Introduction de M. Nussenbaum

 

 

LA REPARATION DU PREJUDICE ECONOMIQUE

 

Introduction aux travaux du groupe de travail

 

 

Maurice NUSSENBAUM

Professeur de finance à l’Université Paris IX Dauphine,

Expert financier agréé par la Cour de Cassation

 

Responsable du groupe de travail  

 

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Qu’entend-on par dommages économiques ?

 

Le groupe de travail a envisagé plusieurs types de définitions :

 

- Conséquences de fautes de nature économique telle que l’atteinte à l’intégrité du marché à travers des pratiques anti-concurrentielles ou bien dans le domaine boursier à travers des pratiques prohibées : fausses informations, délits d’initiés etc…

 

- Une acception plus large telles que les préjudices économiques résultant d’une activité économique de production ou de service.

 

- Une acception plus étroite limitée aux pertes purement économiques ou pertes de revenus (pure economic loss) notion anglo-américaine dont les auteurs indiquent eux-mêmes qu’il n’en existe pas de définition communément admise. Cette notion recouvre des préjudices pécuniaires détachés de toute atteinte matérielle ou corporelle. Il s’agit essentiellement de pertes de revenus ou de manques à gagner résultant de fautes délictuelles.

 

Citons à titre d’exemple le cas du camion qui à la suite d’un accident perd sa cargaison de viande et prive ainsi le supermarché de son approvisionnement qui à son tour va perdre des clients. Celui-ci a subi un dommage purement économique. Du fait de la chaîne a priori sans limite des conséquences, les tribunaux anglais et nord américains considèrent qu’il faut avoir une approche restrictive d’où leur réticence à réparer des pertes purement économiques ne résultant pas directement de l’atteinte à un bien ou à une personne. Pour le droit anglais, le préjudice financier résultant d’une simple imprudence ou négligence ayant une origine non contractuelle n’est généralement pas réparé [1] sauf lorsqu’il résulte de fautes intentionnelles.

Le droit français ne reconnaît pas cette catégorie spécifique de préjudice économique pur. Tous les préjudices sont a priori réparables dés lors qu’ils découlent directement d’une faute (art 1151 Code civil dans le domaine contractuel et art 1382 dans le domaine délictuel).

 

- Enfin dernière notion, celle du préjudice à l’économie qui caractérise les effets au niveau collectif de l’atteinte au bon fonctionnement des marchés qu’il s’agisse de biens et services ou d’actifs financiers.

 

- Le groupe de travail s’est focalisé sur une définition large suggérée par le président Canivet recouvrant l’ensemble des préjudices économiques résultant de l’exercice d’activités économiques. Il s’inscrit dans l’ensemble des travaux portant sur les limites de la réparation.

 

 

1. Dans ce contexte le groupe de travail s’est interrogé sur l’efficacité du droit pour réparer ce type de dommage et a proposé des suggestions d’améliorations.

 

1.1. On doit donc partir de la position du justiciable, reprendre ses interrogations et évoquer ses insatisfactions :

 

Si la définition de la faute est bien une question d’ordre juridique bien balisée par la jurisprudence, celle de la réparation constitue le parent pauvre du système pour 2 raisons :

 

- parce qu’il s’agit d’une question de fait pour lesquels les juges ne peuvent se référer à un barème préétabli, à une évaluation antérieure ou encore à un critère ayant une valeur de méthode préétablie. En conséquence, comme l’indiquent G. Viney et P. Jourdain[2] (page 129 : « les juges du fait n’ont de façon générale aucun intérêt à exposer en détail la méthode qu’ils ont choisie et les considérations dont ils ont tenu compte pour évaluer l’indemnité. Des explications trop poussées risquent en effet de les exposer à une cassation.

 

- Ensuite et en corollaire au point précédent, du fait du pouvoir souverain du fond, la Cour de cassation dispense en effet les juridictions du fait de préciser les éléments sur lesquels elles fondent cette évaluation[3]. Elle affirme que « le juge justifie l’existence du dommage par la seule évaluation qu’il en fait sans être tenu de préciser les éléments ayant servi à en déterminer le montant ou encore les juges du fond apprécient souverainement les divers chefs de préjudices qu’ils retiennent et les modalités propres à en assurer la réparation intégrale ».

 

1.2. En conséquence, le justiciable est conduit à se poser 2 questions :

 

- par qui vont être appréciés ces problèmes de fait en matière économique : le juge ou l’expert. ?

- Disposera t-il d’une prévisibilité de la décision au moins au niveau de la méthode ?

 

Sur le premier point, bien que l’expert n’ait pour mission, conformément à l’article 232 du NCPC que d’éclairer le juge, on peut s’interroger sur le fait de savoir dans quelle mesure le juge ne va pas s’en remettre à lui pour cette évaluation ou s’il va lui-même reprendre de manière critique l’ensemble des point soulevés par son rapport. En effet, dans le cadre de sujets très techniques, il lui est souvent difficile de revenir après coup dans les méandres des développements expertaux.

