNC a été mise en redressement judiciaire le 12 janvier 2016 puis en liquidation judiciaire le 25 juillet 2017 ;

Sur le moyen unique du pourvoi n° C 15-27.133, pris en sa première branche, sur le premier moyen du pourvoi n° A 15-27.798, pris en ses deuxième et quatrième branches, sur le moyen unique du pourvoi n° N 15-29.442, pris en sa troisième branche, sur le moyen unique des pourvois incidents n° C 15-27.133, A 15-27.798 et N 15-29.442 relevés par M. et Mme M..., pris en leur troisième branche, et sur le moyen unique du pourvoi incident n° N 15-29.442 relevé par M. V..., Mme O... et Mme T..., pris en sa deuxième branche, réunis :

Attendu que Mme X..., Mme Z..., M. C..., Mme B..., M. Loïc A..., la SNC, l’administrateur et le liquidateur de cette société, M. et Mme  M..., M. V..., Mme O... et Mme T... font grief à l’arrêt d’infirmer le jugement prononcé le 27 mars 2007 par le tribunal de commerce de Cannes en ce qu’il a condamné le CFF à relever et garantir la SNC et ses associés de toutes les condamnations prononcées au profit de la société EIA au titre du remboursement du prêt et en ce qu’il a dit que le CFF serait le débiteur final des condamnations prononcées contre la SNC, de rejeter la demande de dommages-intérêts de cette société formée contre le CFF, venant aux droits du CDE, et sa demande de compensation avec les sommes auxquelles elle a été condamnée solidairement avec ses associés au bénéfice de la société EIA, cessionnaire de la créance, alors, selon le moyen :

1°/ que l’établissement de crédit prêteur de deniers est tenu d’un devoir de mise en garde envers l’emprunteur profane ; que, lorsque l’emprunteur est une société en nom collectif, au sein de laquelle chaque associé est solidairement tenu des dettes sociales, l’étendue du devoir de mise en garde s’apprécie en considération de la personne de chaque associé, assimilé à un coemprunteur ; qu’en l’espèce, Mme X... et Mme Z... rappelaient que la forme sociale retenue reposait sur une solidarité entre associés et faisaient valoir qu’en conséquence, la qualité d’emprunteur averti ou profane devait s’apprécier in concreto pour chaque associé, afin de s’assurer qu’ils avaient conscience des risques de l’opération ; qu’en l’espèce, la cour d’appel, pour retenir que la SNC Port Fréjus Investissement avait la qualité d’emprunteur averti, a jugé que son dirigeant, M. H..., était averti « en sa qualité d’initiateur et de concepteur du projet, ancien banquier, spécialiste en gestion de patrimoine et en optimisation fiscale » et « avait l’expérience et la compétence lui permettant d’appréhender pleinement les risques attachés à l’opération, fût-elle complexe » ; qu’elle a également jugé qu’il n’était pas possible de soutenir que dans une SNC, la qualité d’emprunteur averti ne pouvait s’apprécier que dans la personne des associés, dès lors que « cette appréciation est incompatible avec la notion de personnalité morale, la mettre en pratique reviendrait à considérer que le Comptoir des entrepreneurs qui n’avait qu’un seul cocontractant, avait 21 interlocuteurs » ; qu’en se prononçant ainsi, portant une atteinte disproportionnée et illégitime au patrimoine des associés en nom collectif profanes, lesquels étaient créanciers envers la banque d’un devoir de mise en garde sur leurs capacités de remboursement et le risque d’endettement lié à l’opération projetée, la cour d’appel a violé l’article 1147 du code civil et l’article 1er du premier protocole additionnel de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

