La Réparation du Préjudice Economique

 

 

« RISQUES, ASSURANCES, RESPONSABILITES »

 

LA REPARATION DU PREJUDICE ECONOMIQUE :

 

LES ASPECTS PROCEDURAUX

 

Jacqueline Riffault-Silk

Conseiller à la Cour de cassation

 

Cour de cassation, 26 avril 2007

 

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L’auteur remercie très vivement Mme Marion Simmons, Q.C., Vice-president du Competition Appeal Tribunal (Royaume-Uni), et Maître Heinz Weil, avocat aux barreaux de Mayence (Allemagne) et de Paris, pour leurs précieuses contributions à la préparation de cette étude.

 

 

Introduction 

 

L’efficacité des actions judiciaires engagées pour la réparation des dommages économiques suppose l’efficience et l’harmonisation des règles adoptées par les Etats-membres pour la conduite de ces procédures, qui sont de nature civile. Question d’actualité s’il en est, ainsi que le confirment :

-en France, trois décrets successifs réformant la procédure civile en France, datés respectivement du 28 décembre 1998, du 20 août 2004 et enfin du 28 décembre 2005, ce dernier texte ayant été élaboré à la suite du rapport de la Commission Magendie du 15 juin 2004 relatif à la qualité et à la célérité de la justice,

-dans d’autres Etats-membres et notamment au Royaume-Uni et en Allemagne (v. infra), les réformes récentes intervenues dans ce domaine,

-à l’échelle européenne, les nouvelles règles de procédure accompagnant la réforme du droit européen de la concurrence.

 

Le Conseil de l’Europe, par une suite de Recommandations, la Commission Européenne, dans un Livre Vert consacré aux actions en dommages intérêts pour infraction aux règles communautaires de concurrence, ont exprimé leur intérêt pour cette matière et nourri la réflexion des réformateurs.

 

Pour autant, les modèles adoptés par les Etats européens restent marqués par de sensibles différences. Et l’on cite volontiers l’exemple de l’instruction des litiges, où l’obligation de « disclosure » anglo-saxonne s’oppose à la liberté laissée aux parties, dans les pays européens « de droit écrit », de choisir les éléments de preuve qu’ils vont produire devant les juges. Mais cet exemple n’est pas le seul, et l’on pourrait évoquer, tout autant, les nuances apportées à l’office du juge –ainsi qu’aux droits et aux devoirs des parties- qu’offrent dans ces mêmes pays de droit écrit, la France et l’Allemagne, notamment.

 

Ces différences sont-elles si profondes ? Et si irréductibles ?

 

Une brève analyse de ces règles de procédure dans le domaine particulier des actions civiles engagées pour la réparation d’un préjudice économique, permet d’apporter quelques réponses à ces interrogations.

 

C’est donc vers un parcours procédural qu’il convient de se diriger, depuis l’engagement de l’action en réparation d’un préjudice économique, jusqu’à l’organisation des recours formés contre la décision des juges.

 

I – Typologie des actions civiles en réparation d’un préjudice économique

 

En France, comme au Royaume-Uni ou dans d’autres Etats-membres, les actions en réparation d’un préjudice économique peuvent être engagées sur un fondement contractuel –l’inexécution ou la mauvaise exécution d’un contrat de vente, de fourniture, de prestation, la rupture abusive ou brutale d’un contrat de distribution (agence commerciale, concession, franchise…), les fautes commises pendant l’exécution d’un préavis lorsqu’elles privent ce dernier de toute effectivité. Elles seront engagées sur un fondement quasi-délictuel lorsqu’aucune relation n’a été préalablement nouée entre les parties. Ce dernier cas, typiquement, est celui des actions en réparation fondées sur un grief de concurrence déloyale, ou sur celui de pratiques anticoncurrentielles.

 

En droit français

 

On sait qu’en droit français, le principe consacré depuis la Révolution est la liberté du commerce et de l’industrie, et que lui fait écho la licéité de principe du dommage concurrentiel. Les actions en réparation d’un préjudice économique fondées sur une atteinte à la concurrence apparaissent ainsi comme des exceptions à ce principe général. Toutefois, l’existence d’une faute est loin d’en être un facteur commun, ainsi que peuvent l’illustrer quelques exemples.

 

Ainsi en est-il de la propriété intellectuelle (propriété industrielle, marques et brevets), où les actions en réparation sont fondées sur l’existence de droits privatifs spécialement protégés par la loi, qui confère un monopole d’exploitation ou d’utilisation au titulaire de ces droits pour une durée qu’elle détermine. La violation de ce droit privatif suffit à engager la responsabilité civile de son auteur envers le titulaire de ce droit, à l’exclusion de toute faute.

 

Tel est aussi le cas de la protection du marché, les actions en réparation engagées par les entreprises ou les consommateurs étant alors fondées sur l’existence de pratiques anticoncurrentielles affectant le commerce national ou intracommunautaire. Sont interdites les ententes, lorsqu’elles ont pour effet ou pour objet de fausser le jeu de la concurrence (articles L. 420-1 du code de commerce, 81 CE), et les pratiques unilatérales que constituent les abus de domination (articles L. 420-2 du code de commerce, 82 CE). Ces atteintes à la concurrence peuvent faire l’objet, en France, de sanctions quasi-répressives prononcées par l’autorité de régulation générale que constitue le Conseil de la Concurrence ou par la Commission européenne lorsque sont en jeu les échanges intracommunautaires. Elles peuvent aussi faire l’objet d’actions privées (private enforcement) en réparation ou en cessation de la part des victimes de ces pratiques, engagées en dehors de toute décision voire de toute action d’un régulateur, ou à la suite d’une telle décision, sur le fondement général de la responsabilité quasi-délictuelle (en France, l’article 1382 du code civil) ou d’un texte spécifique au droit de la concurrence comme dans d’autres Etats européens.

 

Or le droit de la concurrence, droit marqué par des considérations d’ordre public et de protection de l’intérêt général, déroge au principe de la liberté contractuelle et aux règles de la responsabilité : l’exigence d’une faute fait place à la recherche du trouble concurrentiel, les atteintes mineures étant écartées, une pratique anticoncurrentielle pouvant être « rachetée » s’il en résulte un avantage pour la collectivité sans éliminer la concurrence sur le marché en cause (principe des règlements d’exemption par catégorie), l’effet cumulatif de contrats conclus par des acteurs économiques distincts pouvant être qualifié au regard du droit de la concurrence alors qu’un groupe de ces contrats considéré isolément ne serait pas critiquable au regard des mêmes textes [cf CJCE, Delimitis, 28 février 1991, C-234-89 ; cf également TPICE, Langnese Igloo, 8 juin 1995]. Il s’agit en effet d’assurer la protection d’un marché et non plus d’organiser des relations entre personnes privées.

 

Il convient de citer encore les actions fondées sur une concurrence illégale : il s’agit des textes qui réglementent les relations commerciales et interdisent certains comportements souvent déloyaux afin de moraliser l’activité économique. Elles sont souvent assorties de sanctions pénales, mais peuvent faire l’objet d’actions civiles. On peut citer à cet égard, la revente à perte [L. 442-2 du code de commerce], la publicité de nature à induire en erreur [L.121 du code de consommation], les ventes et prestations à la boule de neige [L.122-6 du code de la consommation], les fraudes et falsifications [L.213-1 du code de la consommation]. Une action civile en concurrence déloyale peut également être exercée dans les conditions du droit commun, sur le fondement de l’article 1382 du code civil, en réparation du préjudice résultant de telles pratiques.