 

On risque de ce fait d’aboutir à ce que souligne dans un article récent des Petites Affiches, Corinne Boismain, à des commentaires sommaires pour expliciter l’évaluation du préjudice. Selon les juges de la cour d’appel de Paris, (CA Paris 25éme ch. Section A, 7 juillet 2006, SA établissements Roger Martinet, « la société des établissements X doit réparation à hauteur d’une somme que la cour est en mesure d’évaluer au regard des éléments d’appréciation dont elle dispose de 6000 €, toutes causes de préjudices confondus », ou encore que « la cour dispose des éléments d’appréciation suffisants pour évaluer le préjudice des consorts X à la somme de 30 000 € » (CA paris 15 éme ch section B, 17 mars 2006, SA société Générale)[4].

 

L’ensemble des usagers et acteurs de la justice, aussi bien justiciables, experts et juges sont soumis de ce fait à une insuffisance de la jurisprudence en matière d’évaluation des dommages.

 

Il en résulte une difficulté à la fois pour la prévisibilité des décisions et pour l’uniformisation de leur contenu.

 

Le justiciable peut s’interroger sur le fait de savoir s’il sera indemnisé selon les mêmes principes d’évaluation pour un acte de concurrence déloyale commis à Paris ou à Lyon.

 

 

1.3. Cette situation de fait constitue un des axes de réflexion du groupe de travail. Sans vouloir calquer ou transposer en France les pratiques anglo-américaines, on peut observer que l’Uniform Commercial Code américain (Code de commerce uniforme) détaille à la fois les différentes catégories de dommages – intérêts et les méthodes d’évaluation qui leurs sont consacrées.

 

De ce fait, les juges américains sont tenus de détailler la manière dont ils ont déterminé le montant des dommages intérêts qu’ils ont alloués. Il en résulte que les parties peuvent faire appel sur le seul fondement que la méthode utilisée est incorrecte[5] et la cour a pu indiquer que le tribunal avait commis une erreur en calculant, sans justifier sa méthode, le montant du bénéfice dont avait été privée Lauder (la victime)[6].

 

On est donc aux antipodes du pouvoir souverain du juge. Mais on voit l’avantage d’une telle approche : tous les usagers et acteurs de la justice peuvent se référer à une jurisprudence de l’évaluation.

 

On peut donc en France regretter une absence doctrinale en matière d’évaluation. Pourquoi cette étape est-elle délaissée ? Parce qu’à la différence des pays anglo-saxons, elle est considérée comme appartenant uniquement au domaine du fait. En Grande Bretagne notamment depuis l’arrêt Ward contre James[7] de 1966, l’évaluation des indemnités relève du domaine du droit et non plus du fait, domaine laissé au jury. Il en a été de même au Canada depuis les années 1970 par des décisions qui ont exclu l’évaluation des dommages avec des formules du type « toutes causes de préjudices confondues ».

 

Ces observations ont conduit à suggérer que la Cour de cassation impose aux tribunaux et cours d’appel les 3 exigences suivantes :

 

a) Ventiler de manière détaillée les indemnités correspondant à chacun des chefs de dommages constatés. L’évaluation globale « toutes causes de préjudices confondues » est en effet un procédé archaïque.

 

b) Demander au juge du fond, ce qui commence à être la pratique actuelle, de répondre scrupuleusement aux conclusions des parties et notamment en ce qui concerne les méthodes d’évaluation employées.

 

c) Lui demander également d’expliciter les circonstances de fait qu’il retient comme ayant eu une influence sur le préjudice et exposer clairement les méthodes et bases de calcul utilisées.

 

 

Le groupe de travail reprendra pour partie les propositions de Geneviève Viney et Patrice Jourdain car il considère que les méthodes d’évaluation constituent des questions que le droit doit annexer car en la matière le droit et le fait ne peuvent être totalement distingués.

 

En effet, une dissociation trop radicale entraîne l’absence d’uniformité des décisions, leur imprévisibilité et l’inégalité entre des justiciables.

 

En pratique la Cour de cassation a su intervenir quand elle a cru bon de le faire notamment sur la prise en compte de l’érosion monétaire dans le calcul des indemnités, sur la possibilité d’allouer un capital comme rente et sur la question de la date à laquelle doit se placer le juge pour apprécier la réparation[8]. Fait et droit se rejoignent quand cela paraît nécessaire à la Haute Cour.

 

 

2. Le point de vue du groupe de travail est de considérer que l’évolution de la vie économique et sa complexité rendent ce contrôle de la Haute Cour plus nécessaire de manière urgente pour ne pas rendre notre système judiciaire moins compétitif dans le contexte européen et mondialisé que nous connaissons aujourd’hui.

 

2.1. Nous commencerons cependant cette restitution par les présentations de Mme Dupuy et M. Thiriez responsables de la direction technique des sinistres en responsabilité civile chez AXA qui, en qualité de professionnels de l’assurance, exposeront le rôle de l’assurance en tant qu’acteur de la réparation du préjudice économique. L’assurance est un système de mutualisation et les décisions judiciaires conduisent à des indemnités prises en charge par les compagnies d’assurance. Celles-ci équilibrent leurs comptes par les primes qu’elles perçoivent. Les décisions judiciaires doivent ainsi être examinées dans un contexte systémique puisque les décisions d’aujourd’hui constitueront les prîmes de demain.