2°/ que lorsque l’emprunteur est une société en nom collectif, chaque associé est solidairement tenu des dettes sociales, de sorte que l’étendue du devoir de mise en garde de l’établissement de crédit prêteur de deniers doit nécessairement s’apprécier en la personne de chaque associé, assimilé à un co-emprunteur ; qu’en l’espèce, Mme X... et Mme Z... faisaient valoir qu’à travers la SNC dont elles étaient associées, elles étaient personnellement, solidairement et indéfiniment tenues des dettes sociales, de sorte que la qualité d’emprunteur averti ou profane devait nécessairement s’apprécier in concreto pour chaque associé, afin de s’assurer qu’il avait conscience des risques de l’opération ; qu’en jugeant le contraire et en appréciant la qualité d’emprunteur averti au regard de son dirigeant, M. H..., quand elle constatait par ailleurs que, concepteur et initiateur du projet, il avait été apporteur d’affaires du CDE et même rémunéré à ce titre, ce que les associés ignoraient et ce qui était de nature à révéler un conflit d’intérêts avec eux, la cour d’appel, qui a débouté Mme X... et Mme Z... de leurs demandes, a porté une atteinte disproportionnée et illégitime au patrimoine des associés en nom collectif profanes et a violé l’article 1147 du code civil et l’article 1er du premier protocole additionnel de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des liberté fondamentales ;

3°/ que le caractère averti de l’emprunteur personne morale s’apprécie in concreto au regard d’un faisceau d’indices tenant compte non seulement des compétences de son représentant légal mais aussi des circonstances de la négociation du prêt, de la complexité de l’opération, des compétences des associés de la personne morale, a fortiori lorsque ceux-ci sont indéfiniment et solidairement responsables des dettes sociales comme c’est le cas dans une société en nom collectif, et des informations dont ils disposent réellement pour apprécier les risques présentés par l’opération financée, ce que le juge doit vérifier ; qu’ainsi, en l’espèce, la cour d’appel ne pouvait juger que la SNC, même nouvellement créée, était un emprunteur averti au motif insuffisant que M. H... était un dirigeant averti du fait de son expérience et de ses compétences quand bien même l’opération était complexe, au motif erroné que l’appréciation de la qualité d’emprunteur averti de la SNC en la personne de ses associés était incompatible avec la notion de personnalité morale, et au motif inopérant que mettre en pratique cette appréciation en la personne des associés reviendrait à considérer que la banque, qui n’avait qu’un seul cocontractant, avait vingt et un interlocuteurs ; qu’en statuant comme elle l’a fait, la cour d’appel a violé les articles 1147 du code civil et L. 221-1 du code de commerce ;

4°/ que le caractère non averti de l’emprunteur, société en nom collectif, doit s’apprécier dans la personne des associés, lesquels sont tenus solidairement au passif et sont de véritables co-emprunteurs ; qu’en décidant du contraire, la cour d’appel a violé l’article 1147 du code civil, l’article L. 221-1 du code de commerce et de l’article 1er du premier protocole additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

5°/ que le caractère non averti de l’emprunteur, quand celui-ci est une société en nom collectif dont tous les associés sont tenus indéfiniment et solidairement des dettes sociales et que le prêt a été consenti en considération de leur surface financière personnelle et de leur engagement d’apporter des fonds propres à la société, doit s’apprécier in concreto dans la personne de chacun d’entre eux ; qu’en jugeant le contraire, après avoir cependant constaté que les prêts du CDE, source exclusive de financement de l’opération litigieuse, avaient été accordés à la SNC en fonction de l’engagement pris par les associés dans le cadre des statuts de la SNC de couvrir tous ses besoins de trésorerie, de sorte que si la banque n’avait qu’un cocontractant, elle avait en réalité 21 obligés, la cour d’appel a violé les articles 1147 du code civil et L. 221-1 du code de commerce, ensemble l’article premier du premier protocole additionnel de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

Mais attendu que le caractère averti de l’emprunteur, personne morale, s’apprécie en la personne de son représentant légal et non en celle de ses associés, même si ces derniers sont tenus solidairement des dettes sociales ; que le moyen, qui postule le contraire, n’est pas fondé ;

Sur le second moyen du pourvoi n° W 15-27.840, pris en sa deuxième branche, sur le moyen unique du pourvoi n° N 15-29.442, pris en sa quatrième branche et sur le moyen unique des pourvois incidents n° C 15-27.133, A 15-27.798 et N 15-29.442 relevés par M. et Mme M..., pris en leur cinquième branche, réunis :

Attendu que M. H..., la SNC, l’administrateur et le liquidateur de cette société et M. et Mme M... font le même grief à l’arrêt, M. H... lui reprochant, en outre, de le condamner à payer à la société EIA la somme de 18 585 212,14 euros, outre intérêts, alors, selon le moyen :