 

La mise en cause de la concurrence déloyale reprochée à un acteur économique, enfin, repose sur les articles 1382 et 1383 du code civil, soit sur les règles de la responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle : la charge de la preuve de la faute, comme celle du préjudice et du lien de causalité, incombent à la victime. La preuve de la faute ne requiert pas la démonstration d’un élément intentionnel, dès lors que l’agissement fautif se définit comme une pratique contraire, soit aux lois et aux règlements, soit aux usages du commerce : l’imprudence, la négligence suffisent. Elles ne peuvent se déduire de simples présomptions, mais peuvent être établies par un faisceau de présomptions. L’existence d’un rapport direct et étroit de concurrence n’est pas davantage requis, pas plus que celle d’une clientèle commune. L’action en concurrence déloyale se distingue en cela des actions fondées sur la violation de clauses de non-concurrence qui sont des obligations de résultat, leur sanction faisant fréquemment l’objet de stipulations prévues au contrat (liste de clients « réservés » au bénéficiaire de la clause, sanction pécuniaire forfaitaire en cas de violation de cette obligation …).

 

La jurisprudence française distingue quatre catégories principales de comportements déloyaux (confusion par imitation même non intentionnelle des signes de ralliement de la clientèle ou des produits, désorganisation par débauchage de salariés, par appropriation de savoir-faire, par création abusive d’une entreprise nouvelle dans des conditions susceptibles de détourner la clientèle et notamment en violation d’une clause de non-concurrence, dénigrement notamment par information malveillante sur une entreprise identifiable, agissements parasitaires par la reprise identique ou quasi-identique des éléments ayant contribué au succès d’une entreprise.

 

Ces actions seront portées, selon le cas, devant les juridictions consulaires ou devant les juridictions de droit commun que sont les tribunaux de grande instance. S’agissant des actions fondées sur les textes relatifs aux pratiques anticoncurrentielles, le décret du 30 décembre 2005 pris en application de la loi NRE du 15 mai 2001 a désigné seize juridictions –huit tribunaux de grande instance et huit juridictions consulaires- pour appliquer le droit de la concurrence, sous le contrôle de la cour d’appel de Paris devenue juge d’appel unique dans cette matière (v. infra, IV, spécialisation des juridictions).

 

Au Royaume-Uni

 

En matière contractuelle, l’action en réparation d’un préjudice économique est également ouverte à la partie contractante en cas d’inexécution ou de mauvaise exécution d’un contrat.

 

En matière délictuelle et quasi-délictuelle (« torts »), l’action en réparation d’un préjudice économique n’est en principe recevable que si le demandeur justifie avoir également subi un préjudice corporel, aucune indemnisation ne pouvant être accordée lorsqu’il invoque seulement une perte financière.

 

Mais cette règle est assortie de nombreuses exceptions, qui couvrent les domaines précédemment évoqués du droit français et sont qualifiés d’ « economic torts » :

-infraction aux dispositions légales applicables à la protection des brevets, aux règles de concurrence (breach of statutory duty),

-association civile illicite (civil conspiracy), par exemple ententes anticoncurrentielles (cf Crehan),

-intervention illicite dans un contrat (unlawful interference in a contract),

-contrefaçon (counterfeiting)

-concurrence déloyale (malicious falsehood),

-dénigrement (slander of goods).

 

Au Royaume-Uni, les actions en réparation de préjudices économiques seront portées selon le montant de la demande, devant les juridictions ordinaires (County Courts et Chancery Division de la High Court). En droit de la concurrence, toutefois, le Competition Appeal Tribunal (CAT), juridiction d’appel des décisions rendues par l’Office of Fair Trading (OFT), a reçu, concurremment avec ces juridictions de droit commun, compétence pour statuer en premier ressort sur les actions en réparation fondées sur des décisions définitives des autorités publiques de régulation nationales (OFT, CAT) et communautaires (Commission et juridictions européennes) constatant la violation des règles de concurrence, lorsqu’une partie en fait la demande.

 

II – Les titulaires de l’action : pour la réparation des préjudices économiques, une action privée ou une action publique ?

 

L’article 32 du nouveau code de procédure civile énonce que l’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé : il faut donc justifier d’une qualité et d’un intérêt à agir. Des règles comparables sont applicables dans les autres Etats-membres.

Mais la liste des titulaires de l’action en réparation de préjudices économiques n’a cessé de s’étendre, en France notamment, pour des raisons tenant essentiellement à la recherche d’une protection de l’ordre public économique par une intervention dans ces litiges privés.

 

L’application de la règle ne fait pas difficulté lorsque la victime directe d’une pratique déloyale ou fautive porte son action devant la juridiction commerciale ou civile compétente. Mais qu’en est-il lorsqu’entrent en jeu une multiplicité d’acteurs et que le préjudice devient collectif, qu’il s’agit de protéger un marché ou de moraliser des pratiques commerciales ?

 

2.1. Les actions privées « individuelles » sont de règle dans les affaires de concurrence déloyale : l’action est ouverte à toute personne physique ou morale qui subit un préjudice concurrentiel, à l’exclusion des associations de consommateurs.

 

2.2. Les actions privées « collectives » sont également prévues dans la plupart des Etats-membres, selon différents modèles dont aucun n’apparaît équivalent aux « class actions » ou actions collectives américaines, sauf peut-être au Portugal où a été instituée une action collective comparable du type « opt-out ».

 

En France, des associations constituées pour regrouper les intérêts individuels de leurs membres peuvent engager des actions en représentation conjointe, à la condition qu’elles en aient reçu mandat exprès pour ce faire. Des associations représentatives d’intérêts collectifs peuvent également se voir conférer qualité et intérêt pour agir, mais uniquement si elles ont été dûment autorisées par la loi.

 

L’action de groupe introduite en droit français ne règle que très partiellement cette difficulté, puisqu’elle n’est prévue que pour l’application du droit de la consommation.

 

Au Royaume-Uni, des actions de groupe sont également recevables, dans des cas particuliers tels que les actions de trusts, ou de fonds de pension. Dans ces affaires, les demandeurs sont répartis en “classes” disposant chacune de ses propres conseils juridiques.

Ce traitement des affaires intervient très fréquemment à la Chancery Division de la High Court. Il s’agit de « class actions » dans la mesure où les demandeurs sont répartis en catégories, mais chaque membre d’un groupe doit avoir manifesté sa volonté de s’y joindre, contrairement au système « opt-out » américain.

Le modèle britannique se caractérise toutefois par une très grande flexibilité [articles 19-10 à
19-15 Civil Procedure Rules CPR] : il est possible de se joindre au groupe après le jugement, sous réserve de l’autorisation du juge, et même pendant une certaine période de temps si une telle période a été spécifiée dans le jugement.

En droit de la concurrence, The Consumer Association qui est une association agréée peut engager devant le CAT, à la suite d’une décision de sanction prise par ce tribunal, une procédure à fins de réparation du préjudice subi par les consommateurs, sous réserve de justifier d’un pouvoir donné par chacun de ceux qu’elle déclare représenter. Une procédure est actuellement pendante devant le CAT, engagée par cette association (« Football shirts litigation »).

 

2.3. Les actions civiles “publiques” ont été également prévues dans les législations de certains Etats-membres, où le « Public Prosecutor », ou encore l’Ombudsman a qualité pour engager une action en réparation fondée sur des pratiques anticoncurrentielles, au nom et pour le compte de personnes déterminées.

 

C’est le cas en France, où dans le domaine voisin des pratiques restrictives de concurrence, le législateur a récemment confié au procureur de la République territorialement compétent, ainsi qu’au ministre de l’économie et au président du Conseil de la concurrence, le droit d’engager pour le compte des victimes des actions aux fins d’annulation de clauses contractuelles illégales ou abusives, les deux premiers pouvant aussi demander la répétition de l’indu et la condamnation de l’entreprise à payer une amende civile dont le montant peut aller jusqu’à 2 millions d’euros [art. L. 442-6 III du Code de commerce modifié par la loi du 3 janvier 2003].

 

Ces dispositions font aujourd’hui l’objet d’une mise en œuvre plus fréquente, à l’initiative du ministre de l’économie, et suscité plusieurs décisions de juridictions consulaires, ainsi qu’un arrêt de la cour d’appel de Paris [ITM, 20 décembre 2006]. 

