L’économie de l’assurance et son incidence sur la réparation du préjudice économique

 

 

 

Monsieur Pierre-Yves Thiriez

Directeur Technique Sinistres, AXA France

Madame Valérie Dupuy

Direction Technique Sinistres Responsabilité Civile, AXA France

 

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L’assurance est une industrie dont le cycle de production est inversé, puisque son prix de revient est connu après la vente du produit. Elle a donc besoin de prévisibilité et de sécurité pour atteindre et conserver durablement un équilibre économique indispensable au fonctionnement de toute entreprise. Cet équilibre économique est conditionné par une mutualisation suffisante du coût des sinistres. Cela implique que ce coût, répercuté sur la mutualité des assurés, soit supportable par celle-ci.

 

Le préjudice économique est bien évidemment l’un des risques couverts par l’assurance, et sa réparation est prise en compte dans le calcul de la prime. Il doit cependant rester aléatoire et déterminable tant dans sa consistance que dans son évaluation pour demeurer assurable. A priori, seuls les préjudices économiques dits dérivés, c’est-à-dire ceux résultant de l’atteinte à une personne ou à un bien, répondent à cette exigence de prévisibilité. A l’inverse, les préjudices économiques dits purs demeurent difficilement quantifiables, tant dans leur existence que dans leur montant, c’est pourquoi ils relèvent plutôt des marchés financiers. A titre d’exemples, il reste peu envisageable, voire impossible, d’assurer la valeur d’un titre boursier pour se prémunir contre ses variations, ou de garantir par des mécanismes d’assurance le résultat économique d’une entreprise, en dehors de tout évènement accidentel. De la même manière, certaines pratiques à l’origine de préjudices économiques purs apparaissent inassurables, en raison de leur caractère intentionnel.

 

Il n’en reste pas moins que l’économie de l’assurance joue un rôle majeur dans la réparation des préjudices économiques, tant par le jeu des mécanismes d’assurance directe que par la mise en œuvre des garanties de responsabilité civile. Les mécanismes d’assurance directe (en assurance de choses) peuvent à l’évidence constituer une approche de la réparation des préjudices économiques. Ils apparaissent néanmoins limités en raison du principe indemnitaire. Vue du côté de l’assureur de responsabilité civile, l’approche jurisprudentielle de la réparation du préjudice économique mérite d’être analysée, tout en fixant les limites à l’assurabilité de certaines situations de pertes financières.

 

 

 

 

I / La reparation du prejudice economique par le jeu de l’assurance directe

 

Partenaires des particuliers comme des entreprises pour faire face aux aléas de leurs activités, les assureurs, par le jeu de l’assurance directe, ont développé des produits et des méthodes de réparation et d’évaluation des préjudices économiques. On se bornera ici à évoquer les situations de sinistres touchant à des activités économiques, en laissant de côté les mécanismes d’assurances accidents, invalidité, pertes d’emploi, destinées à des particuliers.

 

A / L’assurance des pertes d’exploitation

 

1.1 Utilité et objet

 

Les contrats d’assurance de dommage permettent à une entreprise ou à un professionnel de se prémunir contre un certain nombre d’événements tels que l’incendie, le vol, les catastrophes naturelles, les actes de terrorisme, pouvant affecter leurs biens, immobilisations, stocks etc.…

En cas d’évènement garanti, ces contrats permettent à l’assuré de limiter ses pertes et de conserver son patrimoine. Toutefois, après le sinistre et en attendant la remise en état de l’outil de production, les frais généraux liés à l’activité vont continuer à courir, au risque d’affecter la pérennité de l’activité économique.

La garantie perte d’exploitation va permettre à l’entreprise de faire face à ces événements de façon à la replacer dans la situation dans laquelle elle se trouverait si le sinistre n’avait pas eu lieu. Cette indemnisation, limitée à une durée déterminée contractuellement, sera calculée en fonction de la perte de marge brute. 

Les méthodes employées pour compenser les pertes subies constituent à l’évidence des mécanismes de réparation du préjudice économique.