1°/ que le caractère averti ou non de l’emprunteur s’apprécie en tenant compte de sa capacité à apprécier, compte tenu de ses compétences et de son expérience, les risques générés par l’emprunt souscrit ; qu’il résulte des constatations de l’arrêt que M. H... disposait de compétences en matière financière mais qu’il ne les avait jamais exercées dans le domaine de l’hôtellerie ; qu’en s’abstenant de rechercher si, dès lors que l’emprunt sollicité avait pour objet l’acquisition et l’exploitation, par la SNC, d’un complexe hôtelier, et que la capacité de celle-ci à le rembourser dépendait des revenus générés par cette activité, la circonstance que M. H... ne disposait d’aucune compétence particulière en matière d’hôtellerie n’impliquait pas qu’il ne pouvait apprécier, seul, les risques liés à cet emprunt et que la société n’avait donc pas la qualité d’emprunteur averti, la cour d’appel n’a pas justifié sa décision au regard de l’article 1147 du code civil ;

2°/ que la cour d’appel a constaté que le projet initié par M. H... consistait à acquérir en l’état futur d’achèvement un complexe hôtelier avec un centre de thalassothérapie ; que le caractère averti de l’emprunteur supposait donc que celui-ci ait des compétences dans le domaine de l’hôtellerie, les besoins en trésorerie de la SNC et, par suite, sa capacité de remboursement de l’emprunt, dépendant des résultats d’exploitation du complexe hôtelier ; qu’en décidant que le caractère averti de l’emprunteur, apprécié en la personne de son gérant, M. H..., était avéré dès lors que ce dernier avait des compétences financières et qu’il importait peu qu’il ait des compétences dans le domaine de l’hôtellerie, la cour d’appel a violé l’article 1147 du code civil et de l’article 1er du premier protocole additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

Mais attendu qu’après avoir relevé qu’il ressortait des pièces versées aux débats que le projet de Port Fréjus avait été entièrement conçu par M. H..., qui avait consulté des professionnels de l’hôtellerie, fait réaliser une consultation fiscale, établi un bilan prévisionnel et pris des contacts à la chambre de commerce et d’industrie du Var et à la mairie de Fréjus, l’arrêt retient qu’en sa qualité d’initiateur et de concepteur du projet, ancien banquier, spécialiste en gestion de patrimoine et en optimisation fiscale, M. H... avait l’expérience et la compétence lui permettant d’appréhender pleinement les risques d’endettement attachés à l’opération, fût-elle complexe ; qu’en l’état de ces constatations et appréciations, c’est dans l’exercice de son pouvoir souverain que la cour d’appel a retenu que M. H... était un dirigeant averti, peu important à cet égard que ce dernier n’ait pas exercé ses compétences dans le domaine de l’hôtellerie  ; que le moyen n’est pas fondé ;

Sur le moyen unique du pourvoi n° C 15-27.133, pris en ses troisième, quatrième et cinquième branches, sur le second moyen du pourvoi n° A 15-27.798, pris en ses première, deuxième et troisième branches, sur le moyen unique du pourvoi n° N 15-29.442, pris en ses cinquième, sixième et huitième branches, et sur le moyen unique des pourvois incidents n° C 15-27.133, A 15-27.798 et N 15-29.442 relevés par M. et Mme M..., pris en leur neuvième, dixième et onzième branches, réunis :

Attendu que Mme X..., Mme Z..., M. C..., Mme B..., M. Loïc A..., la SNC, l’administrateur et le liquidateur de cette société, M. et Mme  M..., M. V..., Mme O... et Mme T... font le même grief à l’arrêt alors, selon le moyen :