 

III –Le déroulement de l’instance dans les contentieux économiques : vers la consécration d’un « principe directeur de loyauté » analogue au « duty of fairness to the Court » britannique ?

 

3.1. Le principe dispositif, un principe directeur du procès unanimement reconnu en Europe, sous réserve de nuances et d’une exception

 

*le principe dispositif, un principe général …

Il faut rappeler la spécificité des actions civiles, particulièrement en matière économique, lorsqu’on les oppose aux actions pénales ainsi qu’aux missions confiées aux régulateurs.

 

Contrairement aux procédures engagées par le ministère public pour la répression des infractions pénales, à celles que peut engager directement le ministre de l’économie pour la moralisation des relations commerciales, enfin à celles que mettent en œuvre les autorités administratives indépendantes pour la régulation des marchés placés sous leur contrôle, qui font intervenir des autorités publiques disposant de pouvoirs de saisine d’office, d’enquête, de coopération et de sanction, en un mot se caractérisent par un régime autoritaire et centralisé que reflète une procédure de nature inquisitoire, les actions civiles de droit commun sont encadrées par un principe essentiel : le principe dispositif, selon lequel les parties ont la maîtrise du procès tandis que le juge occupe une position d’arbitre passif dans ces procédures de nature accusatoire.

 

L’article 2 du nouveau code de procédure civile énonce en effet que « les parties conduisent l’instance sous les charges qui leur incombent. Il leur appartient d’accomplir les actes de la procédure dans les formes et délais requis ».

S’agissant des pouvoirs du juge, l’article 3 du même code énonce qu’il « veille au bon déroulement de l’instance ; il a le pouvoir d’impartir les délais et d’ordonner les mesures nécessaires ».

 

Ces principes directeurs des procès civils sont généralement reconnus dans les Etats-membres. Mais ils y font l’objet de nuances, ainsi que le montrent trois exemples tirés des modèles français, allemand et britannique.

 

*assorti de nuances …

 

En France, s’il est vrai, ainsi que l’observe le rapport Magendie, qu’en ce qui concerne le déroulement de la procédure et à la suite des réformes précitées il serait plus juste de dire que les parties ne « conduisent » plus la procédure [cf article 2 NCPC : « les parties conduisent l’instance sous les charges qui leur incombent … » ; article 3 NCPC : Le juge veille au bon déroulement de l’instance … »] mais la « diligentent » sous l’impulsion et le contrôle du juge qui détermine le calendrier de la procédure et peut ordonner des mesures d’instruction, il reste qu’elles conservent la maîtrise du procès –ce sont elles qui déterminent le champ du litige [article 4 NCPC], soit les faits portés à la connaissance du tribunal, et les demandes formées devant lui-, le juge se bornant à dire le droit au vu des éléments qui lui sont librement soumis par les parties.

 

Cette maîtrise a un revers : c’est aux parties que revient la charge de la preuve, le juge occupant un rôle passif d’arbitre dans les affaires civiles. Or les moyens légaux dont disposent les parties dans leur droit national, pour faire reconnaître leurs droits, peuvent s’avérer faibles, voire inadaptés dans des affaires complexes telles que les affaires ressortissant aux affaires économiques et au droit de la concurrence.

 

Cette conception du rôle du juge n’est pas celle de l’Allemagne, où il lui est demandé de conseiller les parties et de leur indiquer le cas échéant dans une note les points de droit ou de fait sur lesquels il souhaite qu’elles s’étendent davantage. Cet aspect du rôle du juge a été récemment renforcé par une réforme intervenue en 2001 : le juge a désormais l’obligation d’attirer l’attention des parties sur les lacunes manifestes de leurs arguments et moyens de preuve, en fait et en droit, avant de rendre sa décision. Un tel conseil n’est pas concevable devant les juridictions britanniques, le juge pouvant seulement faire connaître aux parties lors d’une audience de procédure (Case Management Conference CMC) que la demande n’a pas de fondement juridique.

 

On rappellera brièvement qu’en Allemagne, jusqu’en 1930, la procédure civile était dominée comme en France, par les parties. Le rôle du juge, et ses pouvoirs, ont été progressivement renforcés, ce mouvement allant de pair avec un renforcement de ses devoirs. Il faut noter aussi la nature particulière des rapports entre les juges et les avocats, moins formelle qu’en France. Il est ainsi légitime en Allemagne qu’un juge appelle au téléphone l’avocat d’une des parties pour attirer son attention sur une lacune de son raisonnement, sans se préoccuper, à ce stade, du contradictoire [cf entretien avec Maître Heinz Weil, avocat aux barreaux de Mayence et de Paris].

 

Qu’en est-il du Royaume-Uni ? Lord Denning avait défini dans ces termes la règle accusatoire et le principe dispositif au Royaume-Uni [Jones v. National Coal Board, 1957] : « Dans le système de procès qui s’est imposé dans ce pays, le juge siège, écoute et détermine les problèmes soulevés par les parties ; il ne conduit aucune investigation ou examen au nom de la société comme cela se passe dans d’autres pays. C’est si fermement établi dans ce pays que le juge ne peut pas dans un procès civil appeler un témoin qui pourrait l’aider à éclairer certains faits. Il doit se satisfaire des témoins appelés par les parties. Ce sont donc les avocats qui appelleront les parties et le juge n’en fera rien. Le rôle du juge c’est de s’en tenir aux preuves en ne posant des questions que quand cela est strictement nécessaire pour éclairer un point omis ou resté obscur ».

 

Mais la maîtrise laissée aux parties et la stricte position d’arbitre du juge, dans le modèle britannique, ont pour corollaire le devoir de loyauté (duty of fairness to the Court) qui incombe aux conseils des parties ainsi qu’aux experts qu’elles ont éventuellement choisis (v. infra l’expertise), devoir qui prime sur les obligations de ces professionnels envers leur client. S’il n’est pas demandé aux avocats d’être objectifs, la défense de leur client ne peut aller, par exemple, jusqu’à accepter que soit produite une liste de documents de preuve incomplète ce qui constituerait une manœuvre déloyale (v. infra le disclosure), une telle demande d’un client justifiant un refus de leur conseil de les assister plus avant.

 

On notera que le « duty of fairness to the Court » britannique n’est pas sans évoquer la proposition contenue dans le rapport Magendie, de l’institution d’un principe de loyauté processuelle, entendu comme un nouveau principe directeur de la procédure civile [rapport p. 36 s.].

 

*et d’une exception

 

Dans l’ordre communautaire, le principe dispositif comporte une exception, bien que le principe d’autonomie procédurale laisse le soin à chaque Etat-membre de décider, notamment, de la nature et de la composition des juridictions appelées à appliquer le droit de la concurrence, de la compétence et des pouvoirs donnés au juge dans le déroulement de la procédure –« l’office du juge »-, et de régler les modalités procédurales des recours destinés à assurer la sauvegarde des droits que les justiciables tirent de l’effet direct du droit communautaire. Lorsque sont en cause les intérêts communautaires, cette autonomie est en effet encadrée par les principes d’équivalence et d’efficacité [CJCE, 10.07.97, C-261/95, Palmisani para. 27], également Crehan [20.09.01, C-453/99, para. 29], et Manfredi [CJCE, 13 juill. 2006, aff. jtes C-295 à C-298/04, Vincenzo Manfredi, RLC 2006/9, n° 659, obs. Chagny M] :

 

(…) En l’absence de réglementation communautaire en la matière, il appartient à l’ordre juridique interne de chaque État membre de désigner les juridictions compétentes et de régler les modalités procédurales des recours destinés à assurer la sauvegarde des droits que les justiciables tirent de l’effet direct du droit communautaire, pour autant que ces modalités ne soient pas moins favorables que celles concernant des recours similaires de nature interne (principe de l’équivalence) et qu’elles ne rendent pas pratiquement impossible ou excessivement difficile l’exercice des droits conférés par l’ordre juridique communautaire (principe d’effectivité) (…) [Crehan, déc. citée].

