L’analyse économique de l’expertise judiciaire : quelques éléments et pistes de recherche

Par Sophie Harnay

 

La constitution du droit et des phénomènes juridiques en tant qu’objets d’analyse de la science économique constitue une évolution récente majeure dans le champ de la discipline, concomitante aux phénomènes d’interpénétration grandissante de l’économie et du droit et de judiciarisation de l’économie. Le programme de recherche de l’analyse économique du droit (le Law and Economics anglo-saxon) est ainsi d’étudier l’efficacité des règles de droit et leurs conséquences en termes incitatifs sur les comportements des agents. L’analyse économique du système judiciaire constitue une partie de ce programme de recherche. En adoptant une démarche qui peut être positive ou normative, elle traite plus spécifiquement de questions telles que l’organisation du règlement des conflits, le déroulement optimal du procès, l’efficacité des règles de procédure en vigueur, l’efficacité allocative des ressources disponibles dans une situation de rareté … – le tout le plus souvent dans une dimension comparative, permettant notamment d’évaluer les performances relatives des différents systèmes de droit et dans l’objectif affiché de respect de principes juridiques fondamentaux.

Cependant, l’analyse économique du droit ne traite pas explicitement la question pourtant essentielle de l’expertise judiciaire. Les modèles anglo-saxons du Law and Economics cherchant à expliquer l’issue d’un procès comme une fonction des dépenses consenties par les parties (les modèles dits de litigation) n’intègrent ainsi l’action possible d’un expert qu’à travers les niveaux de coûts respectifs supportés par les différents agents – lorsqu’ils prennent effectivement en compte cette action. De façon similaire, dans les modèles de négociations, le choix des parties entre transaction et procès est considéré s’effectuer sur la base de leurs gains respectifs associés aux deux stratégies et de leur probabilité de l’emporter en cas de procès, sans que les effets éventuels de l’intervention d’experts sur les choix ne soient explicités. Au mieux, la littérature de l’économie du droit traite donc les experts comme une simple « variation » de l’avocat, sans questionner le caractère spécifique de leur activité ni, a fortiori, s’intéresser aux effets comparés de modes d’intervention des experts très variables d’un système juridique à l’autre. Des questions nombreuses et fondamentales restent donc en suspens, qui concernent par exemple l’allocation des coûts de l’expertise, le niveau optimal de dépenses en situation de contrainte budgétaire, la relation « idéale » entre d’une part les experts et le juge, d’autre part les experts et les parties et leurs avocats, le statut de l’expert, en rapport notamment avec son indépendance, l’étendue de la mission et du pouvoir de l’expert…

L’expertise, ses modalités et ses conséquences, s’avèrent par conséquent un champ de recherche prometteur pour l’économie du droit. L’objectif de la présente contribution est d’indiquer quelques éléments et pistes de recherche en vue d’une approche plus ambitieuse de l’expertise judiciaire en termes d’économie du droit. Dans un premier temps, le propos est d’identifier quelques apports de la science économique à la problématique générale de l’expertise. On se réfère alors principalement aux travaux de l’économie de l’information et de l’économie de l’assurance – pour s’interroger sur la pertinence de leur importation dans le champ de l’expertise judiciaire. Dans un second temps, on étudie les incitations de l’expert. Le troisième point porte plus spécifiquement sur le statut et la sélection de l’expert en indiquant quelques grandes orientations susceptibles d’éclairer le débat du point de vue de l’économiste.