1°/ que le banquier est tenu d’un devoir de mise en garde envers l’emprunteur, même averti, lorsqu’il dispose d’éléments sur sa situation financière ou sur les perspectives et risques de l’opération que l’emprunteur ignorait ; qu’en l’espèce, Mme X... et Mme Z... faisaient valoir que la banque savait que certains des associés de la SNC ne présentaient pas le degré de solvabilité requis car ils ne disposaient pas du revenu minimum fixé par la banque pour chaque associé ; qu’elles faisaient également valoir que cette information n’avait pas été divulguée par la banque, ce que soutenait d’ailleurs M. H..., gérant statutaire de la SNC, dans ses propres écritures ; qu’en se bornant à énoncer que la SNC, pas plus que ses associés, ne précisait pas quelles informations fondamentales la banque aurait omis de communiquer, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la banque avait dissimulé à la SNC ses réserves sur la solvabilité de certains des associés, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1147 du code civil et de l’article 1er du premier protocole additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

2°/ que Mme X... et Mme Z... faisaient valoir qu’à l’exception de M. H..., toutes les cautions de l’opération financée par le CDE avaient été déchargées de leur engagement qui avait été annulé pour réticence dolosive de la banque par un arrêt du 2 février 2006 pour les cautions non associées, et par l’arrêt du 17 février 2011 pour les cautions associées, et que ces cautionnements participaient du montage exigé par le CDE et sécurisaient l’opération financée ; qu’en se bornant à affirmer qu’il n’était pas « établi que des risques anormaux exorbitants ont été cachés aux investisseurs » après avoir retenu que les associés «  avaient dès la constitution de la société une connaissance précise des risques qu’ils prenaient et des profits qu’ils étaient susceptibles de retirer, connaissance rendue encore plus aiguë en raison de leur expérience, de leur qualification ou de leur situation de fortune », sans rechercher si la banque, nécessairement consciente du dol qu’elle avait commis vis-à-vis des cautions, avait dès lors dissimulé cette cause de nullité à la SNC, tandis que ces garanties participaient de l’équilibre du financement octroyé à cette société, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1147 du code civil et de l’article 1er du premier protocole additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

3°/ que Mme X... et Mme Z... faisaient valoir, s’appuyant sur les conclusions de l’expert judiciaire, que le CDE disposait d’éléments sur les risques de l’opération financée dont la SNC n’avait pas connaissance, ce qui s’évinçait de la multiplication des sûretés demandées par cet établissement de crédit, qui représentaient plus de cinq fois le montant de la part de chaque associé dans le capital emprunté, de la situation financière dégradée du CDE, et du changement inexpliqué de position de la banque quant au financement, qu’elle avait refusé pour l’accepter quelques jours plus tard ; qu’en se bornant à énoncer que la SNC, et avec elle ses associés, ne précisait pas quelles informations fondamentales la banque aurait omis de communiquer et ne justifiait pas par une pièce que le CDE avait identifié des risques non portés à la connaissance de la SNC, sans rechercher, comme elle y était invitée, si le CDE avait dissimulé à la SNC et ses associés qu’il disposait d’éléments révélant la fragilité du projet financé, ce qui s’évinçait du nombre de garanties sollicitées, des propres difficultés financières de la banque et de sa volte-face dans la décision d’octroyer un crédit, circonstances relevées par l’expert judiciaire dans son rapport, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1147 du code civil et de l’article 1er du premier protocole additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

4°/ que la banque est tenue d’un devoir de mise en garde vis-à-vis de l’emprunteur averti si elle dispose d’informations sur les capacités de remboursement de l’emprunteur ou sur les risques de l’opération financée que l’emprunteur ignore légitimement par suite de circonstances exceptionnelles ; qu’en l’espèce, la cour d’appel avait elle-même constaté, par motifs définitifs de son arrêt du 17 février 2011, non cassé sur ce point, que la banque avait une conscience aigüe de la grande fragilité économique de l’opération, qu’elle s’était abstenue de faire part aux cautions, également associées de la SNC, de ses réserves sur la solvabilité de certains des participants et que, ce faisant, elle avait dissimulé délibérément le risque élevé de l’opération et retenu des informations essentielles qui ne pouvaient être connues des cautions associées, quand ces informations étaient de nature à leur permettre d’apprécier un aléa qui, excédant par son niveau celui inhérent à toute activité économique, pouvait les conduire à renoncer à s’engager, ce dont il résultait que la banque avait manqué à son devoir de mise en garde vis-à-vis de la SNC en ne portant pas à la connaissance des associés de celle-ci les informations qu’elle détenait sur les capacités de remboursement de la société et sur les risques de l’opération financée et qui ne pouvaient être connues des associés de la SNC ; qu’en jugeant néanmoins que la banque n’avait aucun devoir de mise en garde à l’égard de la SNC aux motifs qu’il n’était pas établi que des risques anormaux exorbitants auraient été cachés aux investisseurs, ni que la banque aurait disposé d’informations fondamentales ou identifié des risques non portés à la connaissance de la SNC, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l’article 1147 du code civil ;