 

Il s’en suit que le juge national a l’obligation d’appliquer d’office le droit communautaire, cette obligation étant d’ordre public ainsi que l’a rappelé la Cour de Justice [CJCE, 14.12.95, aff. jtes C-430/93 et C-431/93, Van Schijndel, C-312/93, Peterbroeck, et en matière d’arbitrage CJCE, 01.06.99, C-126/97, Eco Swiss China]. Il incombe en effet aux juridictions nationales, par application du principe de coopération énoncé à l’article 5 du traité, d’assurer la protection juridique qui en découle directement pour les justiciables.

A cet égard, si « le droit communautaire n’ impose pas aux juridictions nationales de soulever d’office un moyen tiré de la violation de dispositions communautaires, lorsque l’ examen de ce moyen les obligerait à renoncer à la passivité qui leur incombe, en sortant des limites du litige tel qu’il a été circonscrit par les parties et en se fondant sur d’autres faits et circonstances que ceux sur lesquels la partie qui a intérêt à l’application desdites dispositions a fondé sa demande (…) [décision Van Schijndel], les modalités [procédurales prévues par le droit interne d’un Etat-membre] ne peuvent être moins favorables que celles concernant des recours similaires de nature interne, ni rendre en pratique impossible ou excessivement difficile l’exercice des droits conférés par l’ordre juridique communautaire. Une règle de droit national empêchant la mise en oeuvre de la procédure prévue à l’article 177 du traité doit, à cet égard, être écartée (…) [décision Peterbroeck].

Ainsi que l’ont souligné certains commentateurs [G. Canivet, J.-G. Huglo, L’obligation pour le juge judiciaire d’appliquer d’office le droit communautaire au regard des arrêts Van Schijndel et Peterbroeck, Ed. JCl, Europe, avr. 1996 p.1], l’ordre public communautaire, selon ces décisions, apparaît plus contraignant pour le juge national que l’ordre public interne. En effet, le moyen de droit communautaire apparaît être mélangé de droit et de fait puisqu’il suppose l’affectation du marché intra-communautaire. Or, la latitude laissée au juge national d’appliquer d’office ou non un tel moyen, lorsque la règle en cause relève de l’ordre juridique national [art. 7, 12, 619 et et 620 NCPC], devient une obligation si cette règle relève de l’ordre communautaire, le juge se trouvant alors tenu de soulever d’office les moyens de pur droit comme ceux mélangés de fait et de droit.

 

3.2. Le déroulement de l’instance, la recherche des preuves : liberté des parties sous le contrôle du juge, versus obligation de « disclosure » ?

 

En dépit de réformes successives, les règles procédurales appliquées en France apparaissent sensiblement moins exigeantes que celles régissant les procédures civiles dans d’autres Etats-membres, qu’il s’agisse de l’introduction de l’instance, de l’instruction de l’affaire ou de la place donnée à l’oralité à l’audience.

 

L’engagement de l’instance

 

Depuis le décret du 28 décembre 1998 (article 56 NCPC pour l’assignation en général et article 752 NCPC pour la procédure suivie devant le tribunal de grande instance, article 855 NCPC pour la procédure suivie devant le tribunal de commerce), l’acte introductif d’instance doit contenir l’objet de la demande avec un exposé des moyens en fait et en droit et comporter la liste des pièces sur lesquelles se fonde la demande, lesquelles doivent être communiquées à l’autre partie en application du principe du contradictoire. Mais il n’existe ni pour le demandeur, ni pour le défendeur lors du dépôt de ses conclusions, ni ultérieurement par l’une ou l’autre partie lors du dépôt de nouvelles écritures, une obligation quelconque de déposer au greffe les pièces mentionnées sur le bordereau qui y est annexé. Dans la pratique judiciaire française, ces pièces seront, le plus souvent, communiquées ultérieurement à l’autre partie et ne seront remises à la juridiction de jugement qu’à l’issue des plaidoiries.

 

Toute autre est la règle de procédure allemande, les pièces invoquées au soutien des demandes, comme de la défense, devant être annexées aux actes de la procédure qui les mentionne. Ces règles sont celles-là même qui sont suivies devant les juridictions communautaires.

 

Les propositions de réforme suggérées par le rapport Magendie [cf rapport pages 42 s.], de modifier en ce sens les règles de procédure françaises n’ont pas eu d’écho.

 

L’instruction de l’affaire

 

La charge de la preuve incombe au demandeur. En matière contractuelle, c’est à lui d’établir l’inexécution du contrat. Dans le domaine délictuel ou quasi-délictuel, il doit démontrer non seulement la faute –même non intentionnelle- constitutive d’une concurrence déloyale, ou encore la violation d’une règle de concurrence ou celle d’un droit privatif de propriété intellectuelle, mais aussi les deux autres éléments dont la preuve est requise en matière de responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle : le dommage et le lien de causalité.

 

Il n’existe pas en Europe de standard commun de preuve, analogue à la balance de probabilités adoptée dans les pays de common-law. Mais tous les pays européens reconnaissent le principe de la libre évaluation de la preuve par le juge dans ce domaine, ainsi que l’étendue des moyens de preuve –orale ou écrite- admissibles, sous la seule réserve des deux conditions fondamentales suivantes : d’abord, que ces preuves n’ont pas été obtenues d’une manière illégale, ensuite, qu’elles ont pu être librement débattues devant le juge, le principe du contradictoire ayant été respecté. La difficulté paraît résulter, ici, de l’exigence d’un standard élevé de preuve, joint à la complexité fréquente des affaires économiques et à la faiblesse des moyens dont disposent les demandeurs dans la recherche des preuves. Or cette recherche est un point crucial dans l’établissement de la faute et dans celui du préjudice.

 

Contrairement aux règles applicables, en droit de la concurrence, au déroulement des enquêtes menées par les autorités publiques de régulation, prévoyant des peines d’emprisonnement et d’amende prononcées par les juridictions pénales dans le cas d’un obstacle mis délibérément à la conduite de l’enquête, les sanctions habituellement prévues en Europe, et notamment en France, soit des amendes civiles ou l’allocation au demandeur du montant de l’astreinte éventuellement prononcée à l’encontre de l’entreprise concernée, paraissent d’une faible efficacité.

 

Certes, dans le domaine particulier des pratiques anticoncurrentielles, l’institution de l’amicus curiae prévue par l’article 15 du règlement 1/2003 du Conseil et, en France, par les dispositions de droit interne [articles L. 462-3 et L. 470-5 du code de commerce] permettent à l’autorité publique de régulation, nationale ou européenne, d’intervenir devant les juridictions et au juge de lui demander son avis sur les pratiques anticoncurrentielles relevées dans les affaires dont il est saisi. Mais cette facilité pourrait se révéler d’une utilité relative, si l’opinion donnée au juge par ces autorités publiques se réfère uniquement aux documents qu’il leur a transmis. La jurisprudence française, qui permet au Conseil de la concurrence d’engager le cas échéant une enquête avant de formuler sa réponse, apparaît beaucoup plus efficace [cf Cour d’appel de Paris, 13 janvier 1998, Ugap-Camif].

Comme le note le rapport Ashurst à propos des actions en réparation engagées sur le fondement de pratiques anticoncurrentielles, le fait que dans la plupart des Etats-membres les parties ne sont pas dans l’obligation de produire « toutes » les pièces intéressant l’affaire, et souvent ne seront dans l’obligation de communiquer des documents que lorsque l’autre partie aura réussi à identifier et à dénommer ceux qu’elle recherche, constitue en effet une différence majeure entre les procédures continentales et anglo-saxonnes.

 

Cette divergence va bien au-delà du contentieux propre aux pratiques anticoncurrentielles, puisqu’elle caractérise l’instruction du procès civil, en général.