1.  Expertise et asymétries informationnelles : l’expert comme agent du juge ?

Traditionnellement, l’analyse économique motive le recours à un expert par l’existence d’asymétries informationnelles entre agents. Deux cas d’asymétries informationnelles sont généralement considérés. Le premier est celui de la sélection adverse, qui décrit les situations dans lesquelles un agent possède une caractéristique cachée non directement observable. Le cas classique, en économie de la santé, est celui d’un assuré souhaitant s’assurer contre la réalisation d’un dommage donné, et se caractérisant par un niveau de risque donné, qui peut être plus ou moins élevé. Il existe alors une asymétrie informationnelle en défaveur de l’assureur et en faveur de l’assuré, qui peut conduire l’assureur à refuser d’assurer même des agents présentant des niveaux de risque faibles, dès lors que les niveaux de risque effectifs des agents ne sont pas observables. Le recours à un expert chargé de collecter de l’information sur le niveau de risque réel présenté par les agents s’explique alors par le souci d’éviter la disparition de l’offre assurantielle. Le second cas d’asymétrie informationnelle est celui de risque moral, dans lequel un agent possède une information plus fine que les autres protagonistes concernant son action ou les conditions de celle-ci. Dans le contexte du marché de l’assurance, cette asymétrie d’information justifie l’intervention d’un expert, dès lors que l’assuré possède une information privée supérieure à celle de l’assureur concernant le dommage subi et le niveau de précaution qu’il a réellement mis en œuvre pour éviter le dommage. Dans ce cadre, l’expert est chargé d’une mission de vérification des déclarations des assurés pour le compte de l’assureur et sert à déjouer les « escroqueries à l’assurance » - telles que la surestimation des dommages ou le choix d’un niveau de prudence sous-optimal… L’analyse économique décrit alors la relation entre assureur et expert comme une relation principal / agent, dans laquelle un principal (l’assureur) charge un agent (l’expert) d’une mission de collecte d’information en échange d’une compensation adéquate.

Ce cadre d’analyse dans lequel l’assureur délègue à un expert une mission d’information se transpose aisément à des domaines d’expertise plus larges que la simple expertise en matière d’assurance. Le recours à l’expert judiciaire s’interprète selon ce schéma comme le choix par le juge de déléguer à un agent compétent une mission d’information. L’objectif du juge est alors de vérifier la véracité des déclarations des parties et de désinciter les comportements de dissimulation de l’information privée. Comme dans les autres situations où il est fait recours à un expert, la délégation est justifiée économiquement par le coût prohibitif de l’acquisition directe d’information par le juge, ce coût élevé pouvant résulter par exemple de la complexité de l’information concernée ou du temps nécessaire pour l’obtenir.

Si l’existence d’asymétries informationnelles justifie le recours à l’expert, elle suscite la question des incitations de l’expert à transmettre effectivement son information : comment inciter l’expert à effectivement transmettre au principal l’information qu’il a observée, ou à mettre en place le niveau d’effort optimal requis par sa fonction d’expertise, dès lors qu’il possède lui-même une structure informationnelle plus fine que celle du principal et que l’activité d’expertise comporte pour lui un coût, sous forme de temps et d’effort ? En d’autres termes, la situation de risque moral entre principal et agent – qui servait précédemment à justifier le recours à l’expert afin d’acquérir de l’information sur l’agent – n’épargne pas la relation même liant le principal à l’expert. Le risque de comportement opportuniste de l’expert, sous la forme d’un rapport d’information biaisé ou d’un investissement sous-optimal dans l’effort de recherche d’information sur l’agent se trouve en outre renforcé en présence d’une information « molle », c’est-à-dire subjective et non vérifiable par le principal. Cette situation de risque moral entre principal et expert ouvre par conséquent la voie à une possible partialité de l’expert en faveur de l’agent qu’il est censé contrôler. L’analyse économique rend compte de telles situations à l’aide de modèles de collusion introduisant la possibilité d’une entente entre l’agent du principal et l’expert, qualifié alors de superviseur, au détriment des objectifs du principal. La relation entre le superviseur et l’agent prend alors la forme d’une « corruption » du premier par le second, sous la forme d’un contrat collusif et de transferts de l’agent vers le superviseur non connus du principal, dans le but d’obtenir la révélation par le superviseur au principal d’une information biaisée ou partiale sur l’agent.

L’objectif n’est évidemment pas d’exposer le détail de ces modèles de hiérarchie, leur application à l’expertise judiciaire étant limitée par le fait que les parties au conflit ne constituent pas les agents des juges. Simplement, la possibilité de collusion qu’ils mettent en évidence attire l’attention sur deux points importants en matière d’expertise judiciaire. Premièrement, l’éventualité d’une collusion implique de considérer la question de l’expertise sous un angle différent selon que le système s’organise autour d’un expert unique ou d’experts multiples (experts des parties) et autorise ou non la concurrence entre experts par l’introduction de la possibilité d’une contre-expertise. Deuxièmement, la prévention du risque de collusion entre expert et parties requiert une compensation de l’expert suffisante pour le dissuader d’accepter un contrat collusif avec l’une des parties au procès. La possibilité d’une collusion pose en d’autres termes la question du mode de rémunération optimal de l’expert judiciaire.