5°/ que la banque est tenue d’un devoir de mise en garde, même vis-à-vis de l’emprunteur averti, si elle dispose d’informations sur les capacités de remboursement de l’emprunteur ou sur les risques de l’opération financée que l’emprunteur ignore légitimement par suite de circonstances exceptionnelles ; qu’en l’espèce, après avoir elle même retenu, par motifs définitifs de son arrêt du 17 février 2011, non cassé sur ce point, qu’il ne pouvait être considéré que les cautions, également associées de la SNC, auraient été informées, lors de l’assemblée générale constitutive de la société le 5 juin 1991, des risques élevés encourus alors qu’il résultait du procès-verbal de cette assemblée que les associés n’avaient reçu à cette occasion qu’un avertissement général sur « les aléas de la conjoncture et de l’exploitation » susceptibles de « réduire ou augmenter » les déficits d’exploitation générateurs de besoins en trésorerie « pouvant aller jusqu’à un montant de vingt millions l’an », cette somme ne tenant pas compte, au demeurant, des amortissements devant réduire l’effort financier de chaque associé, et qu’aucune référence n’avait été faite aux aléas particuliers que la banque avait identifiés avant d’octroyer son concours et qui rendaient incertain le succès de l’opération, la cour d’appel ne pouvait ensuite affirmer que ces mêmes associés avaient dès la constitution de la société, le 5 juin 1991, une connaissance précise des risques qu’ils prenaient et des profits qu’ils étaient susceptibles de retirer, aux motifs généraux et inopérants que cette connaissance résultait de leur expérience, de leur qualification ou de leur situation de fortune ; qu’en statuant comme elle l’a fait, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l’article 1147 du code civil ;

6°/ qu’en l’espèce, ayant elle-même relevé par les motifs définitifs de son arrêt du 17 février 2011, non cassé sur ce point, que, d’abord, la banque avait agréé des associés qui ne remplissaient pas la condition de seuil de revenu qu’elle avait elle-même fixée alors même que ne pouvait être méconnu le risque, qui s’était réalisé, que la défaillance de certains des participants ne conduise les autres, par un effet de contamination, à cesser également leur concours, qu’en outre il apparaissait que M. GG..., préposé de la banque en charge du dossier, avait, dans une note de présentation au comité de crédit, établie conjointement avec un autre cadre de la banque, M. HH..., considéré que la surface financière de cinq des associés était « difficilement compatible avec l’opération », et qu’enfin la banque s’était abstenue de faire part aux cautions, également associées de la SNC, de ses réserves sur la solvabilité de certains des participants, la cour d’appel ne pouvait ensuite affirmer par des motifs inexacts et inopérants qu’il n’était pas établi que le projet aurait été irréaliste faute de solvabilité de certains associés qui se seraient trouvés dans l’incapacité d’assurer les besoins de trésorerie de l’opération ou que les associés qui avaient refusé d’honorer les appels de fonds figuraient parmi les plus fortunés ; qu’en statuant comme elle l’a fait, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l’article 1147 du code civil ;