 

*les règles applicables au « disclosure » britannique : le principe de proportionnalité, les pouvoirs de contrôle du juge sur l’étendue de la communication de pièces

 

Devant la High Court, le demandeur est d’abord tenu d’indiquer dans un document écrit (claim form) les faits et les moyens qu’il invoque au soutien de sa demande. Le défendeur doit lui répondre, chacun étant tenu de donner des informations précises sur les faits et sur le droit applicable.

 

Le « disclosure » (obligation de révélation), qui intervient dans un second temps, est automatique [Part. 31 CPR]. Chaque partie doit révéler dans un document écrit toutes les pièces intéressant l’affaire, y compris celles qui sont favorables à la partie adverse, en joignant à cette liste une déclaration de sincérité (statement of truth) signée [art. 31.10 CPR]. Cette liste comprend non seulement les documents actuellement détenus par la partie déclarante, mais aussi ceux qui ont pu être en sa possession antérieurement, les raisons pour lesquelles ils ne le sont plus devant figurer dans la déclaration de sincérité. La révélation des documents intéressant l’affaire a pour conséquence que la partie adverse dispose sur tous ceux que détient la partie déclarante, d’un droit de communication et d’un droit de copie [art. 31.15 CPR]. L’obligation de « disclosure » est toutefois tempérée par une règle de « recherche raisonnable » des documents intéressant l’affaire [art. 31.7 CPR], et par un principe de proportionnalité [art. 31.3 (2) b CPR] selon lequel la partie déclarante peut refuser, compte tenu de l’objet du litige, d’autoriser l’accès à tel document ou à telle catégorie de documents, à condition toutefois d’en indiquer les raisons dans la déclaration de sincérité accompagnant le document de « disclosure ». En cas de contestation, c’est au juge de décider s’il y a ou non lieu à communication des documents litigieux.

 

L’audience de procédure (Case Management Conference) se tiendra après ces communications d’informations et de pièces. Elle a pour objet d’identifier, au cours d’un échange entre les juge et les parties, les questions essentielles en litige, qui seront seules discutées lors de l’audience au fond, et ainsi d’éviter lenteurs et débats inutiles. Elle a également pour objet d’autoriser le cas échéant le recours à un expert.

 

En cas d’incident –le défendeur soutenant par exemple que certains documents n’ont pas été produits-, une audience est tenue au tribunal, à la suite de laquelle le juge peut ordonner à la partie en cause de produire le document en question. Cette décision peut faire l’objet de recours. Si le document n’est pas produit malgré l’absence de recours ou alors que l’injonction de communication a été confirmée en appel, le défendeur est en droit de demander au juge de radier l’affaire ou d’écarter les demandes correspondant aux pièces en cause, l’autre partie pouvant encore demander au juge un relevé de ces sanctions. La situation inverse peut se produire, le demandeur demandant que soient écartées les pièces produites par l’autre partie si elle n’a pas respecté les règles du disclosure [cf affaire Michael Douglas & Catherine Zeta-Jones]. Une fausse déclaration peut être pénalement qualifiée et sanctionnée comme « contempt of Court ». En pratique, de tels incidents de procédures sont rarissimes.

 

On notera l’accent mis sur l’évolution récente des règles relatives au secret professionnel des avocats et juristes d’entreprise (legal professional privilege), qui couvre non seulement les documents au procès mais également les documents établis antérieurement par un avocat : les membres du Bar ne sont désormais autorisés à conserver certaines informations confidentielles reçues de leurs clients que si ces derniers y consentent, mais dans le cas contraire « la Cour a le dernier mot ». Si le document est considéré comme substantiel, il devra être produit.

 

Ces règles de procédure ont fait l’objet de modifications sensibles devant le Competition Appeal Tribunal (CAT) juridiction d’appel de l’Office of Fair Trading OFT, et juridiction de première instance lorsqu’il est saisi d’une demande en réparation sur le fondement de pratiques anticoncurrentielles relevées par une décision définitive d’une instance communautaire ou britannique. Dès leurs premières écritures, les parties doivent énumérer tous les documents sur lesquels elles se fondent. Le demandeur doit également communiquer les attestations de témoins et le cas échéant les rapports d’expertise déjà établis au soutien de sa demande et justifier du montant de dommages intérêts sollicité, ces diverses productions étant accompagnées de déclarations de sincérité. Après l’échange de ces écritures et la communication des documents intervient l’obligation de « disclosure », le plus souvent ordonnée par le CAT. On notera que la procédure de « contempt of Court » n’existe pas devant le CAT, mais un refus de déférer à une injonction de la High Court prononcée à la demande du CAT est « certainement » a contempt ainsi qu’en a décidé la Court of Appeal [déc. Floe], observant que le CAT n’a pas reçu lui-même un tel pouvoir de sanction ni même celui de radier l’affaire.

 

On notera que les règles américaines du “discovery” s’écartent sensiblement des règles du « disclosure » britannique. Lors de l’introduction de l’instance, tout d’abord, le demandeur n’est pas tenu d’exposer les éléments factuels sur lesquels se fonde la demande, l’allégation d’une violation de la loi étant à ce stade suffisante. Dans une seconde étape de la procédure, le juge doit dire si la demande est recevable et autoriser le cas échéant l’engagement de la procédure de « discovery  ». Dans le cas contraire, le demandeur s’expose à une action en réparation pour procédure abusive. Contrairement aux règles du « disclosure », la procédure de « discovery » se caractérise par son caractère oral : le demandeur produit une liste des témoins qu’il souhaite interroger. Chacun de ces témoins, dont l’audition sera intégralement enregistrée, devra produire tous les documents qui lui sont demandés s’il les détient, y compris ceux qui sont favorables à l’autre partie. Ultérieurement, lors de l’audience au fond, les témoins seront interrogés par les conseils des parties au vu de ces éléments de preuve.

 

*l’évolution des règles de procédure françaises : contractualisation du procès et principe de loyauté

 

En France, les règles de la procédure civile ne militent pas en faveur d’une intervention accrue du juge. Aux termes de l’article 146 du NCPC, « Une mesure d’instruction ne peut être ordonnée sur un fait que si la partie qui l’allègue ne dispose pas d’éléments suffisants pour le prouver. En aucun cas, une mesure d’instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l’administration de la preuve ». Les injonctions de communiquer prononcées par le juge, éventuellement sous astreinte, d’une utilité relative, sont également source de délais dans le déroulement de la procédure. Le juge peut néanmoins tirer les conséquences d’un refus de production.

 

S’agissant du déroulement du l’instance, l’instauration d’un principe de loyauté de la procédure civile a été recommandée par le rapport Magendie [p. 35]. Selon ce rapport, « …La loyauté est indispensable au déroulement de la procédure. Il n’existe pourtant pas de principe directeur de loyauté expressément visé dans le nouveau Code de procédure civile. Certains auteurs considèrent cependant qu’un réel principe de loyauté existe et se dégage des dispositions liminaires du nouveau Code de procédure civile. Ce principe découle, notamment, de l’obligation de ne pratiquer que des mesures “légalement admissibles”, de communiquer les pièces en temps utile.

Henry Motulsky y voyait, quant à lui, une composante des droits de la défense. Un principe de loyauté est par ailleurs prévu en tant que tel dans le projet de l’American law institut et d’Unidroit concernant des règles transnationales de procédure applicables en matière de commerce international.

Qu’elle existe ou non en tant que principe, la loyauté est certainement une composante essentielle du procès civil.

Le respect de la loyauté processuelle devrait figurer explicitement au nombre des principes directeurs du procès pour mieux asseoir sa nécessité et servir de référent pour toutes les procédures et devant tous les juges ».

 

L’importance d’un tel principe, dans l’organisation des procédures civiles, est ainsi soulignée par la commission Magendie, dont la mission de réflexion avait trait à la qualité et la célérité de ces procédures. Sa portée apparaît toutefois dépasser le cadre strict du « temps du procès ».