 

1.2 Mécanismes et méthodes d’évaluation

 

L’assureur garantit, au moment de la souscription, un capital correspondant à la marge brute prévisionnelle de l’entreprise assurée. Après la clôture de chaque exercice comptable et pour l’année d’assurance suivante, l’assuré détermine le montant de la nouvelle marge brute prévisible. En cas de sinistre, l’indemnité versée en exécution de la garantie des pertes d’exploitation correspondra strictement à la marge effectivement perdue (lucrum cessans) et aux frais réellement supportés (damnum emergens). La méthode d’évaluation des pertes d’exploitation répond aux mêmes principes que ceux applicables à l’indemnisation du préjudice économique résultant d’un fait engageant la responsabilité d’un tiers ou d’un cocontractant.

Deux méthodes de calcul peuvent être utilisées pour déterminer l’indemnité versée au titre des pertes d’exploitation :

  • La méthode par différence consiste pour l’assureur à indemniser l’assuré de la totalité de sa perte de chiffre d’affaires, déduction faite des charges variables qui ne sont plus supportées, du fait de l’arrêt ou de la diminution de l’activité de production.
  • La méthode par addition résulte de l’adjonction au résultat d’exploitation des charges fixes.

Ces deux méthodes doivent en théorie aboutir à des résultats identiques.

La jurisprudence a récemment rappelé que ces méthodes sont exclusives l’une de l’autre, l’assureur ne pouvant indemniser simultanément une perte de marge brute et des charges fixes que la marge a pour fonction de financer. (Cour de cassation Civ. I, 5 décembre 2000)

L’indemnisation des pertes d’exploitation comporte également la prise en compte des frais supplémentaires exposés par l’assuré pour redémarrer son activité. Il peut s’agir de frais de location de matériel ou de factures de sous-traitance. Naturellement ces frais doivent résulter directement de l’événement garanti et être justifiés tant leur principe que dans leur montant.

 

1.3 Situation de l’assurance des pertes d’exploitation en France

 

La diffusion de la couverture des pertes d’exploitation a atteint en 2004 un taux de 57,5% des risques couverts en assurance directe des entreprises. La progression de la diffusion est constante depuis dix ans puisque le taux de présence s’accroit en moyenne d’un point par an. Elle reste cependant assez peu souscrite par les professionnels, artisans, commerçants et professions libérales.

Pourtant, cette garantie souligne à l’évidence la place et l’intérêt de l’assurance des préjudices économiques puisqu’il apparaît que trois entreprises sur quatre non assurées en pertes d’exploitation disparaissent dans les deux ans qui suivent un sinistre grave, alors que, moins de une sur quatre disparaît si cette garantie est souscrite.

 

B/ Les limites à l’assurance directe des préjudices économiques

 

1.1 Le principe indemnitaire

 

Institué par l’article L 121-1 du Code des assurances, le principe indemnitaire est d’ordre public. Dès lors, l’assureur ne peut pas prévoir une indemnité déconnectée du montant réel du dommage. Les dispositions du contrat doivent donc stipuler que l’assuré sera indemnisé en fonction de la perte qu’il a subie du fait de la survenance du sinistre.

La Cour de cassation exerce un véritable contrôle, d’une part sur les clauses relatives à la détermination du dommage, d’autre part sur l’évaluation de celui-ci.

Cependant, ce principe est parfois mis en échec par la jurisprudence elle-même. C’est le cas notamment en matière d’assurances cumulatives depuis que les juridictions exigent, pour appliquer le Code des Assurances en matière d’assurances cumulatives, qu’il y ait identité de souscripteur, alors que le texte même de l’article L 121-4 du Code ne comporte pas une telle exigence.

Il apparaît certainement légitime de vérifier que l’indemnité ne pourra excéder le préjudice subi. Cependant, certaines situations devraient pouvoir justifier de recourir à des mécanismes d’évaluation forfaitaire du dommage.

Or, le caractère d’ordre public de ce principe interdit aux parties d’imaginer librement le mode d’évaluation de l’indemnité et ainsi le montant maximal forfaitaire qui pourrait être versé.