 

2.2. Madame le Haut Conseiller Riffault Silk en collaboration avec Madame Maria Simmons juge au CAT (Competition Appeal Tribunal) présentera les incidences d’une telle exigence pour l’organisation de la procédure de réparation des préjudices économiques à la lumière d’une comparaison avec la pratique des tribunaux britanniques.

 

2.3. Les présentations de M. Guyomar, Maître des requêtes au Conseil d’état, et de Maître Matuchansky, avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation traiteront de la gestion du contrôle par les cours d’appel et la Cour de cassation en précisant bien qu’il revient aux premières de détailler leurs motivations et à la Haute Cour de vérifier que ce contrôle et la motivation qui l’accompagne ont été effectués.

 

2.4. Un cas particulier de préjudice économique est constitué par les infractions au droit de la concurrence. Ce cas particulier de réparation sera abordé à travers un regard croisé entre les pratiques françaises et allemandes que nous proposeront Maître Saint Esteben et Maître Canenbley, avocat au Barreau de Dusseldorf. Cette analyse est particulièrement intéressante car elle porte sur un double préjudice, à la fois à l’économie et aux intérêts privés des victimes. Elle soulève le problème de l’intérêt à agir de celles-ci et des actions de groupe ainsi que celui de la répercussion en aval et de la « passing on defense ». Elle débouche également sur l’analyse de l’intérêt des dommages punitifs.

 

2.5. La dernière partie restitue les réflexions du groupe de travail concernant le concept de réparation intégrale. Ce principe quasi incantatoire existe depuis 1954, n’est pas d’ordre public[9] et énonce que la réparation doit rétablir l’équilibre détruit par le dommage et replacer la victime dans l’état où elle se serait trouvée si l’acte répréhensible ne s’était pas produit.

 

 

Une conséquence de ce principe est le choix de la date du jugement comme date d’évaluation de la réparation.

 

Les professeurs Aynes et Nussenbaum professeurs à Paris I et Paris IX Dauphine montreront que ce principe présente dans son application des imperfections qui peuvent conduire aussi bien à une sous réparation qu’à une sur-réparation. En effet, le remplacement d’un immeuble usagé par un immeuble neuf pour restituer une même valeur d’usage à la victime peut constituer une sur-réparation et l’absence de prise en compte des gains illégalement réalisés par l‘auteur d’un préjudice dans le cas des fautes lucratives peut conduire à une sous indemnisation de la victime.

 

Afin de fournir des repères et pour éclairer l’analyse, on proposera une typologie des préjudices économiques et les problèmes spécifiques d’évaluation pour chacun d’eux.

 

La construction de cette typologie montre l’intérêt de rapprocher la vision juridique de l’analyse économique, car cette dernière ne doit pas rester étrangère.

 

Deux concepts économiques fondamentaux feront l’objet d’une analyse particulière : celui de coût d’opportunité, qui constitue une pierre angulaire de l’analyse économique des coûts selon lequel une ressource a non seulement un coût monétaire mais aussi un coût caché, constitué par le revenu que son utilisation dans le meilleur usage alternatif pourrait procurer ; il s’agit d’un coût d’opportunité. Par ailleurs, un manque à gagner peut à une date donnée avoir été subi mais aussi continuer à l’être dans l’avenir. La composante future devra être anticipée et à une date donnée, elle le sera avec les informations disponibles à cette date. C’est le propre d’une mesure ex ante par opposition à la mesure ex post réalisée après coup c’est-à-dire une fois le préjudice réalisé. D’où l’importance de la date de l’évaluation.

 

Nous espérons que les participants à ce séminaire prendront le même plaisir que les orateurs à réfléchir sur ces questions essentielles pour la régulation de l’activité économique.

 


[1] Lydie Reiss. Le juge et le préjudice. Etude comparée des droits français et anglais p.189-192 presse universitaire d’Aix Marseille 2003

[2] Cité par Geneviève Viney et Patrice Jourdain - Les effets de la responsabilité - LGDJ p. 130

Ref Crim 3 Nov D 1956-557 note R.Savatier etc…

[3] Geneviève Viney et Patrice Jourdain - Les effets - Op cit. p. 126

[4] Corinne Boismain – Les Petites Affiches n° 39 22/02/ pp7 - 13

[5] Corinne Boismain Op.cit p.11

[6] US 2nd Court of appeal, Lander v Unum Life March, 12-2002

[7] Les effets - Op cit. p 136 (1966) Q.B 273, 299-300

[8] Les effets - Op cit. pages 66 à 135

[9] Ch. Coutant-Lapalus. « Le principe de réparation intégrale en droit privé » - Thèse, p. 126, § 128 cité par Juliette Méadel « les petites affiches » N° 77 - 17 avril 2007 p. 11