2. Quel mécanisme d’incitation à destination de l’expert ?

Face au risque moral, il est nécessaire d’assurer l’alignement des incitations de l’expert et du principal, afin d’induire le premier à une révélation sincère de l’information observée et à un niveau d’effort optimal dans son activité d’acquisition d’information. L’analyse économique préconise dans ce but un certain nombre de recommandations, sous forme de schémas incitatifs reposant sur le partage du risque et la mise en place d’une dimension incitative entre le principal et l’agent. De façon générale, la recherche de l’alignement des incitations de l’agent et du principal conduit à intéresser l’agent directement au résultat, selon le mécanisme dit de rémunération contingente (aux résultats) ou d’honoraires contingents (dont le montant est fonction de l’avis donné). Appliquée à l’expertise judiciaire, la détermination du schéma incitatif optimal selon ce mécanisme semble cependant inopérant. En effet, la mise en place de mécanismes d’intéressement direct est exclue, en raison de la difficulté à définir précisément un « résultat » de l’expert sur lequel indexer sa rémunération. Une telle démarche équivaudrait en outre à négliger la multidimensionnalité de l’activité de l’expert, et la substituabilité entre un certain nombre des dimensions de l’activité d’expertise - ainsi, pour schématiser, faire dépendre la rémunération de l’expert du nombre des expertises rendues par lui pourrait avoir comme conséquence une diminution de la qualité moyenne de ses expertises et l’introduction d’un biais en faveur de l’une des dimensions de son activité.

De plus, l’intéressement ne constitue pas nécessairement une solution optimale. En effet, lorsque l’ensemble du risque est supporté par l’agent, et que le résultat obtenu est peu satisfaisant en raison non pas d’un niveau d’effort insuffisant de sa part mais de conditions de production peu favorables (le cas d’une expertise particulièrement longue et difficile par exemple), l’agent n’a pas d’assurance sur sa rémunération. Il peut alors, dans les cas extrêmes, refuser le contrat – sa contrainte de participation n’étant pas satisfaite. Il peut également être incité à adopter un comportement malhonnête, prenant la forme par exemple d’une exagération de ses observations, destinée à induire une décision finale qui lui soit favorable. En d’autres termes, si l’agent falsifie son observation lorsque sa rémunération lui est corrélée, le schéma incitatif conduit à l’inverse de l’effet recherché initialement.

On peut ajouter que les recommandations en faveur de la mise en œuvre d’un système de compensation optimal peuvent varier considérablement en fonction de l’organisation et des modalités du système d’expertise considéré. Ainsi, un mécanisme d’intéressement au résultat semble plus envisageable dans un système où l’expert est celui des parties et non celui du juge – par analogie avec la rémunération de l’avocat analysé comme l’agent de la partie qu’il défend et dont les honoraires sont fonction du montant des dommages et intérêt qu’il obtient pour son client.

Enfin, il semble que dans la pratique, à l’heure actuelle, les mécanismes de rémunération de l’expert judiciaire aient effectivement comme objectif la prévention des comportements opportunistes éventuels des experts, selon une logique cohérente avec les analyses économiques consacrées à l’expertise dans d’autres domaines. Ainsi, le principe de la fixation de la rémunération de l’expert à un stade de la procédure où le contenu du rapport d’expertise demeure inconnu pour les expertises civiles, ou sa fixation sur un mode contractuel pour d’autres types d’expertises constituent des mécanismes susceptibles de décourager efficacement l’exploitation par l’expert de son avantage informationnel.

3. Quel mode de sélection de l’expert ?

Le choix de l’expert constitue un problème d’autant plus délicat à résoudre que le tribunal recourt précisément à une expertise pour acquérir une information qu’il n’est pas en mesure d’obtenir directement. Le choix de l’expert par le tribunal s’effectue donc dans une situation d’asymétrie d’information sur la qualité réelle de l’expert, susceptible de conduire à une situation de sélection adverse et à la sélection d’un « mauvais » expert. Les solutions institutionnelles à cette situation de sélection adverse sont diverses, et présentent certains défauts contre lesquels l’analyse économique suggère des solutions.