 

 

 

1.2 Les propositions de développement de l’assurance directe : la réparation forfaitaire

 

Les difficultés et les coûts de détermination des préjudices notamment économiques peuvent constituer un frein au développement des garanties d’assurance. Certains secteurs économiques se révèlent également des segments trop étroits et constituent ainsi une limite à la mutualisation des risques.

Néanmoins, les besoins de financement des entreprises devraient justifier de pouvoir développer des produits instituant une garantie forfaitaire dans des conditions déterminées et encadrées pour éviter les risques de fraude à l’assurance.

Ainsi, en cas de sinistre, l’entreprise serait assurée de pouvoir faire face à certaines dépenses immédiatement sans qu’il soit procédé à une longue et souvent coûteuse phase de détermination de l’indemnité.

 

Enfin, pour conclure, mais cela vaut bien évidemment et en tout premier chef pour l’assurance de responsabilité, on ne soulignera jamais assez la place primordiale de l’expertise dans la détermination des préjudices économiques.

Bien entendu, en matière de détermination de l’indemnité revenant à l’assuré au titre des contrats pertes d’exploitation, l’expertise sera principalement, et hors hypothèse de contentieux, effectuée par l’expert désigné par l’assureur.

Cependant, la durée, l’impartialité et la qualité des expertises constituent à l’évidence des préoccupations que Magistrats, Experts, et Assureurs partagent incontestablement. A cet égard, on ne peut que souscrire aux propositions du rapport Magendie d’élaborer un système judiciaire rigoureux d’évaluation de la qualité et de la fiabilité des expertises. Hautement technique et d’une valeur ajoutée incontestable, l’expertise du préjudice économique ne peut et ne doit être confiée qu’à des professionnels qualifiés et expérimentés, dont un éminent représentant a orienté et accompagné notre groupe de travail.

 

II/ La réparation du préjudice économique par les mécanismes de responsabilité civile

 

A/ Règles applicables à l’évaluation

 

Que la responsabilité soit encourue par suite d’une inexécution contractuelle ou du fait d’un délit ou d’un quasi délit, les contrats d’assurance de responsabilité garantissent les dommages économiques matériels et immatériels causés aux tiers.

Généralement, seuls les dommages immatériels consécutifs à un dommage matériel garanti sont couverts par le contrat.

Cependant, les contrats d’assurance RC les plus récents comportent désormais la garantie des préjudices immatériels non consécutifs, comme notamment en matière de dommages informatiques. Les garanties sont délivrées et tarifiées au regard de la prévisibilité de survenance du sinistre et en fonction des coûts habituellement observés. C’est pourquoi toute modification soudaine de l’environnement juridique, législatif ou judiciaire peut bouleverser du jour au lendemain l’économie du contrat d’assurance. Enfin, les choix judiciaires et sociaux du niveau de la réparation auront incontestablement une incidence sur le coût de l’assurance, et seront donc répercutés sur la mutualité des assurés.

 

Les principes applicables à la réparation du préjudice économique vont donc directement affecter le coût de l’assurance. Nous mentionnerons ici quelques points sur lesquels les principes de réparation applicables ont une incidence directe pour l’industrie de l’assurance. Nous verrons ensuite quelles situations de préjudice économique l’assurance ne peut ni ne doit, accepter de prendre en charge.

 

1.1 Le principe de la réparation intégrale 

 

Applicable tant en matière contractuelle que délictuelle, le principe de la réparation intégrale impose de replacer la victime dans la situation dans laquelle elle se serait trouvée si l’acte dommageable n’avait pas eu lieu. Cette règle exclut autant l’appauvrissement que l’enrichissement de la victime. Néanmoins, si sur le plan théorique ce principe ne soulève aucune difficulté, sur le plan pratique son application par la jurisprudence apparaît parfois se soustraire à une analyse logique. En effet, l’interdiction de l’enrichissement de la victime est parfois mise en échec par la jurisprudence elle-même. C’est le cas notamment en matière de jurisprudence relative à l’exclusion de la vétusté dans la prise en compte de la valeur du bien détruit.