 

IV- La détermination du préjudice, l’expertise

 

L’expertise, accompagnée éventuellement de l’avis d’un spécialiste (“sapiteur” en droit français) choisi par l’expert en raison de sa connaissance particulière du domaine concerné, est d’une grande valeur probatoire qu’elle soit ordonnée par le juge, ou produite par les parties. Peu fréquemment demandée par les parties dans les contentieux commerciaux, elle n’est habituellement ordonnée que dans des affaires plus importantes et/ou plus complexes.

 

Devant les juridictions françaises, la décision d’ordonner une expertise revient au juge des référés, puis au juge de la mise en état s’il a été désigné et ce jusqu’à son dessaisissement [article 771 NCPC], enfin à la juridiction de jugement. Mais cette mesure d’instruction ne donne pas lieu à réouverture des débats dans le cas où cette dernière l’ordonnerait d’office, alors qu’elle n’a été débattue ni dans son principe ni dans son étendue. Dans la pratique, les experts ne sont pas davantage convoqués à l’audience pour répondre à d’éventuelles questions après dépôt du rapport.

 

Les règles britanniques sont différentes : le demandeur doit solliciter la permission du tribunal pour avoir recours à un expert, sur les points qu’il énumère. L’autre partie pourra en faire de même. Chacun des experts, auxquels incombe comme aux conseils des parties une obligation de loyauté envers les juges (v. supra), doit accompagner son rapport d’une déclaration de sincérité signée (statement of truth). Si les rapports déposés par chacun d’eux parviennent à des conclusions différentes, le juge peut leur demander, avant l’audience au fond, une déclaration écrite faisant le point sur leurs divergences et expliquant les raisons de ces divergences. Lors de l’audience, les experts seront interrogés par les avocats des parties. Dans les petites affaires (litiges portés devant les County Courts), un expert unique est habituellement désigné.

 

On notera que la pratique judiciaire allemande fait elle aussi une part importante à l’oralité de la procédure d’expertise : l’expert, désigné par le juge qui définit sa mission, est systématiquement convoqué à l’audience, et questionné par les avocats autant que par le juge.

 

A ces différents égards, l’intérêt des propositions contenues dans le rapport Magendie [p. 97 s.], d’une contractualisation de l’expertise à l’organisation de laquelle seraient associées les parties –choix de l’expert en concertation avec le juge, éventuel ajustement de la mission confiée à l’expert après un premier examen contradictoire de l’affaire entre ce dernier et les parties-, doit être souligné.

 

La détermination du préjudice

 

*en France

 

Selon les règles françaises, « les dommages et intérêts dus au créancier sont, en général, de la perte qu’il a faite et du gain dont il a été privé » [article 1149 du code civil]. En matière contractuelle, l’article 1150 du même code prévoit que le débiteur n’est tenu que des dommages intérêts prévisibles lors de la conclusion du contrat, sauf dol ou faute lourde assimilable au dol. Enfin l’article 1151 consacre la règle de la réparation intégrale du préjudice. Tout le préjudice, mais pas au-delà, ces dispositions excluant, par là-même, la possibilité de dommages punitifs.

 

Ce droit à réparation naît dès la réalisation du dommage, et le jugement qui le constate n’a qu’un caractère déclaratif. Il en résulte qu’il est loisible à la victime –le créancier- de céder son droit à réparation à un tiers, soit à titre gratuit, soit à titre onéreux.

 

Le dommage doit être direct et certain, et inclut les pertes subies et le gain manqué mais aussi, au-delà de ces dommages d’ores et déjà éprouvés, les pertes résultant d’investissements ou de charges devenus inutiles, les gains manqués pour l’avenir, la perte d’une chance, la perte d’image ou de réputation, le dommage moral. Chacun d’entre eux doit faire l’objet d’une évaluation précise à la date du jugement. Une somme forfaitaire n’est pas admise.

 

On remarquera que si, dans le domaine de la concurrence déloyale, le juge apparaît plus libéral pour admettre l’existence d’un préjudice en considérant qu’elle s’infère nécessairement du trouble concurrentiel causé à l’ordre public économique, cette présomption ne vaut que pour le principe de ce préjudice, et ne dispense nullement le demandeur d’établir son étendue.

 

La difficulté pratique d’évaluer avec précision quelle aurait été la situation du demandeur, si l’évènement dommageable n’avait pas eu lieu, a conduit à admettre une méthode abstraite de calcul des dommages, prenant pour références soit les profits qui seraient réalisés dans le secteur concerné selon des conditions de compétition normales, soit un « montant raisonnable » chiffré souverainement par le juge.

 

Il convient enfin de souligner que le droit positif français, à l’inverse de la quasi-totalité des droits des Etats-membres –seuls font exception le Luxembourg et la Pologne-, n’admet pas l’obligation pour la victime de réduire son propre préjudice, principe régulièrement réaffirmé par la Cour de cassation [cf D. 2003, Jur. p. 2326, note J.-P. Chazal ; RTD civ. 2003, p. 716, obs. P. Jourdain ; Petites affiches 2003, n° 208, p. 16, note S. Reifegerste ; cf également Recueil Dalloz 2004 p. 1346, Denis Mazeaud, La passivité de la victime, l’intérêt de l’auteur du dommage]. Il prévoit en revanche une réduction des réparations dans le cas où le demandeur, par son fait, a contribué à son propre préjudice, à la condition que cette faute ait un lien direct et causal avec le dommage.

 

*au Royaume-Uni

 

En matière contractuelle, la demande ne pourra pas porter sur une exécution forcée du contrat, mais seulement sur une compensation par équivalent du préjudice causé par l’inexécution. Cette compensation doit correspondre à la perte raisonnablement prévisible subie par le demandeur (the reasonably foreseeable loss). Contrairement aux règles françaises de la réparation intégrale du préjudice, cette indemnisation sera calculée à la date de la violation du contrat, en raison de l’obligation faite au demandeur de réduire son préjudice, et sera assortie d’intérêts jusqu’au jour du paiement, à un taux augmenté à partir du jugement.

 

Les préjudices susceptibles d’être indemnisés, en droit anglais, couvrent la perte de profits futurs s’ils sont certains (loss of future profits). Ils couvrent également la perte d’une chance soit la perte de l’opportunité de réaliser un profit (loss of a chance) : tel est le cas, par exemple, de la rupture d’un contrat de prestation comportant une clause d’intéressement aux profits futurs réalisés par le cocontractant auteur de la rupture, le préjudice comprenant la perte de ce « bonus » dont le montant doit être évalué.

 

Contrairement au droit français, le préjudice n’est jamais calculé à la date du jugement mais à la date du dommage. La perte d’image, l’atteinte à la réputation (loss of reputation) ne sont pas indemnisées sauf dans des cas particuliers comme le dénigrement. En revanche, le préjudice moral est aujourd’hui admis pour certaines affaires (voyages « mal » organisés dits « holiday cases », mauvaise exécution de contrats de prestations photographiques pour un mariage « wedding photos cases »).

 

Les règles allemandes sont également restrictives en ce qu’elles n’admettent pas la réparation d’une atteinte à l’image ou à la réputation. Cependant la Cour fédérale allemande s’est montrée plus large dans une affaire récente (Caroline de Monaco).

 

La possibilité de dommages punitifs dans les affaires de profits dissimulés : on notera la possibilité en droit anglais d’ordonner, au-delà de la stricte réparation des dommages, la restitution des profits (restitutionary damages) lorsque le défendeur a réalisé des profits excessifs ou encore lorsque ces profits ont été dissimulés (« secret profits cases »). Il s’agira par exemple du dirigeant d’une société qui a détourné à son profit un contrat destiné à la société et devra restituer les profits reçus de l’exécution du contrat, ou d’un cas de corruption, la partie innocente percevant alors le montant de la somme reçue par le corrompu. Dans ces cas particuliers de profits dissimulés, les sommes allouées par le juge peuvent en outre correspondre à un multiple de ces profits.