7°/ que l’établissement de crédit est tenu envers l’emprunteur averti d’une obligation de mise en garde lorsqu’il dispose d’éléments sur sa situation financière ou sur les perspectives et risques de l’opération que l’emprunteur ignorait ; que la SNC et son mandataire ad hoc faisaient valoir que le CDE avait disposé d’informations sur la viabilité du projet qu’il avait dissimulées, deux cadres de la banque, MM. GG... et HH... ayant établi une note au Comité de crédit, annexée au rapport d’expertise versé aux débats, révélant « l’insolvabilité ou l’insuffisance de surface financière de certains des associés en contradiction avec la condition de revenu minimal appréciée et exigée par la Banque alors que la capacité contributive des associés était un élément fondamental du dossier au regard de la nécessité d’apports en fonds propres, la non satisfaction de cette condition étant incompatible avec les besoins de l’opération rendant inéluctable le défaut de paiement » et que « le gérant et d’autres associés, représentant pas moins de 57 % des parts de la SNC PFI, étaient dès l’origine insolvable »  ; qu’en affirmant que la SNC se serait abstenue de préciser de quelles informations fondamentales aurait disposé le CDE et que celui-ci aurait omis de communiquer à la société emprunteuse, la cour d’appel a dénaturé ces conclusions, en violation de l’article 4 du code de procédure civile ;

8°/ que la note au Comité de crédit établie par Mm. GG... et HH..., annexe 6 au rapport d’expertise expressément invoquée par la SNC et son mandataire ad hoc, mentionne expressément que des associés présentent «  une situation de revenus de patrimoine difficilement compatible avec l’opération » ; qu’en énonçant qu’il n’est justifié par aucune pièce que le CDE avait identifié des risques non portés à la connaissance de la société emprunteuse, la cour d’appel a dénaturé la note susvisée, en violation de l’article 1134 du code civil ;

9°/ que la SNC et son mandataire ad hoc faisaient valoir que la cour d’appel par des dispositions devenues irrévocables, avait annulé les engagements de caution des associés au motif qu’ « en retenant des informations essentielles qui ne pouvaient être connues des cautions, alors que celles-ci étaient de nature à leur permettre d’apprécier un aléa qui excédant par son niveau, celui inhérent à toute activité économique, pouvait les conduire à renoncer à s’engager, la banque qui les a conduits par-là à s’obliger en se méprenant sur un élément déterminant de leur consentement, a commis un dol par réticence qui justifie l’annulation des cautionnements » et en déduisait que le CDE avait nécessairement dissimulé des éléments qui, s’ils avaient été connus, aurait conduit à ne pas souscrire le contrat de prêt ; qu’en s’abstenant dès lors de rechercher si, compte tenu de la décision irrévocable du 17 février 2011 relative au dol commis par la banque envers les cautions associés, à l’exception de M. H..., l’établissement de crédit, conscient de sa réticence dolosive vis-à-vis des cautions associées, n’avait pas dissimulé les mêmes informations à la société emprunteuse et à ses associés, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1147 du code civil et de l’article 1er du premier protocole additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

10°/ que les époux M... faisaient valoir que, dans son arrêt du 17 février 2011, par des dispositions devenues irrévocables, la cour d’appel avait annulé les engagements de caution des associés au motif qu’« en retenant des informations essentielles qui ne pouvaient être connues des cautions, alors que celles-ci étaient de nature à leur permettre d’apprécier un aléa qui excédant par son niveau, celui inhérent à toute activité économique, pouvait les conduire à renoncer à s’engager, la banque qui les a conduits par là à s’obliger en se méprenant sur un élément déterminant de leur consentement, a commis un dol par réticence qui justifie l’annulation des cautionnements » ; qu’il s’en déduisait que le Comptoir des entrepreneurs avait nécessairement dissimulé des éléments qui, s’ils avaient été connus, auraient conduit à ne pas souscrire le contrat de prêt ; qu’en s’abstenant dès lors de rechercher si, compte tenu de la décision irrévocable du 17 février 2011 relative au dol commis par la banque envers les cautions associés, à l’exception de M. H..., l’établissement de crédit, conscient de sa réticence dolosive vis-à-vis des cautions associées, n’avait pas dissimulé les mêmes informations à la société emprunteuse et à ses associés, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1147 du code civil et de l’article 1er du premier protocole additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales ;