L’antinomie entre l’interdiction d’enrichissement de la victime et cette jurisprudence a d’ailleurs été soulignée par la doctrine, dans une chronique récente parue au Dalloz sous la plume d’Antoine Hontebeyrie. Selon cet auteur, il résulte de la jurisprudence que : « la prohibition de l’enrichissement (de la victime) n’a aucune existence autonome, mais procède de la finalité indemnitaire de la responsabilité civile, dont elle a pour objet d’assurer le respect. Ici réside l’explication de cette hiérarchie sur laquelle repose la jurisprudence défavorable à l’abattement (pour vétusté). »

 

 

On pourrait objecter que si cette hiérarchie est justifiée, l’exclusion de tout enrichissement de la victime devrait au moins conduire à l’admission du principe de mitigation et à la prise en compte de la situation réelle de la victime au jour du jugement. Or, on verra que dans ces deux hypothèses, la jurisprudence écarte les solutions qui permettent d’éviter un enrichissement fut-il indirect de la victime. Est-ce à dire que la responsabilité civile comporte implicitement une fonction punitive ?

 

· Exclusion de l’obligation de mitigation

 

Bien connue des systèmes de common law, l’obligation de mitigation impose à la victime d’un dommage de prendre les mesures nécessaires pour limiter son préjudice.

Cependant, ce principe a été explicitement écarté par la Cour de cassation dans deux arrêts rendus le 19 juin 2003, par la 2ème Chambre civile. La Haute juridiction a en effet affirmé au terme d’un attendu de principe sans appel que « nul n’est tenu de limiter son préjudice dans l’intérêt du responsable ».

 

Si l’un des deux arrêts concernait le refus de recevoir des soins, situation pour laquelle la solution retenue est incontestable, l’autre portait sur une demande d’indemnisation d’un préjudice économique subi à la suite d’un accident.

 

Dans cette espèce, la victime qui possédait une boulangerie avait laissé péricliter son fonds de commerce après l’accident alors qu’elle aurait pu le placer en location gérance.

La Cour d’appel avait estimé que la perte de valeur du fonds était directement liée au comportement de la victime.

Cette décision est censurée par la Cour de cassation au visa de l’article 1382, l’auteur d’un accident devant réparer toutes les conséquences dommageables.

C’est bel et bien une conception élargie du principe de réparation intégrale que la Cour retient pour prononcer la cassation. En effet, le comportement de la victime a pu dans cette affaire pour partie être à l’origine du préjudice qu’elle a subi. Cependant, la Cour estime que ce comportement ne doit pas lui préjudicier lorsqu’il s’agit de mesurer l’étendue de son dommage.

 

Sur ce point, les auteurs de l’avant projet de réforme du Code civil ont choisi une option opposée puisque l’article 1373 de cet avant projet propose de faire figurer pour la première fois en droit français l’obligation de mitigation.

 

1.2 L’aspect partiellement punitif du principe de réparation intégrale

 

On doit néanmoins souligner que la jurisprudence française en faisant le choix d’une conception étendue du principe de réparation intégrale comporte indirectement un aspect punitif et incitatif de l’action en responsabilité.

Cette volonté se fait jour également selon l’analyse que peut faire le juge de la situation de la victime au jour du jugement. Messieurs Aynès et Nussenbaum nous livreront tout à l’heure leur point de vue sur la date retenue et à retenir par le juge pour statuer sur les demandes. On peut d’ores et déjà noter que certaines décisions tout en retenant la date du jugement pour évaluer le quantum du préjudice se placent au jour de la survenance du dommage pour en mesurer l’étendue.

 

Ainsi, dans un arrêt rendu le 21 décembre 2006, la Haute juridiction a-t-elle décidé pour prononcer la cassation de la décision d’appel que : « la circonstance que le conjoint survivant exerce depuis le décès une activité rémunérée n’est pas de nature à dispenser le tiers responsable de réparer entièrement le préjudice qu’il a causé, cette circonstance n’étant pas la conséquence nécessaire du fait dommageable ».

 

Le juge ne se place donc pas systématiquement à la date du jugement pour fixer le montant du préjudice.