 

IV – L’organisation des recours, l’autorité de chose jugée ou décidée en droit de la concurrence

 

Dans le domaine de la concurrence, les Etats-membres s’emploient à moderniser leurs structures juridictionnelles, afin de prendre en compte l’obligation pour les juridictions nationales d’appliquer directement le droit européen de la concurrence dans les instances en réparation dont elles sont saisies [déc. CJCE Crehan et Manfredi préc.], et de définir les rapports entre les juridictions et des régulateurs nationaux.

 

Mais le Royaume-Uni et l’Allemagne viennent de réformer en profondeur les règles gouvernant l’existence et la portée de l’appel, ces réformes allant bien au-delà du strict domaine du droit de la concurrence, tandis que devant les juridictions communautaires, le “principe de concentration”, également consacré dans la procédure civile italienne [cf rapport Magendie p. 44 s.], impose aux parties d’invoquer tous les faits, moyens et preuves qui fondent et étayent leurs prétentions dès le début de l’instance, c’est-à-dire dès leurs premières conclusions.

 

En France, au-delà d’une spécialisation bienvenue des juridictions compétentes pour appliquer le droit national et européen de la concurrence, une telle modernisation ne semble pas avoir pas eu d’écho.

 

4.1. En droit de la concurrence, les contrastes observés dans les réformes adoptées par les Etats-membres et dans leur mise en œuvre 

 

En droit de la concurrence, même, la modernisation des structures institutionnelles nationales, avortée en Espagne, a connu un faible écho en France, tandis que l’Allemagne se signalait par son audace. L’harmonisation des jurisprudences nationales et communautaires, en revanche, se fait pas à pas.

 

Conséquence du principe d’autonomie procédurale consacré par le traité (v. supra), la diversité caractérise la modernisation institutionnelle engagée dans les pays européens.

 

L’Espagne s’appuyait sur une doctrine élaborée en 1993 par sa Cour suprême, doctrine dite « Campsa », qui interdisait au juge national de se prononcer sur une demande en réparation fondée sur un grief de pratiques anticoncurrentielles en l’absence de décision préalable prise par l’autorité de régulation. Cette jurisprudence, qui ne distinguait pas selon qu’une telle action était fondée sur le droit national ou sur le droit européen de la concurrence, et se trouvait en opposition flagrante avec le principe d’effet direct du droit communautaire, a été abandonnée depuis [Cour Suprême espagnole, 10 juin 2000, Disa] mais seulement lorsque le droit européen de la concurrence est en cause. Le projet de réforme qui devait mettre fin à cette dualité de régime en donnant compétence aux tribunaux de commerce déjà spécialisés en droit communautaire pour appliquer directement le droit national de la concurrence lorsqu’ils sont saisi de d’actions civiles en réparation, a été rejeté fin 2006.

 

En Italie, un arrêt de la Cour suprême du 4 février 2005 a mis fin à une jurisprudence de 2002 selon laquelle le droit de la concurrence ne protégeait que les entreprises, et décidé que toute personne se prévalant d’un dommage résultant d’une pratique anticoncurrentielle peut désormais engager une action civile, observant que les particuliers sont aussi acteurs du marché. On relèvera toutefois la restriction apportée par la Haute Juridiction italienne à l’exercice de ces actions, qui ne peuvent être portées que devant les cours d’appel, et non devant les juridictions du premier degré.

 

En France, le décret du 30 décembre 2005 déjà cité a désigné les juridictions spécialisées compétentes pour juger les affaires fondées sur le droit des pratiques anticoncurrentielles, soit huit juridictions consulaires et huit tribunaux de grande instance (Bordeaux, Fort-de-France, Marseille, Lille, Lyon, Nancy, Paris, Rennes), les recours contre leurs décisions étant portés exclusivement devant la cour d’appel de Paris. Mais aucune disposition n’organise l’articulation des procédures de régulation et de réparation fondées sur des pratiques anticoncurrentielles, les procédures de régulation et de réparation restant indépendantes sauf lorsque la décision de régulation émane des instances communautaires [article 16 du règlement 1/2003].

 

La portée limitée de cette réforme contraste avec les dispositions du droit britannique, la réforme du Competition Act [article 47 A (10), Competition Act 1998] prévoyant que par dérogation aux règles gouvernant l’autorité de chose jugée (identité d’objet, de cause et de parties), les décisions prises par l’autorité publique nationale de régulation (l’OFT ou en appel, le CAT) auront également autorité de chose « jugée » ou « décidée » sur les procédures en réparation ultérieurement engagées devant le juge civil.

 

En Allemagne, une réforme entrée en vigueur le 1er juillet 2005 innove en reconnaissant une telle autorité de chose « jugée  » ou « décidée » non seulement aux décisions de régulation prises par les instances communautaires et nationales, mais également à celles des juridictions et des autorités de régulation étrangères [Section 33(4) GWB].

 

L’harmonisation des jurisprudences nationales et communautaires 

 

Les décisions de la Cour de justice dans les affaires Delimitis (préc.) et Masterfood [CJCE, 14 décembre 2000, C 344-98], reprises dans l’article 16 du règlement 1/2003 du Conseil, posent le principe de l’application uniforme du droit communautaire. La règle posée par ces dispositions est claire : les juges nationaux ont l’obligation de se conformer aux décisions de la Commission et des cours européennes, si l’affaire a été portée devant elles.

 

L’arrêt rendu par la Chambre des Lords (Royaume-Uni) le 19 juillet 2006, dans l’affaire Crehan, est particulièrement intéressant, en ce qu’il se prononce sur la portée de ces dispositions. On se souvient que M. Crehan, partie à un contrat de distribution de bière, contestait les dispositions de ce contrat au regard du droit européen de la concurrence alors qu’en droit interne anglais il n’aurait pu en attaquer la validité dès lors qu’il y était partie. Saisie à titre préjudiciel par la Cour d’Appel britannique de la question de savoir si les règles communautaires devaient s’appliquer malgré cette contradiction avec le droit interne, la CJCE avait rappelé le 20 septembre 2001 [déc. préc.], au visa de l’effet direct du droit européen de la concurrence, que n’importe quelle violation aux dispositions du droit communautaire peut être poursuivie et qu’une action en réparation peut être formée devant les juridictions nationales par toute personne y compris un cocontractant, écartant de ce fait l’application du droit national anglais. A nouveau saisie de cette affaire, la Cour d’appel avait infirmé la décision de la High Court qui déboutait à nouveau le demandeur, et décidé que la juridiction britannique ne pouvait que se conformer à la décision de la cour européenne et admettre les prétentions de M. Crehan.

 

C’est ce raisonnement que rejette la Chambre des Lords, qui rappelle que la force obligatoire des décisions du juge communautaire –ou de la Commission européenne- n’a lieu d’être que lorsque ces décisions concernent le même litige entre les mêmes parties, le droit communautaire de la concurrence obligeant en pareil cas le juge national à ne pas contredire la décision déjà prise par la Commission. Mais elle ajoute que le juge national n’est pas tenu de suivre l’avis de la Commission si ces conditions ne sont pas réunies, l’avis de la Commission étant alors, seulement, un des éléments « à prendre en considération ». En l’espèce, la Cour de Justice ne s’était pas prononcée sur le fond du litige et n’en avait pas la possibilité, ayant été saisie d’une question préjudicielle portant sur l’application de principe des dispositions du droit communautaire de la concurrence, conformément à l’article 234 du traité.

 

Cette analyse, que l’on ne peut qu’approuver, peut être rapprochée des dispositions du code civil français relatives à l’autorité de la chose jugée, l’article 1351 de ce code disposant que « L’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet du jugement. Il faut pour cela que la chose demandée soit la même ; que la demande soit fondée sur la même cause ; que la demande soit entre les mêmes parties et formée par elles et contre elles en la même qualité ».