11°/ que la banque est tenue d’un devoir de mise en garde, même vis-à-vis de l’emprunteur averti, si elle dispose d’informations sur les capacités de remboursement de l’emprunteur ou sur les risques de l’opération financée que l’emprunteur ignore légitimement par suite de circonstances exceptionnelles ; que la cour d’appel a retenu, par motifs définitifs de son arrêt du 17 février 2011, non cassé sur ce point, qu’il ne pouvait être considéré que les cautions, également associées de la SNC, auraient été informées, lors de l’assemblée générale constitutive de la société le 5 juin 1991, des risques élevés encourus alors qu’il résultait du procès-verbal de cette assemblée que les associés n’avaient reçu à cette occasion qu’un avertissement général sur « les aléas de la conjoncture et de l’exploitation » susceptibles de «  réduire ou augmenter » les déficits d’exploitation générateurs de besoins en trésorerie « pouvant aller jusqu’à un montant de vingt millions l’an », cette somme ne tenant pas compte, au demeurant, des amortissements devant réduire l’effort financier de chaque associé, et qu’aucune référence n’avait été faite aux aléas particuliers que la banque avait identifiés avant d’octroyer son concours et qui rendaient incertain le succès de l’opération ; qu’en affirmant que ces mêmes associés avaient dès la constitution de la société, le 5 juin 1991, une connaissance précise des risques qu’ils prenaient et des profits qu’ils étaient susceptibles de retirer, aux motifs généraux et inopérants que cette connaissance résultait de leur expérience, de leur qualification ou de leur situation de fortune, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l’article 1147 du code civil ;

12°/ que la cour d’appel a constaté, par les motifs définitifs de son arrêt du 17 février 2011, non cassé sur ce point, que, tout d’abord, la banque avait agréé des associés qui ne remplissaient pas la condition de seuil de revenu qu’elle avait elle-même fixée alors même que ne pouvait être méconnu le risque, qui s’était réalisé, que la défaillance de certains des participants ne conduise les autres, par un effet de contamination, à cesser également leur concours, ensuite, qu’il apparaissait que M. GG..., préposé de la banque en charge du dossier, avait, dans une note de présentation au comité de crédit, établie conjointement avec un autre cadre de la banque, M. HH..., considéré que la surface financière de cinq des associés était « difficilement compatible avec l’opération » et, enfin, que la banque s’était abstenue de faire part aux cautions, également associées de la SNC, de ses réserves sur la solvabilité de certains des participants ; qu’en affirmant néanmoins, par des motifs inexacts et inopérants, qu’il n’était pas établi que le projet aurait été irréaliste faute de solvabilité de certains associés qui se seraient trouvés dans l’incapacité d’assurer les besoins de trésorerie de l’opération ou que les associés qui avaient refusé d’honorer les appels de fonds figuraient parmi les plus fortunés, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et elle a violé l’article 1147 du code civil ;

Mais attendu, en premier lieu, que si un établissement de crédit est tenu d’une obligation de mise en garde envers un emprunteur averti si, au moment de l’octroi du prêt, il a, sur les revenus et le patrimoine de celui-ci, ou ses facultés de remboursement raisonnablement prévisibles, des informations que lui-même ignorait, il n’en demeure pas moins que, lorsque l’emprunteur est une société, seule celle-ci, et non ses associés, est créancière de cette obligation ;

Et attendu, en second lieu, que l’obligation de mise en garde à laquelle peut être tenu un établissement de crédit à l’égard d’un emprunteur averti avant de lui consentir un prêt ne porte que sur l’inadaptation de celui-ci aux capacités financières de l’emprunteur et sur le risque de l’endettement qui résulte de son octroi et non sur l’opportunité ou les risques de l’opération financée ; que les griefs fondés sur la dissimulation par le CDE à la SNC d’informations relatives à la viabilité du projet manquent en droit au regard de cette obligation de mise en garde ;

D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

Sur le premier moyen du pourvoi n° W 15-27.840 :

Attendu que M. H... fait grief à l’arrêt de rejeter ses demandes tendant à l’annulation de son engagement de caution et à en être déchargé et de le condamner à payer à la société EIA la somme de 18 585 212,14 euros, outre intérêts, alors, selon le moyen :