 

Alors que, tous les théoriciens du droit s’accordent à considérer que tous les changements qui ont affecté la consistance du préjudice depuis son apparition doivent être pris en compte par le juge pour fixer son évaluation, il semble bien que la jurisprudence ne fasse pas automatiquement application de ce principe.

A l’évidence la motivation qui conduit le juge de cassation à écarter dans certains cas la date du jugement pour déterminer le montant du préjudice se situe bien dans une démarche indirectement punitive.

 

 

C’est parce que l’auteur du dommage a privé la veuve des ressources de son époux en causant le décès que cette dernière a dû retravailler, cette circonstance ne devant pas bénéficier indûment à l’auteur du fait dommageable.

Cependant cette dissuasion a-t-elle encore un sens et surtout un quelconque effet alors que l’auteur du dommage est assuré ?

L’assurance ne doit-elle pas exclure de garantir certains types de comportements ainsi que toutes leurs conséquences si l’on veut que l’action en responsabilité conserve un effet dissuasif ?

 

B/ Les limites à l’assurabilité

 

1.1 L’absence d’aléa et les faits intentionnels

 

L’aléa est une condition nécessaire à l’existence même du contrat d’assurance. Cette exigence légale est non seulement indispensable à la formation du contrat mais elle doit perdurer pendant son exécution. En effet, l’assurance ne saurait être appliquée à un événement relevant de la volonté exclusive de l’assuré.

La frontière est cependant étroite entre faute intentionnelle et défaut d’aléa.

L’exclusion légale des pertes et dommages provenant de faute intentionnelle ou dolosive prévue par l’article L113-1 du Code des assurances, dispose qu’en aucun cas l’assurance ne peut s’appliquer à un événement relevant de la volonté exclusive de l’assuré.

Que dire des comportements à la frontière de l’aléatoire ?

La gradation de la disparition de l’aléa et/ou du fait intentionnel n’étant pas toujours aisée à établir, l’assureur préfère par principe exclure de la garantie les actes se situant à la frontière de l’intentionnel.

Il découle bien évidemment de ce qui précède que les pratiques antis concurrentielles, cartel, atteinte aux droits des marques et aux brevets, ne sauraient être assurables en raison d’une part de leur caractère intentionnel et d’autre part de l’absence d’aléa qui risque d’affecter le contrat. Ces pratiques sont d’ailleurs exclues des garanties RC des contrats d’assurance.

En outre, la nécessaire moralisation de la vie économique justifie qu’il en soit ainsi. Si ces risques devenaient assurables, il s’en suivrait une déresponsabilisation des entreprises et de leurs dirigeants.

 

1.2 L’inassurabililité des amendes et de dommages et intérêts punitifs

 

Il est par principe admis et non contesté que les amendes sont en droit français inassurables. Ce principe étant d’ordre public aucun contrat ne peut prévoir de prendre en charge ce type de condamnation.

Cette solution est parfois plus discutée en ce qui concerne les clauses pénales, et les dommages et intérêts punitifs.

Néanmoins, la clause pénale comme les dommages et intérêts punitifs constituent pour une grande partie de la doctrine des sanctions civiles proches de la peine privée. Cela justifie à l’évidence leur caractère inassurable.

 

 

En outre, ces mesures sanctionnent à l’évidence des comportements à la limite de l’intentionnel.

Concernant l’introduction en droit français des dommages et intérêts punitifs, nous y sommes hostiles. Rappelons que cette disposition qui a cours dans les pays anglo-saxons est contestée par de nombreux praticiens des mêmes pays.

Ils sont désormais plafonnés dans de nombreux Etats Fédéraux. La réforme de la responsabilité médicale en discussion devant le Congrès prévoit de les limiter à 250 000 dollars.

 

Enfin, le système français de responsabilité permet à la victime de déclencher l’action publique et d’obtenir sur le plan civil une réparation équitable. Il n’est pas nécessaire que le Juge civil dispose d’un arsenal de sanction similaire à celui dont dispose le Juge pénal. Il faut laisser à l’action pénale le soin de poursuivre et de sanctionner ces pratiques délictueuses, l’action en réparation qui en découlera permettant à la victime d’être justement indemnisée.