 

Il reste que les dispositions relatives à l’autorité de chose jugée, en droit interne, apparaissent plus restrictives que les règles posées par l’article 16 du règlement 1/2003 qui visent « des accords, des décisions ou des pratiques … qui font déjà l’objet d’une décision de la Commission » sans faire aucune mention d’une identité de parties, de cause et d’objet dans l’une et l’autre procédures. En l’espèce, la Commission Européenne n’avait pas rendu de décision concernant spécifiquement les contrats de bière conclus par le fournisseur Inntrepreneur avec ses distributeurs, qu’il s’agisse de M. Crehan ou de tout autre partie. Si tel avait été le cas, et que la décision de la Commission eût été définitive ou approuvée par un arrêt des juridictions européennes, l’autorité de cette décision aurait dû sans nul doute s’imposer au juge national.

 

Qu’en est-il de l’articulation effective des procédures internes de régulation et de réparation  ?

 

En Allemagne, l’affaire du cartel du ciment a été l’occasion pour la Cour supérieure de Düsseldorf, saisie de demandes en réparation à la suite de la décision de sanction prise par l’Office allemand des cartels Bundeskartellamt à l’encontre des membres de ce cartel, de se prononcer sur la portée de la réforme entrée en vigueur le 1er juillet 2005 et notamment sur la nouvelle Section 33(4) GWB, qui prévoit que dans les actions en réparation fondées sur une violation du droit national ou européen de la concurrence, le juge national est lié par la décision « définitive » de l’autorité de régulation.

 

Saisie d’une demande de sursis à statuer par les défendeurs, motif pris des recours qu’ils ont formés contre la décision de sanction prise par le Bundeskartellamt, la Cour supérieure de Düsseldorf a rejeté la demande dans un arrêt du 3 mai 2006, dès lors, précisément, que la décision de régulation n’est pas définitive du fait de ces recours. Certes, cette décision fait échec à d’éventuels recours dilatoires, mais on peut penser que demeure un risque de divergence entre l’analyse finale des régulateurs, et celle des juges chargés de la réparation.

 

Un tel risque ne pouvait-il être évité ? La Cour de Justice, dans son arrêt Masterfood [préc., point 58] avait expressément répondu à cette préoccupation en recommandant aux juges nationaux d’apprécier la possibilité d’accorder des indemnités à titre provisionnel pour atténuer les effets d’un sursis à statuer.

 

Ainsi, l’application du droit européen de la concurrence est l’occasion pour les juridictions nationales de mettre à l’épreuve l’efficacité et la cohérence des nouveaux dispositifs d’articulation de ce droit avec les règles de procédure qui leur sont propres.

 

Mais au-delà du seul domaine du droit de la concurrence, le mouvement des réformes dans les Etats-membres concerne plus essentiellement l’organisation générale des voies de recours dans les procédures civiles et commerciales, tant dans leur principe que dans leur étendue.

 

4.2. L’appel, voie de réformation ou voie d’achèvement ?

 

Juger le jugement, ou juger le litige ? L’attachement français à un double degré de juridiction pour un examen de l’affaire en fait et en droit, que rappelle le rapport Magendie, se démarque du choix des juridictions communautaires de s’en tenir à un contrôle de légalité, déjà pratiqué par d’autres Etats-membres, notamment au Royaume-Uni, et récemment adopté en Allemagne, le principe même d’un droit d’appel « absolu » ayant lui aussi été remis en cause.

 

Au Royaume-Uni

 

L’exercice d’une voie de recours contre les décisions de la High Court, depuis une réforme intervenue en 2005 [amendement n° 4 à l’article 52.3 CPR] impose désormais aux parties de demander l’autorisation de faire appel à la High Court ou à la Court of Appeal, quelle que soit la nature de la décision intervenue en première instance alors qu’auparavant une telle autorisation ne devait être demandée que si la décision ne portait pas sur le fond de l’affaire. C’est un appel sur les faits et le droit. Mais la cour d’appel n’examinera que les faits soumis à la juridiction de première instance, à moins que la cour n’autorise la production de nouvelles pièces indisponibles à ce premier stade. Dans ce cas, la Court of Appeal annulera la décision et renverra le plus souvent l’affaire à la High Court pour un nouvel examen, sans y procéder par elle-même. Si la Court of Appeal conserve l’affaire, elle exerce un contrôle restreint de légalité [article 52-11 CPR].

 

En ce qui concerne le CAT, un appel contre sa décision n’est possible qu’avec l’autorisation de ce tribunal ou avec celui de la Court of Appeal, et ne peut porter que sur des points de droit, sauf dénaturation des faits ou erreur manifeste.

 

En Allemagne

 

La réforme intervenue en 2001 a profondément transformé le rôle du juge de première instance et d’appel. L’appel était auparavant de pleine juridiction. Depuis, le juge d’appel ne contrôle que le droit. Le contrôle factuel est encore possible en cas d’erreur manifeste (ex. interprétation manifestement erronée d’un contrat, conclusions manifestement erronées d’un expert).

 

Le principe est que les parties ne peuvent plus invoquer de faits nouveaux, alors qu’auparavant ces faits nouveaux pouvaient être écartés seulement en cas de négligence. En outre, le juge ne peut reprendre les constatations de fait des premiers juges, sauf erreur manifeste d’appréciation. Ces règles nouvelles ont eu pour conséquence un plus grand effort des juges du fond pour les constatations de fait.

 

La Cour fédérale de Karlsruhe exerce un contrôle restreint de légalité sur les décisions qui lui sont déférées. Mais il n’y a de recours possible que sur admission prononcée par le juge d’appel. En cas de refus, toutefois, la Cour fédérale peut sur recours admettre sa saisine. Auparavant, si le montant du litige dépassait 30.000 euros, il n’y avait pas de restriction. Ces seuils ont été supprimés.

 

Aujourd’hui les missions de la Cour fédérale consistent, en premier lieu, à éviter les contrariétés de décisions en unifiant la jurisprudence et, en second lieu, à faire évoluer le droit. Il s’en est suivi une augmentation de petites affaires posant des problèmes de principe. Globalement, le nombre d’affaires a beaucoup diminué, passant environ de 4.600 en 2002 à 3.600 en 2004.

 

Outre ce changement de la fonction juridictionnelle des juges d’appel et de la Cour Suprême fédérale, le cœur de la réforme de 2001 porte sur le renforcement du rôle du juge unique en première instance et en appel, en matière civile et en matière commerciale, la collégialité étant devenue l’exception. Quelles sont ces exceptions ? Soit il s’agit d’une affaire complexe, soit le juge unique décide en cours de procédure le renvoi en formation collégiale.

 

En France

 

Il n’existe pas de restriction au droit d’appel, ni dans son principe, ni dans son étendue : il est ainsi loisible aux parties d’apporter de nouveaux éléments de preuve devant les juges d’appel, et même de former des demandes nouvelles si la partie adverse ne s’y oppose pas. En effet, le juge d’appel ne peut soulever d’office les dispositions de l’article 564 du nouveau code de procédure civile.

 

Consulté par le Sénat en 2002 sur le fonctionnement de la justice en France, le Premier Président Guy Canivet observait : « … pour l’instant, la justice fonctionne à l’envers … On pousse les affaires vers le haut, vers les cours d’appel et vers la Cour de cassation. On se dépêche de se débarrasser du litige puisqu’il existe une juridiction supérieure pour contrôler le jugement. Il faut en fait renverser la situation pour avoir, dès la première instance, une justice totalement explorée, bien rendue, et ne procéder ensuite que par contrôle de ce qui y a été fait » [audition par la Commission des lois, Sénat, Mission d’information « Quels métiers pour quelle justice », 8 juin 2002].

 

A cet égard, également, une évolution des règles –et des pratiques- françaises, et à tout le moins une meilleure prise en compte des réflexions déjà entreprises, seraient opportunes.