1°/ que la dissimulation d’informations relatives à la situation personnelle des cofidéjusseurs est susceptible de constituer une manoeuvre dolosive, si, sans cette manoeuvre, la caution n’aurait pas contracté ; qu’en s’abstenant de rechercher, comme elle y était invitée, si le CDE n’avait pas omis d’informer M. H... du fait qu’un tiers des associés de la SNC, cofidéjusseurs, faisait partie de sa clientèle et avait déjà souscrit, auprès de lui, des emprunts importants pour la réalisation d’autres opérations immobilières, de telle sorte que leur capacité à assumer de nouveaux engagements financiers était réduite, et s’il n’en résultait pas que la banque lui avait dissimulé une information essentielle, qu’il ignorait, afin d’obtenir son engagement de caution, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1116 du code civil ;

2°/ que, dans ses conclusions devant la cour d’appel de renvoi, M.  H... faisait valoir qu’il ne se serait pas engagé s’il avait eu connaissance de la fragilité des autres cautions, et que le CDE lui avait dissimulé des informations essentielles sur la solvabilité des associés cofidéjusseurs qui étaient ses clients ; qu’en affirmant que M. H... ne précisaient pas quelles informations le CDE aurait omis de lui transmettre, la cour d’appel a dénaturé ses conclusions et violé les articles 4 et 455 du code de procédure civile ;

3°/ que la caution, qui a fait de l’existence et du maintien d’autres cautionnements une condition déterminante de son engagement, peut, lorsque tout ou partie de ces cautionnements vient à disparaître, invoquer la nullité de son engagement pour erreur sur l’étendue des garanties fournies au créancier ; qu’en affirmant que l’annulation des engagements des autres cautions était sans incidence sur la validité de l’engagement de M. H..., sans rechercher, comme elle y était invitée, si celui-ci n’avait pas fait de l’existence et du maintien de ces cautions une condition déterminante de son propre engagement et si, de ce fait, il n’était pas fondé à se prévaloir d’une erreur sur l’étendue de son engagement, la cour d’appel a violé les articles 1108 et 1110 du code civil ;

Mais attendu, en premier lieu, qu’en retenant que le CDE n’avait pas commis de dol à l’égard de M. H... en recueillant son cautionnement, la cour de renvoi a statué en conformité de l’arrêt de cassation qui l’avait saisie ;

Et attendu, en second lieu, qu’après avoir rappelé que M. H... soutenait que l’opération avait toujours reposé sur une implication des croupiers, véritables bailleurs de fonds, que l’annulation de leurs cautionnements avait totalement remis en cause l’équilibre du projet et que, s’il avait su qu’il serait in fine la seule caution de l’opération, il ne s’y serait pas engagé, l’arrêt retient que l’économie de l’opération reposait sur des choix volontairement faits par tous les intervenants et que c’est en toute connaissance de cause que M. H... a démarché des investisseurs dont les règles professionnelles leur interdisaient d’être associés dans une société en nom collectif et en déduit que l’annulation des engagements des autres cautions est sans incidence sur la validité de son propre engagement, faisant ainsi ressortir que M. H... n’avait pas fait de l’existence et du maintien de ces cautionnements une condition déterminante de son propre engagement ; qu’il ajoute qu’en tant qu’associé de la SNC, il restait tenu des dettes sociales, au même titre que les autres associés ; que, de ces constatations et appréciations, procédant de l’exercice de son pouvoir souverain, la cour d’appel a pu déduire que M. H... ne pouvait être déchargé de son engagement ;

D’où il suit que le moyen, irrecevable en ses première et deuxième branches, n’est pas fondé pour le surplus ;

Et attendu qu’il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen unique du pourvoi n° C 15-27.133, pris en ses deuxième, sixième et septième branches, sur le premier moyen du pourvoi n° A 15-27.798, pris en ses première, troisième et cinquième branches, sur le second moyen de ce pourvoi, pris en ses quatrième et cinquième branches, sur le second moyen du pourvoi n° W 15-27.840, pris en ses première et troisième branches, sur le moyen unique du pourvoi n° N 15-29.442, pris en ses première, deuxième et septième branches, sur le moyen unique des pourvois incidents n° C 15-27.133, A 15-27.798 et N 15-29.442 relevés par M. et Mme M..., pris en leur première, deuxième, quatrième, sixième, septième et huitième branches, ni sur le moyen unique du pourvoi incident n° N 15-29.442 relevé par M. V..., Mme O... et Mme T..., pris en ses première et troisième branches, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE les pourvois tant principaux qu’incidents ;