D’une part, l’inscription sur une liste d’experts auprès de la Cour d’appel selon une logique d’accréditation garantit un minimum de compétence requis de la part de l’expert judiciaire. Cette solution, qui s’apparente à une forme d’autorégulation de la profession par elle-même ou de manière extensive par les magistrats et les experts, conduit à la détermination de « bonnes pratiques » par le groupe professionnel. Le respect de la règle professionnelle – même informelle – est alors censée permettre la construction et l’entretien de la réputation collective. Le groupe est alors dissuadé de recruter de « mauvais » experts sous peine de subir des effets externes négatifs liés à la mauvaise qualité de leur production. Ces effets externes peuvent alors prendre des formes diverses telles qu’une diminution de la demande ou de la rémunération. Un tel mode de sélection des experts n’exclut cependant pas certains effets pervers. Ainsi, il est susceptible d’encourager les phénomènes de cooptation et de corporatisme. En outre, il ne fournit pas d’incitations efficaces ex post, après obtention de son accréditation par l’expert. En d’autres termes, un expert accrédité n’est pas incité à une production de bonne qualité. Enfin, l’efficacité d’un système d’accréditation est tributaire de l’existence de sanctions et de modes d’évaluation effectifs, qui excluent par exemple une réinscription automatique ou quasi-automatique sur la liste d’accréditation en cas de mauvaise performance.

L’analyse économique soutient certaines recommandations dans ce contexte pour limiter les effets pervers de l’accréditation.

D’une part, l’inscription sur la liste d’experts peut être limitée dans le temps, de façon à fournir un système d’incitation destiné à garantir le renouvellement de l’accréditation. Conjuguée à une évaluation conditionnant le maintien de cette dernière, l’inscription temporaire fournit aux experts une incitation à une production de bonne qualité. La situation se décrit alors comme un jeu répété dans lequel les joueurs sont récompensés de leur stratégie coopérative par le renouvellement de l’accréditation. Cependant, dès lors que la réinscription est limitée à un nombre fini de fois, pour des raisons institutionnelles ou parce que l’expert arrive à l’âge de la retraite, le problème de l’absence d’incitation réapparaît, correspondant au problème de la dernière période dans un jeu à horizon fini.

 D’autre part, l’analyse économique suggère la mise en place des mécanismes de filtrage et de signal sur le marché du travail afin de sélectionner le « bon agent » ex ante. La théorie du signal recommande ainsi de procéder à la sélection des agents sur la base d’un signal choisi de telle façon que l’envoi de ce signal s’avère trop coûteux pour un « mauvais » candidat et ne soit accessible qu’aux « bons » candidats. Le diplôme fait ainsi figure de signal sur le marché du travail. Une alternative à ce système réside dans les mécanismes de recrutement latéral, faisant appel à des individus ayant déjà fait leurs preuves professionnelles dans d’autres domaines. Sur un principe proche, la théorie du filtrage propose de sélectionner les bons candidats en leur proposant différents contrats associant des niveaux d’effort et de rémunération tels que seuls les « bons » choisissent certains contrats.

 Au final, si l’expertise judiciaire n’est pas étudiée en tant que telle par l’analyse économique, elle soulève certaines questions qui entrent en résonance avec les formes d’expertise explicitement appréhendées par l’analyse économique. On observe en effet qu’une partie des recommandations économiques en matière d’incitation optimale de l’expert ou de sélection de ce dernier dans d’autres domaines que le domaine judiciaire trouvent un écho significatif dans l’organisation effective de l’expertise judiciaire. Pour autant, l’analyse économique de l’expertise « classique » ne permet pas de rendre compte de certaines spécificités de l’expertise judiciaire, tenant par exemple à la relation entre juge et expert. Elle ne propose pas non plus à l’heure actuelle d’analyse adaptée à la diversité de l’organisation et de la pratique de l’expertise judiciaire dans les différents systèmes juridiques. A ce titre, l’expertise judiciaire peut et doit constituer une extension du programme de recherche de l’analyse économique du droit.


* Université de Reims Champagne Ardenne, Laboratoire OMI - EDJ (Economie-Droit-Justice), 57bis, rue Pierre Taittinger, F-51096 Reims cedex ; Laboratoire d’Economie Publique (LAEP), Université Paris 1 Panthéon Sorbonne, Maison des Sciences Economiques, 106-112, Bd de l’Hôpital, F-75647 Paris cedex 13. E-mail : Sophie.Harnay@wanadoo.fr